|
البحر الرائق شرح كنز الدقائق ط احياء التراث
ج / 8 ص -290-
كتاب القسمة
هي جمع نصيب
شائع في معين وتشتمل على الإفراز والمبادلة
وهو الظاهر في المثلي فيأخذ حظه حال غيبة
صاحبه وهي في غيره فلا يأخذ
______
كتاب القسمة
مناسبة القسمة بالشفعة من حيث إن كلا
منهما من نتائج النصيب الشائع لما أن أقوى
أسباب الشفعة الشركة فأحد الشريكين إذا أراد
الافتراق مع بقاء ملكه طلب القسمة ومع عدم
البقاء باع فوجب عنده الشفعة وقدم الشفعة لأن
بقاء ما كان على ما كان أصل وهنا يحتاج إلى
معرفة شرعية القسمة وتفسيرها وركنها وشرطها
وحكمها وسببها ودليلها. أما دليل المشروعية
فهو قوله تعالى
{وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ} [القمر: من الآية28] وقوله تعالى
{هَذِهِ نَاقَةٌ لَهَا شِرْبٌ وَلَكُمْ شِرْبُ يَوْمٍ مَعْلُومٍ} [الشعراء: من الآية155] ومن السنة ما روي أنه عليه الصلاة والسلام
فتح خيبر وقسمها بين الغانمين. وعليه إجماع
الأمة, وأما تفسيرها لغة فهو عبارة عن
الاقتسام كالقدرة للاقتدار والأسوة للاتساء,
وأما شرعا فسيذكرها المؤلف.
وأما ركنها فالفعل الذي يقع به الإقرار, وأما
شرطها فمتاع لا تتبدل منفعته بالقسمة ولا
يفوت, وأما حكمها فتعين نصيب كل واحد منهما من
نصيب الآخر ملكا وانتفاعا, وسببها طلب كل واحد
من الشريكين الانتفاع بنصيبه على الخصوص, وأما
محاسنها أن أحد الشريكين يحصل له من صاحبه سوء
الخلق وضيق الفطن وقوة الرأس وليس له مخرج من
هذه الأمور إلا الركون إلى الاقتسام, وأما
صفتها فهي واجبة على الحاكم عند طلب بعض
الشركاء
قال رحمه الله: "هي جمع نصيب شائع في معين"
هذا معناه شرعا لأن ما من جزء معين إلا وهو
مشتمل على النصيبين فكان ما يقبضه كل واحد
منهما نصفه
قال رحمه الله: "وتشتمل على الإفراز والمبادلة
وهو الظاهر في المثلي فيأخذ حظه حال غيبة
صاحبه وهي في غيره فلا يأخذ" يعني: القسمة
تشتمل على تمييز الحقوق والمبادلة,
ج / 8 ص -291-
ويجبر في متحد الجنس عند طلب أحد الشركاء لا
في غيره
______
والتمييز هو الظاهر من ذوات الأمثال حتى كان
لأحد الشريكين أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه,
والمبادلة هي الظاهرة في غير المثلي كالثياب
والعقار والحيوان حتى لا يأخذ نصيبه حال غيبة
صاحبه, وإن كان معنى الإفراز ظاهرا في المثلي
لأن ما يأخذ كل واحد منهما مثل حقه صورة ومعنى
فأمكن أن يجعل عين حقه في القرض والصرف والسلم
لأنه لو كان مبادلة لما صح في القرض قبض
للافتراق قبل أحد العوضين ولا في الصرف والسلم
لحرمة الاستبدال فيهما قال في النهاية: فإن
قلت: ليس أن محمدا ذكر كتاب القسمة إذا كان
وصي الذمي مسلما, وفي التركة خمور أنه يكره
قسمتهما ولو كان الرجحان في هذه القسمة
للإفراز ينبغي أن يجوز من غير كراهة فإن الذمي
إذا وكل مسلما أن يقبض خمرا له جاز قبضها من
غير كراهة., قلت: ذكر شمس الأئمة الحلواني إذا
كان في التركة خمور لا يكره للوصي المسلم
قسمتها لأن هذا إفراز محض ليس فيه شبهة
المبادلة, وإنما تكره القسمة إذا كان مع الخمر
الخنازير لأن القسمة حينئذ تكون مبادلة, وغيره
من المشايخ قالوا: لا بل يكره قسمة الخمور
وحدها لأن العمل بالشبهين في قسمة الخمور
وحدها يمكن بإثبات الكراهة, ومعنى الكراهة هنا
هو ما بين الحلال المطلق والحرام المحض, وإنما
كان معنى المبادلة في غير المثلي أظهر للتفاوت
فلا يمكن أن يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم
المعادلة بينهما بيقين ولو اشترى دارا
فاقتسماها لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد
القسمة ولك أن تقول: إن القسمة لا تعرى عن
معنى الإفراز والمبادلة في جميع الصور, سواء
كانت في ذوات الأمثال أو في غيره لأنها بالنظر
إلى البعض إفراز وبالنظر إلى البعض الآخر
مبادلة, وإذا كان كذلك فغاية الأمر أن البعض
الذي يأخذه كل منهما عوض مما في يد صاحبه وليس
بمثل له بيقين فلم يتحقق معنى الإفراز فيه
بالنظر إلى ذلك البعض فلا يلزم منه أن لا
يتحقق الإفراز فيه بالنظر إلى البعض الآخر وهو
كونه بعض حقه في الجملة فثبتت المساواة بين
المبادلة والإفراز غير أن الظهور للمبادلة.
قال رحمه الله: "ويجبر في متحد الجنس عند طلب
أحد الشركاء لا في غيره" يعني إذا طلب بعض
الشركاء القسمة يجبر الآبي على القسمة في متحد
الجنس سواء كان من ذوات الأمثال, أو لا, ولا
يجبر في غير متحد الجنس كالغنم مع الإبل لما
بينا من المعنى, وفي غاية البيان قال في
الفتاوى الصغرى: القسمة ثلاثة أنواع ; قسمة لا
يجبر الآبي عليها كقسمة الأجناس المختلفة,
وقسمة يجبر عليها الآبي كقسمة ذوات الأمثال
كالمكيل والموزون, وقسمة يجبر الآبي في غير
المثليات كالثياب من نوع واحد والبقر والغنم.
والخيارات ثلاثة: خيار شرط, وخيار رؤية, وخيار
عيب ففي قسمة الأجناس المختلفة تثبت الخيارات
الثلاث, وفي قسمة ذوات الأمثال كالمكيل يثبت
خيار العيب دون خيار الشرط والرؤية, فخيار
الرؤية والعيب يثبتان من غير شرط
ج / 8 ص -292-
وندب نصب قاسم - رزقه في بيت المال - ليقسم
بلا أجر وإلا نصب قاسما يقسم بأجرة بعدد
الرءوس
______
بخلاف خيار الشرط, وفي قسمة الثياب من نوع
واحد والبقر والغنم يثبت خيار العيب وهل يثبت
خيار الرؤية على رواية أبي سليمان؟ يثبت وهو
الصحيح وعليه الفتوى ويثبت فيه خيار العيب من
غير خلاف. ا هـ. وفي الذخيرة: القاضي لا يقسم
الأجناس المختلفة قسمة جمع إذا أبى بعض
الشركاء بأن كان بينهم إبل وغنم وطلب أحدهم من
القاضي أن يجمع نصيبه في الإبل والبقر والغنم
فالقاضي لا يقسم على هذا الوجه, وفي الجنس
المتحد يقسم قسمة جمع عند طلب البعض بأن كان
بينهم غنم كثيرة, أو إبل كثيرة وطلب أحدهم من
القاضي أن يجمع نصيبه في طائفة منها فعل
القاضي ذلك. ا هـ.
وفي النهاية اعترض على قوله "يجبر" بأن
المبادلة معتبرة فيها فكيف يجبر وأجيب بأنه
يجبر لدفع الضرر عن غيره كالغريم يحبس حتى
يباع ماله لبعض الدين ولهذا لا يثبت حكم
الغرور فيها حتى لو أخذ أحدهما الدار وبنى في
نصيبه فاستحق الدار التي بنى فيها لا يرجع على
صاحبه بقيمة بنائه إذا نقض ا هـ. وظاهر
العبارة صادق بطلب صاحب القليل والكثير وسيأتي
تقييده.
قال رحمه الله: "وندب نصب قاسم - رزقه في بيت
المال - ليقسم بلا أجر". يعني يستحب نصب قاسم
ورزقه في بيت المال لأن القسمة من جنس القضاء
من حيث إنه يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق
القاضي ولأن منفعته تعود إلى العامة كمنفعة
القضاء والمقاتل والمفتي فتكون كفايته في بيت
المال لأنه أعد لمصالحهم كمنفعة هؤلاء, وفي
العتابية وغيرها: وينصب القاضي قاسما, ويجوز
للقاضي أن يقسم بنفسه ويأخذ على ذلك من
المتقاسمين أجرة وهذا لأن القسمة ليست بقضاء
على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها
وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على القسمة
إلا أن لها شبها بالقضاء لأنها تستفاد منه ا
هـ.
قال رحمه الله: "وإلا نصب قاسما يقسم بأجرة
بعدد الرءوس" يعني إن لم ينصب قاسما رزقه في
بيت المال نصبه وجعل رزقه على المتقاسمين لأن
النفع لهم على الخصوص وليس بقضاء حقيقة حتى
جاز للقاضي أن يأخذ الأجرة على القسمة وإن كان
لا يجوز له على القضاء ألا ترى أنه لا يفترض
عليه أن يقسم عليهم بالمباشرة, ومباشرة القضاء
فرض عليه ويقدر له القاضي أجرة مثله كي لا
يطمع في أموالهم ويتحكم بالزيادة, والأفضل أن
رزقه من بيت المال لأنه أرفق وأبعد من التهمة
وقوله: بعدد الرءوس يعني يجب عليهم الأجرة على
عدد الرءوس ولا يتفاوت بتفاوت الأنصباء وهذا
عند الإمام كما سيجيء بيانه عن قريب.
