|
الفقه
على المذاهب الأربعة مباحث العارية
تعريفها
-العارية مشددة وقد تخفف تطلق في اللغة على معان:
أحدهما: أنها اسم لما يتداوله الناس بينهم يقال للكتاب مستعار. بمعنى
متعاور أي متداول بين الناس ومثلها العارة - بفتح الراء مخففة - كناقة
والجمع عواري - بتشديد الباء وتخفيفها - وعلى هذا تكون مأخوذة من التعاور
التداول، وفعلها اعتور الشيء وتعوره وتعاوره، يقال اعتوروا الشيء الشيء
بمعنى تداولوه.
ثانيهما: أنها اسم لما يذهب ويجيء بسرعة يقال أعاره الشيء وأعاره منه إعارة
منه كما يقال عاره يعوره بمعنى أخذه وذهب فحقيقة العارية ذهاب الشيء
وإيابه، وهو قريب من الأول وعلى هذا تكون العارية مأخوذة من عار إذا ذهب
وجاء سريعاً وهو لا يخرج عن الأول لما فيه من التداول.
ثالثهما: أنها اسم لما يقصده المستعير فهي مأخوذة من عرواً إذ قصده لأن
الشيء المستعار مقصود للمستعير وأصل عارية المشتقة من التعور بمعنى التدوال
عورية بفتحتين مشدداً على وزان فعليه فالعين الكلمة والواو عين الكلمة لام
الكلمة تحركت الواو وانفتح ما قبلها قبلت أفاً فصارت عارية فالألف أصيلة
لأنها منقلية عن الواو التي هي عين الكلمة.
ومثلها المأخوذة من عار يعور إذا ذهب وجاء أما المأخوذ من عراه يعروه إذا
قصده فإذا كانت العارية مشددة الياء يكون أصلها عاوورة بواوين على وزان
فاعولة قلبت الواو ياء لوقوعها متطرفة فصارت عاروية اجتمعت الواو وسبقت
إحداهما بالسكون فقلبت الواو ياء وأدغمت الياء في الياء وإذا كانت مخففة
يكون أصلها عاروية اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما بالسكون الخ وعلى
كلتا الحالتين تكون الألف زائدة لأن العين فاء الكلمة والراء عينها ويصح أن
تكون الألف اصلية إذا دخل الكلمة القلب بأن تؤخر عين الكلمة وهي الراء على
لازمها والراء عينها فتحركت الواو التي هي لام الكلمة وانفتح قبلت أفاً
فصارت عارية وعلى هذا تكون الألف أصلية لنها منقلبة عن الواو التي هي لام
الكلمة.
(3/237)
ذلك هو الصحيح في معنى العارية واشتقاقها
وبعضهم يقول إنها منسوبة إلى العار وذلك لأن ردها لصاحبها بعدما منحها
للمستعير عار لا ينبغي وقوعه وذلك خطأ من وجهين: أحدهما أن رد العارية ليس
بعار ولو كان ذلك لما فعله النبي صلى الله عليه وسلم وقد ثبت أنه فعله.
ثانيهما إن العار ياتي أما العارية فهي واوي ولذا قالوا إن القوم يعتبرون
بمعنى يعير بعضهم بعضاً ولم يقولوا يتعاورون نعم نقل أنهم يتعيرون العواري
وهي جمع العواري وهي جمع عارية كما عرفت ولكنه ضعيف وقد تستعمل الياء بدل
الواو فما ورد من ذلك لا يكون حقيقة بأصل وضعه.
وأما معناها في اصطلاح الفقهاء ففيه تفصيل المذاهب (1) .
__________
(1) (المالكية - قالوا: تعرف العارية على أنها مصدر. وتعرف على أنها اسم
للشيء المستعار فعلى الأول يقال إنها تمليك منفعته مؤقتة لا بعوض.
فإذا ملك شخص غيره منفعة الدابة ليسافر أياماً معلومة بدون اجر أو جملة
لينقل عليه جرته أو محراثه ليحرث له أرضه في زمن معين أو غير ذلك التمليك
عارية ولا فرق بين أن يكون الوقت طويلاً أو كثيراً فيدخل في العريف تكليك
المنفعة طول حياة المستعير ويقال له (العمري) بضم العين وسكون الميم وكذلك
يدخل فيه وهو تمليك منفعته الخادم طول حياة المستعير ولا يدخل فيه حبس
منفعة العين (الوقف) إلا على القول بأنه يصح ان يكون مؤقتاً. وعلى أنها اسم
للشيء المستعار يقال لها (مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بلا عوض) . ولكن يرد على
التعريفين أنه يدخل فيهما ما ليس منهما في بعض الأحوال وهو إرث المنفعة
ومثاله أن يستأجر شخص أرضاً أو داراً، أو أثاث منزل مدة معينة ثم يموت قبل
أن يستوفي منفعتها ففي هذه الحالة تنقل المنفعة إلى الورثة بدون عوض منهم،
وهنا ينطبق عليه تعريف العارية لأنه يملك منفعة بدون عوض أو مال بدون عوض
مع أنه ليس بعارية.
والجواب أن العارية ليس لها عوض مطلقاً اما هذه الصورة فإن المستأجر
المنوفي إنما أجرهم بعوض فهي في الحقيقة تكليك بعوض من المستأجر الأول وإن
انقلت إلى الورثة بدون عوض منهم.
الحنفية - قالوا: العارية هي تمليك المنافع مجاناً وبعضهم يقول إنها
إباحةلا تمليك وهو مردود من وجهتين:
الأول: أن العارية تنعقد بلفظ التمليك الشيء الذي استعاره لغيره إذا كان
ذلك الشيء بما يحل الانتفاع به مع بقاء عينه على المتبرع.
فإن ملك دابة أو كتاباً أو ثياباً أو غيرها مما يحل الانتفاع به وكان أهلاً
للتبرع فإنه يصح له
(3/238)
حكم العارية وركنها
وشرطها
-العارية في ذاتها من أعمال البر التي تقتضيا الإنسانية لأن الناس لا غنى
لهم عن الاستعانة ببعضهم بعضاً فهي منودبة بحسب ذاتها.
وقد يعرض لها الوجوب كما إذا احتاج شخص من آخر مظلة في الصحراء وقت الحر
الشديد توقفت عليها حياته أو إنقاذه من مرض فإنه يجب على صاحبها في هذه
الحالة أن يعيرها إياه.
وقد يعرض لها الحرمة كما إذا كان عند شخص جارية أو خادمة تشتهى وطلب
غعارتها منه شخص يختلي بها أو يتمكن من قضاء إربه منها فإنه في هذه الحالة
لا يحل له أن يعيرها إياه.
وقد ثبت في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم استعار فرساً من أبي طلحة
فركبه واستعار درعاً من صفوان بن أمية يوم حنين فقال له صفوان أغصب يامحمد
في هذه الحالة أو عارية فقال له بل عارية مضمونة.
وقد أجمع المسلمون على مشروعيتها على أنها داخلة في قوله تعالى: {وتعاونوا
على البر التقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} .
إذا لا شك أن سد حاجات الناس بعضاً بعضاً والإحسان إليهم من أنواع البر
التي توثق بها الشروط وتنمو بها الألفة وتتأكد وذلك المودة ممدوح في نظر
الشريعة الإسلامية كل المدح.
