كتاب القضاء - الجامع الصغير

الجامع الصغير وشرحه النافع الكبير لمن يطالع الجامع الصغير

كتاب الْقَضَاء
بَاب الدَّعْوَى
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أودع رجلا ألف دِرْهَم فخلطها الْمُودع بِأَلف لَهُ فالألف دين عَلَيْهِ لَا سَبِيل للْمُودع عَلَيْهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ صَار شَرِيكا لَهُ رجل فِي ديه صبي يعبر عَن نَفسه فَقَالَ أَنا حر فَالْقَوْل قَوْله لَهُ وَإِن قَالَ أَنا عبد لفُلَان فَهُوَ عبد للَّذي هُوَ فِي يَده حَائِط لرجل عَلَيْهِ جُذُوع
ـــــــــــــــــــــــــــــ
بَاب الدَّعْوَى
قَوْله فخلطها الْمُودع إِلَخ الْخَلْط على أَرْبَعَة أوجه أَحدهَا الْخَلْط بطرِيق الْمُجَاورَة مَعَ تيسير التَّمْيِيز كخلط الدَّرَاهِم الْبيض بالسود والجوز باللوز وَذَلِكَ لَا يقطع حق الْمَالِك بِالْإِجْمَاع وَالثَّانِي خلط بطرِيق الْمُجَاورَة مَعَ تعذر التَّمْيِيز كخلط الْحِنْطَة بِالشَّعِيرِ وَذَلِكَ يقطع حق الْمَالِك لِأَن الْحِنْطَة لَا تَخْلُو عَن حبات شعير فَتعذر التَّمْيِيز حَقِيقَة وَالثَّالِث خلط بطرِيق الممازجة مَعَ خلاف الْجِنْس كخلط الدخن بالخل وَذَلِكَ يقطع حق الْمَالِك بِالْإِجْمَاع وَالرَّابِع خلط بالممازجة للْجِنْس بِالْجِنْسِ كخلط دهن الْجَوْز بدهن الْجَوْز وَهِي مسئلة الْكتاب فَعِنْدَ أبي حنيفَة يَنْقَطِع حق الْمَالِك وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يتَخَيَّر إِن شَاءَ ضمنه مثله وَإِن شَاءَ شَاركهُ فِي الْمَخْلُوط لِأَن دَلِيل الْهَلَاك لَا يَنْفَكّ عَن دَلِيل الْوُصُول فَيمْنَع بِهِ الْهَلَاك

(1/382)

أَو مُتَّصِل ببنائه وَلآخر عَلَيْهِ هرادى فَهُوَ لصَاحب الجدوع أَو الِاتِّصَال وَصَاحب الهرادى لَيْسَ بِشَيْء
نهر لرجل إِلَى جَانِبه مسناة وَخلف المسناة أَرض لرجل ملاصقة لَهَا وَلَيْسَت المسناة فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا فَهِيَ لصَاحب الأَرْض وَلَا يحفرها حَتَّى يسيل المَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هِيَ لصَاحب النَّهر حريماً لملقى طينه وَغير ذَلِك دَار فِي يَد رجل مِنْهَا عشرَة أَبْيَات وَفِي يَد آخر بَيت فالساحة بَينهمَا نِصْفَانِ أَرض ادَّعَاهَا رجلَانِ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
بَيَانه أَن التَّمْيِيز إِن تعذر من حَيْثُ الْحَقِيقَة لم يتَعَذَّر من حَيْثُ الحكم وَالْقِسْمَة وَالْقِسْمَة فِي مَا يُكَال ويوزن إِفْرَاز وَتَعْيِين بِالْإِجْمَاع لعدم التَّفَاوُت فَلم يتَحَقَّق الْهَلَاك لَكِن الْمُغَايرَة قَائِمَة فخبرناه سداً لباب التَّعَدِّي وَله أَن الْخَلْط فِي مَالا يحْتَمل التَّمْيِيز اسْتِهْلَاك فَيَنْقَطِع الْحق إِلَى الضَّمَان كالخلط بِخِلَاف الْجِنْس من الْمَائِعَات وَمَا قَالَ لَا يصلح مَانِعا من الْهَلَاك لِأَن الْقِسْمَة يسْتَحق بِالشّركَةِ فَلَا يَصح عِلّة لوَجَبَ الشّركَة
قَوْله فَالْقَوْل قَوْله لِأَنَّهُ إِذا كَانَ يعبر عَن نَفسه فَهُوَ فِي يَده فَلَا ينْتَقض يَده من غير حجَّة وَإِذا لم يعبر عَن نَفسه شابه الْبَهِيمَة
قَوْله فَهُوَ لصَاحب الْجُذُوع أَو الِاتِّصَال أما صَاحب الْجُذُوع فَلِأَن صَاحب الْجُذُوع مُسْتَعْمل للحائط بِمَا وضع لَهُ وَهُوَ حمل الْجُذُوع وَصَاحب الهرادى صَاحب تعلق لَا اسْتِعْمَال لَهُ وَلِأَن الهرادى لاي بني لأَجله الْحَائِط فَكَانَ صَاحب الِاسْتِعْمَال أولى كذابة تنَازع فِيهَا رجلَانِ ولأحدهما عَلَيْهِ حمل وَللْآخر عَلَيْهِ كوز مُعَلّق فَصَاحب الْحمل أولى كَذَا هَهُنَا وَأما صَاحب الِاتِّصَال فَكَذَلِك أولى من صَاحب الهرادى لِأَنَّهُ مُسْتَعْمل للحائط أَيْضا لِأَن الِاتِّصَال بِالْبِنَاءِ لَا يكون بعض بنائِهِ على بعض بِنَاء الْحَائِط فَكَانَ مُسْتَعْملا بعض بِنَاء

(1/383)

لم نقض أَنَّهَا فِي يَد أَحدهمَا حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة أَنَّهَا فِي أَيْدِيهِمَا فَإِن أَقَامَ أَحدهمَا الْبَيِّنَة وَلم يقمها الآخر فَقضى أَنَّهَا فِي يَد الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَة وَإِن أَرَادَ الْقِسْمَة لم تقسم حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة أَنَّهَا لَهما وكل شَيْء فِي أَيْدِيهِمَا سوى الْعقار فَإِنَّهُ يقسم وَإِن كَانَ أَحدهمَا قد لبن فِي الأَرْض أَو بنى أَو حفر فَهِيَ فِي يَده
ثوب فِي يَد رجل وطرف مِنْهُ فِي يَد آخر فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ وَإِن كَانَ فِي يَد أَحدهمَا أَكثر علو لرجل وسفل لآخر فَلَيْسَ لصَاحب السّفل أَن يتد فِيهِ وتداً وَلَا أَن يثقب كوَّة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يصنع مَا لَا يضر بالعلو زائغة مستطيلة ينشعب مِنْهَا زائغة مستطيلة وَهِي
ـــــــــــــــــــــــــــــ
ذَلِك الْحَائِط فَكَانَ الظَّاهِر أشهد لَهُ وَقَوله وَصَاحب الهرادى لَيْسَ بِشَيْء دَلِيل على أَنه لَو كَانَ لأَحَدهمَا عَلَيْهِ هرادى وَلَيْسَ للْآخر عَلَيْهِ شَيْء أَنه بَينهمَا وَلَيْسَ يخْتَص بِهِ صَاحب الهرادى
قَوْله فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا يُرِيد أَن لم يكن لصَاحب الأَرْض غرس عَلَيْهَا وَلَا لصَاحب النَّهر عَلَيْهِ تُرَاب ملقى على شطه
قَوْله فَهِيَ لصَاحب الأَرْض لِأَن الْحَرِيم أشبه بِالْأَرْضِ صُورَة وَمعنى أما صُورَة فلأنهما مستويان وَأما معنى فَلِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يصلح للغرس والزراعة فَكَانَ الظَّاهِر أشهد لَهُ
قَوْله نِصْفَانِ لِأَن استعمالهما الساحة على السوَاء وَهُوَ الْمُرُور وَغير ذَلِك
قَوْله أَرض ادَّعَاهَا رجلَانِ يُرِيد أَن كل وَاحِد يَدعِي أَنَّهَا فِي يَده
قَوْله حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة إِلَخ لِأَن الْيَد حق مَقْصُود يَدعِيهِ كل مِنْهُمَا وَلَعَلَّ ذَلِك فِي يَد غَيرهمَا

(1/384)