ج / 8 ص -293-
ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة ولا
يتعين قاسم واحد ولا يشترك القسام ولا يقسم
العقار بين الورثة بإقرارهم حتى يبرهنوا على
الموت وعدد الورثة
______
قال رحمه الله: "ويجب أن يكون عدلا أمينا
عالما بالقسمة" لأنه من جنس عمل القضاء لأنه
لا بد من الاعتماد على قوله والقدرة على
القسمة وذلك بما ذكرنا قال تاج الشريعة: ذكر
الأمانة بعد العدالة, وإن كانت من لوازمه
لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة ورد بهذا ما
به يلزم من ظهور العدالة ظهور الأمانة ورد
عليه بأن المذكور العدالة لا ظهورها فاستلزام
ظهورها ظهور الأمانة لا يقتضي استدراك ذكر
الأمانة فإن قلت: لا يجوز أن يراد بالعدالة
ظهورها كما أريد الأمانة حتى يستغنى بذكر
العدالة عن ذكر الأمانة بالكلية قلت: ظهور
العدالة من لفظ العدالة غير ظاهر لا يفهم من
لفظها وحده بدون القرينة, وإرادة ظهور الأمانة
من لفظ الأمانة الواقعة في الكتاب ابتداء ظاهر
العدالة لا غنى عن ذكر الأمانة.
قال رحمه الله "ولا يتعين قاسم واحد" لأنه لو
تعين لتحكم بالزيادة على أجرة مثله ولهذا
المعنى لا يجبرهم الحاكم على أن يستأجروه ولأن
القسمة فيها معنى المبادلة وهي تشبه القضاء
على ما بينا ولا جبر فيهما ولو اصطلحوا
فاقتسموا جاز لما ذكرنا أنه فيها معنى
المبادلة إلا إذا كان فيهم صغير لأن تصرفهم
عليه لا ينفذ ولا ولاية لهم عليه
قال رحمه الله: "ولا يشترك القسام" يعني
يمنعهم القاضي من الاشتراك كي لا يتضرر الناس
لأن الأجرة تصير بذلك غالية لأنهم إذا اشتركوا
يتواكلون وعند عدم الاشتراك يتبادرون إليها
خشية الفوات فيرخص الأجر بسبب ذلك والأجرة على
عدد الرءوس على قول الإمام وقالا: على قدر
الأنصباء لأنها مؤنة الملك فتتقدر بقدره كأجرة
الكيال والوزان وحافر البئر وحمل الطعام وغسل
الثوب المشترك وكبناء الدار والجدار لأن
المقصود بالقسمة أن يتوصل كل واحد منهما إلى
الانتفاع بنصيبه, ومنفعة صاحب الكثير أكثر
فكانت مؤنة القسمة عليه أكثر وللإمام أن
الأجرة بمقابلة التمييز, وإنه لا يتفاوت وربما
يصعب الحساب بالنظر إلى القليل وقد ينعكس
الأمر باعتبار المكسور فيتعذر اعتباره ألا ترى
أنه لا يتصور تمييز القليل من الكثير إلا بما
يفعله فيهما فيتعلق الحكم بأصل التمييز لأن
عمل الإفراز واقع لهم جملة بخلاف ما ذكراه لأن
الأجرة مقابلة بالعمل وهو يتفاوت فتتفاوت
الأجرة بتفاوته وروى الحسن عن أبي حنيفة أن
الأجرة على الطالب للقسمة لأنه هو المنتفع
بالقسمة دون الآخر ا هـ.
قال رحمه الله: "ولا يقسم العقار بين الورثة
بإقرارهم حتى يبرهنوا على الموت وعدد الورثة"
وهذا عند الإمام وقالا: يقسم باعترافهم لأن
اليد دليل الملك, والإقرار دليل الصدق فصار
كالمنقول والعقار المشترى وهذا لأنه لا منكر
لهم ولا بينة إلا على المنكر فلا تفيد
ج / 8 ص -294-
ويقسم في المنقول والعقار المشترى ودعوى الملك
ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى
يبرهنا أنه لهما ولو برهنا على الموت وعدد
الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث غائب, أو
وصي قسم ونصب وكيل, أو وصي يقبض نصيبه
______
البينة بلا إنكار لكنه يذكر في كتاب القسمة
أنه قسمه باعترافهم ليقتصر عليه ولا يتعداه
حتى لا تعتق أمهات أولاده ومدبره لعدم ثبوت
موته بخلاف ما إذا كانت القسمة بالبينة
وللإمام أنها قضاء على الميت لأن التركة مبقاة
على ملكه قبل القسمة ينفذ فيها وصاياه بخلاف
ما بعد القسمة, وإذا كان قضاء على الميت فلا
بد من البينة وقد يمكن بأن يجعل أحدهم خصما عن
الميت, وغيره عن أنفسهم, وأورد بأنه لا أولوية
لأحدهم أن يكون مدعيا والآخر أن يكون مدعى
عليه فكلاهما مجهول ولا قضاء مع الجهالة وأجيب
بأن للقاضي ولاية التعين تحصيلا لمقصوده
فترتفع الجهالة بتعينه ولأن الوارث نائب عنه,
وإقرار الخصم لا يمنع من قبول البينة ألا ترى
أنه لو ادعى إنسان على الميت دينا فأقر به
الوارث فأقام المدعي البينة تقبل لأنها تثبت
الدين على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا
كذلك إذا كان ثبوته بإقرار الوارث فإنه لا
يثبت إلا في حصته خاصة وكذلك الجواب ولو قال
مكان الوارث: وصي بخلاف المنقول لأن في قسمته
نظرا لأنه يخشى عليه التلف وبخلاف العقار
المشترى لأن البيع زال عن ملك البائع قبل
القسمة فلم تكن القسمة قضاء عن الغير.
قال رحمه الله: "ويقسم في المنقول والعقار
المشترى ودعوى الملك" يعني يقسم في الموروث
المنقول والعقار المشترى وفيما إذا ادعوا
الملك ولم يذكروا كيفية انتقاله إليهم قسم
بقولهم من غير إقامة بينة أما في المنقول
والعقار المشترى فلما بينا من المعنى والعرف,
وأما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية
الانتقال إليهم فلأنه ليس في القسمة قضاء على
الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم ويكون
مقتصرا عليهم فيجوز, ثم قيل هذا قول الإمام
وقيل قول الكل وهو الأصح ولفظ الجامع الصغير
يفيد أنه لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك
لاحتمال أن يكون الملك في يد غيره ا هـ.
قال رحمه الله: "ولو برهنا أن العقار في
أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا أنه لهما" يعني لو
أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما لم يقسم
حتى يبرهنا, وطلبا من القاضي أن يقسمه بينهما
لا يقسمه بينهما حتى يقيما البينة بأن العقار
ملكهما لاحتمال أن يكون هو لغيرهما وهذه عبارة
الجامع الصغير وما تقدم رواية القدوري وكلاهما
في دعوى الملك المطلق, ومثل هذا لا يليق بهذا
المختصر.
قال رحمه الله تعالى "ولو برهنا على الموت
وعدد الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث
غائب, أو وصي قسم ونصب وكيل, أو وصي يقبض
نصيبه" يعني يقبض الوكيل نصيب ولو
ج / 8 ص -295-
ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم, أو كان العقار
في يد الوارث الغائب, أو حضر وارث واحد لم
يقسم
______
الغائب والوصي نصيب الصغير لأن في نصبه نظرا
للصغير والغائب إن حضر ولا بد من إقامة البينة
عند الإمام لما بينا لأن في هذه القسمة قضاء
على الغائب والصغير وعندهما يقسم بقوله لما
ذكرنا ويشهد أنه قسمها باعتراف الحاضرين فإن
الصغير والغائب على حجته قال في العناية:
قولهم في أيديهم وقع سهوا من الكاتب والصحيح:
في أيديهما لأنه لو كان في أيديهم لكان في
الغائب والصغير وسيأتي أنه لا يقسم وأجيب بأنه
أطلق الجمع وأراد به المثنى وفي الخانية هذا
إذا كان العقار كله في يد الحاضرين فإن كانت
الدار كلها, أو شيء منهما في يد الغائب أو
الصغير وطلب هؤلاء من القاضي القسمة فإنه لا
يقسم حتى يحضرا, أو يقيما البينة على الموت,
وفي الجامع أنه لا يقسمه ولو أقاما البينة ما
لم يحضرا. ا هـ. وأفاد بقوله قسم أن القاضي
فعل ذلك قال في المحيط فلو قسما بغير قضاء لم
تجز القسمة إلا أن يحضرا فيجيزا, أو يبلغ
فيجيز فإن مات الغائب, أو الصغير فأجاز ورثته
جاز عند الإمام وقال محمد لا يجوز لأنه مات من
له الإجازة فبطلت وللإمام أنا لو أبطلنا
القسمة بالموت احتجنا إلى إعادة مثلها
فإجازتها أولى ا هـ. وفيه أيضا ولو قسموا بأمر
صاحب الشرطة لم يجز لأن القسمة لم تفوض إليه
لأنه فوض إليه أمر الجنايات ا هـ.
قال: رحمه الله "ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم,
أو كان العقار في يد الوارث الغائب, أو حضر
وارث واحد لم يقسم" يعني لا يقسم المال
المشترك مع غيبة بعضهم أما في الشراء فلأن
الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة ولهذا لا
يرد بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون
خصما على الغائب بخلاف الإرث لأن الملك الثابت
فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه
المورث ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب
أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن
نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح
القضاء بقيام البينة على خصمه, وفي الشراء
قامت على خصم غائب فلا يقبل وأما إذا كان
العقار في يد الوارث الغائب فلأن القسمة قضاء
على الغائب بإخراج الشيء من يده من غير خصم
عنه فلا يجوز وكذا إذا كان بعضه في يده
والباقي في يد الحاضر وكذا إذا كان في يد
مودعه, أو مستعيره, أو في يد الصغير لأن
المودع والصغير ليسا بخصم ولا فرق في هذا بين
إقامة البينة وعدمها في الصحيح ا هـ. فإن قلت:
التعليل في قولهم إذا كان شيء منه في يد
الصغير أو الغائب يكون قضاء بإخراجه من يده لك
أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله, أو كان البعض
الذي في يد الصغير, أو الغائب زائدا على قدر
حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار أو أقل فلا
يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج
شيء مما كان في يده بل يلزم إبقاء ما كان في
يده في صورة
ج / 8 ص -296-
...........................................
