المحيط
البرهاني في الفقه النعماني الفصل الحادي
والعشرون: في الدعاوي والشهادة في البيع
هذا الفصل يشتمل على أنواع:
نوع منه
إذا كانت الدار في يدي رجل ادعاها رجل أنه اشتراها وأقام على ذلك بينة فهذا
على وجهين:
(7/54)
الأول: أن تكون الدار في يد البائع وفي هذا
الوجه لو شهد الشهود المشتري بمجرد الشراء منه يقضي له بالدار، وإن لم
يشهدوا بالملك للبائع.
الوجه الثاني: أن تكون الدار في يد غير البائع وذو اليد يدعي الدار لنفسه،
وأنه على وجوه، فشهدوا أنه اشتراها من فلان فلم يزيدوا عليه، فإنما لا يقضي
له بها ولا ينتقض يد ذو اليد بهذه الشهادة؛ لأنه لم يثبت الملك للمدعي بهذه
الشهادة؛ لأنه لم يثبت إلا مجرد الشراء من فلان يوجب الملك للمدعي إن كان
البائع مالكاً أو نائب المالك، وإن كان غاصباً لا يوجب الملك للمدعي فيقع
الشك في نقض يد ذي اليد، فلا ينقض بالشك، وكان هذا بمنزلة ما لو شهدوا أنه
كان في يد المدعي، ولم يزيدوا عليه، فإنه لا ينقض يد ذي اليد بهذه الشهادة،
وإن ثبت حدوث يد ذي اليد؛ لأنه احتمل أن يد المدعي كان بحق فيجب نقضه بهذا
الاعتبار، واحتمل أنه كان بغير حق فلا يجب نقضه فلم ينقض بالشك والاحتمال
فكذلك هذا، ولا يقال (120أ3) بأن الظاهر أن تكون يده يد الملك؛ لأنا نقول
الظاهر يصلح حجة للدفع ولا يصلح حجة الاستحقاق وههنا حاجته إلى استحقاق
اليد على ذي اليد.
وإن شهدوا أنه اشتراها من فلان وهو يملكها، فإنه يقضي بذلك للمدعي وينقض يد
ذي اليد؛ لأنه ثبت ملك المدعي بلا احتمال، فإنهم شهدوا بالملك للبائع، وإذا
ثبت ملك البائع ثبت ملك المشتري بالشراء منه فينقض يد ذي اليد، كما لو
شهدوا أنه ملك المدعي.
وكذلك إن شهدوا أنه اشتراها من فلان وأنها لفلان تقبل شهادتهم؛ لأن شهادتهم
أنها لفلان كشهادتهم أنه كان يملكها، وكذلك لو شهدوا أنها لهذا المدعي
اشتراها من فلان يقضي بها للمدعي؛ لأنهم شهدوا بالملك للمدعي وشهدوا بالملك
لبائعه، مقتضى شهادتهم بالملك للمدعي، فإن المشتري يملك من جهة البائع.
وكذلك لو شهدوا أن فلاناً باعها منه وسلم إليه، فإنه يقضي للمدعي، وينقض يد
ذي اليد وكان يجب أن لا يقضي وهو رواية القاضي أبو حازم عن أبي حنيفة وأبي
يوسف رحمهما الله؛ لأنهم لم يشهدوا بالملك للمشتري نصاً، ولم يشهدوا بالملك
للبائع ليكون شهادة بالملك للمشتري إذا ثبت شراء أو هبة إنما شهدوا بالبيع
والتسليم، وكلا الأمرين قد يكون من المالك ومن نائبه، وقد يكون من الغاصب
فصار هذا كما لو شهدوا أنه باعها وهي في يده يوم البيع ولم يزيدوا على ذلك،
وهنا لا تقبل الشهادة كذا ههنا، إلا أن الجواب منه أن يقال: بأنهم بهذه
الشهادة أثبتوا للمدعي يد ملك فينتقض يد ذي اليد، كما لو نصوا أنه كان في
يده ملك، وإنما قلنا ذلك؛ لأنهم شهدوا للمدعي بيده مقرون بسبب الملك
والشهادة للمدعي باليد مقروناً بسبب الملك فهي محتملة بين أن يكون يد ملك
وبين أن لا تكون احتمالاً على السواء، فإذا اقترن به سبب الملك ترجح جانب
يد الملك وسقط اعتبار احتمال أنه ليس بيد ملك، وإذا سقط هذا الاعتبار
فكأنهم شهدوا نصاً أن يد المدعي يد ملك.
(7/55)
ونظير هذا قالا: في شاهدين شهدوا بدار لرجل
يدعيها في يد إنسان أنها كانت في يد ابنه وقت الموت، فإنه يقضى بالدار له
وينتقض به يد ذي اليد؛ لأنهم شهدوا للمدعي بيد مقرون بسبب الملك؛ لأن ماكان
في بدايته وقت الموت ينتقل إلى وارثه بعد الموت ويصير في يده فيكون شهادة
له باليد مقروناً بسبب الملك؛ لأن الموت سبب ملك للوارث فيما تركه الميت
للوارث فترجح يد الملك على يد غير الملك لما اقترن باليد سبب الملك، وإذا
ترجح الملك صارت العبرة أو يقول الشهادة بالتسليم شهادة بالملك للبائع من
حيث المعنى فيقبل كما لو شهدوا له بالملك نصاً.
بيانه: أن التسليم إن كان تسليم مالك فلا شك أن يكون شهادة بالملك، وإن لم
يكن تسليم مالك يصير مالكاً بالتسليم يصير عاجزاً عن الرد، وعجز الغاصب عن
الرد يوجب الضمان والمضمون يصير مالكاً للضامن بالضمان كان بمنزلة الشهادة
باليد عند الموت اعتبرت الشهادة بالملك عند الموت؛ لأن يد غير المالك تنقلب
يد المالك بالموت بسبب العجز عن الرد بالتجهيل، وإذا شهدوا أنه كان في يد
المدعي وقت البيع، فلا ذكر لهذا في «الأصل» .
وقد اختلف المشايخ فيه ممن اختار العبارة الأولى في المسألة المتقدمة يقول:
تقبل هذه الشهادة؛ لأن الشهادة باليد عند سبب..... شهادة بالملك كما لو
شهدوا أنه كان في يده عند الموت، وهذا القائل لا يحتاج إلى الفرق بينما
شهدوا أنه كان في يده يوم البيع، وبينما إذا شهدوا أنه كان في يده يوم
الموت.
ومن اختار العبارة الثانية في المسألة المتقدمة يقول: لا تقبل هذه الشهادة
وهكذا روى هشام في «نوادره» عن محمد رحمه الله، وهذا القائل يحتاج إلى
الفرق بين هذه المسألة وبينما إذا شهدوا أنها كانت في يده عند الموت،
والفرق: أن الشهادة باليد عند البيع ليست بشهادة للملك للبائع؛ لأن يده إن
لم تكن يد ملك لا تنقلب يد ملك بمجرد البيع لا يعجز عن التسليم ما دام في
يده، فأما الشهادة باليد عند الموت شهادة بالملك له؛ لأن بالموت يعجز عن
الرد فتنقلب يده بالموت يد ملك إن لم تكن يد ملك في الأصل.
وأما إذا شهدوا أنه اشتراها من فلان وقبضها منه ولم يزيدوا على ذلك كان
الجواب فيه كالجواب فيما إذا شهدوا أن فلاناً باعها منه وسلمها إليه؛ لأن
الشهادة بقبض المشتري شهادة بتسليم البائع، ثم إذا قبلت الشهادة في هذه
المسائل يثبت الشراء على البائع، وينتصب ذو اليد خصماً من البائع ويقوم
إنكاره مقام إنكار البائع حتى لو حضر البائع، وأنكر البيع لا يلتفت إلى
إنكاره.
دار في يد رجل إدعاها رجل وشهد شاهدان أنه اشتراها منه إن سميا مقدار الثمن
قبلت شهادتهما سواء شهدا بإستيفاء الثمن أو لم يشهدا؛ لأن المشهود به معلوم
من كل
(7/56)
وجه؛ لأن المشهود به في البيع المبيع
والثمن، وكل ذلك معلوم فكانت الشهادة مقبولة، وأما إذا لم يسميا بأن لم
يشهدا باستيفاء الثمن لا تقبل شهادتهما؛ لأن الثمن مجهول وهو مقضي به إذا
لم يكن مستوفياً؛ لأنه لا بد للقاضي من القضاء بالثمن على المشتري حتى يمكن
قبض المبيع من البائع، وإذا كان مقدار الثمن مجهولاً لا يمكنه القضاء، وإذا
تعذر القضاء بالثمن تعذر القضاء بالمبيع وشهادة لا يمكن القضاء بها لا
تقبل.
وأما إذا شهدا بإستيفاء الثمن كانت الشهادة مقبولة، فإن كان مقدار الثمن
غير مقضي به متى كان مستوفياً، فجهالته وهو غير مقصودة لا يصير ما هو مقضي
به وهو المبيع معلوم، فإن أنكرت قضاء بهذه البينة فقبلت، وإذا ادعى على آخر
أنك اشتريت مني هذه العين والمشتري يجحد، فجاء المشتري بشاهدين واختلفا في
جنس الثمن أو في مقدار الثمن، فإنه لا تقبل شهادتهما على كل حال، وإذا كانت
العين قائماً في يد المشتري، وذلك لأن المعقود عليه ما دام قائماً فالعقد
مقضي به أيضاً، ألا ترى أنهما إذا تقايلا حال قيام المعقود عليه صحت
الإقالة؟ ولا يمكن للقاضي أن يقضي بالعقد بما شهدوا؛ لأنهما شهدا بعقدين
مختلفين؛ لأن العقد بألف غير العقد بألفين، ولهذا قلنا: إن الاختلاف لو وقع
فيما بين المتعاقدين على هذا الوجه يتحالفان، وإذا كان العقد بألف غير
العقد بألفين فقد شهد كل واحد منهما بعقد لم يشهد به صاحبه، وما غاب عن علم
القاضي لا يثبت بشهادة واحد هذا إذا كان المبيع قائماً، فأما إذا كان
المبيع هالكاً في يد المشتري، وادعى المشتري الشراء أو أنكر البائع، وقال:
لا بل غصب مني فأقام المشتري شاهدين فاختلفا فهذا على وجهين.
إما أن يختلفا في المقدار أو جنس الثمن، فإن اختلفا في جنس الثمن بأن شهد
(120ب3) أحدهما بألف درهم والآخر بمائة دينار، فإنه لا تقبل هذه الشهادة،
وإن لم يكن العقد مقضياً به حال هلاك المعقود عليه حتى لو تقايلا لم تصلح
الإقالة، وإنما المقضي به المال إلا أن الدعوى لو وقعت في مطلق المال،
واختلفا على هذا الوجه لا تقبل شهادتهما؛ لأنه لابد للمدعي من أن يدعي أحد
المالين، وأنه إذا ادعي أحدهما وقد كذب شاهد فلا تقبل شهادته، وأنه اختلفا
في مقدار الثمن إن تخلل بين الإثنين حرف العطف بأن شهد أحدهما بألف والآخر
بألف وخمسمائة، فإن كان المدعي يدعي أكثر المالين، فإنه يقبل هذه الشهادة
على الأقل؛ لأن العقد غير مقضي به في هذه الإقالة فكأن الدعوى وقعت في مطلق
المال.
واختلف الشاهدان على هذا الوجه والمدعي يدعي أكثر وهناك تقبل الشهادة على
الأقل عندهم جميعاً نص على هذا في كتاب الإجارات كذا هنا، وإن كان المدعي
يدعي أقل المالين، فإن كان يدعي ألف درهم لا تقبل؛ لأنه كذب شهادة بالأكثر
إلا أن يوفق المدعي فيقول: كان لي عليه ألف وخمسمائة كما شهد به الشاهد
بالأكثر إلا أني استوفيت خمسمائة لم يعلم به هذا الشاهد إن وفق على هذا
الوجه، فإنه يقضى له بألف درهم؛ لأن المانع من قبول الشهادة تكذيب الشاهد
بالأكثر وقد زال التكذيب متى وفق المدعي على هذا الوجه فتقبل الشهادة.u
(7/57)
فأما إذا لم يتخلل بين الأقل والأكثر حرف
العطف بأن شهد أحدهما بالألف والآخر بألفين إن كان المدعي يدعي الأقل، فإنه
لا تقبل هذه الشهادة عندهم جميعاً كما لو وقع الدعوى في مطلق المال؛ لأنه
كذب شاهده بأكثر المالين إلا أن يوفق المدعي على قول أبي يوسف ومحمد،
فيقول: كان لي عليه ألفان إلا أني استوفيت منه ألف درهم ولم يعلم به الشاهد
بأكثر المالين فحينئذ تقبل الشهادة عندهما؛ لأن المانع من قبول الشهادة
عندهما في هذا الفصل تكذيب الشاهد بأكثر المالين، وقد زال التكذيب فتقبل
الشهادة كما لو تخلل بين المالين حرف العطف، وعند أبي حنيفة رحمه الله: أنه
لا تقبل وإن وفق على هذا الوجه؛ لأن المانع من قبول الشهادة أنهما لم يتفقا
على ألف لفظاً ولا يثبت اتفاقهما على ألف لفظاً ولا يبيعه هذا التوفيق، وإن
كان المدعي يدعي أكثر المالين ألفي درهم، فالمسألة على هذا الوجه والاختلاف
لا تقبل عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد: تقبل هذه الشهادة.