غير نَافِذَة فَلَيْسَ لأهل الزائغة الأولى أَن يفتحوا بَابا فِي الزائغة القصوى فَإِن كَانَت مستديرة قد لصق طرفاها فَلهم أَن يفتحوا عبد فِي يَد رجل أَقَامَ رجلَانِ عَلَيْهِ الْبَيِّنَة أَحدهمَا يغصب وَالْآخر بوديعة فَهُوَ بَينهمَا
رجل ادّعى فِي دَار دَعْوَى فأنكرها الَّذِي هِيَ فِي يَده ثمَّ صَالحه مِنْهَا فَهُوَ جَائِز رجل ادّعى دَارا فِي يَد رجل أَنه وَهبهَا لَهُ فِي وَقت فَسئلَ الْبَيِّنَة فَقَالَ جحد الْهِبَة فاشتريتها مِنْهُ فَأَقَامَ بَيِّنَة على الشِّرَاء قبل الْوَقْت الَّذِي ادّعى فِيهِ الْهِبَة لم يقبل بَينته رجل فِي يَده دَار ادّعى رجل أَنه اشْتَرَاهَا من فلَان وَأقَام بَيِّنَة وَقَالَ الَّذِي هِيَ فِي يَده فلَان ذَلِك
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله سوى الْعقار قَالَ بَعضهم إِن هَذَا قَول أبي حنيفَة أما عِنْدهم يقسم الْعقار أَيْضا من غير بَيِّنَة على الْملك وَجعل هَذِه المسئلة فرعا لمسئلة ذكرهَا فِي كتاب الْقِسْمَة وَهُوَ أَن الْوَرَثَة إِذا طلبُوا من القَاضِي قسْمَة الْعقار وَقَالُوا هَذِه ورثتنا من أَبينَا لم يقسم حَتَّى يقيموا الْبَيِّنَة على الْملك عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا يقسم من غير بَيِّنَة وَلَو كَانَت الدَّار مشتراة وَقَالُوا اشترينا هَذِه قسم من غير بَيِّنَة بِالْإِجْمَاع وَهَذَا لِأَن الْعقار يحْتَمل أَن يكون موروثا وَيحْتَمل أَن يكون غير مورث فَوَجَبَ الِاحْتِيَاط عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لما كَانَ الْجَواب مُتَّفقا لم يجب الِاحْتِيَاط وَمِنْهُم من قَالَ إِن هَذَا بِالْإِجْمَاع وَلَا يقسم عِنْد الْكل لِأَن الْقِسْمَة نَوْعَانِ قسْمَة بِحَق الْملك تكميلاً للمنفعة وبحق الْيَد تكميلاً للْحِفْظ وَلم يثبت الْملك حَتَّى يكون لتكميل الْمَنْفَعَة وَلَا حَاجَة إِلَى الْحِفْظ لِأَن الْعقار يحفظ بِنَفسِهَا بِخِلَاف الْمَنْقُول فَإِنَّهُ يجب قسمته للْحِفْظ
قَوْله وَإِن كَانَ فِي يَد أَحدهمَا إِلَخ لِأَن الزِّيَادَة من جنس الْحجَّة لَا توجب زِيَادَة فِي الِاسْتِحْقَاق
قَوْله لَا يضر بالعلو قَالَ بَعضهم مَا حُكيَ عَنْهُمَا تَفْسِير لما حُكيَ عَنهُ أَنه

(1/385)

أودعينها فَلَا خُصُومَة بَينهمَا رجل قَالَ لآخر اشْتريت مني هَذِه الْجَارِيَة فَأنْكر فأجمع على ترك خصومته وَسعه أَن يَطَأهَا رجل أقرّ أَنه قبض من فلَان عشرَة دَارهم ثمَّ ادّعى أَنَّهَا زيوف صدق رجل قَالَ لآخر لَك عَليّ ألف دِرْهَم فَقَالَ لَيْسَ لي عَلَيْك شَيْء ثمَّ قَالَ فِي مَكَانَهُ بل لي عَلَيْك ألف فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
إِنَّمَا منع لما فِيهِ من ضَرَر ظَاهر لصَاحب الْعُلُوّ أما إِذا كَانَت بِحَال لَا يضر صَاحب الْعُلُوّ لَا يمْنَع عِنْده فَكَانَ أصلا مجمعا عَلَيْهِ لِأَن التَّصَرُّف حصل فِي ملكه وَقَالَ بَعضهم لَا بل الْخطر أصل عِنْده وَالْإِطْلَاق يُعَارض عدم الضَّرَر فَإِذا أشكل وَجب الْمَنْع عَن ذَلِك وَالْإِطْلَاق أصل عِنْدهمَا والخطر يُعَارض الضَّرَر فَإِذا أشكل لم يمْنَع الشَّك
قَوْله فَلَيْسَ لأهل الزائغة إِلَخ لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُم حق الْمُرُور فِيهَا فَإِذا أَرَادوا أَن يفتحوا بَابا فقد أَرَادوا أَن يتخذوا طَرِيقا فِي ملك غَيرهم فمنعوا عَن ذَلِك وَمن مَشَايِخنَا من قَالَ لَهُم أَن يفتحوا بَابا لَكِن يمْنَعُونَ عَن الْمُرُور وَهَذَا لَيْسَ بصواب فَإِنَّهُ نَص فِي الْكتاب على أَنه لَيْسَ لَهُم أَن يفتحوا بَابا
قَوْله فَلهم أَن يفتحوا لِأَن صحنها مُشْتَرك بَينهم وَلَهُم حق الْمُرُور فِي كل الزائغة فَإِذا فتح بَابا لم يحدث لنَفسِهِ حَقًا لم يكن
قَوْله فَهُوَ بَينهمَا لِاسْتِوَائِهِمَا فِي الدَّعْوَى وَالْحجّة
قَوْله فَلَا خُصُومَة بَينهمَا لِأَنَّهُمَا أقرا أَن الدَّار ملك الْغَيْر وَأَنَّهَا وصلت إِلَيْهِ بِحَق أَو بِغَيْر حق فَيكون يَده يَد غصب أَو أَمَانَة وَالْغَاصِب وَالْمُودع لَا يكون خصما لمُدعِي الْملك الْمُطلق قَوْله وَسعه أَن يَطَأهَا إِلَخ لِأَن المُشْتَرِي لما جحد الشِّرَاء جعل ذَلِك فسخا فِي حَقه أَلا ترى لَو تجاحدا جَمِيعًا جعل ذَلِك فسخا فِي حَقه فَإِذا أعزم البَائِع على ترك الْخُصُومَة فقد وجد مِنْهُ مَا يدل على الْفَسْخ فَإِذا اتَّصل ذَلِك بِفِعْلِهِ وَهُوَ إمْسَاك الْجَارِيَة ونقلها وَمَا أشبه ذَلِك تمّ الْفَسْخ

(1/386)

رجل ادّعى على آخر مَالا فَقَالَ مَا كَانَ لَك عَليّ شَيْء قطّ فَأَقَامَ الْمُدَّعِي الْبَيِّنَة وَأقَام هُوَ بَيِّنَة على الْقَضَاء قبلت بَينته وَإِن قَالَ مَا كَانَ لَك عَليّ شَيْء قطّ وَلَا أعرفك لم تقبل بَينته على الْقَضَاء رجل ادّعى على آخر أَنه بَاعه جَارِيَته فَقَالَ لم أبعها مِنْك قطّ فَأَقَامَ بَيِّنَة على الشِّرَاء فَوجدَ بهَا إصبعاً زَائِدَة فَأَقَامَ البَائِع الْبَيِّنَة أَنه برِئ إِلَيْهِ من كل عيب لم تقبل بَيِّنَة البَائِع وَالله أعلم بِالصَّوَابِ وَإِلَيْهِ الْمرجع والمآب
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله صدق لِأَن اسْم الدَّرَاهِم يَقع على الْجِيَاد والزيوف وَالْقَبْض لَا اخْتِصَاص لَهُ بالجياد فَلم يُوجد مَا يُنَافِي الدَّعْوَى فَقبل قَوْله لِأَنَّهُ مُنكر بِهِ قبض حَقه فَإِذا زَاد على الِاقْتِضَاء بِأَن أقرّ بِقَبض حَقه أَو أقرّ بِقَبض الْجِيَاد أَو بالاستفاء ثمَّ ادّعى الزيافة لم يقبل لِأَنَّهُ وجد مَا يُنَافِي دَعْوَاهُ فَلَا يصدق
قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء لِأَن رد الْإِقْرَار يتفرد بِهِ الْمقر لَهُ فَيبْطل بتكذيبه
قَوْله قبلت بَينته لِأَنَّهُ لَا مُنَافَاة بَينهمَا لوضوح التَّوْفِيق لَعَلَّه قَضَاهُ دفعا لخصومة مَعَ أَنه لم يكن عَلَيْهِ شَيْء فيوجد صُورَة الْقَضَاء أَلا ترى أَنه يُقَال قضى بِحَق وَقضى بباطل أَو لَعَلَّه صَالحه على مَال دفعا لخصومة فَثَبت عَلَيْهِ المَال ثمَّ قَضَاهُ بعد ذَلِك فَكَانَ التَّوْفِيق مُمكنا من هَذَا الْوَجْه
قَوْله لم تقبل بَينته لِأَنَّهُ لَا يتَصَوَّر أَن يكون بَين رجلَيْنِ خُصُومَة قضا أَو مصالحة وَلَا يعرف أَحدهمَا صَاحبه فَيبْطل التَّوْفِيق وَذكر الْقَدُورِيّ عَن أَصْحَابنَا أَن بَيِّنَة الْقَضَاء فِي هَذِه المسئلة أَيْضا تقبل لِأَن التَّوْفِيق مُمكن بِأَن الرجل يَدعِي على رجل محتجب أَو امْرَأَة محتجبة فيؤذيه بالشغب على بَاب الدَّار فيأمر بعض وكلائه أَن يُعْطِيهِ مَا يرضيه فَيكون قد قَضَاهُ وَهُوَ لَا يعلم ثمَّ علم بذلك
قَوْله لم يقبل بَيِّنَة البَائِع لِأَن التَّوْفِيق غير مُمكن لِأَن الْبَرَاءَة من الْعَيْب تَغْيِير لصفقة العقد فَإِذا بَطل التَّوْفِيق لزم التَّنَاقُض وَذكر الْخصاف مسئلة البيع فِي آخر بَاب أدب القَاضِي وَذكر فِيهِ خلافًا قَالَ على قَول أبي حنيفَة لَا تقبل على هَذَا الدّفع كَمَا هُوَ الْمَذْكُور هَهُنَا وعَلى قَول أبي يُوسُف تقبل فَأَبُو يُوسُف سوى بَينه وَبَين الدّين وَأَبُو حنيفَة فرق