______
التساوي وزيادة شيء عليه فيما كان في يد
الحاضرين في صورة النقصان. ا هـ. وأما إذا حضر
وارث واحد فلأنه لا يصلح أن يكون مخاصما
ومخاصما فلا يصلح أن يكون مقاسما ومقاسما فلا
بد من حضور شخصين على ما بينا هذا هو ظاهر
الرواية وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن
الغائب خصما وتقام البينة ولو حضر صغير وكبير
نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت البينة
وكذا إذا حضر وارث وموصى له بالثلث في الدار
وطلب القسمة وأقاما البينة على الإرث والوصية
يقسم لأن الموصى له شريك في الدار فصار كواحد
من الورثة فانتصب عن نفسه والوارث عن الميت
وبقية الورثة فصار كما إذا حضر وارثان ولو حضر
الموصى له وحده لا يقسم ذكره في الذخيرة, وفي
النهاية إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا
كان حاضرا بخلاف الغائب, وفي المحيط لو كانت
مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن مات
واحد منهم لا يقسم إذا حضر البعض لأن الوارث
لم يقم مقام المورث في الشركة الأولى بالشراء
فينظر في هذا إلى الشركة الأولى فإن كانت
بالميراث يقوم الثاني مقام الأول وإن كانت
بالشراء لا يقوم. ضيعة بين خمسة ; واحد صغير
واثنان غائبان واثنان حاضران فاشترى رجل نصيب
أحد الحاضرين وطالب شريكه الحاضر بالقسمة عند
القاضي وأخبراه عن القضية فالقاضي يأمر شريكه
بالقسمة وجعل وكيلا عن الغائبين والصغير لأن
المشتري قائم مقام البائع وكان للبائع أن
يطالب شريكه فكذا من قام مقامه. أرض بين رجلين
فطلب أحدهما القسمة وقدمه إلى القاضي فأتى
شريكه وقال: بعت نصيبي وأقام البينة على
البائع لا تقبل البينة لدفع القسمة عنه لأنه
يريد إبطال حق القسمة بإثبات فعل نفسه بالبيع
فلا يقدر على الإثبات ولو كان على الميت دين
لغائب غير مستغرق حبس القاضي قدر الدين وقسم
الباقي لأن التركة ملك للورثة إذا لم يكن
الدين مستغرقا إلا أنه لا يقسم قدر الدين حتى
لا يحتاج إلى نقض قضائه, وإن كان الدين
مستغرقا لا يقسم لأنهم لا ملك لهم في التركة
في هذه الحالة. ا هـ. وفي التجريد ولو بنى
رجلان في أرض لرجل بإذنه ثم أرادا قسمة البناء
ومؤاجرة الأرض لغائب فلهما ذلك فإن أبى أحدهما
لم يجبر على القسمة,
وفي النوازل سئل أبو بكر عن قرية مشاع بين
أهلها, ربعها وقف وربعها مقبرة ونصفها ملك
يريدون أن يتخذوه مقبرة قال: إن قسمت القرية
كلها على مقدار كل نصيب جازت وإن أرادوا أن
يقتسموا موضعا منها لا يجوز. وعن الحسن: رجل
اشترى من آخر نصف دار, ثم قاسمه قبل أن يقبضها
جازت القسمة فإن استحق النصف الذي في يد
المشتري بطل البيع فيه والمشتري بالخيار إن
شاء أخذ نصف ما في يد البائع بحصته من الثمن,
وإن شاء ترك, وإن استحق نصف البائع بطل البيع
فيه والمشتري بالخيار إن شاء أخذ النصف من
النصف الذي صار
ج / 8 ص -297-
وقسم القاضي بطلب أحدهم لو انتفع كل بنصيبه
وإن تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم
______
له بالحصة من الثمن, وإن شاء ترك ولو لم يستحق
شيئا حتى باع المشتري النصف الذي صار له, ثم
استحق النصف الذي صار للمشتري يبطل البيع فيه
وكان للمشتري أن يأخذ نصف ما باع البائع,
ويبطل البيع في نصفه وكذا إن باع كل واحد
منهما نصيبه ثم استحق أحد النصيبين فالجواب
فيه كالجواب فيما باع أحدهما وهذا كله على
قياس قول أبي يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وبه
أخذ الحسن قال: وفي قول أبي حنيفة: أي النصفين
استحق جاز البيع في الآخر وله أن يبيع من الذي
اشتراها منه قبل القبض ومن الأجنبي, وفي
المنتقى عن أبي يوسف إذا اشترى رجل من أحد
الورثة بعض نصيبه, ثم حضرا - يعني الوارث
والمشتري - وطلبا القسمة فالقاضي لا يقسم
بينهما حتى يحضر وارث آخر غير البائع ولو
اشترى منه نصيبه, ثم ورث البائع شيئا بعد ذلك,
أو اشترى لم يكن خصما للمشتري في نصيبه الأول
في الدار حتى يحضر وارث آخر غيره ولو حضر
المشتري من الوارث ووارث آخر وغاب الوارث
والبائع وأقام المشتري البينة على شرائه وقبضه
وعلى الدار وعدد الورثة فإن هذا على وجهين:
أحدهما إن كانت الدار في أيدي الورثة ولم يقبض
المشتري لم تقبل بينة المشتري على الشراء من
الغائب, وإن كان المشتري قبض وسكن الدار معهم
ثم طلب القسمة هو ووارث آخر غير البائع فأقام
البينة على ما ذكرنا فالقاضي يقسم الدار وكذلك
إن طلبت الورثة القسمة دون المشتري فالقاضي
يقسم الدار بينهم بطلبهم وجعل نصيب الغائب في
يد المشتري ولا يقضي بالشراء, وإن لم يكن
المشتري قبض الدار عزل نصيب الوارث الغائب ولا
يدفع إلى المشتري, وإن كان المشتري هو الذي
طلب القسمة وأبى الورثة لم أقسم لأني لا أعلم
ما لكل ولا أقبل بينة على الشراء والبائع
غائب. وفيه أيضا عن أبي يوسف: دار بين رجلين
باع أحدهما نصيبه وهو مشاع من رجل, ثم إن
المشتري أمر البائع أن يقاسم صاحب الدار ويقبض
نصيبه فقاسمه لم تجز القسمة, وإذا كان بين
رجلين دار ونصف دار اقتسما على أن يأخذ أحدهما
الدار ويأخذ الآخر نصف الدار جاز, وإن كان
الدار أقل قيمة من نصف الدار.
قال رحمه الله: "وقسم القاضي بطلب أحدهم لو
انتفع كل بنصيبه" لأن فيه تكميل المنفعة إذا
كان كل واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة
وكانت القسمة حقا لهم فوجب على القاضي إجابتهم
قال في العناية: يعني يقسم جبرا ومراده إذا
كان من جنس واحد لأن فيه معنى الإقرار لتفاوت
المقاصد.
قال رحمه الله: "وإن تضرر الكل لم يقسم إلا
برضاهم" وذلك كما لو طلبوا قسمة البئر والرحى
والحائط والحمام لأن القسمة لتكميل المنفعة,
وفي قسمة هذا تفويت فيعود على
ج / 8 ص -298-
وإن انتفع البعض وتضرر البعض لقلة حظه قسم
بطلب ذي الكثير فقط ويقسم العروض من جنس واحد
ولا يقسم الجنسين والجواهر
______
موضعه بالنقص ولأن الطالب للقسمة متعنت ويريد
إدخال الضرر على غيره فلا يجيبه الحاكم إلى
ذلك لأنه اشتغال بما لا يفيد بل بما يضر ويجوز
بالتراضي لأن الحق لهم وهم أعرف بحاجتهم لكن
القاضي لا يباشر ذلك, وإن طلبوه منه لأن
القاضي لا يشتغل بما لا فائدة فيه لا سيما إذا
كان فيه إضرار وإضاعة مال لأن ذلك حرام ولا
يمنع منه ا هـ. كلام الشارح لكن ظاهر المتن أن
القاضي يقسم عند رضاهم وفي الينابيع والذخيرة
ذكر شيخ الإسلام أن القاضي لا يقسم, وبعض
المشايخ قال: يقسم فظهر أن في المسألة
روايتين.
قال رحمه الله: "وإن انتفع البعض وتضرر البعض
لقلة حظه قسم بطلب ذي الكثير فقط" يعني بطلب
صاحب الكثير كذا ذكره صاحب الخصاف ووجهه أن
صاحب الكثير يطلب من القاضي أن يخصه بالانتفاع
بملكه ويمنع غيره عن الانتفاع بملكه وهذا منه
طلب الحق والإنصاف فإن له أن يمنع غيره من
الانتفاع بملكه فوجب على القاضي أن يجيبه إلى
ذلك ولا يعتبر ضرر الآخر لأنه يريد أن ينتفع
بملك غيره فلا يمكن من ذلك ولو طلب صاحب
القليل مع أنه لا ينتفع بحقه مع أنه متعنت في
طلب القسمة فلا يشتغل القاضي بما لا يفيد وذكر
الجصاص أنه إن طلب صاحب القليل قسم, وإن طلب
صاحب الكثير لا يقسم وذكر الحاكم أيهم طلب
القسمة يقسم القاضي والأصح ما ذكر الخصاف لأن
القاضي يجب عليه إيصال الحق إلى مستحقه ولا
يلزمه أن يجيبهم إلى إضرار أنفسهم ولم يتعرض
المؤلف لما إذا كان كل واحد منهم لا ينتفع ;
قال في المبسوط: بيت بين رجلين أراد أحدهما
القسمة وامتنع الآخر وهو صغير لا ينتفع به
واحد منهما, لا يجيبهما القاضي إلى ذلك والأصح
أنه لا يقسم إلا إذا طلب صاحب الكثير خاصة
ومنهم من صحح ما ذكره الحاكم, والأول أصح. ا
هـ.
قال رحمه الله: "ويقسم العروض من جنس واحد"
لأن اعتبار المبادلة في المنفعة المالية ممكن
عند اتحاد الجنس لاتحاد المقصود فيه فيقع
تمييزا فيملك القاضي الإجبار عليهما.