وأركان العارية أربعة: (1) .
__________
أن يعيرها لغيره بان يبيح الانتفاع بها مع بقاء العين ليردها إليه ثانياً
سواء حدد لها مدة ويقال لها العارية النقيدة أو ويقال لها المطلقة.
الحنابلة - قالوا: العارية معناها العين المعارة وهي المأخوذة من مالكها
سواء حدد لها أو مالكها أو مالك منفعتها للانتفاع بها زمناً أو مطلاقً بلا
عوض وتطلق العارية مجازاً، واغعارة هب إباحة نفع العين عوض من المستعير أو
غيره.
والإباحة معناها رفع الحرج عن تناول ما ليس مملوكاً له فيصح له أن بنتفع به
كما يجب) .
(1) (الحنفية - قالوا: للعارية ركن واحد وهو الإيجاب والقبول فلا بد في
العارية من الإيجاب والقبول لأنها تمليك وهو لا يتحقق إلا بذلك ولا يشترط
الللفظ بل يكفي التعاطي وهو أن يعطي المعير العارية للمستعير والمعير
يأخذها ويكون معروفاً بينهما أنها عارية تصح بلفظ أعرتك وأطعمتك غلة
(3/239)
معير وهو الذي يمنح العارية.
ومستعير وهو الذي يأخذها.
ومعار وهو الذي تمنح.
وصيغة. ولكل ركن من الأركان شروط مفصلة في المذاهب (1) .
__________
أرضي ومنحك هذا الثوب. وحملتك على دابتي هذه. بشرط أن لا يريد بلفظ منحط
وحملتك الهبة. وكذا تنعقد بقوله: آجرتك داري شهراً مجاناً. وداري لك سكني
عمرى (بسكون الميم وفتح الراء) .
(1) الشافعية - قالوا: يشترط في المعير أن يكون أهلاً للتبرع ما اجتمع فيه
أمور:
أحدها: أن يكون بالغاً، فلا تصح العارية من الصبي.
ثانيهما: أن يكون عاقلاً، فلا تصح من مجنون.
ثالثهما: أن يكون غير محجور عليه لسفه فلا تصح من محجور عليه، وهل يجوز لكل
من الصبي والمحجور عليه أن يعير بنفسه كأن يخدم شخصاً في عمل من الأعمال
مجاناً أو لا؟ الجواب أنه يجوز بشرطين:
الأول: أن لا يكون العمل الذي يعمله مجاناً لا يؤخذ عليه أجر في العادة.
أما إذا كان يؤخذ عليه أجر فإنه لا يصح للصبي أو المحجور عليه أن يعير
ليعمل ذلك العمل مجاناً.
الثاني: أن لا يكون ذلك العمل متعاقاً بصناعته التي يكسب بها عيشه. كما إذا
كان صبي نجار فأعار نفسه لشخص مجاناً ليصلح له صنودقاً مجاناً. أو يصنع له
(دولاباً) كذلك، أو كان صبي حداد فأعار نفسه لشخص مجاناً ليصلح له قفلاً أو
كان خياط فأعار نفسه لشخص ليخيط له ثياباً وهكذا فإن هذه الإعارة لا تجوز.
ومن هنا يتضح انه إذا قال شخص لولد غيره. اعمل لي كذا فإن كان العمل مما لا
يؤخذ عليه أجر في العادة كأن يكلف غلام بإحضار أمر من الأمور، فإنه يصح
وإلا فلا.
وأما المحجور عليه لفلس فإنه يجوز له أن يعير نفسه بشرط أن لا يشغله العمل
الذي يعمله له عن كسبه كما يصح أن يعير شيئاً من ملكه غير منقول كما إذا
أعار جاره داراً يوماً.
رابعها: أن يكون المعير مالكاً للمنفعة التي يريد إعارتها ولا يشترط أن
يكون مالكاً للعين لأن الإعارة إنما ترد على المنفعة دون العين.
فتصح إعارة المكتري والموصي له بالمنفعة والموقوف عليه بإذن الناظر لأنهم
وإن كانوا لا يملكون العين إلا أنهم يملكون المنفعة وهي التي يباح للمستعير
أن ينتفع بها.
أما الذي لا يملك العين ولا يملك كالمساعير فإنه لا تصح إعارته فمن استعار
دابة غيره لا يصح أن يعيرها لغيره إلا بإذن مالكها كان كل منهما ضامناً فإن
تلفت عند الثاني
(3/240)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
كان عليه ضمانها إلا أنه يشترط لضمان الأول أن لا يسمى مستعيراً خاصاً فإن
قال له: ائذن لي أن اعيرها فأذن أصبح مستعير بل هو وكيل وبرئ من الضمان.
هذه شروط المعير، أما المستعير فيشترط له أمران:
أحدهما: تعيينه فلا تصح الإعارة لمجهول فإذا فرش لمن يجلس عليه لم يكن
عارية بل يكون مجرد إباحة وكذا إذا قال لزيد وعمرو: أعرت أحدكما فرسي ولم
يعينه إن كان زيداً أو عمراً.
ثانيها: أن يكون المستعير مطلق التصرف فلا يصح أن يعير فرسه لصبي مجنون إلا
إذا تعاقد على ذلك مع وليهما. وأما السفيه جواز فإن الراجح جواز قبوله
الإعارة فلا تتوقف على قبول الولي.
وأما (المعار) فيشترط له أمور: أحدها الانتفاع به حالاً أو مالاً ومثال ما
ينتفع به مالاً الجحش الصغير فإنه يصح إعارته إعارة مطلقة أو مقيدة بمدة
يمكن الانتفاع به فيها أما ما لا يمكن الانتفاع به أصلاً كاحيوان المعقد
المريض فإن إعارته. والمراد بالمنفعة ما يسيتفيده المستعير.
وهي قسمان: قسم منفعة محضة ليست بعين كسكنى الدار وركوب الدابة واستظلال
بالمظلة ونحو ذلك، وقسم عين من العين المستعارة كلبن الشاة وثمر الشجر فإذا
استعار شاة لآخذ لبنها أو نسلها أو شجرة لأخذ ثمرها فإن العارية تصح إن كان
اللبن تؤخذ من الشاة المستعارة والثمر عيناً تؤخذ من الشجرة المستاعرة فتصح
غعارة الشاة لآخذ لبنها أو نسلها وإعارة الشجر لأخذ ثمرها ونحو ذلك على
المعتمد.
وبعضهم يقول: إن اللبن والنسل والثمر لم يستفيدها المستعير بطريق الإعارة
وإنما استفادها بطريق إباحتها، وقد استعيرت الشاة والشجر للوصول إلى ما
أبيح له وذلك كما اسيتعار شخص قناة في أرض غيره ليوصل منها ماءه إلى أرضه.
فالماء المملوك له لا يمكنه الوصول إليه باستعارة القناة، فمنفعة القناة هي
الإيصال إلى الاستفادة بالماء ولا فرق في ذلك بين أن تكون بلفظ العارية أو
بلفظ الإباحة.