قال: وإذا ادعى رجل داراً في يدي رجل أنه قد اشتراها منه وأقام على ذلك
شاهدين فشهدا أنه باعها وسميا الثمن، واتفقا عليه، غير أنهما اختلفا في
الأيام أو البلدان، فإنه لا يمنع قبول الشهادة؛ لأن البيع تصرف قولي
واختلاف الشاهدين في الزمان والمكان لا يمنع قبول الشهادة متى قامت الشهادة
على القبول، ألا ترى أن العادة بين الناس أنهم يدورون على الشهود، وعند
الإشهاد فتختلف الأماكن والأوقات ويكون الإقرار واحداً.
قال: وإذا ادعى الرجل داراً في يدي رجل أنه اشتراها وأقام شاهدين عليها غير
أنهما لا يعرفان الدار ولا الحدود ولا يسميان من ذلك شيئاً، فإن شهادتهما
لا تقبل؛ لأنهما شهدا لمجهول؛ لأنهما لم يشيرا ولا حدود المشهود به،
والتعريف في العقارات يقع بأحد هذين الأمرين، فإذا لم يوجد واحد منهما كان
المشهود به مجهولاً، وجهالة المشهود به تمنع قبول الشهادة؛ لأنه لا يمكن
القضاء بها، وإن قالا: قد سمى البائع والمشتري موضع الدار وحدودها وصفوا
ذلك وسمو إلا أنا لا نعرف أن هذا المحدود هل هو في يد البائع أم لا؟ فإنه
تقبل هذه الشهادة؛ لأن المشهود به معلوم، فإنهم حدوا الدار، والتعريف يقع
بذكر الحدود في باب العقار إلا أنه لا يقضى بها متى أنكر المشهود عليه أن
تكون الدار التي ذكرها الشهود وحدوها وهي الدار التي في يده الجواز أن يكون
لهذا الدار التي ادعاها الحدود التي ذكرها الشهود، ويحتاج المدعي إلى إقامة
بينة أخرى، أن الدار التي ادعاها المدعي بهذه الحدود التي ذكرها الشهود،
فإذا أقام بينة أخرى على هذا الوجه قضي بالدار.
ونظير هذا: ما قالوا في رجل جاء بكتاب قاض إلى قاض أن فلاناً وفلاناً شهدا
عندي أن لفلان بن فلان على فلان بن فلان كذا وكذا ديناراً فأحضر المدعي أنه
فلان بن فلان، وأنكر الرجل أن يكون بن فلان ما لم يقم المدعي بينة أخرى أن
هذا الرجل فلان بن فلان، فإنه لا تقبل بينته كذا ههنا، وإذا كان المشتري
يجحد الشراء، والبائع يدعيه فالجواب فيه
(7/58)
كالجواب فيما إذا كان يدعيه المشتري، فإن
القاضي يحتاج إلى أن يقضي بالثمن إذا كان البائع مدعياً كما يحتاج لو ادعاه
المشتري، فيكون الجواب في الفصلين واحد.
وإذا كانت الدار في يد رجل، فأقام على ذلك الرجل شاهدين أنها داره ابتاعها
من فلان، وأقام الذي في يديه بينة أنها داره ابتاعها من ذلك لفلان أيضاً،
فهذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن تكون الدار في أيديهما أو في أيد
أحدهما أو في يد البائع، وكل وجه من ذلك على أربعة أوجه: أما إن أرخا
وتاريخهما على السواء أو تاريخ أحدهما أسبق من تاريخ آخر، أو لم يؤرخا
أصلاً، أو أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر، فإن كانت الدار في أيديهما وقد أرخا
وتاريخهما على السواء، أو لم يؤرخا، فإنه يقضى بالدار بينهما نصفين؛ لأنهما
استويا في الدعوى والحجة واليد فتستويان البينة، فإنه يقضى بينهما نصفان
فكذلك هذا، وكذلك إذا أرخ أحدهما دون الآخر،، فإنه يقضي بالدار بينهما
نصفان ولا يقضي بجميع الدار لصاحب التاريخ؛ لأن الذي لا تاريخ له ثابت
بيقين وقع الشك في نصفها إن كان شراءه بعد شراء صاحب التاريخ وجب نقض يده،
وإن كان قبله لا يجب نقضه وقد احتمل شراء الدار التي لا تاريخ له أن يكون
سابقاً على صاحب التاريخ وأن يكون لاحقاً فقد وقع الشك في نقض يده فلا يجوز
نقضها بشك ويخبر كل واحد منهما أثبت الشراء في الجميع ولم يسلم له إلا
النصف فيخبره.
كما لو اشترى داراً، ثم استحق نصفها، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق، فأسبق
التاريخ أولى لوجهين:
أحدهما: أن الثابت بالبينة العادلة كالثابت معاينة ولو عاينا شراء أحدهما
سابقاً وشراء الآخر بعد ما كان السابق بينهما أولى، وإن كانت الدار في
أيديهما، وكذا إذا ثبت بالبينة العادلة.
والثاني: وهو بينة أسبقهما تاريخاً أكثر إثباتاً؛ لأنها تثبت ملكه منذ
شهرين والآخر منذ شهر فكانت بينة من أسبق التاريخ أكثر إثباتاً فكان أولى،
وإن كانت الدار في يد أحدهما، إن أرخا وتاريخهما على السواء أو لم يؤرخا،
أو أرخ أحدهما فذو اليد أولى إن كان تاريخهما على السواء أو لم يؤرخا؛
لأنهما استويا في إثبات الشراء مما يتأكد باليد فيكون صاحب اليد، وأنه يثبت
آكد لشيئين أولى كالعتق مع الشراء إذا اجتمعا (121أ3) كان العتق أولى؛ لأنه
آكد فكذلك هذا، وكذلك إن أرخ أحدهما فصاحب اليد أولى؛ لأن يده ثابتة بيقين
وقع الشك في نقض يده إن كان شراء الذي لا تاريخ به سابقاً على يده وجب نقض
يده، وإن كان لاحقاً لا يجب نقض يده وقد احتمل كلا الأمرين، فلا ينقض يده
بالشك.
وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق كان أسبقهما تاريخاً أولى سواء كان في يده أو
في يد الآخر إن كان أسبقهما تاريخاً ذو اليد فلا إشكال؛ لأنه من غير تاريخ
كان أولى، وإن كان أسبقهما تاريخاً من الآخر فكذلك أولى؛ لأن الثابت
بالبينة العادلة كالثابت معاينة؛ ولأنه أكد ثباتاً.
(7/59)
إن كانت الدار في يد البائع إن أرخا
وتاريخهما على السواء أو لم يؤرخا فالدار بينهما نصفاً ويجبر كل واحد منهما
استويا في الدعوى والحجة، وإن كان تاريخ أحدهما أسبق فالسابق أولى كما لو
ثبت الأمر أن متعاينة، فأما إذا أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر، فإن صاحب
التاريخ أولى.
فرق بين هذا وبينما إذا كانت الدار في يد أحد المشتريين، وقد أرخ الخارج
ولم يؤرخ ذو اليد، ذكر أن ذا اليد أولى من صاحب التاريخ، ووجه الفرق
بينهما: وهو أن الدار متى كانت في يد البائع لو جعلنا صاحب التاريخ أولى
نقل بعض ما هو ثابت، ومتى جعلنا صاحب الإطلاق أولى أنكر بعض ما هو الثابت
وتقليل نقض ما هو الثابت أولى، وإنما قلنا ذلك؛ لأنا متى جعلنا صاحب
التاريخ أولى نقضنا بشراء الآخر غير أنه لم يثبت الشراء ومتى قضينا للذي لا
تاريخ له فقضينا على صاحب التاريخ شراءه وتاريخه بعدما ثبت الأمران بالبينة
وتقليل نقض ما هو الثابت أولى من تكثرة بخلاف ما لو كان في يد أحد
المشتريين حيث قضي لذي اليد ولا يقضى لصاحب التاريخ حتى نقل بعض ما هو
الثابت، وذلك لأنا متى قضينا لصاحب التاريخ يحتاج إلى أن ينتقض الشراء على
ذي اليد ويده ثابت معاينة، والثابتة معاينة فوق الثابت بالبينة فيكون نقض
الثابت معاينة وهو أكثر من نقض الثابت بالبينة وهو التاريخ، فإذاً من حيث
المعنى لا فرق بينهما؛ لأنا في الموضعين نقضي على وجه نقل النقض هذا الذي
ذكرنا كله إذا ادعيا يلغي الملك من وجه واحد، فأما إذا ادعيا تلقي الملك من
وجه.
اثنين ادعى أحدهما أنه اشترى هذه الدار من زيد، وادعى الآخر أنه اشتراها من
عمرو وأقاما جميعاً البينة فهذا لا يخلو من وجهين: إما أن تكون في أيديهما
أو أيد أحدهما، إن كان في أيديهما يقضي بالدار بينهما؛ لأن كل واحد منهما
بينة يثبت الملك لبائعه؛ لأن الملك لبائعه غير الثابت باتفاق صاحبه فكأن
البائعين حضرا وادعيا، وأقام البينة على الملك والدار في أيديهما، وهناك
المدعي بينهما يكون نصفين؛ لأنهما استويا في الدعوى والحجة واليد، فكذلك إن
كان في أيد أحدهما فالخارج أولى بخلاف ما إذا ادعيا تلقي الملك من وجه فلا
يقضي لذي اليد.
ووجه الفرق بينهما: أنهما متى ادعيا تلقي الملك من وجه اثنين فكل واحد
منهما يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه فيجعل كأن البائعين حضرا وادعيا ملكاً
مطلقاً والدار في أيد أحدهما وأقام البينة.
ولو كان كذلك كان الخارج أولى فكذلك هذا، وأما إذا ادعيا تلقي الملك من جهة
واحدة فكل واحد منهما يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه ثابت بتصادقهما، وإنما
يثبت كل واحد منهما بينة الملك بسبب الشراء وذو اليد آكد الشرائين والقضاء
للآكد أولى إذا تعذر العمل بهما، كالرهن مع الشراء هذا إذا ادعيا تلقي
الملك من جهة اثنين من غير التاريخ، فإن ادعيا مع ذلك تاريخاً أو ادعاه
أحدهما فهذا وما لو ادعيا ملكاً مطلقاً سواء؛ لأن كل واحد منهما يحتاج إلى
إثبات الملك بملكيته، فكأن كل واحد من المالكين حضر وادعى الملك لنفسه،
وسيأتي الكلام في دعوى الملك المطلق في كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى.
(7/60)
قال: وإن كانت الدار في يدي رجل فأقام
عليها رجل البينة أنه اشتراها من ذي اليد بألف درهم، وأقام الذي في يديه
البينة أنه باعها منه بألفي درهم ولا يدري التاريخ بين البيعين، فإنه يقضي
بألفي درهم ببينة البائع؛ لأن القضاء بالعقدين متعذر؛ لأن أحدهما يفسخ
الأول لا محالة وبأخذهما بعينه متعذر؛ لأنه ليس أحدهما بأن يعتبر بأولى من
الآخر، فإذا تعذر القضاء بالعقدين، وبعقد واحد، يجعل كأن الدعوى وقعت في
مطلق المال كما لو حصل الدعوى بعد هلاك المبيع، ولو وقع الدعوى في مطلق
المال ادعى أحدهما العين، وأقر المدعي قبله بألف وأقاما جميعاً البينة كان
بينة صاحب العين أولى لوجهين؛ الأول: أنه أكثر إثباتاً، والثاني: أنه يثبته
ببينة دعواه والآخر يثبت إقراره لغيره والبينة مشروعة على إثبات الدعوى لا
على الإقرار لغيره فكذلك هذا.
ولو أقام البائع البينة أنه باعها بعبد أو طعام وأقام المشتري بينة أنه
اشتراها منه بألف درهم كانت بينة البائع أولى، ولا تجيء العلة الأولى التي
ذكرنا في الفصل الأول أنه بينة البائع أولى، ولا تجيء العلة الأولى التي
ذكرنا في الفصل الأول أن إلي أكثر إثباتاً يثبت زيادة؛ لأن الزيادة إنما
تتحقق في جنس واحد ولا تتحقق في جنسين، وإنما تجيء العلة الأخيرة وهو أن
البائع بببنته يثبت دعواه على المشتري والمشتري ببينته يثبت إقراره بألف
للبائع والبينات مشروعة لإثبات الدعوى على الغير لا لإثبات إقرار الغير،
فإن من أقر لإنسان ورد المقر له إقراره، فأراد إثبات إقراره بالبينة لا
تقبل بينتهُ.