قال رحمه الله: "ولا يقسم الجنسين والجواهر"
أما الجنسان فلعدم الاختلاط بينهما فلا تقع
القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعمل التراضي
دون جبر القاضي ولهذا قيد بالتراضي, وأما
الجواهر فلأن جهالتها متفاحشة ألا ترى أنه لا
يصلح غير المعين منها عوضا عما ليس بمال
كالنكاح والخلع وقيل: لا يقسم الكبار منها
لفحش التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل:
إن اختلف جنسهما لا يقسم, وإن اتحد يقسم كسائر
الأجناس, وفي العتابية:
ج / 8 ص -299-
والرقيق والحمام والبئر والرحى إلا برضاهم
______
والقمقم1 والطشت المتخذة من صفر ملحقة مختلفة
الجنس فلا يقسمها جبرا وكذلك الأثواب المتخذة
من القطن والكتان إذا اختلف بالصنعة كالقباء
والجبة والقميص كذلك, وفي مختصر خواهر زاده:
ولا يقسم السرج ولا الفرس ولا المصحف, وفي
التجريد لو أوصى لهما بصوف على ظهر غنم, أو
لبن في ضرع, أو بما في بطون الغنم لا يقسم قبل
الجز والحلب والولادة وفي الخانية إذا كان بين
رجلين ثوب مخيط لا يقسم القاضي بينهم ولو غير
مخيط فاقتسماها طولا, أو عرضا جازت القسمة
قال رحمه الله: "والرقيق والحمام والبئر
والرحى إلا برضاهم" أما الرقيق فالمذكور هنا
قول الإمام وعندهما يجوز لاتحاد الجنس,
والتفاوت في الجنس الواحد لا يمنع القسمة كما
في الإبل والغنم ولهذا يقسم الرقيق في الغنيمة
بين الغانمين وللإمام: أن التفاوت بينهما فاحش
لتفاوت المعاني الباطلة كالدهن والكياسة بخلاف
سائر الحيوانات لأن الانتفاع بهما لا يختلف
إلا شيئا يسيرا وذلك مغتفر في القسمة ألا ترى
أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان مختلفان
ومن الحيوانات جنس واحد فلا يجوز القياس وقسمة
الغنائم تجري في الأجناس فلا تلزم وهذا الخلاف
فيما إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شيء آخر
من العروض, وهم ذكور فقط, أو إناث فقط, وأما
إذا كانوا مختلطين بين الذكور والإناث لا يقسم
بالإجماع لأن الذكور والإناث من بني آدم جنسان
لاختلاف المقاصد, وإن كان مع الرقيق شيء آخر
مما يقسم جازت القسمة في الرقيق تبعا لغيرهم
بالإجماع ويجبرهم القاضي بطلب البعض وكم من
شيء يدخل تبعا, وإن لم يجز دخوله قصدا, وأما
الحمام والبئر والرحى فلما ذكر من إلحاق الضرر
بالكل ولو اقتسما الحمام, أو البئر بأنفسهم
جاز ولكل واحد نوع منفعة بأن يتخذ نصيبه من
الحمام بيتا, وإن طلبا جميعا القسمة من القاضي
هل يقسم؟ فيه روايتان: في رواية لا يقسم لأنها
تضمنت تفويت منفعة وليس للقاضي ذلك لأنه يكون
سفها يمكنه, وفي رواية يقسم لأنهم رضوا بذلك
وإليه أشار في الكتاب لأنه فيه نوع منفعة كذا
في المحيط, وفي التتارخانية, وإذا كانت قناة,
أو بئر أو نهر وليس معه أرض فأراد بعض الشركاء
القسمة فإنها لا تقسم, وإذا كانت أرض لها شرب
قسم الأرض وترك الشرب, والقناة والبئر
كالشركة, وفي الخلاصة ولكل منهما شربه فإن كان
يقدر كل واحد منهما أن يجعل أرضه شربا من موضع
آخر قسم ذلك كله فيما بينهم, وفي الأصل لو
كانت أنهارا وآبارا لأرض مختلفة قسم الآبار
والعيون والأراضي. ا هـ. وفي النوادر ولو قسم
البئر بالجبال جاز لأن التفاوت فيها قليل. ا
هـ..
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1 وهو إناء صغير من نحاس أو فضة أو خزف يجعل
فيه ماء الورد ا هـ. المعجم الوسيط "2/760".
ج / 8 ص -300-
دور مشتركة, أو دار وضيعة, أو دار وحانوت قسم
كل على حدة ويصور القاسم ما يقسمه ويعدله
ويذرعه ويقوم البناء ويفرز كل نصيب بطريقه
وشربه ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث
ويكتب أسماءهم ويقرع فمن
______
قال رحمه الله: "دور مشتركة, أو دار وضيعة, أو
دار وحانوت قسم كل على حدة" أما الدور
المشتركة فالمذكور ههنا قول الإمام وقالا:
تقسم الدور بعضها في بعض إذا كانت في مصر واحد
وكانت القسمة أصلح لهم لأنهم جنس واحد نظرا
إلى اتحاد الاسم والصورة وأصل السكنى جنسان
نظرا إلى اختلاف الأغراض وتفاوت السكنى, وإذا
قسم كل دار على حدة ربما يتضرر لقلة نصيبه
وللإمام أن الدور أجناس مختلفة لاختلاف
المقصود باعتبار المحال والجيران والقرب من
المسجد فكان اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل
في القسمة فلا يجوز جمع نصيب كل واحد في دار
إلا بالتراضي, والإبل والبقر والغنم يقسم كل
جنس منه بانفراده ولا يجمع بين الأجناس كما
ذكرنا بخلاف الدور, والمنازل المتلازمة
كالبيوت والساحة كالدور لأنه بين البيت والدار
فأخذ حظه من كل واحد منهما, والدور في مصرين
لا تقسم بالإجماع, وأما الدور والضيعة والدار
والحانوت فلاختلاف الجنس ذكره الخصاف, وفي
رواية الأصل ما يشير إلى أنه يجوز ا هـ.
قال رحمه الله: "ويصور القاسم ما يقسمه" أي
يكتب على قرطاس ليمكنه حفظه قال في العناية:
يكتب: إن نصيب فلان كذا وفلان كذا إن أرادوا
رفع تلك الكاغضة1 إلى القاضي ليتولى الإقراع
بينهم بنفسه.
قال رحمه الله: "ويعدله" أي يسويه على سهام
القسمة ويروى ويعزله حتى يقطعه بالقسمة عن
غيره
قال رحمه الله "ويذرعه ويقوم البناء" لأن قدر
الساحة يعرف بالذرع والمالية بالتقويم ولا بد
من معرفتها ليمكنه التسوية في المالية ولا بد
من ذرع الأرض وتقويم البناء.
قال رحمه الله: "ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه"
لأن القسمة تكميل المنفعة وبه يكمل لأنه إذا
لم يفرز يبقى نصيب بعضهم متعلقا بنصيب الآخر
فلم يحصل الانفصال من كل وجه وهذا بيان الأفضل
فإذا لم يفرزه, أو لم يمكن جاز.
قال رحمه الله "ويلقب الأنصباء بالأول والثاني
والثالث ويكتب أسماءهم ويقرع فمن
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1 الكاغضة: لعله الكاغدة.
ج / 8 ص -301-
خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا
فله السهم الثاني ولا تدخل في القسمة الدراهم
إلا برضاهم
______
خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا
فله السهم الثاني" والقرعة لتطييب قلوبهم فلو
قسم الإمام بلا قرعة جاز لأنه في معنى القضاء
فيملك الإلزام فيه وكيفيته أن ينظر إلى أقل
الأنصباء فيقدر به آخر السهام حتى إذا كان
العقار بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث
وللآخر السدس جعلها أسداسا لأنه أقل الأنصباء
فيكتب أسماء الشركاء في بطاقات ويجعلها شبه
البندقة, ثم يخرجها حتى إذا انشقت وهي مثل
البندقة يدلكها, ثم يجعلها في كمه, أو وعي
فيخرجها واحدا بعد واحد فمن خرج اسمه أولا فله
السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني
ومن خرج ثالثا فله السهم الثالث إلى أن ينتهي
إلى الأخير فإن خرج أولا في المثال الذي
ذكرناه اسم صاحب النصف فإن له ثلاثة أسداس من
الجانب الملقب بالأول, وإن خرج ثانيا كان له
كذلك من الجانب الذي يلي الأول, وإن خرج ثالثا
كان له كذلك من الجانب الذي يلي الثاني وعلى
هذا كل واحد منهم لا يقال تعليق الاستحقاق
بالقرعة قمار وهو حرام ولهذا لم يجز علماؤنا
استعمالها في دعوى النسب ودعوى الملك وتعين
العتق والمطلقة لأنا نقول: لا يحصل الاستحقاق
لأن الاستحقاق كان ثابتا قبله وكان للقاضي
ولاية إلزام كل واحد منهم, وإنما القمار على
زعمهم اسم لما يستحقون به ما لم يكن لهم قبل
لا مثل هذه بل هذه مشروعة كما أخبر الله
سبحانه وتعالى عن يونس وزكريا عليهم الصلاة
والسلام كما قال الله تعالى
{إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ} [آل عمران: من الآية44] الآية وقوله تعالى
{فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ} [الصافات:141] الآية. ولقائل أن يقول: بين أول كلامهم وآخره تدافع
لأنهم صرحوا أولا بأن مشروعية استعمال القرعة
هنا جواب استحسان والقياس يأبى ذلك وقالوا
آخرا: إن هذا ليس بقمار وبينوا الفرق بينه
وبين القمار وذكروا له نظائر في الكتاب والسنة
فقد دل على أنه لا يأباه القياس أصلا بل هو
يقتضيه القياس أيضا فتدافعا. ا هـ..