(1/387)

بَاب الْقَضَاء فِي الْأَيْمَان
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يَمِين فِي حد إِلَّا أَن السَّارِق يسْتَحْلف فَإِن نكل عَن الْيَمين ضمن وَلم يقطع وَلَا يَمِين فِي نِكَاح وَلَا رَجْعَة وَلَا فِي ادِّعَاء نسب وَلَا فِي الِاسْتِيلَاد وَلَا فَيْء الْإِيلَاء وَلَا فِي اللّعان وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي ذَلِك كُله يَمِين إِلَّا اللّعان امْرَأَة ادَّعَت طَلَاقا قبل الدُّخُول اسْتخْلف
ـــــــــــــــــــــــــــــ
بَاب الْقَضَاء فِي الْأَيْمَان
قَوْله ضمن وَلم يقطع لِأَن الِاسْتِحْلَاف شرع للنكول وَأَنه يصلح حجَّة فِي الْأَمْوَال دون الْحُدُود
قَوْله وَلَا يَمِين فِي نِكَاح بِأَن ادّعى رجل على امْرَأَة أَنه تزَوجهَا وَأنْكرت الْمَرْأَة أَو بِالْعَكْسِ وَلَا رَجْعَة بِأَن ادّعى الرجل بعد الطَّلَاق وانقضاء الْعدة أَنه رَاجعهَا فِي الْعدة وَأنْكرت أَو بِالْعَكْسِ وَلَا فِي ادِّعَاء نسب بِأَن ادّعى على مَجْهُول النّسَب أَنه ابْنه وَأنكر هُوَ أَو ادّعى الْمَجْهُول أَنه وَالِده وَأنكر هُوَ وَلَا فِي الِاسْتِيلَاد بِأَن ادَّعَت الْجَارِيَة أَنا أم ولد مولَايَ وَهَذَا ابْني مِنْهُ وَأنكر الْمولى وَلَا فِي فَيْء الْإِيلَاء بِأَن ادّعى بعد مُضِيّ مُدَّة الْإِيلَاء (وَهِي أَرْبَعَة أشهر) أَنه فَاء إِلَيْهَا فِي الْمدَّة وَأنْكرت أَو بِالْعَكْسِ وَلَا فِي اللّعان بِأَن ادَّعَت على زَوجهَا أَنه قَذفهَا قذفا يُوجب اللّعان وَأنكر هُوَ
وَوجه الْخلاف فِي هَذِه الْمسَائِل وأمثالها أَن الْيَمين يكون للنكول وَهُوَ إِقْرَار عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد وَالْإِقْرَار يجْرِي فِي هَذِه الْأَشْيَاء فَيجْرِي الْيَمين فِيهَا وَعند أبي حنيفَة هُوَ بذل أَي ترك مُنَازعَة كَأَنَّهُ ترك مُنَازعَة وخصومة وَإِن لم يكن حَقه عَلَيْهِ فِي الْوَاقِع والبذل لَا يجْرِي فِيهَا فَإِن هَذِه الْأَشْيَاء لَا يثبت بِهَذَا وَزِيَادَة تَفْصِيل هَذَا الْمقَام فِي حَوَاشِي الْهِدَايَة

(1/388)

الزَّوْج فَإِن نكل ضمن نصف الْمهْر فِي قَوْلهم وكل شَيْء ادّعى على رجل من عمد دون النَّفس فنكل اقْتصّ مِنْهُ فَإِن نكل فِي النَّفس حبس حَتَّى يقر أَو يحلف وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي النَّفس وَغَيرهَا يقْضى عَلَيْهِ بالأش وَلم يقْتَصّ مِنْهُ رجل ورث عبدا فَادَّعَاهُ آخر اسْتحْلف على عمله وَإِن وهب لَهُ عبد افقبضه أَو اشْتَرَاهُ فاليمين على الْبَتَات رجل ادّعى على آخر مَالا فاقتدى يَمِينه أَو صَالحه مِنْهَا على عشرَة دَرَاهِم فَهُوَ جَائِز وَلَيْسَ لَهُ أَن يسْتَحْلف على تِلْكَ الْيَمين أبدا
بَاب الْقَضَاء فِي الشَّهَادَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل فِي
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله اسْتحْلف الزَّوْج لِأَن الْمَقْصُود بِهِ المَال والنكول حجَّة فِيهِ
قَوْله وَلم يقْتَصّ مِنْهُ لِأَن النّكُول إِقْرَار فِيهِ شُبْهَة لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يكون امْتنع مِنْهُ تورعاً فَلَا يثبت بِهِ الْقصاص بل المَال وَلأبي حنيفَة أَن الْأَطْرَاف يجْرِي الْأَمْوَال لكَونهَا مخلوقة لوقاية النَّفس كالأموال فَيجْرِي فِيهَا الفذل فَيجب الْقصاص فِيهَا بِخِلَاف النَّفس فَإِنَّهُ لَا يجْرِي فِيهَا الْبَذْل
قَوْله على الْبَتَات لِأَن الْمُشْتَرى والموهوب لَهُ مَالك بِسَبَب شَرْعِي وضع وَهَذَا يُفِيد علما بِأَنَّهُ ملكه فَيصح تَحْلِيفه فَأَما الْوَارِث فَلَا علم لَهُ بِمَا صنع الْوَارِث فطولب بِعلم مَا كَانَ
قَوْله فَهُوَ جَائِز إِلَخ أما الِاقْتِدَاء وَالصُّلْح فَهُوَ مَرْوِيّ عَن عُثْمَان رَضِي الله عَنهُ على مَا فِي شرح أدب القَاضِي الْمَنْسُوب إِلَى الْخصاف وَأما عدم الِاسْتِحْلَاف فَلِأَنَّهُ أبطل حَقه فِي خصومه
بَاب الْقَضَاء فِي الشَّهَادَة
قَوْله فَإِنَّهُ يسعك إِلَخ لِأَنَّهُ أقْصَى مَا يسْتَدلّ بِهِ على الْملك لقِيَام يَد

(1/389)

يَده شَيْء سوى العَبْد وَالْأمة فَإِنَّهُ يسعك أَن تشهد أَنه لَهُ رجلَانِ شَهدا أَن أباهما أوصى إِلَى فلَان وَالْوَصِيّ يَدعِي فَهُوَ جَائِز اسْتِحْسَانًا ذكره فِي الْوَصَايَا وَإِن أنكر الْوَصِيّ لم يجز وَإِن شَهدا أَن أباهما وَكله بِقَبض دُيُونه بِالْكُوفَةِ وَادّعى الْوَكِيل أَو أنكر لم يجز شَهَادَتهمَا رجل أَقَامَ الْبَيِّنَة أَن الْمُدَّعِي اسْتَأْجر الشُّهُود لم تقبل وَشَهَادَة الْعمَّال جَائِزَة وَرجل شهد وَلم يبرح حَتَّى قَالَ أوهمت بعض شهادتي فَإِن كَانَ عدلا جَازَت شَهَادَته وَمن رآى أَن يسْأَل عَن الشُّهُود لم يقبل قَول الْخصم إِنَّه عدل حَتَّى يسْأَل عَن الشُّهُود
ـــــــــــــــــــــــــــــ
التَّصَرُّف بِلَا مُنَازعَة وَالْعَبْد وَالْأمة إِن كَانَ يعف أَنه رَقِيق فَكَذَلِك لِأَن الرَّقِيق لَا يكون فِي يَد نَفسه
قَوْله اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن لَا تقبل شَهَادَتهمَا فِي الْإِيصَاء أَيْضا كَمَا لَا تقبل فِي الْوكَالَة وعَلى هَذَا مسَائِل مِنْهُمَا مسئلة الْوكَالَة وَالثَّانِي إِذا شهد الْمُوصى لَهما أَن الْمَيِّت أوصى إِلَى هَذَا وَالثَّالِث إِذا شهد غريمان لَهما على الْمَيِّت دين بِهَذَا وَالرَّابِع إِذا شهد غريمان عَلَيْهِمَا للْمَيت دين بِهَذَا وَجه الْقيَاس أَن هَذِه شَهَادَة قَامَت للشَّاهِد أَو لِأَبِيهِ فتمكنت التُّهْمَة وَجه الِاسْتِحْسَان أَن القَاضِي يملك نصب الْوَصِيّ إِذا كَانَ طَالبا وَالْمَوْت مَعْرُوفا فَلَا يثبت للْقَاضِي بِهَذِهِ الشَّهَادَة ولَايَة لم تكن ثَابِتَة قبل ذَلِك وَإِنَّمَا أسقط عَنهُ مُؤنَة التَّعْيِين بِخِلَاف التَّوْكِيل لِأَنَّهُ لم يملك نصب الْوَكِيل على الْغَائِب فَلَو ثَبت إِنَّمَا يثبت بِهَذِهِ الْحجَّة وَهَذَا إِذا كَانَ الْوَصِيّ طَالبا وَالْمَوْت مَعْرُوفا أما إِذا لم يكن الْوَصِيّ طَالبا وَالْمَوْت غير مَعْرُوف لَا يملك القَاضِي نصب الْوَصِيّ إِلَّا بِهَذِهِ الْبَيِّنَة فَيصير هِيَ مُوجبَة فَيبْطل لِمَعْنى التُّهْمَة إِلَّا فِي غريمين عَلَيْهِمَا للْمَيت دُيُون لِأَن اعترافهما على نفسهما بِمَوْت رب الدّين جَائِز