هذا معنى قولهم: إن البائع أثبت لنفسه والمشتري لغيره، فكان البائع أشبه
بالمدعي عين فكذلك هذا، قال: ولو أقام المشتري البينة أنه ابتاع هذه الدار
ودار أخرى بألف درهم وأقام البائع البينة أنه باع هذه الدار وحدها بألفين
أجزت البيع فيهما جميعاً بألفين؛ لأن القضاء بالعقدين متعذر؛ لأن الدار متى
بيعت مرة أخرى لا يمكن أن تباع (مرة) أخرى مع آخر ما لم يشترها البائع
ثانياً والشهود لم يشهدوا بذلك، وإذا تعذر القضاء بالعقدين لزمنا قبول
البينتين؛ لأن كل واحد منهما يثبت زيادة فوجب قبول بينة كل واحد منهما في
إثبات الزيادة.
قال: إذا كانت الدار في يدي رجل فأقام بينة أنه باعها من فلان بألف درهم في
رمضان، وأقام فلان البينة أنه اشتراها في شوال بخمسمائة، فإنه يقضي بالشراء
بخمسمائة؛ لأن الثابت بالبينة العادلة إذا قبلت كالثابت معاينة، ولو عاينا
الشراء الآخر بخمسمائة، فإنه ينتقض البيع بألف درهم؛ لأن القضاء بالعقدين
وبعقد واحد بعينه متعذر على ما بينا فتعتبر الدعوى في مطلق المال، ادعى
أحدهما بألف والآخر بخمسمائة وأقام البينة كان كذلك تقبل بينة من يثبت
(121ب3) ألف للوجهين اللذين ذكرنا فيما تقدم.
قال: وإذا ادعى الرجل داراً في يدي رجل وأقام بينة أنه اشتراها بألف درهم
والبائع يقول: لم أبع شيئاً وأقام البائع البينة على أنه قد رد عليه الدار،
فإني أقبل ذلك منه وأنقض البيع، هكذا ذكر في كتاب الدعوى، ويجب أن لا تقبل
بينة البائع، وذلك لأن البائع ناقض في هذه الدعوى؛ لأنه زعم أولاً أنه لم
يبع، ثم ادعى الفسخ حين ادعى
(7/61)
الفسخ لا يصح إلا بعد البيع فكان مناقضاً
في الدعوى.
والمناقضة في الدعوى تمنع صحة الدعوى فكان يجب أن لا تقبل بينة البائع على
الفسخ بعدما جحد البيع إلا أن الجواب عنه في وجهين:
الأول: المناقضة إنما تتحقق بين الدعوى إذا لم يمكن التوفيق بينهما، وههنا
التوفيق ممكن بين الكلامين بأن يقول البائع: لم أبع شيئاً لنفسي، وإنما باع
وكيلي، ثم فسخت البيع بعد ذلك نفي، وإذا أمكن التوفيق بين الكلامين من هذا
الوجه يوفق ويحمل عليه حملاً لأمره على الصلاح، وإذا حمل عليه يجعل
كالمنصوص عليه فكأن البائع قال: لم أبع بنفسي وإنما باع وكيلي، ثم استحقت
العقد معك وأقام على ذلك بينة، ولو كان كذلك تقبل بينة البائع على الفسخ
فكذلك هذا.
ونظير هذا ما قالوا فيمن ادعى على آخر ديناً فقال المدعي قبله لم يكن لك
علي دين فأقام المدعي بينة على الدين، ثم ادعى قبله الإيفاء أو الإبراء
وأقام على ذلك بينة قبلت بينته؛ لأن التوفيق بين الكلامين ممكن بأن يحمل
قوله: لم يكن لك دين حين أنكرت؛ لأني قضيت ذلك أو أبرأتني، فكذلك هذا
التوفيق بين الدعوتين ممكن فتوفيق القاضي أنهما حملاً لأمر البائع على
الصلاح، فإن الظاهر من حال العاقل أن لا يناقض في كلامه، ومحمد رحمه الله
لم يذكر توفيق المدعي والمسألة مجهولة على أنه وفق إلا أنه يذكر في بعضها
توفيق المدعي ولا يذكر في البعض.
والثاني: وهو أن قوله فسخت البيع؛ لأن جحود البيع فسخ، ألا ترى أنهما لو
تبايعا، ثم تجاحدا لفسخ البيع بينهما كما لو تقايلا فيكون جحود أحدهما دعوى
الفسخ؟ فكأن البائع ادعى الفسخ أول مرة وأنكر المشتري، ثم أقام البائع
البينة على الفسخ، ولو كان كذلك تقبل منه بينة البائع على الفسخ فكذلك هذا.
نوع منه
قال محمد رحمه الله: في «الزيادات» : رجل باع عبد رجل من رجل، ثم اختلف
البائع والمشتري فقال البائع: أمرني صاحب العبد بالبيع وقال المشتري: لا بل
(لم) يأمرك به، ادعى المشتري عدم الأمر وادعى البائع الأمر فالقول قول من
يدعي الأمر؛ لأن دخولهما في هذا العقد وهما عاقلان اعتراف بينهما لصحته
ونفاذه، والنفاذ في ملك الغير لا يكون إلا بالأمر فمن يدعي عدم الأمر يدعيه
بعد الإقرار بالأمر فيكون مناقضاً، فإن أقام المدعي لعدم الأمر بينة، صاحب
العبد لم يأمره بالبيع لم تقبل بينته؛ لأن هذه البينة قامت على النفي؛ ولأن
البينة إنما تسمع إذا ترك ثبت على دعوى صحيحة والدعوى ههنا لم تصح لمكان
التناقض.
وكذلك لو أقام بينة على إقرار صاحبه إن صاحب العبد لم يأمره بالبيع لا تقبل
بينته؛ لأن الدعوى لم تصح على عدم أمره، وكذلك لو لم يكن له بينة، فإن أراد
أن يحلف صاحبه على ما ادعى من عدم الأمر لا يلتفت إلي ذلك؛ لأن الدعوى لم
تصح والاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة.
(7/62)
وإن تصادق البائع والمشتري أن البيع كان
بغير الأمر فذاك بينهما فسخ للعقد، والوكيل مع الموكل يفسخان العقد ويصح
فسخهما.
بيانه: أن دخولها في هذا العقد اعتراف منهما نفاذه وإقراره بأمر صاحب العقد
واتفاقهما على عدم الأمر بعد ذلك يجعل اتفاقاً منهما على الفسخ فيجعل ذلك
فسخاً منهما على طريق الابتداء على طريق نفي العقد في الأصل، وإنما يصح
الفسخ بينهما لا على الموكل؛ لأن تصادقهما لا يعمل في حق الموكل ويجعل في
حق الموكل هذا بيعاً مبتدأً، فإن حضر صاحب العبد وصدقهما ادعى لزمه الفسخ
وهذا العبد إلى قديم ملكه؛ لأن فسخهما إنما لم يقبل في حق الموكل دفعاً
للضرر حتى صدقهما فيما زعما، وإن كذبهما فيما زعما وقال: كنت أمرته فالبيع
ماض في حقه صحيح في حقهما، ويجعل في حق الموكل كأن الوكيل اشتراه من
المشتري.
وهو نظير المشتري مع الوكيل إذا قالا: البيع بفسخ الإقالة فسخاً بينهما
بيعاً مبتدأً في حق الموكل كذا ههنا، ثم يبطل الثمن على المشتري عند أبي
حنيفة ومحمد؛ لأن الفسخ قد صح فيما تلقهما والفسخ يبطل الثمن عن المشتري؛
لأن الوكيل بالبيع يملك إسقاط الثمن عن المشتري عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
الله بالفسخ كما يملك الإبراء ويضمن للموكل مثله كما في الإبراء، وعلى قول
أبي يوسف لا يبطل الثمن عن المشتري؛ لأن عنده الوكيل بالبيع لا يملك إسقاط
الثمن عن المشتري.
وفيه أيضاً: رجل في يده مملوك لرجل قال رجل لصاحب العبد: آمرك أن تبيعه مني
بكذا فصدقه صاحب اليد أو سكت وباع منه العبد وتقابضا، ثم حضر البائع عند
القاضي وقال: إن صاحب العبد قد حضر وأنكر الأمر بالبيع، وأقام البينة على
ذلك وأراد نقض البيع، أو أراد استحلاف المشتري على ذلك بأن لم يكن له بينة
لا يلتفت إلى قوله؛ لأن هذه الدعوى منه لم تصح لمكان التناقض والسعي في بعض
ما تم به، أما إذا صدق المشتري فيما قال فظاهر، وأما إذا سكت؛ فلأنه إنما
باعه بناءاً على ما ادعى به الأمر فصار بمنزلة المقر بالأمر، ولم يذكر في
«الكتاب» أن صاحب اليد لو كذب في دعوى الأمر وباعه بعد ذلك، والصحيح: أن
الجواب فيه نظير الجواب فيما إذا تصدق أو سكت؛ لأنه إنما باعه بناءاً على
دعوى الأمر فيعلق به حق الغائب فلا يملك إبطاله، وإن حضر صاحب المملوك عند
القاضي وجحد الأمر بالبيع، ثم غاب وطلب البائع نقض البيع أجابه القاضي إلى
ذلك؛ لأنه لما جحد الأمر عند القاضي، فقد ظهر عنده أن البائع كان فضولياً
وإن العقد كان موقوفاً والفضولي يملك نقض العقد الموقوف، ويكون فسخ القاضي
إعانة له لا أن يكون فسخاً على الحقيقة بخلاف الفصل الأول؛ لأن هناك القاضي
لم يعاين جحود المالك، وإنما البائع يريد إثباته بالبينة بيمين المشتري،
ولا بد لذلك من الدعوى الصحيحة، ودعوى البائع لم تصح، فإن طلب المشتري يمين
المالك بالله ما أمره بالبيع فالقاضي لا يؤخر النقض لذلك ويقول له: انقض
البيع ورد العبد على البائع وانطلق واطلب يمين المالك؛ لأن حق النقض قد ثبت
للحال بدليل وهو جحود المالك الأمر؛
(7/63)
لأن الشرع لما جعل القول قول المنكر فقد
جعله حجة فيثبت به عدم الأمر من غير يمين؛ إذ اليمين شرع لنفي التهمة لا
لكونه حجة مثبتة فهو معنى قولنا: إن حق النقض قد ثبت للحال بدليل، فلا يجوز
تأخيره بطلبه اليمين على ذلك، ولو أن صاحب العبد لم يحضر ولم يجحد الوكالة
حتى مات فورثه البائع
فقال (122أ3) إن صاحب العبد لم يأمرني بالبيع لا يلتفت إليه؛ لأنه ساع في
نقض ما تم به.
فإن قيل: ينبغي أن يلتفت إليه من حيث أنه صار بمنزلة الميت وقام مقامه ومن
هذا الوجه لا يتحقق التناقض، ألا ترى أن صاحب العبد لو كان حياً فحضر وجحد
الوكالة قبل ذلك منه؟
قلنا: إنما يلتفت إلى قوله إذا صار بمنزلة الميت قائماً مقامه في هذا
العين، وشرط قيامه مقام الميت في هذا العين بقاء هذا العين على ملكه وذلك
لا يثبت بمجرد قوله، فلهذا لا يلتفت إلى قوله، وكذلك لو طلب يمين المشتري
على ذلك لا يلتفت إلى ذلك؛ لأن الدعوى لم تصح لما مر، وكذلك لو لم يمت رب
العبد وادعى البائع أنه جحد الأمر، ووهب هذا العبد مني وسلمه إلي وصار
العبد لي لا يلتفت إلى قوله؛ لأنه يدعي بطلان بيع أقر بصحته متناقضاً
ساعياً في نقض ما تم به.