قال رحمه الله: "ولا تدخل في القسمة الدراهم
إلا برضاهم" يعني: جماعة في أيديهم عقار
فطلبوا القسمة, وفي أحد الجانبين فضل عن الآخر
فأراد أحدهم أن يدفع عوضه من الدراهم والآخر
لم يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة لأنه
لا شريك له فيها ويفوت به التعديل في القسمة
لأن بعضهم يصل إلى عين المال المشترك في الحال
ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى,
وإذا كان أرض وبناء فعن الثاني أنه يقسم
باعتبار القيمة لأنه لا يمكن اعتبار التعديل
فيه إلا بالتقويم لأن تعديل البناء لا يمكن
إلا بالمساحة والمساحة هي الأصل في الممسوحات
ثم يرد من وقع البناء في نصيبه قيمة البناء,
أو من كان أجود دراهم على الآخر فتدخل الدراهم
في القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في المال,
ثم يملك تسمية الصداق ضرورة
ج / 8 ص -302-
وإن قسم ولأحدهم مسيل, أو طريق في ملك الآخر
لم يشترط في القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت
القسمة
______
صحة التزويج وعن محمد أنه يرد على شريكه
بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة, وإذا بقي
فضل ولم يمكن تحقيق التسوية فيه بأن لم تف
العرصة بقيمة البناء فحينئذ ترد الدراهم لأن
الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل وهو
القسمة بالمساحة إلا بالضرورة وهذا يوافق
رواية الأصل, وفي المحيط ولو رفع القسمة على
أن يزيد أحدهما شيئا معلوما فلا يخلو إما أن
يكون المشروط دراهم, أو دنانير, أو مكيلا, أو
موزونا, أو عروضا أو حيوانا فإن كان المشروط
دراهم معلومة جاز بأن كانت مشروطة لتعديل
الأنصباء فيجوز بالتراضي, وإن كانت الزيادة
مشروطة لتقع القسمة على المفاضلة فيكون بيعا
من كل وجه وهو جائز بتراضيهما, وإن كانت
الزيادة مكيلا, أو موزونا ولم يسم مكان
الإيفاء لم تجز عند الإمام وعندهما تجوز
ويسلمها عند الدار كما في السلم, وإن كانت
الزيادة عرضا يجوز السلم فيها كالثوب جاز
مؤجلا ولا يجوز حالا وإن كان عروضا لا يجوز
السلم فيه, وإن كان حيوانا بعينه جاز وبغير
عينه لا يجوز. ثلاثة بينهم دور صغرى وكبرى
فأخذ أحدهم الكبرى على أن يرد على الآخرين
دراهم مسماة جاز وكذلك لو أخذ الكبرى بنصيبين
والصغرى بنصيب جاز ولو اقتسموا الباب على أن
من أصابه هذا رد درهما ومن أصابه هذا رد
درهمين جاز ولو اقتسموا الأراضي على أن من
أصابه شجرا ونبت في أرضه فعليه بقيمته دراهم
جاز ولو اقتسما على أن لأحدهما الصامت وللآخر
العروض والنحاس والدين على أنه إن بقي عليه
شيء من الدين يرد عليه نصفه فالقسمة فاسدة ا
هـ.
قال رحمه الله: "وإن قسم ولأحدهم مسيل, أو
طريق في ملك الآخر لم يشترط في القسمة صرف عنه
إن أمكن وإلا فسخت القسمة" لأن المقصود من
القسمة تكميل المنفعة باختصاص كل بنصيبه وقطع
أسباب تعلق حق الغير فإذا أمكن حصل المقصود,
وإلا لم يحصل فتعين الفسخ والاستئناف لنفي
الاختلاط بخلاف البيع حيث لا يفسخ ولا يفسد
فيما إذا لم يتمكن المشتري من الاستطراق ومن
مسيل الطريق الماء لأن المقصود ملك الرقبة ولا
يشترط فيه الانتفاع في الحال ولا كذلك القسمة
ولو ذكر الحقوق في الوجه الأول وهو ما إذا
أمكن صرفه عن الآخر بأن قال هذا لك بحقوقه كان
الجواب فيه مثل ما إذا لم يقل بحقوقه فيصرف
عنه إن أمكن كما تقدم إلا إذا قال خذ هذا
بطريقه وشربه ومسيله فحينئذ لا يصرف عنه لأنه
أثبت له بأبلغ وجوه الإثبات بخلاف البيع إذا
ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان من الطريق
والمسيل فيدخل عند التنصيص واختلفوا في إدخال
الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم
الطريق بل يبقى مشتركا مثل ما كان قبل القسمة
ينظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح
ج / 8 ص -303-
...........................................
______
كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق يرفع
لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإقرار من
كل وجه, وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين
جماعتهم لتحقق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق
ولو اختلفوا في مقدار عرضه يجعل على قدر عرض
الباب بطوله أي ارتفاعه حتى يخرج كل واحد منهم
جناحا في نصيبه إن كان فوق الباب لا فيما دونه
لأن باب الدار طريق متفق عليه والمختلف فيه
يرد إلى المتفق عليه, وفي هذا القدر كفاية في
الدخول ولو شرطوا أن يكون الطريق في الدار على
التفاوت جاز, وإن سهامهم في الدار متساوية لأن
القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الأموال
الربوية جائزة, وإن كان ذلك أرضا يرفع قدر ما
يمر به ثور لوقوع الكفاية به في المرور ولم
يذكر حكمه فيما إذا لم يكن له طريق,
وفي المحيط ولو اقتسموا دارا فإذا لا طريق
لأحدهم وقدر على أن يفتح في نصيبه طريقا يمر
فيه الرجل دون الحمولة جازت القسمة لأنها لم
تتضمن تفويت منفعة, وإن لم يقدر ينظر إن لم
يعلم أنه لا طريق له فالقسمة فاسدة, وإن علم
أنه لا طريق له جازت القسمة لأنه رضي بهذه
القسمة. دار في سكة غير نافذة اقتسموها على أن
يفتح كل واحد بابا إلى السكة جاز ولا يمنعون
منه لأنهم تصرفوا في خالص حقهم وهو الجدار ولا
ضرر على غيرهم في ذلك. مقصورة بين قوم طريقها
في دار الآخر فاقتسموها فليس لكل واحد أن يفتح
بابا من المقصورة إلى الدار, وإنما لهم طريق
على مقدار الباب ولا يكون لهم حق المرور فيما
سوى الطريق, وإن كان بجنب المقصورة دار لهم
وقعت في قسمة رجل فأراد أحدهم أن يجعل الطريق
إلى داره في هذه المقصورة لم يكن له ذلك. طريق
مشترك بين جماعة ليس لواحد منهم أن يفتح بابا
لدار أخرى لا حق لها في هذه الطريق ولو
اقتسموا قرية فأصاب أحدهم قراح والآخر كرم
والآخر بيوت جاز بتراضيهم, وإذا اقتسما كرما
وفيه عنب وثمر ينظر إن قالا على أن النصف
لفلان بكل قليل وكثير وما فيه من الأعشاب
والثمار فهي مقسومة, وإلا فهي على الشركة
بينهما. دار وفيها طريق لآخر لا يمنعها عن
قسمتها ويترك طريقه على عرض الباب العظمى فإن
باعوا الدار والطريق برضاهم ضرب صاحب الدار
على مثلي ثمن الطريق وصاحب الممر بثلث الثمن
لأن الطريق بينهم أثلاثا إذا لم يعلم قدر
الأنصباء فيكون الثمن بينهم أثلاثا وكذا إذا
كان رقبة الطريق لاثنين وللآخر حق المرور ومن
مات منهم وتعددت ورثته اعتبر حقه كحق واحد,
وإن لم يعرف أن الدار ميراث بينهم فالطريق على
عدد الرءوس وقسمة الطريق على عدد الرءوس ولو
كان فيها طريق من ناحية وطريق لآخر من ناحية
أخرى يعزل لهما طريق واحدة والطريق الواحد
يكفي للمرور, ولو اقتسموا دارا و فيها كنيف
شارع إلى الطريق أو ظلة لم يحسب في ذرع الدار
لأن الظلة والكنيف ليس لهما حق القرار على
طريق العامة بل مستحق
ج / 8 ص -304-
سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل على
حدة وقسم بالقيمة
______
النقض ومستحق النقض كالمنقوض ولكنهما يقومان
على من وقع في حيزه ولا يحسبان في ذرعان الدار
بعد قسمة الوالي وترك طريقا للعامة فرأى
الوالي بعد ذلك أن يعطي الطريق لواحد فينتفع
بها ولا يضر بأهل الطريق جاز إن كانت المدينة
له, وإن كانت للمسلمين لم يجز ا هـ.
قال رحمه الله: "سفل له علو وسفل مجرد وعلو
مجرد قوم كل على حدة وقسم بالقيمة" وهذا قول
محمد وعليه الفتوى, وقال الإمام: والثاني يقسم
بالذرع لأن القسمة بالذرع هي الأصل في المذروع
والكلام فيه والعبرة للتسوية في أصل السكنى
كما في المرافق, قال في العناية: وصورتها علو
مشترك بين رجلين وسفله لآخر وسفل مشترك بينهما
وعلو لآخر وبيت كامل مشترك بينهما والكل في
دار واحد, أو في دارين قيدنا بهذا لئلا يقال:
قسمة العلو مع السفل قسمة واحدة إذا كانت
البيوت متفرقة لا يصح عند الإمام لمحمد أن
السفل يصلح لما لا يصلح له العلو كالبئر
والإصطبل والسرداب وغيره فصار كالجنسين فلا
يمكنه التعديل إلا بالقسمة وكيفية القسمة على
قول الإمام ذراع سفل بذراعين من العلو وقال
أبو يوسف: ذراع بذراع قيل: أجاب كل منهما على
عادة أهل عصره وقيل هو اختلاف حجة بينهم ; قال
الإمام: لصاحب السفل منافع كثيرة ولصاحب العلو
منفعة واحدة وهي منفعة السكنى وأبو يوسف قال:
هما سواء في الانتفاع. وتفسير المسألة على قول
الإمام أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو
المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت
الكامل, فثلاثة وثلاثون وثلث من العلو الكامل
في مقابلة مثله من العلو المجرد, وثلاثة
وثلاثون وثلث من السفل الكامل في مقابلة ست
وستين وثلثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة
ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل المجرد ستة
وستون وثلثا ذراع من البيت الكامل لأن علوه
مثل نصف سفله فستة وستون وثلثان من سفل الكامل
بمقابلة مثله من السفل المجرد, وستة وستون
وثلثان من العلو الكامل في مقابلة ثلاثة
وثلاثين وثلث ذراع من السفل المجرد فذلك تمام
مائة, وتفسير قول الإمام أبي يوسف أن يجعل
بمقابلة شيء من السفل المجرد, أو من العلو
المجرد قدر نصفه من البيت الكامل ويقابل نصف
العلو بنصف السفل لاستواء العلو والسفل عنده
ويجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد قدره من
العلو المجرد, وقال محمد: يقسم على قيمة السفل
والعلو فإن كان قيمتها على السواء يحسب ذراع
بذراع, وإن كان قسمة أحدهما أعلى من الآخر
يحسب الذي قيمته أعلى على النصف ذراعا بذراعين
من الآخر حتى يستويا في القيمة, وفي الذخيرة
فإن قيل كيف يقسم العلو من السفل قسمة واحدة
عند الإمام ومن مذهبه أن البيوت المتفرقة لا
تقسم قسمة واحدة إن لم تكن في دار واحدة قلنا
موضوع المسألة أنهما كانا في دار واحدة
والبنيان في دار واحدة. وإنما يقسم عند
ج / 8 ص -305-
ويقبل شهادة القاسمين إن اختلفوا
______
الإمام رضي الله تعالى عنه - وإن كان في دارين
- بطريق التراضي فلهذا قيد في النهاية بما سبق
وعلم من قوله قوم كل على حدة أن البناء لا
يقسم بالذراع قال, وإن قسما دارا فإنه يقسم
العرصة بالذراع ويقسم البناء بالقيمة ثم هذا
على ثلاثة أوجه فتارة يقسما الأرض نصفين
ويشترطا أن من وقع البناء في نصيبه يعطي
لصاحبه نصف قيمة البناء, وقيمة البناء معلومة,
أو اقتسموا ذلك وقيمة البناء غير معلومة بأن
اقتسموا الأرض ولم يقتسموا البناء فإن اقتسموا
الأرض وشرطا في البناء كما تقدم فيكون بيعا
مشروطا في القسمة وهذا البيع من ضرورات القسمة
فيكون له حكم القسمة فيجوز, وإن لم تعرف قسمة
البناء واقتسموا كذلك جاز استحسانا ويفسد
قياسا لجهالة ثمن البناء. وجه الاستحسان أن
القسمة لاقت العرصة ولا جهالة فيها ومن وقع في
نصيبه يتملك على صاحب نصف البناء القيمة فيها
ضرورة, وإن اقتسما الأرض ولم يقتسما البناء
جازت القسمة, ثم يتملك من وقع البناء في نصيبه
نصف البناء فالقيمة لأنه لا وجه لإبقاء البناء
مشتركا لأن صاحب الأرض يتضرر به ولا وجه لدفع
الضرر إلا بتملك الأرض وتملك بالبناء بالقيمة
لأنه أقل ضررا من تملك الأرض بالقيمة من غير
رضا صاحبها كالغاصب إذا صبغ الثوب يتملك صاحب
الثوب الصبغ دون صاحب الصبغ كذا في المحيط هذا
إذا اقتسما الأرض فلو وقع القسم في الأرض
لواحد والبناء لآخر, قال: دار بين رجلين
فاقتسما على أن يأخذ أحدهما الأرض والآخر
البناء ولا شيء له من الأرض فهذا على ستة
أوجه: إذا شرطا في القسمة على أن من له البناء
يكون مشتريا نصيب صاحبه من البناء بما تركه
على صاحبه من الأرض فإن سكتا عن القلع, أو
شرطا ذلك جازت القسمة وإن شرطا الترك فالقسمة
فاسدة كذا في الكافي, وفي الذخيرة يجب بأن
يعلم أن الملك لا يقع لواحد من الشركاء بنفس
القسمة بل يتوقف ذلك على أحد معان: إما القبض
أو قضاء القاضي, أو الفرقة. ا هـ.