ثانيهما أن يكون المستعير مباحاً فلا تصح إعارة ما يحرم الانتفاع به كإعارة
خادمة مشتهاة لمن لا يؤمن عليها إذا كانت الخدمة تتضمن خلوة أو نظراً
محرماً فإذا كانت غير مشتهاة لصغر أو قبح منظر أو كانت الخدمة للأولاد
الصغار ولا تختلط بها والدهم فإن العارية تصح.
ومن الأشياء التي يحرم الانتفاع بها آلات الهو المحرمة كالمزمار.
أما غير المحرمة كالطبل والشطرنج فإن إعارتها تجوز كما تجوز إجارتها.
ومنها: إعارة السلاح لحربي يستعين به قتال المسلمين فإنه يحرم.
ثالثها: أن ينتفع بالمستعار مع بقاء عينه أما إذا استهلكت العين فإن
العارية لا تصح لعدم وجود
(3/241)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
حقيقتها إذا العارية هي ما ينتفع مع بقائه ليرد لصاحبه وعلى هذا فلا تصح
إعارة المطعومات لاستهلاكها بتناولها.
وأما الصيغة فيشترط فيها أن تكون لفظاً يشعر بالإذن في الانتفاع سواء كان
اللفظ صادراً من المستعير. كأن يقول: اعرني كذا أو صادراً من المعير كقوله:
اعرتك فلا بد من لفظ أحدهما.
أما الآخر فلا يشترط لفظه بل يكفي فعله كما لا يشترط الفور بل لو قال له:
أعرتك دابتي ولم يرد عليه فوراً فإن الإعارة تصح ويقوم مقام اللفظ الصريح
الكناية مع النية وكذا إشارة الأخرس المفهمة.
الحنفية - قالوا: يشترط للعارية شروط بعضها يتعلق بالمعير والمستعير فيشترط
فيه أن يكون عاقلاً فلا تصح إعارة المجنون وأن يكون مميزاً فلا تصح إعارة
الصبي الذي لا يعقل.
أما البلوغ فليس بشرط فتصح إعارة من الصبي المأذون بالتصرف ويعضهما يتعلق
بالمعار فيشترط فيه أن يكون الانتفاع به ممكناً بدون استهلاكه. فإذا لم يكن
الانتفاع به ممكناً أصلاً كالحيوان المريض فإنه لاتصح غعارته، وكذا إذا كان
يمكن الانتفاع به مع الاستهلاكه كالمطعوم والشمع الذي لا ينتفع به بدون
حرقه، وكذا يشترط في المعار أن يقبضه المستعير فإذا لم يقبضه لا تصح
الإعارة.
وأما الشروط المتعلقة بالصيغة فقد تقدمت في بيان الركن قريباً.
المالكية - قالوا: يشترط للعارية شروط، بعضها يتعلق بالمعير: وبعضها يتعلق
بالمستعير وبعضها يتعلق بالمستعار، فيشترط في المعير شروط منها أن يكون
مالك المنفعة بسبب ملك الذات المنتفع بها أو استئجاره لها أو استعارته لها
فلا يشترط فيه أن يكون مالكاً لذاتها بل الشرط ملك المنفعة سواء كان مالكاً
للذات أو فيصح لمن استأجر داراً مثلاً ان يعير لغيره، وكذا من استعارها فإن
له أن يعيرها بشرط أن لا يمنعه المالك المعير من الإعارة لغيرها صريحاً أو
ضمناً والمنع الضمني: لولا أبوك أو أخوك ما أعرتك، لأن هذا يتضمن قصر
الإعارة عليه فلا يصح أن يعيرها لغيره فإذا أعار شخص ما لا يملكه بسبب من
الأسباب المذكورة كان فضولياً فلا تنعقد إعارته أصلاً لأنها بغير عوض بأخذه
من المستعير ومثلها الهبة والوقف وسائر ما يخرجه الفضولي بغير عوض.
أما ما يخرجه بعوض كما إذا باع شخص ملك غيره بدون إذنه فإن البيع ينعقد
موقوفاً على إجازة المالك فإذا أجاز البيع نفذ.
ومنها أن لا يكون المعير محجوزاً عليه لصغر أو سفه فلا تصح إعارة الصبي
والسفيه والرقيق ولو كان مأذوناً له في التجارة لأنه مأذون له في التصرف
بعوض لا أن يعير بدون عوض. نعم يصح له أن يعير ما به اسئلاف الناس منه
تجارته (الزباين) .
ومنها: أن لا يكون المعير مالك الانتفاع فقط وهو من ملك أن ينتفع دون غيره.
والفرق بينه وبين المنفعة أن مالك المنفعة جعل الشارع له الانتفاع بنفسه
كما جعل له أن يتنازل عن الانتفاع لغيره كالمالك والمستأجر والمستعير فلكل
منهم أن يؤاجر وأن يهب وأن يعير، كما
(3/242)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
له أن ينتفع بنفسه أما مالك الانتفاع فقد قصره الشارع على ان ينتفع بنفسه
فقط وذلك مثل الأماكن الموقوفة على المجاورين وأبناء السبيل ونحوهم فإنها
إذا استحق السكنى فيها شخص بعنوان كونه مجاوراً مثلاً فإنه لا يملك منها
إلا حق الانتفاع فقط فلا يصح ان يعيرها لغيره أو يهبها أو غيره ذلك. نعم
يجوز له أن يتنازل عن حقه في الانتفاع بها مجاناً وفي مقابلة دارهم مدة
معينة أو دائماً.
وهنا مسألة يعبرون عنها بملك الخلو وهي من قبيل ملك المنفعة. والخلو (هو
اسم لما يملكه دافع الجنيهات من المنفعة التي وقعت الجنيهات من مقابلتها)
توضيح ذلك ان توجد دار خربه موقوفة على جهة أو أرض فضاء لا بناء عليها
موقوفة كذلك وليس للوقف ريع يعمر به فيدفع شخص مبلغاً لجهة الوقف لبناء
الذي أنفق عليه ماله، وهذه المنفعة تسمى بالخلو فإذا كانت أجرة الوقف بعد
بنائه تساوي عشرة فاتفق الباني على ان يدفع منها ثلاثة حكراً والسبعة
الباقية في مقابلة ما أنفق على البناء فإنه يصح ويصير المبلغ الذي أنفقه
على البناء مالكاً بذلك المكان فيجوز له ان يعيرها لغيره وأن يهبها له
وتورث عنه إذا مات إلى غير ذلك.
وكذلك الخلو المعروف بمصر الان وهو أن يستأجر شخص دكاناً مثلاً بأجرة شهرية
ثم يريد إخلاءها لغيره على أن يأخذ منه مبلغاً في نظير الإخلاء فإنه جائز
عملاً بعرف الناس ويكون من قبيل ملك المنفعة.
واما المستعير فيشترط فيه ان يكون أهلاً للتبرع عليه بالمستعار فلا يصح أن
يعطي الإنسان غعارة لمن ليس أهلاً لها كإعارة المصحف لكافر لأنه لا يصح
التبرع عليه به.
وأما المعار فيشترط فيه أن يكون عيناً ذات منفعة، وأن يكون استعمالها
مباحاً وإن لم يكن بيعها مباحاً ككلب الصيد وجلد الأضحية فإنه يجوز
استعمالها لا بيعها فتصح إعارتهما بناء على ذلك.