بيانه: أنه يدعي أن ذلك العقد كان موقوفاً، وإن العبد صار ملكاً لي بالهبة
فطرأ الملك البات على الملك الموقوف فأوجب بطلان العقد الموقوف فصار مدعياً
انتقاض ما تم به فلم يصح، ولو مات صاحب العبد فورثه البائع وأقام بينة على
أنه يثبت بينته على إقرار المشتري بطلان حقه ولا يريد إبطال ما أوجبه بل
يقول: أوجبت البيع وألزمت التسليم إلا أن المشتري نقض وأبطل ما أوجبت البيع
له فانعدم التناقض من جهة البائع، والمشتري في دعوى النقض في هذه الفصول
بمنزلة البائع؛ لأنه أحد المتعاقدين، وإن حضر صاحب العبد من المشتري كان له
ذلك؛ لأن العبد كان مملوكاً له لو خرج عن ملكه إنما يخرج إذا حصل البيع من
البائع بأمره، وقوله في إنكار الأمر مقبول إذا لم يبين منه ما يجعله
متناقضاً في إنكار الأمر فلم يثبت الأمر فبقي العبد على ملكه كما كان فكان
له أن يأخذ العبد وعليه اليمين إن طلب المشتري ذلك لاحتمال النكول، وإن كان
المشتري غائباً فلا سبيل له على العبد؛ لأن العبد في يد المشتري حقيقة وقد
صار مملوكاً له ظاهراً؛ لأنا حكمنا بصحة البيع ظاهراً؛ لأنه إنما اشتراه
بناءاً على ظاهر الوكالة فلا بد من نقض العقد وإبطال يد المشتري ليتمكن
المولى من أخذه، وفي ذلك قضاء على الغائب وأنه لا يجوز، ولكن للمولى أن
يضمّن البائع قيمة العبد؛ لأنه باعه بغير أمره وسلمه بغير أمره فوجب عليه
قيمة العبد عند تعذر رد العبد كما في الغاصب إذا أبق المغصوب من يده،
وللبائع أن يطلب يمين المولى، بالله ما أمره بالبيع لاحتمال النكول، فإن
حلف أخذ قيمته وإن نكل بطل الضمان؛ لأنه صار مقراً.v
وكذلك لو أقام البائع بينة على صاحب العهد في هذه الصورة أنه أمره بالبيع
قبلت بينته لأنه بهذه البينة يسقط الضمان عن نفسه فكان خصماً فيه، وإن لم
يجد بينة على ذلك وحلف الآمر فحلف حتى
(7/64)
ضمن قيمة العبد للآمر سلم العبد للمشتري
وكان الثمن للبائع؛ لأن البائع ملك بأداء الضمان فتبين أنه باع ملك نفسه
وسلم ملك نفسه، ألا ترى أن الغاصب إذا باع المغصوب ثم ادعى الضمان نفد
البيع وسلم العبد للمشتري كذا هذا.
فإن قيل: الملك بالضمان يستند إلى وقت وجوب الضمان، وسبب وجوب الضمان هو
التسليم دون البيع والبيع كان سابقاً على التسليم فيستند الملك إلى وقت
البيع فينبغي أن لا ينفذ البيع.
قلنا: الرواية محفوظة لمودع الوديعة وضمن القيمة للمودع أنه ينفذ بيعه.
وطريقة أنه وإن كان أميناً في العين إلا أنه لما أشغل بالبيع وتبين لذلك جر
القبض لنفسه فيصير ضامناً بالقبض السابق على البيع، فعند أداء الضمان يثبت
الملك له من ذلك الوقت، فكان ثبوت الملك سابقاً على البيع والتسليم فيفسد
البيع كذا هنا.
ولو لم يحضر به العبد حتى مالت فورثة البائع ورجل آخر نصفين فأراد الوارث
الآخر أن يأخذ نصف العبد وجحد الآمر المورث كان له ذلك؛ لأنه قام مقام
الموروث في نصف العبد ولم يبق منه ما يجعله متناقضاً في جحود الأمر ولا
ساعياً في نقض ما تم به، ولكن يحلف أولاً بالله ما يعلم أن المورث أمر
بالبيع إن طلب المشتري يمينه؛ لأنه قام مقام المورث.
ولو حضر المورث وجحد الأمر وطلب المشتري يمينه أن يحلف فكذلك ههنا، إلا أن
المورث يحلف على الثبات بالله ما أمرت بالبيع؛ لأنه يحلف على فعل نفسه
والوارث يحلف على العلم؛ لأنه يحلف على فعل الغير، فإذا حلف، إن نكل صار
مقراً للأمر فلا يكون له على العبد سبيل ولكن يأخذ نصف الثمن لم يصر مقراً
بالأمر فكان له أن يأخذ نصف العبد.
ولو أراد البائع أن ينقض البيع في النصف الآخر ليس له ذلك لما قلنا من
التناقض، والسعي في نقض ما تم به وكان للمشتري الخيار في النصف إن شاء أخذه
بنصف الدين، وإن شاء رده؛ لأن الصفقة قد تغيرت عليه باستحقاق النصف، ودخله
عيب الشركة فكان له الخيار لهذا، هذا الذي ذكرنا إذا اتفق البائع والمشتري
يوم العقد أن العبد لفلان، فإذا لم يجز بينهما شيء من ذلك وقت العقد فقال
البائع بعد بيع العبد: كان لفلان وقد بعتك بغير أمره وقال المشتري: لا أدري
لمن كان هو فالقاضي لا يلتفت إلى قول البائع ولا ينقض البيع بينهما؛ لأن
العقد قد صح من حيث الظاهر فيصير البائع بدعواه متناقضاً ساعياً في نقض ما
تم به فلا يصل ذلك منه وكذلك إذا حضر فلان المقر له وصدق البائع فيما أقر
به وأراد أخذ العبد ليس له ذلك إلا ببينة يقيمها على ملكه أو يستحلف
المشتري فنكل بخلاف الوجه الأول؛ لأن في الوجه الأول البائع مع المشتري
اتفقا على كون العبد ملكاً لفلان فجاز أن يعتبر قوله في إنكار الأمر، أما
ههنا اتفقا على كون العبد ملكاً لفلان ليعتبر قوله في إنكار الآخر إذا
اعتبر قوله إنما يعتبر في دعوى الملك لنفسه، ودعوى الإنسان الملك لنفسه من
غير حجة مردود، فإن لم يكن له بينة وحلف المشتري، فنكل ودفع العبد إلى
المقر له رجع المشتري بالثمن على البائع؛ لأن البائع كان مقراً بأن المبيع
(7/65)
ملك المستحق وقد رجع المشتري إلى تصديقه
بحكم النكول القائم مقام الأب فظهر أن البائع أخذ ما أخذ من الثمن بغير حق
فكان للمشتري حق الرجوع عليه بالثمن، وإن لم يحضر المقر له حتى مات فورثه
البائع، أن البائع أقام بينة أن العبد كان ملك الميت وقد بعته بغير أمره،
ثم مات البائع وانتقض البيع لطروء الملك النافذ بحكم الإرث على ملك (122ب3)
.
الموقوف فالقاضي لا يقبل بينته، ولو أراد أن يحلف المشتري على ذلك لا يحلف؛
لأن الدعوى منه لم تصح فكان التناقض والسعي في بعض ما تم به، فلا يترتب
عليه سماع البينة والتحليف، وإن مات المقر له ورثه البائع ورجل آخر، فأقام
الوارث الآخر بينة أن العبد كان لفلان الميت مات وتركه ميراثاً بيني وبينه،
وأنه باع بغير أمره وصحح الميراث منه وقبل ذلك لعدم التناقض يقضي له بنصف
العبد ولا يقضي بنصف البائع؛ لأنه لو قضى به البائع لا يصلح خصماً في ذلك،
ودعواه فيه فاسدة فيه كيف يصح القضاء به للبائع والبائع لا يصلح خصماً فيه،
ثم يسأل القاضي المشتري العبد كان للمقر، فإن قال: كان للميت وقد كان أمر
البائع بالبيع فالقاضي لا يقضي بالبيع في النصف الباقي؛ لأن المشتري مع
البائع تصادقا أن العبد كان للميت وقد كان أمر البائع بالبيع فالقاضي لا
يقضي بالبيع في النصف الباقي؛ لأن المشتري مع البائع تصادقا أن العبد كان
للميت، وأن البيع حصل بأمر المشتري يقر بالأمر صريحاً والبائع يقر بذلك
مقتضي الإقدام على البيع، فإن إقدامه على البيع ولا يصح البيع في ملك الغير
إلا بإذنه فقد تصادقا على الأمر، وعلى صحة البيع، ولكن تصادقهما يعمل في
حقهما ولا يعمل في حق الوارث الآخر، فكان للوارث الآخر أن يأخذ نصيبه وبقي
البيع في نصيب البائع.
فإن قال: ينتقض البيع في نصيب البائع لحقه، ولكن لو أراد المشتري أن ينقض
البيع فيه لتفرقة الصفقة وبدخول عيب الشركة فيه كان له ذلك، وإن أقال
المشتري البيع كان للبائع أن يسلم له شيء من العبد ونقض البيع في كل العبد؛
لأن الملك يثبت للعبد في جميع العبد بإقالة الوارث الآخر البينة على ذلك؛
لأن أحد الورثة يتنصب خصماً عن الميت فيما يدعي للميت وصار البائع مستحقاً
عليه بزعم المشتري، والشراء من المستحق عليه باطل فلهذا نقض البيع في الكل،
قال ولو لم يمت رب العبد ولكن أقال، ثم أمر البائع بالبيع وأشهد على ذلك
شهوداً، لو كان ذلك في غير مجلس القضاء، ووكل البائع بخصومة المشتري في ذلك
لم يكن البائع وكيلاً؛ لأنه يصير ساعياً في بعض ما تم به، إذ جحود صاحب
العبد في غير مجلس القضاء غير معتبر، فلا يصح ذلك منه، واستشهد في «الكتاب»
أن الشيء في نقض ما تم من جهته مردود.
فقال: ألا ترى أن بائع الدار إذا كان شفيع الدار وأراد أن يأخذها بالشفعة
ليس له ذلك، وذلك لأجل أنه يسلم الشفعة مباشرة العقد بدليل أن المشتري إذا
كان شفيعاً كان له حق الأخذ، وإن كان باشر العقد ولكن إنما كان ذلك؛ لأن
البائع في نقض ما تم به والمشتري ليس ببائع في نقض ما تم به.
قال في «الكتاب» أيضاً: ألا ترى أن البائع لا يصح وكيلاً عن الشفيع في طلب
الشفعة، وإنما لم يصح لما قلنا، وهو السعي في نقض ما تم به.
(7/66)
نوع آخر
رجل اشترى من رجل بيتاً بألف درهم وتقابضا، ثم ادعى المشتري أن الطيسلان
كان لابنه يوم اشترى، فإن أباه مات وترك ميراثاً له لا وارث له غيره وأراد
الرجوع على البائع بالثمن لم يسمع دعواه وأقام على ذلك بينة لم تقبل بينته؛
لأنه بالإقدم على الشراء صار شراء بالملك للبائع على رواية «الجامع» ، وعلى
رواية «الزيادات» صار مقراً بصحة الشراء على الروايات كلها فبدعواه للأب
والإرث من جهته يصير متناقضاً ساعياً في نقض ما تم به فلا تصح دعواه ولا
تقبل بينته، ولو كان الأب حياً وادعى الطيلسان لنفسه، وأقام على ذلك بينة
تصح دعواه قبلت بينته بعد ذلك، فورث الأب الطيلسان سلم له، ولم يكن للبائع
على الطيلسان سبيل.
أما على رواية «الجامع» ؛ فلأنه وإن صار مقراً بملك الطيلسان للبائع ولكن
إقراره حصل في ضمن الشراء وقد بطل الشراء بالقضاء بالطيلسان للأب فبطل
الإقرار الحاصل في ضمنه، وعلى رواية «الزيادات» المشتري صار مقراً بصحة
الشراء لا يملك الطيلسان للبائع إلا أن القاضي لما قضى بالطيلسان للأب تبين
أن الشراء لم يكن له حق البيع فصار مكذباً في إقراره فالتحق بالعدم.
وكذلك لو قضى القاضي بالملك للأب فلم يقبضه الأب حتى مات فورثه الأب كان
الطيلسان له ميراثاً؛ لأن الملك تقرر للأب بقضاء القاضي، فلا يبطل بالموت
للأب، وإن كان القاضي لم ينقض للأب بالطيلسان حتى مات بطلت البينة، ولم يكن
له على البائع سبيل؛ لأن دوام الخصومة إلى وقت القضاء شرط صحة القضاء وقد
انقطعت خصومة الأب بالموت، والابن لا يصلح خصماً لكونه متناقضاً، فإن كان
الأب قد ترك ابناً آخر غير هذا المشتري كان هو على حجته يعني في البينة
التي أقامها الأب في البينة التي بينها بنفسه؛ لأنه لم يسبق منه ولا من
أبيه ما يوجب المناقضة ولكن القاضي إنما يقضي بنصف الطيلسان، وذلك حصته
وكان ينبغي أن يقضي تلك الطيلسان؛ لأن أحد الورثة ينتصب خصماً عن الميت في
جميع ما يدعي له كما ينتصب خصماً عنه في جميع ما يدعي عليه، ولو كان الميت
حياً ليس له أن يقضي بكل الطيلسان كذا ههنا.
وجوابه: أن القضاء يقع للوارث من وجه من حيث أن الملك في العين يثبت للوارث
ويقع للمورث من وجه فمن حيث إنه يقع للمورث يصلح الابن الآخر خصماً في
النصف الآخر ومن حيث إنه يقع للوارث ففي نصيب الصلح يصير خصماً إذ لا
مناقضة فيه، وفي نصيب الابن المشتري يكون نائباً عنه فلا يصلح خصماً، كما
لو كان الابن المشتري حاضراً.