(1/390)

رجلَانِ شَهدا على رجل بقرض ألف دِرْهَم وَشهد أَحدهمَا أَنه قَضَاهَا فالشهادة جَائِزَة على الْقَرْض شَاهِدَانِ شهد أَحدهمَا بِأَلف وَالْآخر بِأَلف وَخمْس مائَة وَالْمُدَّعِي يَقُول لم يكن لي إِلَّا الْألف فشهادة الَّذِي شهد بِأَلف وَخمْس مائَة بَاطِلَة شَاهِدَانِ أقرا أَنَّهُمَا شَهدا يزور لم يضربا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضربان شَاهِدَانِ شَهدا على رجل أَنه سرق بقرة وَاخْتلفَا فِي لَوْنهَا قطع وَإِن قَالَ أَحدهمَا بقرة وَالْآخر ثَوْر لم يقطع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يقطع فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله لم تقبل لِأَن الْبَيِّنَة إِنَّمَا تقبل على مَا يدْخل تَحت الْقَضَاء وَالْجرْح الْمُجَرّد لَا يدْخل تَحْتَهُ لِأَن الْجرْح حرَام إِلَّا إِذا تضمن حَقًا للشَّرْع وَالْعِبَادَة وَلم يُوجد فَإِن تضمن صَحَّ بِأَن قَالَ الْمُدعى عَلَيْهِ إِنِّي صالحت هَؤُلَاءِ الشُّهُود بِكَذَا من المَال وَدفعت إِلَيْهِم على أَن لَا يشْهدُوا عَليّ بِهَذَا الْبَاطِل فَإِذا شهدُوا فَعَلَيْهِم أَن يردوا عَليّ مَا أخذُوا مني
قَوْله جَائِزَة لِأَن نفس الْعَمَل للسُّلْطَان لَيْسَ بفسق فَإِن عمر رَضِي الله عَنهُ كَانَ عَامل النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الصَّدقَات وَكَذَلِكَ عَليّ وَابْن مَسْعُود كَانَا خازني عمر وَكثير من الصَّحَابَة كَانُوا عمالاً
قَوْله جَازَت شَهَادَته لِأَن الْعذر ظَاهر وَهُوَ مهابة مجْلِس القَاضِي فَلَو رددنا لذَلِك لما صحت شهادتنا أبدا فإنبرح عَن مَكَانَهُ ثمَّ عَاد لم تقبل لِأَنَّهُ توهم الزِّيَادَة على الْمُدَّعِي بتلبيس
قَوْله وَمن رأى إِلَخ يُرِيد بِهِ أَن أَبَا يُوسُف ومحمداً لَا يقبلان قَول الْخصم إِنَّه عدل يُرِيد بِهِ تعديله حَتَّى يسْأَل عَن الشُّهُود غير الْخصم لِأَن من

(1/391)

وَشَهَادَة الرِّجَال مَعَ النِّسَاء وَالشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَكتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي جَائِز إِلَى فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَلَا يجوز الشَّهَادَة على الشَّهَادَة حَتَّى يكون الْمَشْهُود على شَهَادَته على مسيرَة ثَلَاثَة أَيَّام ولياليهن أَو يكون مَرِيضا بِالْمِصْرِ رجل قَالَ أشهدني فلَان على نَفسه بِكَذَا لم يشْهد السَّامع على شَهَادَته حَتَّى يَقُول اشْهَدْ على شهادتي وَلَو قَالَ الرجل اشْهَدْ على شهادتي فَسمع رجل آخر لم يشْهد على شَهَادَته
وَلَا يسْأَل القَاضِي عَن الشُّهُود حَتَّى يطعن الْمَشْهُود عَلَيْهِ فَإِن طعن سَأَلَ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
زعم الْمُدَّعِي وشهوده أَن الْمُدعى عَلَيْهِ كَاذِب بالجحود فَلَا يصلح للتزكية وَهَذَا إِذا قَالَ هم عدُول لكِنهمْ أخطؤا أَو نسو أما إِذا قَالَ هم عدُول صدقُوا فِي شَهَادَتهم فقد اعْترف بِالْحَقِّ
قَوْله جَائِزَة لِأَنَّهُمَا اتفقَا عَلَيْهَا وَذكر الطَّحَاوِيّ عَن أَصْحَابنَا أَنَّهَا لَا تقبل لِأَن الَّذِي شهد بِالْقضَاءِ لم يشْهد بِالْمَالِ الْوَاجِب وَالصَّحِيح مَا فِيك الْكتاب
قَوْله بَاطِلَة لِأَن المجعي كذبه فِي بعض مَا شهد بِهِ وَهَذَا مُبْطل لشهادته
قَوْله يضربان لحَدِيث عمر رَضِي الله عَنهُ أَنه ضرب شَاهد الزُّور وسخم وَجهه وَلأبي حنيفَة أَن شريحاً كَانَ يشهر وَلَا يضْرب
قَوْله فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا لِأَن هَذَا الْخلاف يمْنَع الحكم بِهِ أَعنِي الْغَصْب فَلِأَن يمْنَع الحكم بِالْحَدِّ أولى كالاختلاف فِي الذُّكُورَة وَالْأُنُوثَة وَلأبي حنيفَة أَن الْبَقَرَة قد يجْتَمع فِيهَا لونان فَيكون أحد طرفيها أسود وَأَحَدهمَا من هَذَا الْجَانِب فَوَقع نظره وَالْآخر أَبيض وَالْآخر من هَذَا الْجَانِب فَوَقع بَصَره عَلَيْهِ فَيصح التَّوْفِيق والداعي إِلَيْهِ مَوْجُود وَهُوَ التَّحَمُّل فِي ظلم اللَّيَالِي من بعيد وَلَا

(1/392)

عَنْهُمَا فِي السِّرّ وزكاهما فِي الْعَلَانِيَة إِلَّا شُهُود الْحُدُود وَالْقصاص فَإِنَّهُ يسْأَل عَنْهُمَا فِي السِّرّ ويزكيها فِي الْعَلَانِيَة وَإِن لم يطعن الْخصم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يسْأَل فِي ذَلِك كُله طعن الْخصم أَو لم يطعن
رجل شهد لرجل أَنه اشْترى عبد فلَان بِأَلف وَشهد الآخر أَنه اشْتَرَاهُ بِأَلف وَخمْس مائَة وَالْمُدَّعِي يَدعِي شراه بِأَلف وَخمْس مائَة فالشهادة بَاطِلَة
ـــــــــــــــــــــــــــــ
كَذَلِك الْغَصْب لِانْعِدَامِ الدَّاعِي لِأَنَّهُ يُوجد نَهَارا جهاراً غَالِبا وَلَا كَذَلِك الذُّكُورَة وَالْأُنُوثَة لِأَن الْحَيَوَان الْوَاحِد لَا يشْتَمل عَلَيْهِمَا
قَوْله إِلَّا فِي الْحُدُود وَالْقصاص قَالَ الشَّافِعِي الشَّهَادَة على الشَّهَادَة جَائِز فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَلنَا أَن هَذِه حجَّة فِيهَا شُبْهَة زَائِدَة وَهُوَ أَنَّهَا هَل أخذت من الْأُصُول أم لَا فَلَا يثبت بهَا شَيْء من الْعُقُوبَات كَشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ
قَوْله حَتَّى يكون الْمَشْهُود ليتَحَقَّق الْعَجز الَّذِي هُوَ شَرط جَوَاز الشَّهَادَة على اشهادة وَعَن أبي يُوسُف أَنه إِن كَانَ مسافته بِحَيْثُ لَو غَدا عِنْد القَاضِي للشَّهَادَة لم يسْتَطع أَن يبيت بأَهْله صَحَّ الْإِشْهَاد إحْيَاء لحق الْمُسلمين وَعَلِيهِ الْفَتْوَى
قَوْله حَتَّى يَقُول إِلَخ لِأَن الشَّهَادَة على الشَّهَادَة تحميل وتوكيل أما عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف فَلِأَن الحكم يُضَاف إِلَى الْفُرُوع حَتَّى أَن عِنْد الرُّجُوع يجب الضَّمَان عَلَيْهِم دون الْأُصُول وَإِذا كَانَ الحكم مُضَافا إِلَيْهِم فَإِنَّمَا يَصح تحملهم إِذا عاينوا مَا هُوَ الْحجَّة وَالشَّهَادَة فِي غير مجْلِس القَاضِي لَيست بِحجَّة وَيجب عَلَيْهِم النَّقْل بِالْأَمر ليصير حجَّة ويتبين أَنهم تحملوا فَإِذا لم يكن بُد من النَّقْل لم يكن بُد من التحميل وَأما عِنْد مُحَمَّد الحكم يَقع بِشَهَادَة الْكل حَتَّى أَن عِنْد الرُّجُوع يشتركون فِي الضَّمَان فَلَا بُد من نقل الشَّهَادَة إِلَى مجْلِس القَاضِي فَلَا بُد من التحميل
قَوْله طعن الْخصم أَو لم يطعن لِأَن الظَّاهِر لَا يصلح للإثبات فَوَجَبَ إِثْبَات الْعَدَالَة بِدَلِيل وَلأبي حنيفَة قَول عمر رَضِي الله عَنهُ الْمُسلمُونَ عدُول