وفي المحيط: أرض ودار بين اثنين فأحدهما أخذ
الدار والآخر الأرض على أن يرد صاحب الأرض
عليه عبدا قيمته ألف وقيمة الدار ألف وقيمة
الأرض ألفان فباع صاحب الدار داره فاستحق علو
بيت والبيت والعلو عشر الدار: يرجع المشتري
على البائع بنصف عشر الدار ومسك الباقي فإن
صاحب الدار يرجع بستة عشر درهما وثلثي درهم من
قيمة الأرض على صاحب الأرض عند الإمام وقال
أبو يوسف: يرجع بذلك في رقبتها.
قال رحمه الله : "ويقبل شهادة القاسمين إن
اختلفوا" يعني إذا أنكر بعض الشركاء بعد
القسمة استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه
استوفى نصيبه تقبل شهادتهما سواء كانا من جهة
القاضي, أو غيره وهذا عند الإمام والثاني,
وقال محمد: لا تقبل, وهو قول الثاني أولا وبه
ج / 8 ص -306-
ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه
وقد أقر بالاستيفاء لا يصدق إلا ببينة
______
قال الشافعي وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما
لمحمد إنهما شهدا على فعل أنفسهما فلا تقبل
كمن علق عتق عبده على فعل فلان فشهد ذلك الغير
على فعله ولهما أنهما شهدا على الاستيفاء
والقبض هو فعل غيرهما لأن فعلهما التمييز لا
غير ولا حاجة إلى الشهادة على التمييز وقال
الطحاوي: إن اقتسما الأجرة لا تقبل شهادتهما
بالإجماع, وإليه مال بعض المشايخ لأنهما
يدعيان إيفاء عمل استؤجرا عليه فكانت شهادة
صورة ودعوى معنى فلا تقبل قلنا هنا لم يجرا
بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا لأن الأخصام
يوافقاهما على إيفاء العمل وهو التمييز, وإنما
الخلاف في الاستيفاء فانتهت التهمة ولو شهد
قاسم واحد لا تقبل شهادته لأن شهادة الفرد غير
مقبولة ولو أمر القاضي أمينه بدفع المال فيقبل
قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه ولا يقبل في
إلزام الآخر إذا كان منكرا.
قال رحمه الله: "ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه
شيئا في يد صاحبه وقد أقر بالاستيفاء لا يصدق
إلا ببينة" لأن القسمة من العقود اللازمة,
والمدعي للغلط يدعي حق الفسخ لنفسه بعد تمامها
فلا يقبل إلا بحجة, وإن لم يقم ببينة استحلف
الشركاء لأنهم لو أقروا بذلك فإذا أنكروا
حلفوا عليه ولقائل أن يقول: لو صح هذا الدليل
لوجب تحليف المقر له إذا ادعى المقر أنه كذب
في إقراره مع أنه لا يحلف عند الإمام ومحمد,
الجواب أن يقال: إن هذا إذا أقر المقر له أن
المقر كذب في إقراره فلو لم يقر المقر له أنه
كذب في إقراره لزمه ذلك ولا يظهر فيه أنه لو
أنكر استحلف كما لو قالوا فيما نحن فيه لا أنه
إذا أنكر كان مصدقا في إقراره فافترقا ومن حلف
منهم لم يكن عليه سبيل ومن نكل عن اليمين جمع
نصيبه مع نصيب الآخر المدعي فيقسم على قدر
حقوقهما فيه قالوا: وينبغي أن لا يقبل دعواه
أصلا لأنه متناقض وإليه أشار من بعد حيث شرط
التحالف إن لم يشهد على نفسه بالاستيفاء,
ويشير بذلك إلى أنه لو شهد على نفسه بذلك لا
يتحالفان لأن دعواه لم تصح للتناقض فإذا منع
التحالف لعدم صحة الدعوى للتناقض فكذا هنا قال
صدر الشريعة في شرح الوقاية بعد أن نقل ما نقل
صاحب الهداية وينبغي إلى آخره, وفي المبسوط
وقاضي خان ما يؤيد هذا. ا هـ. قال: وأما ما لا
يوجب التحالف ويكون القول قول المدعى عليه مع
يمينه وهو ما إذا أقر كل واحد منهما
بالاستيفاء, ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه غصب
شيئا من نصيبه إلى آخر ما ذكرناه أولا قال:
وهكذا المكيل والموزون والمذروعات إلا أن يكون
في المكيل والموزون متى ثبت الغلط بالبينة لا
تعاد القسمة بل يقسم الباقي على قدر حقهم لأنه
لا ضرر في قسمة الباقي فأما في الأشياء
المتفاوتة تعاد للقسمة ولا يقسم الباقي, وفي
التجريد والأصل, وأما دعوى الغلط في مقدار
الواجب بالقسمة وهو نوعان نوع يوجب التحالف
ونوع لا يوجب التحالف فالذي يوجب التحالف أن
يدعي أحدهما
ج / 8 ص -307-
وإن قال: استوفيت وأخذت بعضه كان القول قول
الخصم مع اليمين وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى
أن ذا حظه ولم يسلم إليه وكذبه شريكه تحالفا
وفسخت القسمة
______
غلطا في القسمة على وجه لا يكون مدعيا للغصب
بدعوى الغلط كمائة شاة بين رجلين اقتسماها ثم
قال أحدهما لصاحبه: صابك خمس وخمسون غلطا وأنا
خمس وأربعون, ولم تقم لواحد منهما بينة وهذا
كله إذا لم يسبق منهما إقرار بالاستيفاء أما
إذا سبق منهما إقرار بالاستيفاء لم تسمع إلا
من حيث دعوى الغصب وهي التي لا توجب التحالف.
ا هـ.
قال رحمه الله: "وإن قال: استوفيت وأخذت بعضه
كان القول قول الخصم مع اليمين" لأنه يدعي
عليه الغصب وهو ينكر والقول قول المنكر ولو
اقتسما مائة شاة وقبضا ثم ادعى أحدهما على
صاحبه إنك أخذت خمسة من نصيبي غلطا وأنكر
الآخر وقال اقتسمنا على أن يكون لي خمسة
وخمسون ولك خمسة وأربعون فالقول قوله: مع
يمينه لأن القسمة قد تمت, ثم ادعى أحدهما على
الآخر أنه أخذ خمسة غلطا وأنكر الآخر فإن قامت
بينة عمل بها وإلا استحلف المدعى عليه كذا في
المحيط ففي المسألة الأولى هو مدعي الأخذ -
بطريق الغصب -, وفي هذه الأخذ بطريق الغلط
فافترقا.
قال رحمه الله: "وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى
أن ذا حظه ولم يسلم إليه وكذبه شريكه تحالفا
وفسخت القسمة" لأن الاختلاف فيما يحصل له
بالقسمة فصار نظير الاختلاف في البيع والثمن ا
هـ. ويخفى أنه يبدأ بيمين أيهما شاء ولقائل أن
يقول: التحالف في البيع فيما إذا كان قبل
القبض على وفاق القياس كما علم في محله وأما
بعد القبض فمخالف للقياس لأن أحدهما لا يدعي
على الآخر شيئا حتى ينكره الآخر فيحلف عليه,
والآخر يدعي, ولكنا عرفناه في البيع بالنص
وفيما نحن فيه بالتحالف مخالف للقياس لأن كلا
منهما ليس مدعيا وهو وارد في البيع بعد القبض
على خلاف القياس وقد تقرر أن ما ورد على خلاف
القياس فغيره عليه لا يقاس ولا يمكن إلحاقه
بطريق دلالة النص لأن القسمة ليست في معنى
البيع من وجه, إذ فيها معنى الإقرار والمبادلة
معا فليتأمل في الجواب قال فإن أراد أحدهما
القسمة بعد التحالف فليس له ذلك لأنه لا يمكن
لأنها لا تكون إلا بالقرعة وقد يقع نصيب
أحدهما في جانب الآخر فيتضرر وقال في موضع
آخر: ولو أقام أحدهما بينة عمل بها, ولو أقام
بينة عمل بالبينة التي هي أكثر إثباتا كذا في
المحيط وقيد أيضا: قسم القسام الدار فأعطى
أحدهم أكثر من حقه غلطا وبنى فيها فإنهم
يستقبلون القسمة فإن وقع البناء في قسم غيره
دفع نقصه ولا يرجع على القاسم بقيمة البناء
ويرجعون عليه بالأجر الذي أخذه, وإذا قسما
دورا وأخذ أحدهما دارا والآخر أخرى, ثم ادعى
أحدهما غلطا وجاء بالبينة فإنه ينقض القسمة ا
هـ.