ولو كان حاضراً بنفسه لا يسمع خصومة فكذلك ههنا فامتنع القضاء به، ثم إذا
قضى القاضي بالنصف للابن الآخر والابن المشتري بالخيار في النصف الباقي؛
لأن بعض المبيع استحق من يده، فإن اختار امساكه لزمه نصف الثمن، وإن اختار
رده لا يلزمه شيء ولو كان المشتري أقر عند البيع صريحاً أن الطيلسان
للبائع، ثم اشتراه منه، ثم
(7/67)
استحق الطيلسان والد المشتري وقضى القاضي
له بالطيلسان، ثم مات الوالد فورث الابن الطيلسان منه فهذا على وجهين.
إن لم يرجع الابن المشتري بالثمن على البائع سلم الطيلسان للابن المشتري
فلا رجوع له بالثمن على البائع؛ لأن المشتري لما أقر بالملك للبائع صريحاً
فقد أقر أن البيع كان صحيحاً فهذا الإقرار منه لم يبطل في حقه بقضاء
القاضي؛ لأن في زعمه أن الشهود شهدوا بزور وأن القاضي أعطاه في قضائه فحين
مات الأب سلم الطيلسان له بجهة البيع لا بجهة الإرث فلا يكون له حق الرجوع
على المشتري بالثمن بخلاف الوجه الأول، وهو ما إذا لم يكن أقر الابن
المشتري بالملك للبائع صريحاً؛ لأن الإقرار هناك (123أ3) يثبت في ضمن
الشراء وقد بطل الشراء بقضاء القاضي فيبطل ما يثبت في ضمنه فسلم الطيلسان
للأب بحكم الإرث لا بحكم البيع، فكان له أن يرجع بالثمن على بائعه وإن كان
الابن قد رجع على البائع بالثمن قبل موت المورث، ثم مات الأب، وورث الابن
الطيلسان ليس له ذلك ويرد الثمن على البائع؛ لأن البائع مع المشتري وإن
تصادقا أن البيع قد صح، وأن القاضي أخطأ في قضائه إلا أن المشتري لما رجع
على البائع بالثمن فقد رضي بانفساخ البيع وإنفسخ العقد في حقه فلا يكون له
أن يلزم البائع بالبيع وقد انفسخ العقد في حقه ولكن البائع بالخيار، إن شاء
استرد الطيلسان وترك الثمن في يد المشتري؛ لأن البيع لم ينفسخ في حق البائع
برجوع المشتري عليه بالثمن؛ لأنه يلزم لكن راضياً بالفسخ.
ألا ترى أنه احتيج فيه إلى قضاء القاضي بل يوقف على إجازته، فإن شاء أجاز
الفسخ وأخذ الطيلسان على المشتري واسترد الثمن قبل هذا على قول محمد؛ لأن
قضاء القاضي بالفسخ لم ينفذ باطناً عنده فكان البائع بالخيار، إن شاء
أبطله، فأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر فقضاء القاضي بالفسخ نفذ
باطلاً فلا يكون للبائع الخيار، فيأخذ الطيلسان من المشتري ليترك الثمن
عليه.
وإن كان الرجوع بالثمن بغير قضاء القاضي فالثمن يسلم للمشتري ويؤمر برد
الطيلسان على البائع؛ لأن العقد قد انفسخ فيما بينهما بتراضيهما فيسلم
الثمن للمشتري ويؤمر المشتري برد الطيلسان على البائع؛ لأن المشتري قد كان
أقر صريحاً أن الطيلسان للبائع ولم يبطل هذا الإقرار فيؤمر بتسليم الطيلسان
إليه لهذا.
نوع آخر فيه من المسائل المتفرقات
قال أبو يوسف: رجل ادعى عبداً في يدي رجل أنك بعتني هذا العبد ونقدتك الثمن
وهو ألف درهم، وحجة البائع البيع وقبض الثمن فشهد شاهدان على إقراره بالبيع
وقبض الثمن، وقالا: لا نعرف العبد ولكنه قال: إن عبدي زيد وشهد آخران هذا
العبد اسمه زيد أو شهدا على إقرار البائع على هذا العبد اسمه زيد فالبيع لا
يتم بهذه الشهادة ويحلف البائع، وإن حلف رد الثمن، وإن نكل عن اليمين لزمه
البيع بنكوله.
(7/68)
وإن شهد شاهدا البيع أنه باع عبده زيد
المولد ونسبه إلى شيء يعرف من عمل أو صناعة أو حلية ذلك هذا العبد فهذا
والأول سواء في القياس، إلا أني استحسن إذا نسبوه أمر معروف أن أجيزه وكذلك
الأمة.
وسئل الفقيه أبو جعفر رحمه الله: عمن اشترى من آخر أرضاً على أنها.....
وامتنع المشتري عند نقد الثمن لعلة أنه أنقص والبائع يقول بعتها كما هي،
فإن القول قول البائع مع اليمين فيما أنكر من شرط الجرتبين معنى المسألة أن
المشتري قال: اشتريتها على أنها...... وأنكر البائع شرط الجربين فالقول قول
البائع، وإن حلف أحد تمام الثمن وإن نكل وأقام البينة للمشتري على شرط
الجربين قال: بعد هذا القول قول المشتري مع اليمين أنها ليست جربين، فإن
حلف فله ردها وليس للمشتري أن يتربص أن يسمح بل ينقد تمام الثمن، وإذا
اختلف البائع والمشتري فادعى المشتري بيعاً بائناً والبائع يدعي بيع الوفاء
فالقول قول البائع؛ لأن المشتري يدعي زوال ملك البائع عنه وهو ينكر.
وإن أقاما البينة فالبينة بينة المدعي الوفاء؛ لأنها أكثر إثباتاً؛ لأنه
خلاف الظاهر في الساعات.
فإن قيل: أليس أن بيع الوفاء اعتبر في الحكم رهناً، وفي الاختلاف في الرهين
البيع البيع أولى؛ لأنه يزيل الملك فكانت البينة عليه إثباتاً.
قلنا: ليس هذا تم ظاهراً بل له حكم الرهن بعد ثبوته فلا بد من اعتبار ظاهر
الكلام أولاً وكلاهما بيع وأحدهما ظاهر والآخر خلاف الظاهر فكان فيه زيادة
فكان أولى، وكذلك إذا ادعى أحدهما البيع والصلح عن غير طوع، وادعى الآخر عن
طوع، فأقام البينة على ما ادعيا فبينة مدعي الكره أولى.
وكذلك إذا ادعى أحدهما إقرار بدين كذا طائعاً، والآخر يدعي على إكراه أو
كانت البينة بينة من يدعي الإكراه، والقول في هذه المسائل قول من يدعي
الطوع، ذكر هذه المسائل في «مجموع النوازل» وقد تقدم في مسألة بيع الوفاء
أن القول قول من يدعي الوفاء وهو البائع، وقد ذكر جنس هذه المسائل قبل هذا
في فصل الاختلاف الواقع مع المتعاقدين.
الفصل الثاني والعشرون: في السلم
هذا الفصل يشتمل على أنواع:
نوع منه في بيان شرائط السلم
فنقول: للسلم شرائط كثيرة:
(7/69)
أحدها: بيان جنس المسلم فيه كقولنا تمرزلا.
والثاني: بيان نوعه كقولنا فارسي أو ما أشبهه.
والثالث: بيان صفته كقولنا جيد أو رديء.
والرابع: بيان قدره في المكيلات بالكيل والموزونات بالوزن والمعدودات بالعد
لأن بدون بيان هذه الأشياء يقع بينهما منازعة من التسليم والتسلم، أما إذا
لم يبينا الجنس، فإن المسلم فيه أجناس مختلفة فالمسلم فيه ربما يعطي جنساً،
ورب السلم يطالبه بجنس آخر وليس الرجوع إلى قول أحدهما بأولى من الآخر؛
لأنهما متعاوضان وقضية المعاوضة التساوي، وأما إذا لم يبينا النوع والصفة؛
فلأن المسلم فيه يختلف باختلاف النوع وصفته فتعين كل واحد منهما نوعاً آخر
وصفة أخرى، وأما إذا لم يبين المقدار؛ فلأن كل واحد منهما يعين المقدار غير
ما يعين صاحبه، وينبغي أن يعلم مقداره بمعيار يؤمن فقده من أيدي الناس، ولو
علم قدره بمكيل بعينه نحو أن يقول بهذه الإناء بعينه أو بهذا الزنبيل أو
بوزن هذا الحجر لا يجوز إذا كان لا يعرف كم يسع في الإناء ولا يعرف وزن
للحجر، وبيع العين يخالف بيع السلم هذا في المشهور.
فإن من قال لغيره: بعت منك من هذه الصبرة بهذه الزنبيل أو بوزن هذا الحجر
جاز في المشهور من الرواية؛ لأن التسليم في باب السلم لا يعقب العقد، وإنما
يكون بعد حلول الأجل، ومن الجائز أن يهلك ذلك الإناء الحجر قبل حلول الأجل
فلا يدري كم يجب تسليمه، فأما في بيع العين السلم يعقب العقد، وأنه لا يهلك
في هذه الساعة الطبيعة غالباً فلا تتمكن الجهالة.
وكذا في الذرعيات ينبغي أن يعلم قدر يؤمن فقده من أيدي الناس وإن أعلمه
بخشبة بعينها ولا يدري كم هي أو بذراع مده أو يد فلان لا يجوز.
الشرط الخامس: أن يكون المسلم فيه مؤجلاً بأجل معلوم حتى إن سلم الحال لا
يجوز وهذا مذهبنا، وقال الشافعي رحمه الله: الأجل ليس بشرط لجواز السلم
والصحيح مذهبنا؛ لأن جواز السلم عرف بخلاف القياس بالنص والنص جوزه بشرط
الأجل قال عليه السلام: «من أسلم منكم فليسلم في كيل (123ب3) معلوم ووزن
معلوم وأجل معلوم» ، واختلفت الروايات في الأجل الذي لا يجوز السلم بدونه.
ذكر ابن أبي عمرو أن البغدادي أستاذ البخاري قال: إنه مقدر بثلاثة أيام
فصاعداً قال: وهو قول أصحابنا رحمهم الله عن أبي الحسن الكرخي أنه ينظر إلى
مقدار المسلم فيه وإلى عرف الناس في تأجيل مثله، فإن كان شرط أجلاً يؤجل
لمثله في العرف والعادة تجوز السلم ومالا فلا، وعن أبي بكر الرازي رحمه
الله أنه قال: أقل مقدار يتعلق به
(7/70)
جواز السلم أن يكون زائداً على مجلس العقد
ولو بساعة، وعن محمد أنه أدناه بالشهر فصاعداً وعليه الفتوى.
الشرط السادس: أن يكون المسلم فيه موجوداً من وقت العقد إلى وقت محل الأجل
حتى أن السلم في المنقطع لا يجوز وهذا مذهبنا.
وقال الشافعي: الشرط وجوده وقت محل الأجل لا غير، والصحيح مذهبنا؛ لأنه
أسلم فيما هومعجوز التسليم في الحال فلا يجوز كما لو حصل محل الأجل قبل
إدراك المسلم فيه.
بيانه: أن العجز ثابت في الحال لو ارتفع العجز إنما يرتفع بسبب قيام الأجل
إلى وقت الإدراك، ألا ترى أنه لو جعل محل الأجل قبل ذلك لا يجوز.
قلنا: وقيام الأجل وقت الإدراك ثابت باستصحاب الحال لا بدليل يوجب بقاؤه
بيقين لجواز أنه سقط قبل ذلك لها بإسقاط من له الأجل أو بموته، واستصحاب
الحال يصلح لإثبات ما كان ثابتاً ولا يصلح لإثبات ما لم يكن ثابتاً إلا
لضرورة ولا ضرورة ههنا؛ لأنه يمكنه أن يقبل السلم في المنقطع وإذا لم يثبت
القدرة بسبب قيام الأجل الثابت باستصحاب الحال حصل السلم في معجوز الحال،
وفي الثاني: وليس كما لو كان موجوداً عند العقد؛ لأن القدرة ثابتة في الحال
بيقين لوجوده في أيدي الناس فجاز العقد لثبوت القدرة في الحال ولم يمتنع
الجواب لتوهم زوالها بعارض يستمر إذا كان المسلم فيه موجوداً من وقت العقد
إلى وقت محل الأجل، حتى جاز السلم فلم يأخذه رب السلم بعد محل الأجل حتى
انقطع، فصاحب السلم بالخيار، ان شاء فسخ العقد وأخذ رأس ماله وإن شاء انتظر
وجوده؛ لأن العقد وقع صحيحاً وقد عجز المسلم إليه عن تسليم المعقود عليه،
فكان لرب السلم أن يفسخ العقد ويرجع برأس ماله، وحد الانقطاع ما ذكر الفقيه
أبو بكر البلخي رحمه الله أن لا يوجد في السوق الذي تباع فيه، وإن كان يوجد
في الثبوت.