زكذا لا تصح إعارة جارية لمن لا يؤمن عليها، وإعطاء مالاً لا يمكن استعماله
إلا باستهلاك عينه كالطعام والنقود لا يسمى عارية بل هو قرض وإن وقع بلفظ
العارية لأن المقصود من العارية الانتفاع بها مع ردها لصاحبها.
وأما الصيغة فهي كل ما دل على تمليك المنفعة بدون عوض سواء كانت بلفظ
كأعرابي وأعرتك أو نعم جواباً لأعرابي أو كانت بإشارة أو غير ذلك.
الحنابلة - قالوا: يشترط في العين المستعارة أن تكون مما ينتفع به مع بقاء
عينه كالدور والثاب والدواب ونحوها فلا تصح غعارة ما لا ينتفع به إلا إذا
استهلمكت ذاته كالأطعمة والأشربة ونحوها كن إن اعطاها أحد لآخر بلفظ إعارة
كان محتملاً لإباحة الانتفاع بها على وجه إتلافها واستهلاكها.
ويشترط في المعير أن يكون اهلاً لأن يتبرع لغيره فلا تصح إعارة المحجور
عليه ولا ناظر الوقف ولا ولي يتيم من مال اليتيم.
(3/243)
أقسام العارية وما
يتعلق بها من الأحكام
-تنقسم العارية إلى أقسام وتتعلق بها أحكام مفصلة في المذاهب (1) .
__________
ويشترط في المستعير أن يكون اهلاً لقبول الاستعارة فلا تصح غعارة المصحف
للكافر لأنه ليس أهلاً لقبوله.
أما الصيغة فلا يشترط فيها أن تكون بلفظ يكفي كل ما دل على الرضا من قول أو
فعل لأنها إباحة لا عقد فإذا قال له: أبحتك بكذا كان ذلك عارية كما إذا قال
له: أعرتك أو قال: أعرتني فأعطاه أو نحو ذلك.
ومثل ذلك ما إذا دفع إليه الدابة ليركلها عند تعبه فأخذها بدون قول ذلك
عارية) .
(1) (الحنفية - قالوا: تنقسم العارية إلى أربعة أقسام:
أحدها: أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع كما إذا قال له: أعرتك داري أو
دابتي أن يفيده بزمن أو يبين كيفية الانتفاع.
حكم هذا القسم أن للمستعير الحق في أن ينتفع بالعارية بدون شرط ولا قيد.
وثانيها: ان تكون مقيدة بالوقت والانتفاع كما إذا قال له: أعرتك داري شهراً
لتخزن فيها متاعك، وفي هذه الحالة لا يجوز للمستعير أن ينتفع بها أكثر من
شهر ولا ينتفع بها بغير خزن متاعه وله أن يستعملها فيما هو أحسن مما أبيح
له كما إذا أباح خزن الحديد والأحجار فاستعملها في خزن القماش.
ثالثها: أن تكون مقيدة بالوقت مطلقة كما إذا قال له: اعرتك دابتي ثلاثة
أيام ولم يبين له كيف يستعملها.
رابعها: ان تكون مقيدة بالانتفاع مطلقة في الوقت. وفي الحالتين لا يجوز له
أن يتعدى ما أمره به صاحبها.
وعلى أي حال فهي غير لازمة فلصاحبها أن يستردها متى شاء إلا إذا ترتب على
استردادها ضرر بالمستعير؛ فإن العارية في هذه الحالة تبطل وتبقى العين
المستعارة بيد المستعير بأجر المثل مثال ذلك أن يعيره حائطه ليضيع عليه خشب
سقفه، فإذا فعل وبنى فليس لصاحب الحائط أن يستردها في هذه الحالة لما يترتب
على ذلك من هدم السقف الضار بالمستعير فتبقى الحائط بأجر مثلها إن كان
مثلها له أجرة.
ومثل ذلك ما إذا أعاره فرساً ليسافر بها إلى جهة وسافر معه فليس له أن
يستردها في مكان لا يقدر فيه المستعير على الركوب بالأجرة او بالشراء فتبقى
مع المستعير بأجر المثل.
(3/244)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
ومثل ذلك ما إذا أعاره أرضاً ليزرعها فليس له أن يستردها حتى يحصد زرعه
ولصاحبها أجر المثل. وإذا أعار حائط منزله فوضع عليها السقف ثم باع المنزل
فللمشتري أن يسترد الحائط ويرفع اليقف إلا إذا شرط ابائع عليه عدم
استردادها وقت البيع فيعمل بالشرط.
ومثل المشتري الوارث - إلا أن الوارث له استرداد العارية على أي حال -
فإذا استعار شخص حائطاً، ووضع عليها خشب سقفه وبنى، ثم مات المعير فإن
للوارث استرجاع الحائط على أي حال حتى ولو كان المستعير من ضمن الورثة إلا
قسمت التركة وقعت تلك الحائط في نصيب المستعير.
وإذا استعار أرضاً ليقيم عليها بناء أو يغرس فيها شجراً فإنه يصح وللمالك
أن يسترد أرضه متى شاء لما تقرر من أن العارية غير لازمة، ثم إن كانت
العارية مؤقتة بوقت ورجع المالك قبل حلول الوقت فإن له تكليف المستعير
إزالة البناء وقلع الشجر على أن يضمن المالك ما نقص من قيمة البناء والشجر
بأن يقوم الشجر وهو مغروس إلى المدة المضروبة للعارية، فإن كان يساوي وقت
استردادها أربعة ويساوي وقت انتهاء أجل العارية عشرة كطان المالك أن يدفع
الستة التي نقصت، أما إذا رجع المالك بعد حلول الوقت المالك يسترد أرضه من
غير أنن يضمن شيئاً فعلى المستعير أن يقلع غرسه ويزيل بناءه إلا إذا كان
ذلك يضر بالأرض، فإذا كان المستعير قد زرع أشجاراً للفاكهة ومضت مدة
الاستعارة، واسترد المالك أرضه، وكان قلع الشجر يضر بالأرض، فإن المستعير
يكلف بترك الأشجار قائمة على الأرض بدون قلع، وله الحق في أخذ قيمتها بحيث
لو فرض وقلعت في ذلك الوقت وبيعت احتساباً كانت قيمنتها هي التي يستحقها
المستعير ملكاً لصاحب الأرض، ومثل ذلك ما لو بنى على الأرض ومضت مدة
العارية وكان الهدم يضر بالأرض فإن المستعير يكلف ترك البناء قائماً بون
هدم وله الحق في أخذ قيمته أنقاضاً ويكون ملكاً لصاحب الأرض، وإذا كانت
العارية مطلقاً واسترد المالك أرضه، فإن المستعير يخبر في هذه الحالة بين
أن قيمة الشجر أو البناء قائمين ويصيران ملكاً لصاحب الأرض بعد أن يدفع
قيمتها، وبين أن يقلعها ويأخذهما خشباً وأنقاضاً إلا إذا كان القلع يضر
بالأرض، فإن الخيار في هذه الحالة يكون للمالك، فله أن يكلف
المستعير بإزالة ما أحدثه على الأرض من شجر وبناء شيئاً ويحتمل ما لحق أرضه
من ضرر، وله أن يستبقي الشجر والبناء ويدفع للمستعير بنسبة ما إذا كانا
للمستعير ما إذا كان مقلوعين لا قائمين.