ج / 8 ص -308-
ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ ولو استحق
بعض شائع من حظه رجع بقسطه في حظ شريكه ولا
تفسخ القسمة
______
قال رحمه الله: "ولو ظهر غبن فاحش في القسمة
تفسخ" وهذا إذا كانت بقضاء القاضي فظاهر لأن
تصرفه مقيد بالعدل والنظر, وأما إذا كان
بالتراضي فقد قيل لا يلتفت إلى قول مدعيه لأن
دعوى الغبن لا تعتبر في البيع فكذا في القسمة
لوجود التراضي وفيه يفسخ هو الصحيح ذكره في
الكافي, وفي العناية وهو الصحيح وعليه الفتوى,
وإذا اقتسما دارا وأصاب كل واحد منهما جانب,
وادعى أحدهما بيتا في يد الآخر أنه مما أصابه
بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة البينة, وإن
أقاما البينة فبينة المدعي مقدمة لأنه الخارج,
وإن كان قبل الإشهاد تحالفا وتفسخ ولو اختلفا
في الحدود وأقاما البينة يقضى لكل واحد منهما
بالجزء الذي في يد صاحبه لأنه خارج فيه وبينة
الخارج مقدمة, وإن أقام أحدهما بينة يقضى بها,
وإن لم يقم لواحد منهما بينة تحالفا وترادا
كما في البيع قال: دعوى الغلط في القسمة نوعان
ما يصح وما لا يصح, وما يصح نوعان: ما يوجب
التحالف وما لا يوجب التحالف أما ما لا يصح
وهو أن يدعي أحدهم الغلط في التقويم بغبن يسير
وهو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين ولا تعاد
القسمة به لأنه لا يمكن الاحتراز عنه والذي
يصح فيه الدعوى هو أن يدعي الغلط بغبن فاحش
وهو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين كذا في
المحيط ا هـ.
قال رحمه الله: "ولو استحق بعض شائع من حظه
رجع بقسطه في حظ شريكه ولا تفسخ القسمة" وهذا
عند الإمام, وظاهر عبارة المؤلف أن هذا محتم
لكن قال في العناية إن شاء رجع بذلك إلى نصيب
صاحبه, وإن شاء رد ما بقي واقتسما ثانيا عند
الإمام وقوله: بقسطه يعني لو كان قيمة نصيبه
ستمائة وقيمة الآخر مثله فاستحق نصف ما في يده
رجع بنصف النصف وهو الربع وهو مائة وخمسون
وقال الثاني: تفسخ كذا ذكر الاختلاف في الجزء
الشائع في الإسرار وغيره قيد بالشائع يحترز عن
المعين وذكر القدوري إذا استحق بعض نصيب بعض
أحدهما بعينه فالصحيح أن الاختلاف في الشائع,
وفي استحقاق البعض المعين لا تنفسخ بالإجماع
ولو استحق بعض شائع في الكل تفسخ بالإجماع
فهذه ثلاثة أوجه ومحمد مع الإمام فيما حكاه
أبو حفص ومع الثاني فيما حكاه أبو سليمان.
والأول أصح للثاني أن يأخذ, بالاستحقاق ظهر
شريك آخر والقسمة بدونه لا تصح فصار كما لو
استحق بعض الشائع في الكل بخلاف المعين لأن ما
وراء المستحق بقي مقررا على حاله ليس للغير
فيه حق ولهما أن المقصود بالقسمة التميز
والإفراز ولا ينعدم باستحقاق جزء من شائع من
نصيب الواحد ولهذا جازت القسمة في الابتداء
على هذا الوجه بأن كان البعض المتقدم مشتركا
بين ثلاثة نفر, والبعض
ج / 8 ص -309-
...........................................
______
المؤخر بين اثنين فاقتسم الاثنان على أن
لأحدهما ما لهما من المقدم وللآخر المؤخر, أو
اقتسما على أن لأحدهما ما لهما من المقدم وبعض
المؤخر مفرزا يجوز فكذا هذا بخلاف استحقاق
الشائع في الكل لأن معنى الإفراز والتميز لم
يتحقق مع بقاء نصيب البعض ولو استحق نصيب
أحدهم كله يرجع به على الشركاء ولو باع بعضهم
بفضل نصيبه شائعا, ثم استحق بعض ما بقي شائعا
كان له أن يرجع على الشركاء بحسابه وسقط خيار
الفسخ ببيع البعض وعند أبي يوسف يرجع على ما
في أيديهم بحسابه ويضمن حصتهم مما باع لأن
القسمة تنقلب فاسدة عنده والمقبوض بالفاسد
مملوك وينفذ بيعه وهو مضمون بالقيمة فيضمن
لهم. ولو قسم الورثة التركة, ثم ظهر فيها دين
محيط قيل للورثة: اقضوا دين الميت فإن قضوه
صحت القسمة, وإلا فسخت لأن الدين مقدم على
الإرث فيمتنع وقوع الملك لهم إلا إذا قضوا
الدين, أو أبرأهم الغرماء فيصح لزوال المانع
ولو كان الدين مستغرقا فكذا الجواب إلا إذا
بقي من التركة ما يفي بالدين فحينئذ لا تنفسخ
لعدم الحاجة ولو ادعى أحد المتقاسمين للتركة
دينا في التركة صح دعواه ولا تناقض لأن الدين
يتعلق بالذمة والقسمة تصادف الصورة ولو ادعى
عيبا بأي سبب كأن لم تسمع دعواه لأن الإقدام
على الشركة اعتراف بأن المقسوم مشترك قال ولو
كان بينهما مائة شاة أخذ أحدهما أربعين قيمتها
خمسمائة والآخر ستين قيمتها خمسمائة فاستحقت
شاة من الأربعين قيمتها عشرة فإنه يرجع بخمسة
دراهم في الستين ولا خيار له في نقض الإمام
عند القسمة بخلاف الأرض, وإن كان بينهما
أربعون قفيزا: ثلاثون رديئة أخذها, وعشرة جيدة
أخذها الآخر لم يجز فإن أخذ العشرة الجيدة
وثوبا جاز لأن الزائد في مقابلة الثوب فإن
استحق من الثلاثين عشرة رجع عليه بنصف الثوب,
وفي الزيادات يرجع عليه بثلث الثوب وقفيز
وثلثي قفيز قيل هذا قياس والأول استحسان كذا
في المحيط, وفي المنتقى ويستوي في هذا الحكم
ما إذا وقعت القسمة بالقضاء, أو بالرضا ا هـ.
وفي السراجية دار بين اثنين اقتسماها نصفين
وبنى كل واحد في نصيبه, ثم استحقت لم يرجع
واحد منهما على صاحبه بقيمة البناء, وفي
المحيط دار وأرض فيها القسمة فإذا بنى أحدهما,
أو غرس, ثم استحق أحد النصيبين لم يرجع بقيمة
البناء والغرس على الآخر لأنه لم يصر مغرورا
من جهته هذا إذا كانت القسمة لو امتنع أحدهما
يجبر فلو كانت القسمة لو امتنع أحدهما لم يجبر
كقسمة الأجناس المختلفة يرجع بقيمة البناء عند
الاستحقاق لأن كل واحد منهما مغرور من جهة
صاحبه لأنه ضمن له سلامة نصيبه, وفي التجريد
وكل قسمة وقعت باختيار القاضي, أو باختيارهما
على الوجه المذكور يخيرهما القاضي عليه إذا
بنى أحدهما بناء, أو غرس ثم استحق أحد
النصيبين لم يرجع بقيمة البناء والغرس على
الآخر ا هـ.
ج / 8 ص -310-
ولو تهايآ في سكنى دار, أو دارين أو خدمة عبد,
أو عبدين, أو غلة دار, أو دارين صح
______
قال رحمه الله: "ولو تهايآ في سكنى دار, أو
دارين أو خدمة عبد, أو عبدين, أو غلة دار, أو
دارين صح" يحتاج إلى تفسيرها - لغة وشرعا -
وشرطها وصفتها ودليلها وحكمها أما دليلها
فقوله: تعالى {هَذِهِ نَاقَةٌ لَهَا شِرْبٌ وَلَكُمْ شِرْبُ يَوْمٍ مَعْلُومٍ}
[الشعراء: من الآية155] ومن السنة فما روي أنه عليه الصلاة والسلام
قسم في غزوة بدر كل بعير بين ثلاثة نفر وكانوا
يتناوبون في الركوب.1 واجتمعت الأمة على
جوازها ولأن التهايؤ قسمة المنافع فيصار إليها
لتكميل المنفعة لتعذر الاجتماع على عين واحدة
فكان التهايؤ هنا جمعا للمنافع في زمان واحد,
وتفسيرها لغة فهي مأخوذة من التهيؤ وهو أن
يهيئ كل واحد منهما لصاحبه ما شرط له, وفي
الشارح هي مشتقة من الهيئة وهي الحالة الظاهرة
للتهيؤ للشيء, وإبدال الهمزة ألفا فيها
والتهايؤ تفاعل منها وهو أن يتوافقوا على أمر
فيتراضوا به وحقيقته أن كلا منهم يرضى بهيئة
واحدة ويختارها. وأما تفسيرها شرعا فهي مبادلة
معنى وليست بإقرار من كل وجه لأنها لا تجري في
المثليات كالمكيل والموزون, وأما شرطها أن
تكون العين يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها,
وصفتها أنها واجبة إذا طلبها بعض الشركاء ولم
يطلب الشريك الآخر قسمة الأصل وقد يكون
بالزمان وقد يكون بالمكان, وتكلم العلماء
فقالوا: إن جرت في الجنس الواحد والمنفعة
متساوية أو تفاوتا تفاوتا يسيرا فهي إقرار,
وإن جرت في الجنس المختلف كالدار والعبيد
يعتبر مبادلة من كل وجه حتى لا يجوز من غير
رضاهم, وفي الكافي ولا يبطل التهايؤ بموت
أحدهما ولا بموتهما. ا هـ. ولو طلب أحد
الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي
لأنه أبلغ ولو وقع التهايؤ فيما يحتمل القسمة,
ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ويبطل التهايؤ لأنه
أبلغ أما إذا تهايآ في سكنى دار واحدة على أن
يسكن أحدهما بعضها والآخر البعض, أو أحدهما
العلو والآخر السفل جازت لأن القسمة على هذا
الوجه جائزة فكذا التهايؤ وهو إقرار لا مبادلة
لأنها لا تجوز في الجنس الواحد الربا. وقيل هو
إقرار من وجه, عارية من وجه ولا يخفى أن كلا
القولين مشكل لأن كل واحد منهما يترك ما له من
المنفعة فيما أخذه صاحبه بعوض وهو الانتفاع
بنصيب صاحبه فكيف يتصور أن يكون إقرارا في
الكل, أو عارية في البعض والعارية غير لازمة
والمهايأة لازمة فإن قيل: جمع المنافع الشائعة
في السن في بيت واحد محال لعدم جواز انتقال
العرض من محل إلى محل آخر فكيف يمكن للقاضي
جمعها فالجواب أن المراد ليس للقاضي أن يجمعها
حقيقة حتى يتوجه ما ذكر بل المراد أن القاضي
يعتبرهما جميعا ضرورة ا هـ. والأوجه أنه إقرار
من كل وجه في التهايؤ في المكان ولهذا
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1 الحديث أخرجه أحمد في "مسنده" "3999".