(1/393)

وَكَذَلِكَ الْكِتَابَة وَالْعِتْق على مَال وَالْخلْع فَأَما النِّكَاح فَإِن الشَّهَادَة تجوز بِأَلف وَذكر فِي الدَّعْوَى فِي الأمالي قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) مثل قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) الشَّهَادَة فِي النِّكَاح أَيْضا بَاطِلَة
رجلَانِ شَهدا على شَهَادَة رجلَيْنِ على فُلَانَة بنت فلَان الْفُلَانِيَّة بِأَلف دِرْهَم وَقَالا أخبرانا أَنَّهُمَا يعرفانها فجيء بِامْرَأَة فَقَالَا لَا نَدْرِي هِيَ هَذِه أم لَا فَإِنَّهُ يُقَال للْمُدَّعِي هَات شَاهِدين أَنَّهَا فُلَانَة وَكَذَلِكَ كتاب
ـــــــــــــــــــــــــــــ
بَعضهم على بعض وَلِأَن الْعَدَالَة ثَابِتَة ظَاهرا وَأَنَّهَا حجَّة تَامَّة فِي هَذَا الْبَاب فَإِذا طعن فالطعن عَارض دَلِيل الظَّاهِر فَوَجَبَ التَّرْجِيح بالسؤال بِخِلَاف الْحُدُود وَالْقصاص لِأَنَّهَا تندرئ بِالشُّبُهَاتِ وَفِي هَذَا شُبْهَة وَقيل هَذَا اخْتِلَاف عصر وزما لَا اخْتِلَاف حجَّة وبرهان فَإِن أَبَا حنيفَة أفتى فِي الْقرن الثَّالِث الَّذِي شهد لَهُم رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) بِالصّدقِ ووصفهم بالخيرية وهما أفتيا بالقرن الَّذِي شاع فِيهِ الْكَذِب فَكَانَ هَذَا اخْتِلَاف عصر وزمان
قَوْله وَكَذَلِكَ الْكتاب إِلَخ يَعْنِي إِذا ادّعى العَبْد الْكِتَابَة أَو الْعتْق على مَال وَأنكر الْمولى أَو ادَّعَت الْمَرْأَة الْخلْع وَأنكر الزَّوْج لِأَن الْمَقْصُود بِهَذِهِ الدَّعَاوَى كلهَا إِثْبَات السَّبَب وَهُوَ مُخْتَلف فَلَا يُمكن إثْبَاته لقُصُور الْحجَّة عَن كَمَال الْعدَد على مَا يَدعِيهِ الْمُدَّعِي وَإِن كَانَ الدَّعْوَى من الْمولى إِن كَانَ فِي الْكِتَابَة فَكَذَلِك أَيْضا وَإِن كَانَ فِي الْعتْق على مَال أَو من الزَّوْج تقبل الشَّهَادَة على ألف لِأَن الْعتْق وَالطَّلَاق يثبت باعترافهما فَبَقيَ الدَّعْوَى فِي نفس المَال فَصَارَ المسئلة نَظِير مسئلة الدَّعْوَى فِي الدّين الْمُطلق بِخِلَاف الْكِتَابَة لِأَن الْعتْق لم يثبت فَكَانَ الْمَقْصُود إِثْبَات السَّبَب وَهُوَ مُخْتَلف فِيهِ
قَوْله تجوز بِأَلف لِأَن المَال فِي النِّكَاح تَابع والازدواج وَالْملك أصل والشاهدان اتفقَا على الأَصْل وَاخْتلفَا بالتبع فَوَجَبَ الْقَضَاء بالمتفق عَلَيْهِ

(1/394)

القَاضِي فَإِن قَالَا فِي هذَيْن الْبَابَيْنِ فُلَانَة التميمية لم يجز حَتَّى ينسباها إِلَى فَخذهَا رجل كتب على نَفسه ذكر حق وَكتب فِي أَسْفَله وَمن قَامَ بِهَذَا الذّكر فَهُوَ ولي مَا فِيهِ إِن شَاءَ الله أَو كتب فِي شرى فعلى فلَان خلاص ذَلِك وتسليمه إِن شَاءَ الله بَطل ذَلِك كُله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ الله هُوَ على الْخَلَاص وعَلى من قَامَ بِذكر الْحق وقولهما هَذَا اسْتِحْسَان ذكره فِي كتاب الْإِقْرَار
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله هَات شَاهِدين الخ حَتَّى يثبت لَهما الْمعرفَة بِالشَّهَادَةِ على الْحَاضِر لِأَن الشَّهَادَة على الْحَاضِر لَا تصح إِلَّا بِالْإِشَارَةِ إِلَيْهِ
قَوْله وَكَذَلِكَ كتاب القَاضِي لِأَنَّهُ شَهَادَة على الشَّهَادَة إِلَّا أَن القَاضِي بولايته يتفرد بِالنَّقْلِ
قَوْله لم يجز لِأَن بني تَمِيم لَا يُحصونَ فيكثر الْأَعْيَان بِهَذِهِ الصّفة وَالنِّسْبَة فَلَا يحصل التَّعْرِيف مَا لم يَنْضَم إِلَيْهِ الْفَخْذ
قَوْله إِلَى فَخذهَا هُوَ آخر الْقَبَائِل السِّت وَفِي الْكَشَّاف قَوْله (تَعَالَى) (وجعلناكم شعوباً وقبائل) هِيَ الطَّبَقَات السِّت الشّعب والقبيلة والعمارة والبطن والفخذ والفصيلة فالشعب يجمع الْقَبَائِل والقبيلة تجمع الْعِمَارَة والعمارة تجمع الْبُطُون والبطن تجمع الأفخاذ والفخذ تجمع الفصائل مثلا خُزَيْمَة شعب وكنانة قَبيلَة وقريش عمَارَة وقصي بطن وهَاشِم فَخذ وَالْعَبَّاس فصيلة
قَوْله رجل كتب على نَفسه مَعْنَاهُ أَن رجلا أقرّ بِمَال وَكتب الْكَاتِب كتاب الْإِقْرَار وَكتب فِي أَسْفَله من طلب هَذَا المَال وَجَاء بِهَذَا الْكتاب فَلهُ ولَايَة الْمُطَالبَة إنْشَاء الله أَو كتب الشِّرَاء وَكتب فعلى فلَان تَسْلِيم ذَلِك إنْشَاء الله (تَعَالَى) فعندهما الشِّرَاء جَائِز وَالدّين لَازم وَقَوله إنْشَاء الله تَعَالَى يحمل على من قَامَ بِذكر الْحق وعَلى الْخَلَاص لِأَن الصَّك للاستيثاق فَصَارَ ذَلِك دلَالَة الصّرْف إِلَيْهِ وَالْقصر عَلَيْهِ وَلأبي حنيفَة أَن الصَّك بِمَنْزِلَة شَيْء وَاحِد فَإِذا لحقه الِاسْتِثْنَاء يعْمل بِهِ فِي الْكل

(1/395)