الشرط السابع: أن يكون المسلم فيه يتعين بالتعيين حتى لا يجوز السلم في
الأثمان نحو الدراهم المضروبة والدنانير المضروبة؛ لأن المسلم فيه يجب أن
يكون مبيعاً؛ لأن السلم شرع بطريق الرخصة، والرخصة باستباحة المحضور مع
قيام الحاضر فاستباحة الشيء مع قيام الحاضر بخلاف القياس، فالتنصيص على
الرخصة في السلم تنصيص على أن السلم بخلاف القياس، وإنما يكون جواز السلم
بخلاف القياس أن لو كان المسلم فيه مبيعاً، فأما إذا كان ثمناً كان جوازه
على مواقعة القياس؛ لأن البيع بالثمن والثمن ليس في ملكه بجائز قياساً
واستحساناً، فلا يجوز السلم في التبر على رواية كتاب الصرف لا يجوز؛ لأن
على رواية كتاب الصرف التبر ثمن، وعلى رواية كتاب الشركة يجوز؛ لأن على
رواية كتاب الشركة التبر مبيع.
الشرط الثامن: أن يكون المسلم فيه من الأجناس الأربعة من المكيلات
والموزونات والعدديات المتقاربة والذرعيات، حتى لا يجوز السلم في الحيوإن
هذا
(7/71)
مذهبنا، وإنما كان كذلك؛ لأن الحيوان
متفاوت في نفسه، فإنك تجد حيوانين (متساويين) في الجنس والصفة والنوع، ثم
يختلفان في القيمة اختلافاً فاحشاً لتفاوت بينهما في المعاني الباطنة من
الهماجة وحسن السير وما أشبه ذلك، ولهذا لا يضمن الحيوان في الإتلاف بمثله
وما كان بهذه الصفة لا يجب ديناً في الذمة بدلاً عما هو مال، إما لأنه يفضي
إلى المنازعة المانعة من التسليم والتسلم أو؛ لأن الواجب في الذمة يفضي
بالمثل بلا زيادة ونقصان كضمان الإتلاف، وإذا كان المماثلة شرطاً بين
الواجب والمؤدى وإنها لا توجد في الحيوان أدى إلى الربا، إلى هذا أشار عمر
رضي الله عنه في قوله: فإن من الربا صوباً لا يكذب.g
... على أحد منهما السلم في السن أي السلم في الحيوان، فقد جعل السلم في
الحيوان من الربا، وإنما يتحقق الربا في السلم في الحيوان من الوجه الذي
قلنا كان القياس أن لا يجوز السلم في النبات أيضاً؛ لأنها ليست من ذوات
الأمثال، فيؤدي إلى الربا أيضاً على نحو ما بينا في الحيوان، لكن تركنا
القياس ثمة بحديث ابن عباس رضي الله عنهما، فإنه سئل عن السلم في الكراس،
فقال: «لا بأس به إذا كان ضرباً معلوماً إلى أجل معلوم» والنص الوارد في
النبات بخلاف القياس لا يكون وارداً في الحيوان؛ لأن في الحيوان نصاً آخر
بخلافه، وهو حديث عمر رضي الله عنه.
الشرط التاسع: بيان مكان الإيفاء إذا كان المسلم فيه شيئاً له حمل ومؤنة
كالحنطة وغير ذلك، وهذا قول أبي حنيفة آخراً، وكان أبو حنيفة لا يقول ببيان
مكان الإيفاء ليس بشرط، ولكن إن ببيان مكان الإيفاء يتعين ذلك المكان
للإيفاء، وإن لم يبينا مكاناً بتعين مكان العقد للإيفاء لا يتعين مكان
العقد للإيفاء، بل بقي مكان الإيفاء مجهولاً.
وأجمعوا أن مكان العقد يتعين لإيفاء رأس المال، وأجمعوا على أن بيع العين
إذا كان المبيع حاضراً في مجلس العقد يتعين مكان العقد لإيفاء المبيع،
وأجمعوا على أن في مكان القرض والغصب والاستهلاك يتعين للإيفاء.
وعلى هذا الخلاف إذا باع عبداً حاضراً بكر حنطة ديناً في الذمة إلى أجل عند
أبي حنيفة آخراً يشترط بيان مكان الإيفاء للحنطة هو الصحيح، وعندهما يتعين
مكان العقد للإيفاء. وعلى هذا الخلاف إذا قسم الرجلان داراً على أن يرد
أحدهما كراً مؤجلاً في الذمة على صاحبه عند أبي حنيفة رحمه الله آخراً
يشترط بيان مكان الإيفاء للحنطة لصحة القسمة هو الصحيح، وما ذكر في كتاب
القسمة مجهول على قوله الأول، وعندهما: يتعين مكان القسمة للإيفاء.
وعلى هذا الخلاف إذا أجر داره بما له حمل ومؤنة عند أبي حنيفة رحمه الله
آخراً يشترط بيان مكان الإيفاء لصحة الإجارة، وعندهما: يتعين مكان الدار
للإيفاء.
وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في المسألة: أن سبب التزام الكر السلم،
فيتعين مكان السلم للإيفاء كما في الغصب والقرض وما أشبه ذلك، وهذا؛ لأن
(7/72)
العقد عقد معاوضة والمعاوضة تقتضي التساوي،
فإذا وجب تسليم أحد البدلين وهو رأس (124أ3) المال في مكان العقد يجب تسليم
البدل الآخر فيه تحقيقاً للتساوي، ألا ترى أن بيع العين إذا كان المبيع
حاضراً في مكان العقد حتى وجب تسليم المبيع في مكان العقد يجب تسليم الثمن
في مكان العقد، وإذا كان غائباً عن مكان العقد حتى وجب تسليمه في المكان
الذي فيه يجب تسليم الثمن في ذلك المكان ليستوي حكم البدلين كذا ههنا، وإذا
تعين مكان العقد للإيفاء كان مكان الإيفاء معلوماً، ولو فسد العقد ههنا فسد
لجهالة مكان الإيفاء.
ولأبي حنيفة: أن مكان العقد لو تعين مكان الإيفاء، أما إن تعين نصاً بالعقد
أو ضرورة لا وجه إلى الأول؛ لأن العقد يتعرض للمكان أصلاً من حيث النص، ولا
وجه إلى الثاني؛ لأن الضرورة إنما تتحقق إذا وجب تسليم المعقود عليه عقب
العقد حتى يصير مطالباً بالتسليم عقيب العقد، فيتعين مكان العقد للإيفاء
ضرورة وجوب التسليم عليه في مكان العقد، وفي هذه المسائل التي ذكرناها لم
يجب تسليم العقد عليه عقيب العقد، فلم يصر مطالباً بالتسليم في مكان العقد،
فلا يتعين مكان العقد للإيفاء، وإذا لم يتعين مكان العقد للإيفاء، ولم
يعينا مكاناً آخر يبقى مكان الإيفاء مجهولاً وإنه يفسد العقد فيما له حمل
ومؤنة لمكان المنازعة، وأما إذا كان المسلم فيه شيئاً ليس له حمل ومؤنة لا
يشترط بيان مكان الإيفاء بالإجماع.
وهل يتعين مكان العقد للإيفاء؟ ذكر في بيوع «الأصل» وفي «الجامع الصغير» ما
يدل على أنه يتعين عندهم جميعاً، وذكر في كتاب الإجارات ما يدل على أنه لا
يتعين عندهم جميعاً، وإن بينا مكاناً آخر للإيفاء فيما ليس له حمل ومؤنة هل
يتعين ذلك المكان للإيفاء؟ وذكر في كتاب الإجارات أنه لا يتعين، وذكر
الطحاوي أنه يتعين، وإليه أشار محمد في «الأصل» .
الشرط العاشر: قبض رأس المال في المجلس سواء كان رأس المال شيئاً يتعين
بالتعيين أو لا يتعين، إنما كان كذلك لأن السلم عقد جوز بخلاف القياس إلى
رأس المال، فإذا افتراقا من غير قبض رأس المال يتبين أنه لا حاجة فيعمل فيه
بالقياس، فقد ذكر قبض رأس المال والمجلس، وقبض رأس المال في المجلس ليس
بشرط لا محالة، وإنما الشرط القبض قبل افتراقهما بالأبدان ألا ترى أن ما
ذكر في «النوادر» لو تعاقدا عقد السلم ومشيا ميلاً أو أكثر ولم يغب أحدهما
عن صاحبه، ثم قبض رأس المال فافترقا جاز.
وفي «النوادر» أيضاً: لو ناما أو نام أحدهما لم يكن ذلك فرقة، وفيه أيضاً:
إن أبى المسلم إليه قبض رأس المال في المجلس أجبر عليه.
الشرط الحادي عشر: إعلام قدر رأس المال في المقدرات نحو المكيلات
والموزونات والعدديات المتقاربة، فإن كان مشاراً إليه ليس بشرط حتى أن من
قال لغيره: أسلمت إليك هذه الحنطة في كذا منٍ من الزعفران لا يعرف قدر
الحنطة لا يجوز على
(7/73)
قول أبي حنيفة، وأجمعوا على أن رأس المال
إذا كان شيئاً ذرعياً أو حيواناً أو شيئاً من العدديات المتقاربة أنه يصير
معلوماً بالتعيين والإشارة، وأجمعوا أن في بيع العين الثمن يصير معلوماً
بالإشارة إليه والتعيين، ولا يحتاج إلى إعلام قدره، وأبو حنيفة رحمه الله
يقول: بأن الدراهم قلما تخلو عن الزيف، وقد يرد الاستحقاق على بعضها، فإذا
رد الزيف ولم يستبدل في المجلس، إن استحق بالبعض فسخ العقد بقدره، فإذا لم
يعلم مقداره لا يدري في أي قدر نفي العقد، وفي أي قدر انفسخ، أكثر ما في
الباب أن هذه أمور موهومة إلا أن الأصل في السلم عدم الجواز، وإنما جوز إذا
وقع الأمن عن الغرر من كل وجه، وإنما يقع الأمن عن الغرر من كل وجه بإعلام
رأس المال، وبه فارق ما إذا كان رأس المال ثوباً بعينه حيث لا يشترط بيان
ذرعانه؛ لأن الذرعان في الثياب تجري مجرى الوصف بعد الإشارة ليس بشرط.
وينبنى على هذه المسألة إذا أسلم عشرة دراهم في سنتين ولم يبين حصة كل واحد
منهما أن كانا مختلفي الجنس بأن أسلم (في) هروي ومروي أو أسلم في حنطة
وشعير أو كانا متفقي الجنس مختلفي الصفة بأن أسلم في هرويين أحدهما جيد
والآخر رديء لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله ما لم يبين حصة كل واحد
منهما، وإن كانا متفقي الجنس والصفة بأن أسلم في هرويين جيدين، القياس على
قول أبي حنيفة: أن يشترط بيان حصة كل واحد منهما، وفي الاستحسان: لا يشترط
بيان حصة كل واحد بالإجماع قياساً واستحساناً.
الثاني عشر: أن يكون رأس المال منتقدة عند أبي حنيفة رحمه الله أن غيره
كرها خلافا لهما، بأن ترك الانتقاد يؤدي إلى فساد السلم على ما عليه غالب
دراهم الناس، فإما لا يخلو عن الزيوف حتى لم ينقده ربما يجده أكثره زيوفاً
فيرده، وينفسد السلم في قدر المردود استبدل مثله خياراً في مجالس الرد، أو
لم يستبدل والاحتراز عن هذا الفساد يمكن (عند) الالتقاء ويكون شرطاً عند
أبي حنيفة رحمه الله.
الشرط الثالث عشر: أن يكون عقد السلم باتاً لا خيار فيه، فإذا عقد عقد
السلم بشرط الخيار لهما أو لأحدهما، فالسلم فاسد إلا إذا أبطل صاحب الخيار
خياره قبل التفرق بالأبدان ورأس المال قائم في يد المسلم إليه، فحينئذ
ينقلب العقد جائزاً. ولو كان رأس المال هالكاً في يد المسلم إليه وقت إبطال
الخيار لا ينقلب العقد إلى الجواز.
الشرط الرابع (عشر) : أن يكون ما جعل مسلماً فيه مضبوطاً بالوصف على الوجه
الذي يذكر الوصف بذوات الأمثال حتى قالوا ما كان مضبوطاً بوصفه معلوماً
بقدره موجوداً من وقت أجله يجوز السلم فيه ومالا فلا.