وإذا أعاره ليزرعها لا يصح له أن يستردها قبل حصاد الزرع سواء كانت العارية
مؤقتة أو لا؛ ولكن للمالك الحق التي أنفقها المستعير إذا كان الزرع لم ينبت
لأن بيع الزرع قبل نباته؛ أما بعد نباته فإنه يجوز على المختار فإذا لم يرض
المستعير بأن يدفع أجر المثل وأبى القلع يضمن له صاحب الأرض ما انفقه فقيل
ذلك وقيل لا.
الحنابلة - قالوا: تنقسم العارية إلى مطلقة ومؤقتة بوقت أو عمل وهي غير
لازمة على حال،
(3/245)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
فللمستعير أن يرد عاريته متى شاء لأن المنافع لم تحصل في يد المستعير دفعة
واحدة. حتى يملكها بل هي تستوفي شيئاً فشيئاً؛ فما يستوفيه منها فقد وما لم
يستوفيه لم يقبضه؛ فيصح لصاحبه الرجوع فيه كالهبة قبل القبض إلا إذا ترتب
على ردها ضرر المستعير؛ كما إذا أعار إذا أعار سفيه لحمل متاعه فليس له أن
يستردها في وسط البحر لا يتمكن من غيرها؛ وإنما له استرداد بعد أن ترسو على
الشاطئ.
وكذا إذا أعار حائطاً ليضع عليها خشب سقفه فليس لضاحبها مرجوع إذا وضع سقفه
وبنى لأن استردادها يترتب عليه الإضرار بالمستعير فإذا سقط السقف من تلقاء
نفسه فليس له حق إعادته على الحائط ثاياً إلا بإذن صاحبها أو عند الضرورة
بحيث لا يجد وسيلة للسقف إى بإنكار على هذا الحاشئط؛ فإن الإعارة في هذه
الحالة تكون لازمة. وكذا إذا أعار أرضاً ليزرعها فليس له الرجوع قبل
الحصاد.
وإذا أراد أن يدفع قيمة الزرع ليملكه ويسترد عاريته فإنه لا يجاب إى ذلك
إلا إذا رضي المستعير. نعم له أن يأخذ أجرة مثل الأرض إذا كان الزرع يمكن
حصاده وقت طلب العارية من حين رجوعه إلى حين الحصاد وليس له أن يأخذ أجراً
فيما عدا ذلك من الأمثلة التي ذكرت قبل كأجرة على سفينة أو حائط أو نحوهما.
وإذا أعار أرضاً ليغرس أو بيني فيما حجرة. فإن في ذلك تفصيلاً وهو إما أن
يشترط صاحب الأرض على المستعير أن يقلع شجره أو يهدم بناءه في وقت كذا أو
متى رجع المالك عن إعارته أو لا يشترط فإن عومل المستعير بهذا الشرط ولصاحب
الأرض أن يطالبه بإزالة الشجر وهدم البناء في الوقت المعين أو عند رجوعه
حسبما شرط بدون حق للمستعير في المطالبة بما ينقصه شجره بعد القطع أو بناه
بعد الهدم لأن المؤمنين عند شروطهم. ويلزم المستعير أن يسوّي الأرض إذا حصل
فيها حفرة بقلع الشجر أو هدم البناء إلا إذا شرطه عليه صاحبها قبل أن
يعيرها إياه.
أما إذا أعاره الأرض بدون أن يشترط عليه شيئاً فزرع فيها شجراً أو بنى فيها
بناءً ثم طلبها فإن المستعير لا يلزم بالقلع ولا بالهدم إلا ضمن له
المستعير ما ينقص من قيمة بنائه وشجرة فإذا ضمن البناء أو الشجر فإن
المستعير عليه. وأجرة القلع أو الهدم تكون على المستعير ولصاحب الأرض أن
يأخذ الشجر أو البناء بقيمته ولو لم يرض المستعير. وليس للمستعير بقيمتها
بدون رضا صاحبها متى رضي صاحبها بدفع النقص أو الشراء وإذا أبى صاحب الأرض
أن يدفع بيع الأرض النقص أو يأخذ الشجر أو البناء فإنه لا يجبر على ذلك
ولكن للمستعير في هذه الحالة أن يطلب بيع الأرض الأرض له ويجبر المعير على
البيع دفعاً للنزاع لأنه أبى قبول الزرع أو البناء بقيمته فعليه أن يبيع
الأرض بقيمتها فإذا لم يرض المستعير ولم يرض بالشراء ولم يرض المالك النقص
يترك الشجر والبناء قائمين يتفقا.
المالكية - قالوا: تنقسم العارية إى ثلاثة أقسام:
الأول: العارية المقيدة بالزمن كأن يقول له: اعرتك هذه الدار شهراً أو سنة
أو نحو ذلك.
الثاني: العارية المقيدة بالعمل كأن يقول له: اعرتك ثوري لتطحن عليه إرباً
أو لتحرث به فداناً
(3/246)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
أو اعرتك جملي لنتقل عليه جرنك أو نحو ذلك فإن العارية في هذه الأمثلة
مقيدة بالعمل الذي استعيرت من أجله.
الثالث: العارية المطلقة وهي ما لا تقيد بزمان أو عمل كان يقول له: اعرتك
هذه الأرض أو هذه الدابة أو الدار أو هذا الثوب.
وحكم المقيدة بقسمتها اللزوم إلى انتهاء القيد فليس لصاحبها الحق في
استرجاعها قبل فراغ الأجل ونهاية العمل فلا يصح له ان بعيره ثوراً ليحرث له
فداناً ثم يأخذ منه قبل نهاية حرث الفدان وهكذا.
وحكم المطلقة أن لصاحبها الحق في ردها متى شاء الراجح ما لم يترتب على ردها
ضرر بالمستعير فإذا أعار أرضاً مطلقة فله استراجاعها قبل أن يشغلها
المستعير بالزرع متى أرد ولو بعد مضي الزمن الذي جرت العادة به مثل ذلك
العادة يعمل بها كالشرط. وذلك هو الراجح.
أما التعويض فهو قيمة ما بنى به من مواد وأجرة عمال إن كانت المواد مملومة
له أما إن كان قد اشتراها بغبن فاحش أما إذا اشتراها بغبن فاحش فلا يلزم
صاحب الأرض إلا يالقيمة. وكذلك يدفع النقات نفسها إن كان جديداً لم يستعمل
ولم تتغير حاله أما إذا مضى عليه زمن كويل فإنه يلزم بدفع قيمته وقت
استرداده.
فإذا كانت استعارة الأرض مقيدة بزمن أو لم تكن مقيدة بزمن مضى المعتاد
بالنسبة لها فإن صاحب الأرض بالخيار بين أن يأمر بهدم البناء وقلع الشجر
وتسوية الأرض كما كانت وبين أن يدفع قيمته انقاضاً بعد إسقاط أجرة من يهدم
ويستوي الأرض إذا كان المستعير لا يتولى ذلك بنفسه، فإذا تولى المستعير ذلك
بنفسه لا تحسب عليه أجرة الهدم.