بَاب الْقَضَاء فِي الْمَوَارِيث والوصايا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي نَصْرَانِيّ مَاتَ فَجَاءَت امْرَأَته مسلمة فَقَالَت أسلمت بعد مَوته وَقَالَت الْوَرَثَة أسلمت قبل مَوته فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة رجل مَاتَ وَله فِي يَد رجل ألف دِرْهَم وَدِيعَة فَقَالَ الْمُسْتَوْدع هَذَا ابْن الْمَيِّت لَا وَارِث لَهُ غَيره فَإِنَّهُ يدْفع المَال إِلَيْهِ وَإِن قَالَ لآخر هَذَا أَيْضا ابْنه وَقَالَ الأول لَيْسَ لَهُ ابْن غَيْرِي قضي بِالْمَالِ للْأولِ مِيرَاث قسم بَين الْغُرَمَاء فَإِنَّهُ لَا يُؤْخَذ مِنْهُم كَفِيل وَلَا من وَارِث وَهَذَا شَيْء احتاط بِهِ بعض الْقُضَاة وَهُوَ ظلم
ـــــــــــــــــــــــــــــ
بَاب الْقَضَاء فِي الموارث والوصايا
قَوْله فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة لِأَن سَبَب الحرمان ثَابت فِي الْحَال فَيثبت فِي مَا مضى تمسكاً بِالْحَال فِي معرفَة الْمَاضِي فِي حكم الدّفع كالمستأجر مَعَ رب الطاحونة إِذا اخْتلفَا فِي جَرَيَان المَاء وانقطاعه كَانَ القَوْل قَول من شهد لَهُ الْحَال بِخِلَاف الْمُسلم إِذا مَاتَ وَله امْرَأَة نَصْرَانِيَّة وَهِي مسلمة يَوْم الْخُصُومَة فَقَالَت أسلمت قبل مَوته وَقَالَ الْوَرَثَة بعد مَوته فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة وَلَا يحكم للْحَال لِأَن الْحَال ظَاهر فِي دلَالَته على الْمَاضِي فصح التَّمَسُّك بِهِ فِي معرفَة الْمَاضِي فِي حكم الدّفع لَا فِي الْإِثْبَات
قَوْله فَإِنَّهُ يدْفع إِلَخ لِأَنَّهُ يقر على نَفسه بِتَسْلِيم عين مَاله إِلَيْهِ بِخِلَاف مَا لَو أقرّ أَنه وَكيله بِقَبض الْوَدِيعَة فَإِنَّهُ لَا يُؤمر بِالدفع إِلَيْهِ لِأَنَّهُ معترف بِقِيَام الْمُودع وَقيام حَقه فَلَا يملك التَّصَرُّف عَلَيْهِ
قَوْله للْأولِ لِأَنَّهُ شَهَادَة على الأول بعد انْقِطَاع يَده عَن المَال فَلَا يَصح قَوْله مِيرَاث قسم إِلَخ معنى المسئلة أَن الدّين إِذا ثَبت للْغُرَمَاء وَقضى

(1/396)

دَار فِي يَد رجل أَقَامَ آخر الْبَيِّنَة أَن أَبَاهُ مَاتَ وَتركهَا مِيرَاثا بَينه وَبَين أَخِيه فلَان قضى لَهُ بِالنِّصْفِ وَترك النّصْف فِي يَد الَّذِي هُوَ فِي يَده وَلَا يستوثق مِنْهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن كَانَ الَّذِي فِي يَده جاحداً أَخذ مِنْهُ وَجعل فِي يَد أَمِين وَإِن لم يجْحَد ترك فِي يَده
رجل أَقَامَ الْبَيِّنَة على دَار أَنَّهَا كَانَت لِأَبِيهِ أعارها أَو أودعها الَّذِي هِيَ فِي يَده فَإِنَّهُ يَأْخُذهَا مِنْهُ وَلَا يُكَلف الْبَيِّنَة أَنه مَاتَ وَتركهَا مِيرَاثا وَإِن شهدُوا أَنَّهَا كَانَت فِي يَد أَبِيه فلَان مَاتَ وَهِي فِي يَده جَازَت الشَّهَادَة وَإِن قَالُوا
ـــــــــــــــــــــــــــــ
القَاضِي بديونهم وَاحْتمل أَن يكون على الْمَيِّت دين غَيره أَو قَامَت الْبَيِّنَة على الْمَوَارِيث وَلم يشْهدُوا أَنهم لَا يعلمُونَ لَهُ وَارِثا غَيره فَإِن القَاضِي يَتَأَتَّى فِي هَذَا الْمَكَان فَإِن فعل وَلم يظْهر لَهُ آخر فَقضى ذَلِك هَل يَأْخُذ كَفِيلا أم لَا عِنْد أبي حنيفَة لَا وَعِنْدَهُمَا يَأْخُذ لَهما أَن الْمَوْت قد يَقع بَغْتَة وَلَا يَخْلُو من الْغُرَمَاء وَالْوَرَثَة عَن غَائِب فَكَانَ هَذَا مَوضِع الِاحْتِيَاط وَله أَن الْحق ظهر للحاضر فَلَا يجوز تعطيله صِيَانة لحق موهوم
قَوْله أَخذ مِنْهُ إِلَخ لِأَن الجاحد مُتَعَدٍّ بالجحود مِنْهُ فَوَجَبَ الْأَخْذ مِنْهُ كَمَا فِي الْعرُوض وَله أَن الْقَضَاء وَقع للْمَيت وَقد ثَبت احْتِمَال الائتمان من الْمَيِّت وَبَطل جحوده بِقَضَاء القَاضِي وَلَا ضَرُورَة إِلَى الْأَخْذ لِأَن الْعقار مَحْفُوظَة بِنَفسِهَا وَلَا كَذَلِك الْعرُوض
قَوْله وَلَا يُكَلف إِلَخ الأَصْل أَن ملك الْمُورث مَتى ثَبت لَا يقْضى للْوَارِث حَتَّى يُقيم الشُّهُود على الِانْتِقَال فَيَقُولُونَ إِنَّهَا كَانَت لِأَبِيهِ وَمَات وَتركهَا مِيرَاثا لَهُ وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف هُوَ كَاف لِأَن ملك الْمُورث ملك الْوَارِث فَصَارَت الشَّهَادَة بِالْملكِ للمورث شَهَادَة بِالْملكِ للْوَارِث إِذا ثَبت هَذَا فَلَا يشكل أَن هَذِه الشَّهَادَة عِنْد أبي يُوسُف تقبل أما عِنْدهمَا يجب الْقبُول أَيْضا لِأَن

(1/397)

الرجل حَيّ أَنَّهَا كَانَت فِي يَد الْمُدَّعِي لم تقبل وَإِن أقرّ بذلك الْمُدعى عَلَيْهِ دفعت إِلَى الْمُدَّعِي وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شهد شَاهِدَانِ أَنه أقرّ أَنَّهَا كَانَت فِي يَد الْمُدَّعِي دفعت إِلَيْهِ
رجل قَالَ مَا لي فِي الْمَسَاكِين صَدَقَة فَهُوَ على مَا فِيهِ الزَّكَاة وَإِن أوصى بِثلث مَاله فَهُوَ على كل شَيْء رجل أوصى إِلَيْهِ وَلم يعلم حَتَّى بَاعَ شَيْئا من التَّرِكَة فَهُوَ وَصِيّ وَالْبيع جَائِز وَلَا يجوز بيع الْوَكِيل حَتَّى يعلم
ـــــــــــــــــــــــــــــ
الشَّهَادَة على الْإِعَارَة وَالْإِجَارَة والإيداع إِثْبَات الْيَد من جِهَة الْمَيِّت فَيصير إِثْبَاتًا لليد للْمَيت عِنْد الْمَوْت فَيصير كالتنصيص على الِانْتِقَال إِلَى الْوَارِث
قَوْله جَازَت الشَّهَادَة لأَنهم لما شهدُوا بِالْيَدِ لَهُ وَقت الْمَوْت فقد شهدُوا بِالْملكِ لَهُ فَيثبت النَّقْل إِلَى الْوَرَثَة بطرِيق الضَّرُورَة
قَوْله لم تقبل لِأَن الشَّهَادَة قَامَت على مَجْهُول لِأَن الْيَد مُنْقَطِعَة للْحَال وَيحْتَمل أَنَّهَا كَانَت يَد ملك أَو غصب أَو أَمَانَة وَأما الْيَد عِنْد الْمَوْت فَهُوَ إِن كَانَ يَد ملك فَلَا شكّ وَإِن كَانَ يَد غصب يصير يَد الْملك بِالضَّمَانِ وَإِن كَانَ يَد أَمَانَة يصير يَد غصب بالتجهيل
قَوْله دفعت إِلَيْهِ إِلَخ لِأَن الشَّهَادَة قَامَت على مَعْلُوم وَهُوَ الْإِقْرَار
قَوْله فَهُوَ على مَا فِيهِ الزَّكَاة لِأَن إِيجَاب العَبْد مُعْتَبر بِإِيجَاب الله (تَعَالَى) وَمَا أوجب الله من الصَّدَقَة مُضَافَة إِلَى مَال مُطلق يتَنَاوَل مَال الزَّكَاة لَا جَمِيع المَال فَكَذَا إِيجَاب العَبْد
قَوْله جَائِز لِأَن الْوَصِيَّة خلَافَة عَن الْمَيِّت لكَونهَا مُضَافَة إِلَى زمَان لَا يُمكن فِيهِ الْإِنَابَة فَلَا يتَوَقَّف على الْعلم كَمَا إِذا بَاعَ الْوَارِث شَيْئا من التَّرِكَة بعد موت الْمَوْرُوث من غير علم بِهِ جَازَ أما الْوكَالَة فَهُوَ إنابة فَتكون متوقفة على الْعلم وَيَكْفِي فِيهِ إِخْبَار الْوَاحِد لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ إِلْزَام بل هُوَ إِثْبَات مَحْض فَلَا يشْتَرط فِيهِ الْعدَد بِخِلَاف عزل الْوَكِيل فَإِنَّهُ يتَضَمَّن الْإِلْزَام فَيكون شَهَادَة من وَجه فَيشْتَرط أحد شطريها إِمَّا الْعدَد أَو الْعَدَالَة وَكَذَلِكَ إِذا أخبر الْمولى بِجِنَايَة عَبده فَإِن