نوع آخر في بيان ما يجوز السلم فيه وما لا يجوز
إذا أسلم ثوباً هروياً في ثوب مروي لا يجوز، وإذا أسلم قفيز حنطة في قفيز
شعير لا يجوز أيضاً، والأصل في جنس هذه المسائل معروفة، علة الحرمة في ربا
النقد، وفي
(7/74)
ربا النساء، فنقول ربا النقد يحرم بوصفين
وهو القدر والجنس، ومعنى القدر الكيل في المكيلات والوزن في الموزونات،
وربا النساء يحرم بأحد وصفي علة ربا النقد، وهو الجنس بثمنين بأن أسلم
هروياً في ثوب هروي أو الوزن أو الكيل في مثمنيين أو ثمنين حتى إنه إذا
أسلم قفيز حنطة أو قفيز شعير لا يجوز لوجود الكيل في مثمنيين.
وكذا إذا أسلم دراهم في الذهب لا يجوز لوجود الوزن في ثمنين، وإذا أسلم في
الحديد في الزعفران لا يجوز لوجود الوزن في مثمنين، فإذا أسلم الدراهم في
الزعفران يجوز؛ لأنه لم يوجد الوزن في مثمنين أو ثمنين إنما وجد في ثمن
ومثمن.
ولا بأس بأن يسلم الفلوس في الحديد والرصاص وما أشبهه؛ لأنه لم يجمعهما أحد
وصفي علة الربا النقد وهو الوزن أو الجنس.
وإذا أسلم الفلوس في الصفر لا يجوز؛ لأن جمعهما الجنسية والمراد من الفلوس
الفلوس الرائجة، أما لو كانت كاسدة لا يجوز إسلامها في الحديد والرصاص؛
لأنها بالكساد صارت وزنية، فيكون هذا إسلام الموزون وهما مثمنان. ولو أسلم
النصل في الحديد لا يجوز (124ب3) لمكان الجنسية، وكذا السيف في الحديد، وإن
أسلم السيف في الصفر يجوز إذا كان السيف يباع وزناً لا يجوز؛ لأن في الوجه
الثاني جمعهما الوزن وفي الوجه الأول لا.
وإذا أسلم الدراهم في المكيلات وزناً وأسلم الدراهم في الوزنيات كيلاً،
ومعناه: وإذا أسلم فيما ثبت كيله بالنص وزناً أو أسلم فيما يثبت وزنه كيلاً
وروى الحسن في «المجرد» عن أصحابنا رحمهم الله أنه يجوز، وذكر الطحاوي عن
أصحابنا أنه لا يجوز، فصار فيه روايتان.
وفي «المنتقى» ذكر قول أبي حنيفة ومحمد فيما إذا أسلم في المكيل وزناً في
طرف عدم الجواز، وقول أبي يوسف في طرف الجواز. واتفقت الروايات عن أصحابنا
أن ما يثبت كيله بالنص لا يجوز بيعه بجنسه وزناً، وإن تماثلا وزناً كالحنطة
بالحنطة وأشباهها؛ لأن الشرع ورد فيها بالجواز بشرط التماثل في الكيل، قال:
وفي «فتاوى أهل سمرقند» لو علم أنهما تماثلاً كيلاً يجوز، وكذا بيع الدقيق
بالدقيق وزناً لا يجوز إن تماثلا في الوزن؛ لأن الدقيق كيلي حتى لو علم
أنهما تماثلاً كيلاً يجوز، وفيه أيضاً: وما ثبت وزنه بالنص لا يجوز بيعه
بجنسه كيلاً كالدراهم بالدراهم كيلاً إلا رواية شاذة عن أبي يوسف رحمه الله
قال: يجوز إذا اعتاد الناس ذلك.
والحاصل: أن ما ثبت كيله بالنص فهو مكيل أبداً، وما ثبت وزنه بالنص فهو
موزون أبداً، وما لا نص فيه ولكن عرف كونه مكيلاً على عهد رسول الله صلى
الله عليه وسلّمبعرف أصل زمانه فهو مكيل أبداً، وإن تعارف الناس بيعه وزناً
في زماننا، وما عرف كونه موزوناً في تلك الوقت فهو موزون أبداً، وما لم
يعرف حاله على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلّميعتبر فيه عرف الناس في
زماننا، إن تعارفوا كيله فهو مكيل، وإن تعارفوا وزنه فهو موزون، وإن
تعارفوا كيله ووزنه فهو مكيل وموزون، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
الله.
وقال أبو يوسف: المعتبر في جميع الأشياء عرف الناس في زماننا، عرف ذلك
بالنص مكيلاً على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلّمأو موزوناً أو لم يعرف،
وما ثبت كيله أو وزنه بالنص لا يجوز بيعه بجنسه مجازفة.
وإن تبايعا صبرتين مجازفة، ثم كيلا بعد ذلك فكانتا متساويين لم يجز العقد
عندنا؛ إذ المعتبر في جواز العقد العلم بالمساواة وقت العقد، هكذا ذكر شمس
الأئمة السرخسي رحمه الله في «شرحه» في آخر الباب الأول من كتاب البيوع.
وإذا أسلم في اللبن في جبنه كيلاً أو وزناً معلوماً إلى أجل معلوم جاز؛ لأن
كون اللبن مكيلاً أو موزوناً غير ثابت بالنص، ولم يعرف حاله على عهد رسول
الله صلى الله عليه وسلّمأيضاً، فتكون العبرة فيه للعرف، والناس اعتادوا
بيعه كيلاً ووزناً، وكذلك الخل والعصير نظير اللبن لما قلنا، ثم ذكر في
اللبن جبنه قال شمس الأئمة رحمه الله: هذا في ديارهم؛ لأن اللبن كان ينقطع
من أيدي الناس في بعض الأوقات، أما في ديارنا لا ينقطع فيجوز في كل وقت،
والخل يوجد في كل وقت فلا يشترط الجبن، والعصير لا يوجد في كل وقت فيشترط
السلم في جبنه في هذا الباب أيضاً.
وإذا شرط في السلم طعام قرية أو أرض خاصة لا يبقى طعامها في أيدي الناس
فالسلم فاسد، وإن شرط طعام موضع يبقى طعامه كطعام خراسان وما وراء النهر
يجوز؛ لأنه إذا كان لا يبقى طعامها في أيدي الناس لا تثبت القدرة على
التسليم قطعاً أو شبهاً به وقت حلول الأجل، ولا بد منها لجواز التسليم،
وإذا كان طعامها يبقي تثبت القدرة على التسليم قطعاً أو شبهاً بالقطع ذكر
المسألة في «الأصل» .
وذكر في «الأصل» أيضاً: إذا أسلم في حنطة هراة خاصة وهي تنقطع من أيدي
الناس لا يجوز، بخلاف ما لو أسلم في ثوب هروي حيث يجوز، قال عامة المشايخ:
لم يرد بهذا هراة خراسان؛ لأن تلك بلدة عظيمة لا يتوهم انقطاع حنطتها عن
أيدي الناس، وإنما أراد به قرية في الهراة تسمى هراة، فطعام تلك القرية مما
يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس.
والحاصل: أن ما ثبت كيله بالنص فهو مكيل أبداً، وما ثبت وزنه بالنص فهو
موزون أبداً، وما لا نص فيه ولكن عرف كونه مكيلاً على عهد رسول الله صلى
الله عليه وسلّمبعرف أصل زمانه فهو مكيل أبداً، وإن تعارف الناس بيعه وزناً
في زماننا، وما عرف كونه موزوناً في تلك الوقت فهو موزون أبداً، وما لم
يعرف حاله على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلّميعتبر فيه عرف الناس في
زماننا، إن تعارفوا كيله فهو مكيل، وإن تعارفوا وزنه فهو موزون، وإن
تعارفوا كيله ووزنه فهو مكيل وموزون، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
الله.
(7/75)
وقال أبو يوسف: المعتبر في جميع الأشياء
عرف الناس في زماننا، عرف ذلك بالنص مكيلاً على عهد رسول الله صلى الله
عليه وسلّمأو موزوناً أو لم يعرف، وما ثبت كيله أو وزنه بالنص لا يجوز بيعه
بجنسه مجازفة.
وإن تبايعا صبرتين مجازفة، ثم كيلا بعد ذلك فكانتا متساويين لم يجز العقد
عندنا؛ إذ المعتبر في جواز العقد العلم بالمساواة وقت العقد، هكذا ذكر شمس
الأئمة السرخسي رحمه الله في «شرحه» في آخر الباب الأول من كتاب البيوع.
وإذا أسلم في اللبن في جبنه كيلاً أو وزناً معلوماً إلى أجل معلوم جاز؛ لأن
كون اللبن مكيلاً أو موزوناً غير ثابت بالنص، ولم يعرف حاله على عهد رسول
الله صلى الله عليه وسلّمأيضاً، فتكون العبرة فيه للعرف، والناس اعتادوا
بيعه كيلاً ووزناً، وكذلك الخل والعصير نظير اللبن لما قلنا، ثم ذكر في
اللبن جبنه قال شمس الأئمة رحمه الله: هذا في ديارهم؛ لأن اللبن كان ينقطع
من أيدي الناس في بعض الأوقات، أما في ديارنا لا ينقطع فيجوز في كل وقت،
والخل يوجد في كل وقت فلا يشترط الجبن، والعصير لا يوجد في كل وقت فيشترط
السلم في جبنه في هذا الباب أيضاً.
وإذا شرط في السلم طعام قرية أو أرض خاصة لا يبقى طعامها في أيدي الناس
فالسلم فاسد، وإن شرط طعام موضع يبقى طعامه كطعام خراسان وما وراء النهر
يجوز؛ لأنه إذا كان لا يبقى طعامها في أيدي الناس لا تثبت القدرة على
التسليم قطعاً أو شبهاً به وقت حلول الأجل، ولا بد منها لجواز التسليم،
وإذا كان طعامها يبقي تثبت القدرة على التسليم قطعاً أو شبهاً بالقطع ذكر
المسألة في «الأصل» .
وذكر في «الأصل» أيضاً: إذا أسلم في حنطة هراة خاصة وهي تنقطع من أيدي
الناس لا يجوز، بخلاف ما لو أسلم في ثوب هروي حيث يجوز، قال عامة المشايخ:
لم يرد بهذا هراة خراسان؛ لأن تلك بلدة عظيمة لا يتوهم انقطاع حنطتها عن
أيدي الناس، وإنما أراد به قرية في الهراة تسمى هراة، فطعام تلك القرية مما
يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس.
ثم اختلفوا فيما بينهم قال بعضهم: لا فرق بين مسألة الحنطة وبين مسألة
الثوب؛ لأن محمداً رحمه الله ذكر: إذا أسلم في حنطة هراة، وهو مما ينقطع عن
أيدي الناس لا يجوز، وذكر إذا أسلم في ثوب هروي يجوز، ولم يذكر هو ينقطع عن
أيدي الناس، ولو كان ينقطع من أيدي الناس لا يجوز، فعلى هذا يقع الفرق بين
الثوب والحنطة. ومن المشايخ من فرق بين الحنطة والثوب، والفرق: أن نسبة
الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم فيه لا لتعيين المكان؛ لأن الهروي ما ينسخ
على صفة معلومة سواء نسخ على تلك الصفة بهراة أو غيرها يسمى هروياً، وذلك
الجنس مما لا يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس حتى (لو) كان هذا لتعيين المكان
وثبات ذلك المكان مما يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس لا يجوز السلم أيضاً،
فأما نسبة الحنطة إلى مكان لتعيين ذلك المكان، فإذا كان طعام ذلك الموضع
مما يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس لا يجوز السلم فيه حتى لو كان نسبة الحنطة
(7/76)
إلى مكان لبيان ذكر الصفة لا لتعيين المكان
كالجسموإني ببخارى، فإنه يذكر لبيان الجودة لا يفسد السلم، وإن كان يتوهم
انقطاع حنطة ذلك الموضع.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن محمد رحمه الله: يجوز أن يسلم المروي البغدادي في
مروي مرو؛ لأنهما جنسان، وكذلك المروي البغدادي في مروي الأهوازي ومروي
الواسطي. وفي «نوادر هشام» قال: سمعت أبا يوسف رحمه الله قال: «لا خير أن
يسلم عن لا في قطن؛ لأنه وزني وكله» ، وفي «الفتاوى» : إذا أسلم قطن هروي
في ثوب هروي جاز؛ لأنه عدمت المجانسة؛ لأن الثوب خرج من أن يكون قطناً.
وفيه أيضاً: إذا أسلم شعراً في مسح شعر، إن كان لا ينقص ذلك المسح ولا يصير
شعراً جاز؛ لأنه انعدمت المجانسة، وإن كان ينقص ويصير شعراً لا يجوز؛ لأنه
حتى شعراً ألا ترى أنه يعود شعراً؟.
وفي «المنتقى» : إذا أسلم صوفاً في لبد وشعراً في مسح أو خز في ثوب خز لا
يجوز ولم يوصل. ولو أسلم غزلاً في ثوب جاز، وعلل فقال: لأن اللبد ينقض
فيعود صوفاً، وكذلك الخز والمسح والثوب لا ينقض فيعود غزلاً، وعن أبي يوسف
رحمه الله: لا بأس أن يسلم اللبن في الجبن، وعنه أيضاً: ويجوز أن يسلم
السمن في الناطف وإن لم يخلط الناطف بالدقيق.