الشافعية - قالوا: العارية تنقسم قسمين: مطلقة، مؤقتة بوقت معين وهي عقد
جائز من الطرفين فيجوز للمستعير أن يرد العارية كما يجوز لصاحبها أن يطلبها
متى أراد إلا في أمور فإنها تكون لازمة.
منها: ان يعيره سفينة لينقل عليها متاعه من شاطئ إلى شاطئ فإنه لا يجوز له
ان يستردها في وسط البحر والمتاع موجود فيها، وإنما له أن يستردها قبل أن
تقوم ولصاحبها في هذه الحالة أجرة المثل من وقت طلب ردها إلى أن تصل إلى
الشاطئ.
ومنها: ما إذا أعاره سترة يضعها أمامه في الصلاة فإنه لا يجوز أن يستردها
حتى تنتهي الصلاة.
ومنها: ما إذا أعاره أرضاً لزرعها فإنه لا يجوز له أن يسترد العارية قبل
الزرع حصاده.
وإذا أعاره أرضاً للبناء عليها أو لغرس الشجر فإن ذلك يكون على وجهين:
الأول: أن يعيره الأرض للغرس عليها أو البناء بشرط أن بقلع ما غرسه أو يهدم
ما بناه عندما
(3/247)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
يطلب منه العارية. وفي هذه الحالة يلزم المستعير أن يقوم بالشرط أيضاً وإلا
فلا، فإذا امتنع المستعير عن قلعه فللمعير أن يقلعه، وإذا احتاج القلع إلى
نفقه صرفها بإذن القاضي فإن لم يجد صرفها بية الرجوع وأشهد على الصرف.
الوجه الثاني: أن يعيره الأرض ليبني عليها أو يغرس فيها بدون أن يشترط عليه
القلع او الهدم عند استرجاع العارية. وفي هذه الحالة إن أجابه المستعير
وقلع غرسه وهدم بناءه باختبار فذاك، وعليه في هذه الحالة تسوية الأرض وإن
لم يشترطها عليه صاحبها لأنه فعل باختياره. وإن امتنع من القلع أو الهدم
فلا يجبر عليه وخبر بين ثلاث خصال:
أحدهما: ان يشتري ما بناه المستعير أو رغسه بقيمته بعقد مستقل مشتمل على
إيجاب وقبول وبذلك يكون البناء أو الشجر ملكاً لصاحب الأرض.
ثانيهما: أن يقلع الشجر أو يزيل البناء. وبشرط أن يدفع ما ينقصه ثمنه عند
بيعه أنقاصاً أو خشباً مقلوعاً فإذا كان يساوي ثمن البناء او الشجر قائماً
عشرة وإذا قطع أو هدم بيع ثلاثة كان صاحب الأرض ملزماً بدفع سبعة وأجرة
القطع والهدم على المستعير. أما أجرة نقل النقاض فهي على المالك قطعاً.
ثالثهما: أن يبقى الشجر قائماً بأجرة على أن تكون الإجارة مؤيدة لجهالة
المدة، فإذا اختار الأجر، كان للمستعير الحق في أن يقلع الشجرة ويغرس بدلها
في محلها، وسواء من جنسها أو من غير جنسها.
وإن كان مستأجراً لجميع الأرض فإنه يصح له أن يؤجرها ما بين المغروس. ولا
بد من عقد إجارة مستقل على المعتمد فإن لم يتعاقدا قدرت أجرة المثل.
فإن امتنع المالك عن أن يختار واحداً من هذه الثلاث وامتنع المستعير عن أن
يقلع باختباره تركا حتى يختار واحد منهما ما له الخيار فيه ويبقى قائماً
حتى تنتهي، ولكل منهما أن يدخل لملاحظة ما يخصه بشرط أن لا يترتب على دخوله
ضرر وليس لصاحب الأرض حق في الأجرة مدة التوقف على الأوجه.
ويشترط لتخيير المالك بين هذه الخصال ثلاثة شروط:
الأول: أن يكون في قلع الشجر أو هدم البناء نقص في قيمتها، فإن لم يكن
تعيين القلع أو الهدم بلا نزاع فإنه لا ضرر على المستعير حينئذ، وللمالك
الحق في الاسيلاء على ملكه لا ضرر.
الثاني: أن لا يكون المستعير شريكاً تعيين بقاء الشجر أو البناء باجرة
المثل فليس له القلع مع دفع نقص الثمن لأن معنى الأرض، وليس للمالك حق
شرائها بدون رضا مالكها.
الثالث: أن لا يكون ذلك قلع الشجر المملوك لغيرك أو المفروض أنه شريك في كل
أجزاء الشجر فيه ثمر قد صلاحه، وفي هذه الحالة يجب انتظار المالك حتى يجنى
ثمره ثم يكون له بعد ذلك الخيار.
(3/248)
مبحث ما تضمن به
العارية وما لاتضمن
-المستعير أمين في نظر الشريعة الإسلامية، لأن العارية التعاون الموجب
للتواد ولا معنى لهذا إلا أن يكون كل واحد منهم ذا غيره على مال أخيه،
خصوصاً المستعير فإنه ينبغي له أن يبالغ في المحافظة على العارية التي
بذلها له أخوه لمجرد المعونة تقديراً لفضله واعترفاً بما له من جميل إذ لا
يليق به أن ينسى منه مالك العارية وسماحته فيستهين بماله ويخونه فيما أباحه
له من منفعة فيؤديه بذلك، ومن يفعل ذلك يكون ذئباً ضارياً لا يصح أن يكون
فرداً من أفراد النوع الانساني الذي لا بد من التعاون والتواد.
من أجل ذلك كان الشأن في المستعير المانة والحرص على العارية فإذا أصابها
تلف أو هلاك فإن المستعير لا يكون مسؤولاً عنها يكون بمنزلة صاحبها.
أما إذا خرج عن طبيعته واستهان بها فهلكت أو تلفت كان مسؤولاً عنها، وذلك
في أمور مفصلة في المذاهب (1) .
__________
وإذا وقف صاحب الأرض أرضه كان الناظر مخيراً بين هذه الخصال المذكورة بشرط
أن لا يختار دفع الثمن إلا إذا كان دفع الثمن إلا إذا كان فيه مصلحة للوقف
أما إذا وقف المستعير بناءه أو شجره فإن للمالك الخيار أيضاً، ولا يملكه
بالقيمة، فإن الوقف لا يملك نعم شراؤه إذا تبرع به للجهة اللموقوف عليها،
ولكل من المعير والمستعير أن يبيع ماله كغيره مما يملك) .
(1) (الحنفية - قالوا: لا تضمن العارية من غير تعد، فإذا أعار شخص دابته
لآخر فلم يرهقها ولم يفرط في حفظها ولم يتعد عليها، فماتت فإنها تضيع على
صاحبها ولا يلزم المستعير بدفع شيء؛ وإذا أعاره الدابة وشرط عليه ضملنها
كان الشرط باطلاً لا يعمل به وإنما تضمن العارية ويلزم بها المستعير في
أمور: منها أن تكون مستحقة للغير.