(1/398)

وَإِن أعلمهُ إِنْسَان جَازَ وَلَا يجوز النَّهْي عَن الْوكَالَة حَتَّى يشْهد عِنْده عدل أَو شَاهِدَانِ وَكَذَلِكَ الْمولى يخبر بِجِنَايَة عَبده فيعتقه
بَاب من الْقَضَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) كل شَيْء قضى بِهِ القَاضِي فِي الظَّاهِر بِتَحْرِيم فَهُوَ فِي الْبَاطِن كَذَلِك ويقرض القَاضِي أَمْوَال الْيَتَامَى وَيكْتب فِيهَا ذكر الْحُقُوق وَإِن أقْرض الْوَصِيّ ضمن وَلَا يجوز للْقَاضِي أَن يَأْمر إنْسَانا يقْضِي بَين اثْنَيْنِ إِلَّا أَن يكون الْخَلِيفَة جعل إِلَيْهِ أَن يولي الْقَضَاء وَمَا اخْتلف فِيهِ الْفُقَهَاء فَقضى بِهِ القَاضِي ثمَّ جَاءَ قَاض خر غير ذَلِك أَمْضَاهُ أَب أَو وَصِيّ سلم شُفْعَة الصَّغِير جَازَ وَهُوَ قَول
ـــــــــــــــــــــــــــــ
أخبرهُ اثْنَان أَو وَاحِد عدل بِهِ ثمَّ أعْتقهُ كَانَ ذَلِك اخْتِيَارا مِنْهُ للْفِدَاء وَإِلَّا لَا وَالتَّفْصِيل فِي الْهِدَايَة وحواشيها
بَاب من الْقَضَاء
قَوْله كل شَيْء إِلَخ أصل المسئلة أَن قَضَاء القَاضِي فِي الْعُقُود والفسوخ ينفذ ظَاهرا وَبَاطنا عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف فِي قَوْله الأول وَعِنْده فِي الآخر وَعند مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ ينفذ ظَاهرا لَا بَاطِنا وَهِي تعوف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله ضمن الْفرق أَن الْقَرْض تبرع حَالا ومعاوضة مَآلًا فَاعْتبر تَبَرعا فِي حق الْوَصِيّ مُعَاوضَة فِي حق القَاضِي لتمكنه من الاستخراج نظرا للْيَتِيم وَالْأَب فِي هَذَا الحكم بِمَنْزِلَة الْوَصِيّ
قَوْله إِلَّا أَن يكون إِلَخ وَذَلِكَ لِأَن القَاضِي جعل رَسُولا عَن جمَاعَة من

(1/399)

أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد وَزفر (رحمهمَا الله) لَا يجوز وَالصَّغِير على الشُّفْعَة إِذا بلغ
وَإِذا قَالَ القَاضِي قضيت على هَذَا بِالرَّجمِ فارجمه أَو بِالْقطعِ فاقطعه أَو بِالضَّرْبِ فَاضْرِبْهُ وسعك أَن تفعل قَاض عزل فَقَالَ لرجل أخذت مِنْك ألفا وَدفعت إِلَّا فلَان قضيت لَهُ بهَا عَلَيْك فَقَالَ الرجل أَخَذتهَا بِغَيْر حق فَالْقَوْل قَول القَاضِي وَكَذَلِكَ إِن قَالَ قضيت بِقطع يدك
ـــــــــــــــــــــــــــــ
الْمُسلمين أَلا ترى أَنه لَا عُهْدَة عَلَيْهِ وَأَن الْخَلِيفَة إِذا هلك لم يَنْعَزِل الْقُضَاة فالوكيل لَا يملك التَّوْكِيل لَا يملك التَّوْكِيل إِلَّا بِإِطْلَاق الْمُوكل فالرسول بِهِ أولى فَإِن ولاه الْخَلِيفَة صَحَّ وَصَارَ الثَّانِي من جِهَة الْخَلِيفَة لَا من جِهَة هَذَا القَاضِي حَتَّى إِنَّه لَا يملك عَزله إِلَّا أَن يَقُول الْخَلِيفَة لَهُ ول من شِئْت واستبدل من شِئْت
قَوْله أَمْضَاهُ لِأَن اجْتِهَاد الأول اتَّصل بِهِ الْعَمَل فَلَا ينْقضه مَا لم يتَّصل لَهُ الْعَمَل لِأَن خطأ القَاضِي الأول لم يظْهر بِيَقِين وَإِنَّمَا ظهر بِالِاجْتِهَادِ وَالِاجْتِهَاد لَا يبطل بِالِاجْتِهَادِ
قَوْله أَب أَو وَصِيّ إِلَخ هَكَذَا وجد فِي النُّسْخَة الْمَنْقُول عَنْهَا وَلَيْسَ هَذَا مَوضِع هَذِه المسئلة وَلَيْسَ لَهَا أثر فِي نُسْخَة شرح الصَّدْر وَقد مرت المسئلة بوجوهها فِي بَاب الشُّفْعَة فَلَعَلَّ إِيرَاد هَذِه المسئلة هَهُنَا من صَنِيع النساخ
قَوْله وسعك أَن تفعل لأَنا أمرنَا بِالطَّاعَةِ وَمن الطَّاعَة تَصْدِيقه فَصَارَ قَوْله بِحَق الْولَايَة مثل قَول الْجَمَاعَة فَجَاز الِاعْتِمَاد على قَوْله فِي كل بَاب وَلذَلِك صَار كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي حجَّة لِأَن شَهَادَة القَاضِي وإخباره مثل شَهَادَة شَاهِدين وَعَن مُحَمَّد أَنه رَجَعَ عَن هَذَا القَوْل وَقَالَ لَا يقبل قَول القَاضِي وَلَا يحل الْعَمَل بِهِ إِلَّا أَن يعاين الْحجَّة وبهذه الرِّوَايَة أَخذ علماءنا وَقَالُوا مَا أحسن هَذَا فِي زَمَاننَا لِأَن الْقُضَاة قد فسدوا فَلَا يؤتمنون إِلَّا أَنهم لم يَأْخُذُوا بِهَذِهِ الرِّوَايَة

(1/400)

فِي حق إِن كَانَ الَّذِي قطعت يَده أَو الَّذِي أَخذه مِنْهُ الْألف مقرا بِأَنَّهُ فعل ذَلِك وَهُوَ قَاض وَإِذا كَانَ رَسُول القَاضِي الَّذِي يسْأَل عَن الشُّهُود وَاحِدًا جَازَ والإثنان أفضل وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز
رجل أقرّ عِنْد قَاض بدين فَإِنَّهُ يحْبسهُ بِهِ ثمَّ يسْأَل عَنهُ فَإِن كَانَ مُعسرا خلى سَبيله وَإِن كَانَ لَهُ دَرَاهِم أَو دَنَانِير بَاعهَا وأوفى صَاحب الدّين حَقه وَإِن كَانَ لَهُ عرُوض لم يبعها وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا
ـــــــــــــــــــــــــــــ
فى كتاب القاضى إِلَى القاضى وَأخذُوا بِظَاهِر الرِّوَايَة للضَّرُورَة
قَوْله قَول القَاضِي لِأَن الْمَأْخُوذ مِنْهُ لما أقرّ أَنه فعل ذَلِك فِي حَالَة الْقَضَاء صَار معترفاً بِشَهَادَة ظَاهر الْحَال للْقَاضِي فَكَانَ القَوْل قَوْله وَلَا ضَمَان على الْآخِذ أَيْضا لِأَن قَول القَاضِي حجَّة
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد أَرَادَ برَسُول القَاضِي المزكى وعَلى هَذَا الْخلاف المترجم عَن الشَّاهِد وَالرَّسُول إِلَى المزكى لمُحَمد أَن التَّزْكِيَة بِمَعْنى الشَّهَادَة فَيشْتَرط فِيهَا مَا يشْتَرط فِيهَا وَلَهُمَا أَن التَّزْكِيَة لَيست بِشَهَادَة مَحْضَة وَلِهَذَا لم يشْتَرط فِيهَا لفظ الشَّهَادَة وَلَا مجْلِس القَاضِي وَشرط الْعدَد زَائِد فِي الشَّهَادَة بِالنَّصِّ فَلَا تصح تعديته إِلَيْهِ
قَوْله فَإِنَّهُ يحْبسهُ مَعْنَاهُ إِذا ظهر للْقَاضِي جحوده عِنْد غَيره ومماطلته بَعْدَمَا أقرّ مرّة عِنْده فَحِينَئِذٍ يحبس أما إِذا أقرّ مرّة فَفِي الْمرة الأولى لَا يحبس لَكِن يَأْمُرهُ بِقَضَاء الدّين فَإِذا ظهر تعنته يحْبسهُ
قَوْله يَبِيع الْعرُوض أَيْضا أَصله بطلَان الْحجر على الْحر عِنْد أَبى حنيفَة وجوازه عِنْدهمَا