ج / 8 ص -311-
...........................................
______
لا يشترط التأقيت, وفي المهايأة في الزمان
إقرار من كل وجه ولو أشغل أحدهما نصيبه جاز
شرط في المهايأة, أو لم يشترط لأنه يجوز
المهايأة في الاشتغال حال الانفراد فيجوز تبعا
للمهايأة في السكنى كذا في المحيط
ولو تهايآ في دارين جاز ويجبر الآبي عنها
ويعتبر إفرازا كالأعيان المتفاوتة فلو وضع
أحدهما في داره شيئا, أو ربط فيها دابة فعثر
به إنسان ومات لا يضمن ولو بنى, أو حفر بئرا
ضمن لأن الأول من مرافق السكنى حتى يملكه
المستعير فلا يكون متعديا في نصيب شريكه فلا
يضمن, وفي البناء والحفر يكون متعديا في مقدار
نصيب شريكه فيضمن ولا يضمن مقدار نصيبه ولو
تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما
دارا, أو يؤجرها, وإن زادت غلة أحدهما لا
يشارك الآخر في الفضل والفرق أن في الدارين
أمكن تصحيح قسمة المنفعة حقيقة ولو تهايآ في
الزمان في الخدمة عبدا جاز لأنها متعينة فيه
لتعذر التهايؤ في المكان, والبيت الصغير
كالعبد ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان
والمكان في محل يحتملهما يأمرهم القاضي
بالاتفاق فإن اختاروا من حيث الزمان يقرع في
البداية تطييبا لمعمره ونفيا للتهمة عن نفسه
ولو تهايآ في عبدين على الخدمة جاز. أما
عندهما فظاهر لأن قسمة الرقيق جائزة عندهما
فكذا المنفعة, وأما عند الإمام فروي عنه أنها
لا تجوز إلا بالتراضي لأن قسمة الرقيق لا يجري
فيها الجبر عنده فكذا المهايأة والأصح أن
القاضي يهايئ بينهما جبرا بطلب أحدهما لأن
المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت بخلاف
أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا فاحشا على
ما بينا ولو تهايآ على أن نفقة كل عبد على من
يخدمه جاز استحسانا لأن العادة جرت بالتسامح
فيها بخلاف كسوة المماليك لأنها لا تسامح فيها
عادة وقيد بقوله "خدمة عبد" لأنه لا يجوز
التهايؤ في غلة عبد واحد كذا في المحيط
وقيد بقوله "خدمة عبدين" لأنهما لو تهايآ في
غلتهما لم يجز عند الإمام وعندهما يجوز إذا
استوت الغلتان, لهما أن تفاوت العبدين في
الغلة يسير فيجوز عند الاستواء بخلاف العبد
الواحد فإنها فاحشة فإن العبد المستأجر في
الشهر الأول يستأجر في الشهر الثاني بمثل ما
استؤجر في الأول بل بزيادة, وفي السراجية تحل
بين شريكين اقتسما على أن يأخذ كل واحد منهما
طائفة ويثمرها جاز. ا هـ. وفي المنتقى جاريتان
بين رجلين تهايآ على أن ترضع هذه ابن هذه
سنتين وترضع هذه ابن هذه سنتين جاز قالوا ولا
يشبه هذا لبن البقر والإبل وعلل فقال ألبان
الإنسان لا قيمة لها ولا تقسم وألبان البهائم
تقسم ولها قيمة.
وفي الخانية رجلان تواضعا في بقرة على أن تكون
عند كل واحد منهما خمسة عشر يوما
ج / 8 ص -312-
وفي غلة عبد وعبدين, أو بغل وبغلين أو ركوب
بغل, أو بغلين, أو ثمر شجرة, أو لبن شاة لا
______
يحلب لبنها كان باطلا ولا يحل فضل اللبن
لأحدهما وإن جعله صاحبه في حل لأن هذا هبة
المشاع فيما يقسم إلا أن يكون صاحب الفضل
استهلك الفضل فإذا جعله صاحبه في حل كان إبراء
عن الضمان فيجوز أما حال قيام الفضل يكون هبة,
أو إبراء عن العين وهو باطل, وفي الكافي غنم
بين اثنين واتفقا على أن يأخذ كل واحد منهما
طائفة يرعاها وينتفع بألبانها لم يجز والحيلة
أن يبيع حصته من الآخر, ثم يشتري كلها بعد مضي
نوبته أو ينتفع باللبن بالوزن المعلوم. ا هـ.
وفي الكافي ولو تهايآ في مملوكين استخداما
فمات أحدهما, أو أبق انتقضت المهايأة بخلاف ما
إذا استخدمه شهرا إلا ثلاثة أيام لو أبق فيه
ثلاثة أيام فإنه ينتقض ولو أبق أحد الخادمين
في خدمة من شرط له الخادم, أو انهدم الحائط
فلا ضمان عليه. ا هـ. ولو ولدت منه صارت أم
ولد وانقضت المهايأة كذا في المحيط ولو كان
بينهما عبد وأمة فتهايآ فيهما صح ذلك كذا في
الأصل والتهايؤ في الركوب في دابة واحدة لا
يجوز عند الإمام وعندهما يجوز وظاهر عبارة
المؤلف أنه يشترط لصحة التهايؤ اتحاد المنفعة,
وفي المحيط ما يخالفه قال في المحيط ولو تهايآ
في دار ومملوك على أن يسكن هذا الدار سنة
والآخر يخدمه العبد سنة جاز استحسانا ا هـ.
قال رحمه الله: "وفي غلة عبد وعبدين, أو بغل
وبغلين أو ركوب بغل, أو بغلين, أو ثمر شجرة,
أو لبن شاة لا" يعني لا يجوز في هذه الأشياء
التهايؤ أما في عبد واحد, أو بغل واحد فيجوز
فلأن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء فالظاهر
التغير في الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف
التهايؤ في استغلال دار واحدة حيث يجوز في
ظاهر الرواية وقد مر بيانه ولو زادت غلة الدار
في نوبة أحدهما يشتركان في الزيادة تحقيقا
للمساواة بخلاف التهايؤ في المنافع فتعتبر
المعادلة فيها إلا في الغلة وبخلاف ما لو
تهايآ في الاستغلال في الدارين وفضلت غلة
أحدهما حيث لا يشتركان لأن معنى الإقرار راجح
في الدارين فلا تعتبر الغلة, وأما لو تهايآ في
استغلال عبدين, أو بغلين فالمذكور هنا قول
الإمام وعندهما يجوز لإمكان المعادلة فيها
وللإمام أن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة
لعدم إمكان قسمتها ولا ضرورة في الغلة لأنه
يمكن قسمتها لأنه عين مال ولأنه يتغير
بالاستغلال بخلاف الدارين لأن الظاهر عدم
التغير في العقار, وجملة مسائل التهايؤ اثنا
عشر مسألة: ففي استخدام عبد جائز بالاتفاق
وكذا في استخدام العبدين على الأصح, وفي
استغلال عبد واحد لا يجوز بالاتفاق وكذا في
غلتها وكذا في سكنى دارين, وفي غلتهما خلاف
والأظهر أنه يجوز بالاتفاق وفي ركوب بغل, أو
بغلين على الخلاف ولا يجوز في استغلال عبد
واحد بالاتفاق, وفي بغلين على الخلاف, وأما
التهايؤ في ثمر شجرة, أو لبن
ج / 8 ص -313-
فروع
______
غنم فإنها أعيان باقية ترد عليهما القسمة عند
حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ لأن التهايؤ في
المنافع ضرورة بخلاف لبن بني آدم حيث يجوز
التهايؤ فيه كما تقدم وتقدم بيان الحيلة في
ذلك قال: ولم يذكر في الكتاب المهايأة على لبس
الثوبين قال بعض مشايخنا: لا يجوز عند الإمام
خلافا لهما لأن الناس يتفاوتون في اللبس
تفاوتا فاحشا كذا في
المحيط ولو كان عبدان بين
رجلين غاب أحدهما فجاء أجنبي وقاسم الشريك
وأخذ عبدا للغائب فقدم الغائب وأجاز فمات
العبد في يد الأجنبي فلا ضمان عليه وإن مات
قبل الإجازة بطلت القسمة وللغائب نصف العبد
الباقي, وإن شاء ضمن حصته في الميت لشريكه, أو
للأجنبي القبض كذا في الأصل.
"فروع"
قال في نوادر ابن رستم: إذا كان لأحدهما
شجرة أغصانها مطلة على قسمة الآخر فله أن
يطالبه بقطع أغصانه رواه عن محمد وروى ابن
سماعة عن محمد ليس له ذلك, وفي الذخيرة وبه
يفتى وإذا أراد أحدهما أن يرفع بناءه ويسد
الريح والشمس على الآخر قال نصر بن يحيى وأبو
القاسم الصفار: لصاحبه أن يمنع من ذلك وقال في
الفتاوى ليس له منعه وعليه الفتوى, وإذا أراد
أن يجعل داره طاحونا, أو مدقا للقصارين لم يجز
له ذلك ولو تنورا صغيرا جاز والله سبحانه
وتعالى أعلم بالصواب. |