فإذا استولى شخص على دابة مملومة لغيره، ثم أعارها فهلكت عند المستعير كان
المستعير ملزماً بها لأن صاحبها الأصلي لم يعره فعليه ان يدفع قيمتها، ولا
رجوع له علىالمعير متبرع لم يأخذ شيئاً ولصاحب الدابة أن يلزم لها المعير
ولا رجوع على المستعير.
ومنها: أن يؤجرها المستعير أو يرهنها، فإذا أعاره دابة ليقطع مسافة فأجرها
المستعير فهلكت عند المستأجر فإن المستعير يلزم بها المستأجر على المعير
إذا كان لا يعلم أنها عارية؛ أما إذا كان يعلم ما يدفعه يضيع؛
وكذا رهن الدابة فهلكت في يد المرتهن فإن للمعير أن يلزم بها المستعير
ويلزم بها المرتهن فإذا دفع قيمتها المرتهن ضاعت عليه ولا يرجع على
المستعير بشيء سوى دينه الأول الذي من أجله ارتهن الدابة.
(3/249)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
ومنها: أن يعير العارية بدون إذن صاحبها إذا كانت من الأشياء التي تختلف
باختلاف المستعمل؛ فإذا أعاره دابة ليركبها فليس له أن يعيرها لغيره بدون
إذن صاحبها؛ لأن الدابة يختلف حالها باختلاف مستعملها؛ فإن قد يركبها رجل
سمين لا تقولاى على حمله؛ ورجل نحيف لا يرهقها السير. وقد يستعملها بعض
الأفارد برفق، وبعضهم بقسوة وعنف؛ إلى غير ذلك. فإذا أعار شخص دابته لمن
يظن فيه الرفق وحسن الاستعمال؛ فلا يجوز له ان يعيرها لغيره إلا بإذن
صاحبها. ومثل الدابة الثوب؛ فإن استعماله يختلف المستعمل، فإذا أعارها لشخص
آخر وهلكت كان المستعمر الأول ضامناً أما إذا أذنه صاحبها بإعارتها صراحة
قال أعرني
هذه الدابة على أن أركبها وأركب من أشاء أو اعرني هذا الثوب لألبسه أنا
وأعيره لغيري هذه الدابة على أن أركبها وأركب من أشاء أو أعني الثوب لألبسه
لغيري كما أشاء فإنه في هذه الحالة يجوز له إعارتها وإذا هلكت لا يضمن ومن
استعار دابة ونحوها على ان يركبها هو أو يركبها من يشاء بهذا الإطلاق ثم
ركبها هو أول مرة فإنه لا يصح له أن يعطيها لغيره ليركبها بعد ذلك وكذا إذا
اعطاها لغيره فركبها مرة ثانية فإنه لا يصح أن يستعملها هو فأي الأمرين فعل
يعين ابتداء فلا يجوز له العدول عنه إلى غيره.
ومثل ذلك ما إذا استعار ليحمل عليها متاعاً أو ليركبها فإنه متى شاء فعل
أحد المرين مرة تعين فلا يجوز العدول عنه إلى الأمر الثاني.
هذا كله إذا كانت العارية تختلف باختلاف المستعمل كما بينا، أما إذا كانت
لا تختلف كما إذا أعاره آلة (ميكانيكية) ليحرث بها أرضه، فأعار لجاره مع
تساوي الأرضين وضروف العمل من كل وجه لا يضمن.
وإذا قيد المعيرلا يوقت خاص فاستعملها في غير ما قيده فهلكت، فغن كانت
مخالفة إلى شر فإنه يضمن وإلا فلا، مثلاً إذا استعارها ليحمل عليها كيساً
من الملح، فحمل عليها كيساً من الشعير فماتت فإنه لا يضمن لأن المعلوم أن
الشعير أخف من الملح وأهون على الدابة، وكذلك لا يضمن إذا حمل كيساً يساوي
وزنه كيس الملح من أي نوع من الأنواع، أما إذا حمل عليها كمية من الحديد
يزيد وزنها عن كيس الملح فإنه يضمن.
ومنها: أن تكون العارية مؤقتة بوقت فيمضي وقتها ولا يردها المستعير فتموت
وهي تحت يد المستعير فإنه يضمنها وليس له أن يقول إن ربها تركها لأن نفقة
الرد على المستعير فيجب عليه ردها عند نهاية الوقت وإلا ضمن بخلاف ما إذا
استعار سلعة ليرهنها فإن نفة ردها على صاحبها أن يرجع على المستعير وذلك
لأن صاحبها ينتفع برهنها لأنها تصير مضمونة ثم يمسكها المستعير بعد ذلك ثم
يردها المستعير يالقيمة ومنها: أن تكون العارية مؤقتة ثم يمسكها المستعير
بعد ذلك ثم يردها إلى صاحبها مع آخر فتموت أو تتلف فإن المستعير يضمنها،
لأنه تعدى بإمساكها بعد المدة فعليه الضمان، أنا إذا أرسلها قبل مضي المدة
فإنه لا يضمن، وذلك لأنه قبل مضي المدة فعليه الضمان، أما إذا أرسلها قبل
المدة فإنه لا يضمن، وذلك لأنه قبل المدة يكون باقياً على وصف المستعير يصح
له أن يودع على المختار، فإذا أعطاها لأجنبي كانت وديعة عند ذلك
(3/250)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
الأجنبي وذلك حق من حقوق المستعير، فإذا هلكت لا يضمن أما بعد مضي المدة
فإن المستعير يكون وديعاً وليس للوديع غيره فإذا أعطاها لغيره فهلكت ضمن.
ومن هذا تعلم أنه إذا أرسلها قبل مضي المدة مع الغير فإنه لا يضمن سواء كان
ذلك الغير أجنبياً أو خادماً أو غيرهما لأن المستعير له أن يعير في بعض
الأحوال فكذلك له الإيداع في باب أولى.
أما بعد انقضاء المدة فإنه يضمن على أي حال سواء أرسلها مع أجنبي أو مع
أجيره أو خادمه.
ومنها: أن يستعير قلادة من ذهب ثم يلبسها الصبي لا يحفظ لباسه لعدم تمييزه
فإذا سرقت ضمنها لأنه بذلك يكون مفرطاً.
ومنها: أن يضع العارية بين يديه ثم ينام مضطجعاً فتضيع فإنه لتقصيره في
حفظها.
أما إذا أخذه النوم وهو جالس فضاعت فإنه لا يضمن لعدم تعمد التفريط في هذه
الحالة.
واعلم أن كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى صاحبها فإنه يقبل قوله بيمينه
كالوديع إذ ادعى رد الوديعة والمستعير إذا دعى رد العارية وغيرهما.
المالكية - قالوا: العارية إما أن تكون من الأشياء التي يمكن إخفاؤها
كالثياب والحلي ونحوهما مما يمكن وضعه في صندوق أو (دولاب) أو نحو ذلك
وتسمى (مما لا يغاب عليه) أس مما يمكن إخفاؤه.
وإما أن تكون من الأشياء التي لا يمكن إخفاؤها كالعقار والحيوان ولو صغيراً
كاطير فإن هذه الأشياء لا يخفيها الناس (مما لا يغاب عليه) أي وستره عن
العين في العادة.