(1/401)

الله) يَبِيع الْعرُوض أَيْضا قَاض أَو أَمِينه بَاعَ عبدا للْغُرَمَاء وَأخذ المَال فَضَاعَ وَاسْتحق العَبْد لم يضمن وَيرجع المُشْتَرِي على الْغُرَمَاء وَإِن أَمر القَاضِي الْوَصِيّ بِبيعِهِ للْغُرَمَاء ثمَّ اسْتحق أَو مَاتَ قبل الْقَبْض أَو ضَاعَ المَال رَجَعَ المُشْتَرِي على الْوَصِيّ وَيرجع الْوَصِيّ على الْغُرَمَاء وَيكرهُ تلقين الشَّاهِد وَالله أعلم
مسَائِل من كتاب الْقَضَاء لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) يجْبر ذُو الرَّحِم
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله على الْوَصِيّ إِلَخ لِأَن الْوَصِيّ عَاقد بِحكم النِّيَابَة عَن الْمَيِّت وَحُقُوق العقد كَانَت ترجع إِلَيْهِ لَو بَاشر بِنَفسِهِ فَكَذَلِك من قَامَ مقَامه ثمَّ يرجع هُوَ على الْغُرَمَاء لِأَنَّهُ تصرف لَهُم فَأَما أَمِين القَاضِي فَهُوَ نَائِب القَاضِي وَالْقَاضِي نَائِب عَن الإِمَام وَالْإِمَام نَائِب عَن الْعَامَّة لَكِن فِي معنى الرَّسُول لَا فِي معنى الْوَكِيل فَلَا ترجع الْحُقُوق إِلَيْهِ بل إِلَى من وَقع لَهُ العقد فَلم يضمن الإِمَام وَلَا القَاضِي وَلَا نَائِبه
قَوْله تلقين الشَّاهِد وَهُوَ أَن يَقُول القَاضِي للشَّاهِد إشهد هكذاوكذا لِأَن الْمُدَّعِي لَو أَرَادَ تلقين الشَّهَادَة لَا يُمكن القَاضِي من ذَلِك فَلِأَن لَا يكون يلقنه بِنَفسِهِ كَانَ أولى وَهُوَ جَوَاب الْقيَاس على قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وبالاستحسان أَخذ أَبُو يُوسُف فَقَالَ لَا بَأْس بِهِ فِي غير مَوضِع التُّهْمَة
مسَائِل من كتاب الْقَضَاء لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله على قدر مواريثهم لِأَن نَفَقَة الْمَحَارِم مَا عدا الْوَالِدين والمولودين تعلق بِالْإِرْثِ لقَوْله (تَعَالَى) (وعَلى الْوَارِث مثل ذَلِك) ن فتقدرت بِقدر الْإِرْث حَتَّى لَو كَانَ للصغر أَو الزَّمن أم وجد يجب النَّفَقَة عَلَيْهَا أَثلَاثًا ثلث على الْأُم وَثُلُثَانِ على الْجد بِخِلَاف الْوَالِد فِي حق الصغار فَإِنَّهُ يجب كل النَّفَقَة عَلَيْهِ دون الْأُم

(1/402)

الْمحرم على النَّفَقَة على قدر مواريثهم رجل اشْترى جَارِيَة فَولدت مِنْهُ فاستحقها رجل غرم الْأَب قيمَة الْوَلَد فَإِن جَاءَ الْمولى وَقد مَاتَ الْوَلَد وَترك عشرَة آلَاف دِرْهَم فَلَيْسَ على الْأَب قِيمَته وَإِن جَاءَ وَقد قتل الْوَلَد وَأخذ دِيَته غرم الْأَب قيمَة الْوَلَد
رجل ادّعى أَن فلَانا وَكله بِقَبض مَاله على فلَان فَصدقهُ الْغَرِيم دفع المَال إِلَيْهِ فَإِن ضَاعَ فِي يَده فجَاء صَاحب المَال وَأنكر الْوكَالَة أَخذ المَال من الْغَرِيم وَلم يرجع الْغَرِيم على الْوَكِيل إِلَّا أَن يكون قد ضمنه عِنْد الدّفع
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله غرم الْأَب لِأَنَّهُ ولد الْمَغْرُور لِأَن الْمَغْرُور أَن يَشْتَرِي رجل جَارِيَة وتملكها بِسَبَب من أباب الْملك ظَاهرا فاستولدها ثمَّ تسْتَحقّ الْجَارِيَة أَو يتَزَوَّج امْرَأَة على أَنَّهَا حرَّة ثمَّ يظْهر بِالْبَيِّنَةِ أَنَّهَا أمة وَإِذا ثَبت أَنه ولد الْمَغْرُور فَهُوَ حر بِالْقيمَةِ كَذَا روى عَن عمر وَعلي
قَوْله فَلَيْسَ على الْأَدَب إِلَخ لِأَن الْوَالِد جعل عبدا أَمَانَة فِي حق الْمُسْتَحق حرا فِي حق الْأَب وَقد حصل فِي يَده من غير صنعه فَلَا يضمن إِلَّا بِالْمَنْعِ لما فِي ولد الْمَغْصُوب وَإِنَّمَا يصير الْمَنْع وَالْغَصْب حَاصِلا يَوْم الْخُصُومَة فَإِذا مَاتَ قبل ذَلِك لم يجب شَيْء وَلَو خلف مَالا كَانَ ذَلِك لِأَبِيهِ لِأَنَّهُ علق حرا فِي حَقه
قَوْله دفع المَال إِلَيْهِ لِأَن إِقْرَار الْمَدْيُون يتَنَاوَل خَالص حَقه لِأَنَّهُ إِنَّمَا يقْضِي الدُّيُون من عين هُوَ خَالص ملكه فَيصح الْإِقْرَار وَأما إِقْرَار الْمُودع فَإِنَّمَا يتَنَاوَل مَال غَيره فَلم يَصح
قَوْله وَلم يرجع الْغَرِيم إِلَخ لِأَن فِي زَعمه أَن الْقَابِض صَادِق والطالب ظَالِم وَإِذا ظَلَمَنِي فَلَا يحل لي أَن أظلم غَيْرِي

(1/403)

وَلَو كَانَ الْغَرِيم لم يصدقهُ على الْوكَالَة وَدفعه إِلَيْهِ على ادعائه فَإِن رَجَعَ صَاحب المَال على الْغَرِيم رَجَعَ الْغَرِيم على الْوَكِيل
متفاوضان أذن أَحدهمَا لصَاحبه أَن يَشْتَرِي جَارِيَة فيطأها فَفعل فَهِيَ لَهُ بِغَيْر شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يرجع عَلَيْهِ بِنصْف الثّمن رجل أودع رجلا ألفا فخلطها بِأَلف أُخْرَى لَهُ فَلَا سَبِيل للْمُودع عَلَيْهَا وَهِي دين على الْمُسْتَوْدع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يشركهُ إِن شَاءَ وَالله أعلم
ـــــــــــــــــــــــــــــ

قَوْله قد ضمنه عِنْد الدّفع لِأَن معنى التَّضْمِين أَن يَقُول إِنَّك وَكيل وقبضك جَائِز لَكِن لَا آمن أَن يحضرني الْغَائِب فينكر الْوكَالَة فَهَل أَنْت كَفِيل عَنهُ لي بِمَا بِمَا يجب عَلَيْهِ فكفل لَهُ بذلك صَحَّ ذَلِك بِمَنْزِلَة الْكفَالَة بالدرك فَإِذا ضمنه فَحلت الْكفَالَة يرجع عَلَيْهِ
قَوْله يرجع عَلَيْهِ لِأَن العقد وَقع للْمَأْمُور خَاصَّة بِدَلِيل حل الوطئ لَهُ وَالثمن قضي من مَال الشّركَة فَيرجع عَلَيْهِ صَاحبه وَلأبي حينفة أَن العقد وَقع بِعقد الشّركَة وَالثمن من مَال الشّركَة فَلَا يثبت الرُّجُوع وَحل الوطئ يحْتَمل ثُبُوته بِعقد الْهِبَة وَقد جعلهَا لَهُ لما أحل الوطئ وَلم يذكر عوضا

(1/404)