فإن كانت من الأشياء الت يمكن إخفاؤها فإن المستعير يضمنها إذا تلفت أو
هلكت إلا قامت البينة على أنها تلفت بغير سببه وأنه ما قصر في حفظها فإذا
لم تشهد البينة له بذلك فإنه يلزم بضمان ما ضاع بسرقة أو حرق أو كسر وغيره.
أما ما فسد فساداً فإنه يلزم بقيمة النقص الذي وإن كان الفساد كثيراً ضمن
الكل.
وإذا شرط المستعير نفي الضمان عن نفسه فهل يصح شرطه أو لا؟ خلاف: والأرجح
أن شرطه لا يقبل، عليه ضمان ما ضاع أو فسد ولو شرط براءته من الضمان
ابتداء، فيغرم المستعير قيمة العارية يوم ضياعها إن كان ذلك اليوم معروفاً
للشهود. فإذا شهد الشهود انهم رأوها عنده منذ خمسة أيام، وكانت تساوي في
ذلك التاريخ عشرة يلزم بالعشرة، أما إذا لم يرها أحد ولم يعلم تاريخ فقدها
فإنه يلزم بقيمتها يوم إعارتها فإن كانت تساوي يوم إعارتها عشرة وتساوي وقت
ادعاء ثمانية يلزم المستعير يالعشرة، وإن كانت وقت إعارتها تساوي عشرة ووقت
ادعاء ضياعها تساوي ثمانية يلزم بالأكثر فيغرم العشرة. على أنه إنما يدفع
قيمتها كاملة إذا لم يكن استعماله إياها في مدة الاستعارة بما هو
(3/251)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
مأذون فيه غير منقص لقيمتها، أما إذا كان منقصاً لقيمتها بعد إسقاط ذلك
النقص لأنه مرخص له فيه فأصبح حقاً من حقوقه.
أما إذا كانت العارية من الأشياء التي لا يمكن غخفاؤها فإن المستعير لا
يضمنها وإذا شرط عليه المعير الضمان. ويكون شرطه لغواً لا قيمة له ولكن
يكون عليه الضمان إذا استعملها المأذون له فيه من صاحبها أو أقل منه
مساوياً له، فإذا أعاره دابة ليحمل عليها أردباً من البر مصر إلى القناطر
الخيرية مثلاً فحمل عليها ذلك الإردَبّ بعينه فعطبت فإنه لا يضمن، وكذا إذا
حمل عليها إردَبّاً مثله في الثقل كإردَبّ من العدس ومن باب أولى وإذا حمل
إردَبّاً أخف منه كإردَبّ من الشعير فإنه في هذه الأحوال لا يضمن.
أما إذا حمل ما هو أثقل من المباح له كأن حمل حجارة أو ملحاً بدل الحنطة
فعطبت به فإنه يضمن.
ومثل ذلك ما إذا اكترى دابة لحمل أو ركوب فأكراها لغيره فإن مثل ما اكتراها
له فعطبت فإنه لا يضمن، وإن في أثقل فإنه يضمن.
الشافعية - قالوا: لا يضمن المستعير العارية إذا تلفت كلها أو بعضها إلا
بعضها إلا إذا استعملها استعمالاً غير مأذون فيه فإذا أعاره دابة فحجمل
عليها متاعه وأزعجها بالسير فانطلقت تعدو حتى وقعت في حقفرة فماتت فإنه
يضمنها لأن موتها تسبب عن استعمال غير مأذون فيه.
أما إذا ماتت حال الاستعمال المأذون فيه كما إذا حمل عليها القدر الذي أذن
له فيه صاحبها أو أقل منه أو مساوياً ولم يزعجها بالضرب ونحوه ولكنها عطبت
بسبب ذلك القدر المأذون فهلكت فإنه لا يضمن.
أما إذا هلكت بسبب آخر المأذون باستعماله فإنه يضمن.
كما إذا استعار لاستعماله في ساقيه الثور في الساقية فإنه يضمنه مات بسبب
غير الاستعمال فإنه يضمنه لأنه مات بسبب غير الاستعمال المأذوم فيه.
وإذا أعاره ثوباً فذاب من الاستعمال فإنه لا يضمنه.
أما إذا نام به فبلي فإنه يضمنه لأنه لم يأذنه يالنوم فيه.
وإذا اختلفا في كون التلف من الاستعمال المأذون فيه أو لاصدق المستعير
بيمينه على المعتمد لأن الأصل براءة ذمته.
ولا يشترط في الضمان أن تكون العارية في يد المستعير بل يضمن ولو كانت في
يد صاحبها.
مثال ذلك أن يطلب شخص من آخر أن يحمل متاعه على دابته وهو سائر وليس عليها
شيء فيجيبه إلى طلبه ويسيراً معاً. وبذلك تكون الدابة عارية لصاحب المتاع
فإذا أزعجها بالسير فعطبت وماتت ضمنها المستعير. أما إذا ماتت بثقل الحمل
فإنه لا يضمن.
(3/252)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
__________
وإذا استعار عارية بشرط عدم الضمان يفسد العقد على النعتند.
والضمان بالقيمة لا بالمثل وإن كانت العارية من المثليلت كالخشب والحجر.
وبعضهم يقول بل الضمان بالمثل في المثليات. ولكن إليه وقت تلفه حتى لا
يكلفه يدفع ما أذهبه بالاستعمال المأذون له فيه في الماضي.
وإذا اكترى شخص دابة من آخر ثم أعارها لغيره فهلكت في يد المستعير فإنه لا
يضمن لأنه أعار المنفعة التي يستحقها والرقبة غير مملوكة له.
الحنابلة - قالوا: العارية متى قبضها المستعير في ضمانا كان الشرط فاسداً
لا يعمل به.
ويستثنى من ضمان العارية كتب العلم الموقوفة.
فمن استعار كتاباً موقوفاً وتلف بغير تعد ولا تفريط لم يكن ملزماً به لأن
المستعير أحد الموقوف عليهم طبعاً. فتلف الكتاب في يده بلا تعد ولا تفريط
يرفع عنه الضمان.
وبخلاف ما إذا كان الكتاب مملوكاً أو موقوفاً على معين فإذا تلف عنده ضمنه.
وإذا تلفت العارية بالاستعمال أو بطول الزمن فإنه لا يضمنها لأن الأذن في
الاستعمال الائق بالشيء إذن باستهلاكه.
ولا يشترط في العارية تعيين نوع الانتفاع فإذا أعاره عارية مطلقة فله أن
يستعملها بما جرت به العادة والعرف.
وإذا استعمله في غير ما جرى به العرف كما إذا أعاره ثوباً فاستعمله في
الاستظلال به من الشمس فإنه يضمن ما نقص من قيمته بسبب ذلك الاستعمال.
وليس للمستعير أن يعير غيره أو يؤجر إلا بإذن مالك العارية فإذا فعل وتلفت
العارية عند الثاني كان لصاحبها أن يلزم بها من شاء منهما. ولكن الرجوع على
الثاني.
وإذا أجر المستعير العارية بإذن صاحبها فالأجرة لصاحبها) .
(3/253)
|