قال في «الجامع الصغير» : لا (خير) بالسلم في الجوز (و) في البيض عدداً
ووزناً وكيلاً، ولا خير في سلم الرمان والسفرجل والبطيخ والقثاء وما أشبه
ذلك؛ لأن الجوز والبيض عددي متفاوت والسلم في العدديات المتفاوتة جائز ولا
كذلك الرمان والسفرجل؛ لأنه عددي متفاوت والسلم في العدديات المتفاوتة لا
يجوز، والمتقارب ما نقل عن أبي يوسف رحمه الله أن كل ما يتفاوت آحاده في
القيمة فهو عددي متفاوت وما لا يتفاوت في القيمة فهو عددي متقارب، ثم قال:
يجوز السلم في الجوز والبيض عدداً، لم يشترط للجواز (125أ3) إعلام الصفة
أنه جيد أو وسط أو رديء، قالوا: وذكر محمد رحمه الله في «الزيادات» أنه
يجوز السلم في الجوز وإن لم يسم وسطاً ولا جيداً، وأما البيض: إن بين بيض
الأوز أو الدجاجة أو الحمام يجوز، وإن لم يسم وسطاً ولا جيداً، فلم يجعل
إعلام الصفة شرطاً للجواز في البيض والجوز؛ لأنه لما سقط إعلام القدر حتى
جاز السلم فيها عدداً مع أن بين العددين تفاوت من حيث القدر، فلأن يسقط
إعلام الصفة أولى.
وفي «المنتقى» عن أبي يوسف: ولا خير في السلم في الجوز الهندي وفي بيض
النعام، وعنه أيضاً: (لو أسلم) بيض الأوز في بيض الدجاج أو أسلم بيض النعام
في بيض الدجاج جاز، وإن أسلم بيض الدجاج في بيض النعامة أو أسلم بيض
الدجاجة في بيض الأوز إن كان في حين يقدر عليه لا يجوز.
(7/77)
قال محمد رحمه الله في «الجامع الصغير» :
ويجوز السلم في الفلوس عدداً، ذكر المسألة مطلقاً من غير ذكر خلاف، فمن
مشايخنا من قال: إن جواز السلم في الفلوس قولهما؛ لأن ثمنية الفلوس عندهما
قابلة للبطلان؛ لأن الفلوس إنما صار ثمناً باصطلاح الناس، وإلا فهي سلعة في
الأصل، وما ثبت باصطلاحهم على خلافه، فإذا أقدما على السلم فيها والسلم لا
يجوز إلا في المثمن ذلك إبطالاً لاصطلاح الأول، فعادت سلعة، فيجوز السلم
فيها، فأما على قول محمد رحمه الله: ينبغي أن لا يجوز لا يعتبر الفلس ثمناً
حتى لا يجوز بيع فلس بفلسين، والسلم في الأثمان لا يجوز. قالوا: وقد روى
أبو الليث الخوارزمي عن محمد نصاً: أن السلم في الفلوس لا يجوز.
ومن المشايخ من قال: جواز السلم في الفلوس قول الكل، وهذا القائل يفرق
لمحمد رحمه الله بين السلم وبين البيع، والفرق: أن من ضرورة جواز السلم كون
المسلم فيه مثمناً، فيضمن أقدامها على البيع إبطالاً لذلك الاصطلاح في
حقهما، فبقي ثمناً كما كان، فلا يجوز بيع الواحد بالاثنين، ويجوز السلم في
الثوم والبصل كيلاً لا عدداً، ذكرهما شيخ الإسلام في «شرحه» وجعلهما من
العدديات المتفاوتة، والسلم في الباذنجان يجوز عدداً، ذكره شمس الأئمة
السرخسي رحمه الله في «شرحه» ، والسلم في الكاغد يجوز عدداً؛ لأنه عددي
ذكره الصدر الشهيد في «واقعاته» ، ولا خير في السلم في الرطبة؛ لأن الرطبة
لا تباع وزناً إنما تباع حزماً وبين الحزم متفاوت، وكذلك في الحطب حزماً أو
قالا، فإن بين من ذلك على وجه لا تتمكن المنازعة بينهما في التسليم والتسلم
يجوز في بعض الشروح لو بين الطول والعرض والغلظ في المسألتين، وكان عرف
ذلك، وإذا أسلم في كندم بنكير أو قال: كندم منك، أو قال: كندم سره يجوز؛
لأنه لايراد بهذه الألفاظ الجيد.
في «فتاوي أبي الليث» ، وفي «الأصل» : لا خير في السلم في الزجاج إلا أن
تكون مكسرة، فيشترط منها وزنا معلوماً فيجوز، وكذلك الزجاج فإنه موزون
معلوم على وجه لا تفاوت فيه، فأما الأوإني المتخذة من الزجاج فهي عددية
متفاوتة فلا يجوز السلم لا بذكر العدد ولا بذكر الوزن، قال شمس الأئمة
السرخسي: إلا أن يكون شيئاً معروفاً يعلم أنه لا تفاوت في المالية كالمكاحل
والطاسات، فإن أبعاد ذلك لا تختلف في المالية إنما تختلف أنواعه، وكل نوع
معلوم عند أهل هذه الصنعة، فيجوز السلم فيه حينئذ بذكر العدد.
قال: ولا بأس بالسلم في الآجر واللبن إذا اشترط من ذلك معروفاً وأجلاً
معلوماً ومكاناً معلوماً وأراد بقوله شيئاً معلوماً لبناً معلوماً. ولو
اشترى آجره لم يجز من غير إشارة رواه الحسن في «المجرد» عن أبي حنيفة إلا
أن وضع المسألة في «المجرد» في مائة آجرة من أبون. وذكر شيخ الإسلام وجه
الفرق، فقال: الآجر من العدديات المتقاربة باعتبار القدر متى كان اللبن
واحداً إلا أن ما يكون من التفاوت بين لبن ولبن من حيث المقدار لايعتبر
الناس فيما بينهم متى كان اللبن واحداً.
ولا تجوز المماسكة بينهم لأجل ذلك، فأما باعتبار الصنعة وهي النضج من
العدديات المتفاوتة؛ لأن التفاوت من حيث النضج بين آجر متفاوت معتبر يعتبره
الناس
(7/78)
فيما بينهم، وتجري فيه المماكسة فيما
بينهم، فألحق بالعدديات المتقاربة في باب السلم باعتبار الحاجة وبالعدديات
المتفاوتة في البيع لانعدام الحاجة، ويمكن أن يقال بأن الآجر من العدديات
المتقاربة إذا كان الملبن واحداً في السلم وفي بيع العين جميعاً وفساد
البيع في مسألة «المجرد» لاختلاف اللبن واحداً لما قلتم، فإن الموضوع
بمسألة «المجرد» لو باع مائة آجرة من أتون لم يجز، ولم يذكر أن الملبن واحد
أو مختلف، وكما يوضع في الأتون اللبن من ملابن واحد يوضع اللبن من ملابن
تختلف، فيمكن أن نحمل مسألة «المجرد» على الملابن المختلفة وعند ذلك لا يقع
الفرق بين مسألة السلم وبين مسألة البيع، ثم ذكر في هذه المسألة مكاناً
معلوماً.
واختلف المشايخ بعضهم قالوا: أراد به مكان الإيفاء وهذا قول أبي حنيفة رحمه
الله، وبعضهم قالوا: أراد به المكان الذي يضرب فيه اللبن.
ولا بأس في السلم بالثياب والبسط والحرير بعد أن يشترط طولها وعرضها بذرع
معلوم ويبين صفتها وهذا استحسان. والقياس: أن لايجوز؛ لأن الثياب ليست من
ذوات الأمثال، لكن استحسنا ذلك بحديث ابن عباس على ما مر، وبحديث علي فإنه
قال: «لا بأس بالسلم في الثياب» ، والمعنى فيه أن الثياب مصنوع العباد
والعبد إنما يصنع بآلة، فإذا اتحد الصانع والآلة يتحد المصنوع، فلا يبقى
بعد ذلك إلا تفاوت يسير، والتفاوت اليسير في المعاملات متحمل، ثم إن محمداً
رحمه الله اشترط لجواز هذا السلم بيان الطول والعرض والصفة ولم يشترط بيان
الوزن، ولا شك أن بيان الوزن في الكرباس ليس بشرط؛ لأن الكرباس لايختلف
باختلاف الوزن. وهل يشترط بيان الوزن في الحرير؟ اختلف المشايخ فيه والصحيح
أنه يشترط، وإليه مال شمس الأئمة السرخسي، وهكذا ذكر في «شرح القدوري» ؛
لأن الحرير يختلف باختلاف الوزن ولم يبين الذرع لايجوز؛ لأن الذروعات
بمنزلة الصفة، فكأنه أسلم في موزون وترك صفته.
قال شيخ الإسلام خواهر زاده في «شرحه» : إذا اشترط الوزن في الحرير ولم
يشترط الذرعان إنما لا يجوز السلم إذا لم يبين لكل ذرع ثمناً، أما إذا بين
لكل ذرع ثمناً يجوز، وإن بين طولها وعرضها بذراع رجل معروف فلا خير فيه،
هكذا ذكر في «الأصل» . قال مشايخنا: أراد بقوله بذراع رجل معروف فعل الذرع
لا الاسم وهو الخشب، ألا ترى أنه قال: لو مات ذلك الرجل لم يدر رب السلم،
وإذا شرط كذا كذا ذراعاً مطلقاً فله ذراع وسط اعتباراً للنظر من الجانبين.
واختلف المشايخ في تفسير قوله: فله ذراع وسط، بعضهم قالوا: أراد به المصدر،
وهو فعل الذرع لا الاسم وهو الخشب، يعني لا يمد كل المد (ولا يرخى كل)
الإرخاء، وقال بعضهم: أراد به الخشب؛ لأن خشب الذرع يتفاوت في الأسواق،
فمنها ما يكون أقصر ومنها مايكون أطول. قال شيخ الإسلام: والصحيح أنه يحمل
عليهما إذا شرط مطلقاً (125ب3) فيكون له الوسط منهما نظراً بين الجانبين.
قال في «الأصل» : ولا بأس بالسلم بالتبن كيلاً معلوماً وضماناً معلوماً
وكيله
(7/79)
العرارة، فإن كان معلوماً يجوز، وإن كان لا
يعرف ذلك فلا خير فيه، فقد شرط الكيل في التبن، وقد اختلف المشايخ قال
بعضهم: إنه مكيل على كل حال؛ لأنه متولد من المكيل وإن تعارفوا كيلاً فهو
مكيل.
ولا باس بالسلم في البواري بعد أن يشترط ذرعاً وصفة معلومة وصنعة معلومة،
هكذا ذكر في «القدوري» ، ولا خير في السلم في جلود الإبل والبقر والغنم؛
لأنه عددي متفاوت وإن بين لذلك ضرباً معلوماً يجوز. والأدم إذا كان يباع
وزناً يجوز السلم فيها بذكر الوزن إذا بينوا على وجه لا تمكن المنازعة
بينهما في التسليم، والتسليم معه لا يصير.
(ولا خير) في السلم في الرؤوس والأكارع؛ لأنها من العدديات المتفاوتة؛ لأن
التفاوت الذي يكون بين رأس ورأس وكراع وكراع تفاوت يعتبره الناس فيما
بينهم، وتجري المماسكة لأجله، ولا يشترون إلا بعد الإشارة.
ولا خير في السلم في اللحم في قول أبي حنيفة من غير فصل بينما إذا كان
منزوع العظم أو لم يكن، وعلى قول أبي يوسف ومحمد لا بأس به إذا بين الجنس
بأن قال: جذع أو ضأن، بأن قال: مضى أو حل وبين صفة اللحم بأن قال: سمين أو
مهزول وبين الموضع بأن قال: من الحنت مثلاً وبين القدر بأن قال: عشرة أمناء
فوجه قولهما أن الجهالة تنعدم ببيان هذه الأشياء، ولو لم يجز السلم ههنا،
إنما لم يجز لمكان الجهالة.
ولأبي حنيفة وجهان: أحدهما: أن اللحم يتفاوت باختلاف العظم، ويكثر عند
صغره، فكان المسلم فيه مجهولاً، وهذا التعليل يقتضي جواز السلم إذا كان
منزوع العظم. الثاني: أن اللحم يتفاوت من حيث السمن والهزال ورغبات الناس
تتفاوت فيه أيضاً، وهذا التعليل يقتضي جواز السلم إذا كان منزوع العظم، ولا
بأس بالسلم في الشحوم والألبان؛ لأنها لا تختلف سمناً وهزالاً، وكذلك ما
فيها من الدسم لا يختلف باختلاف ما فيها من العظم.
قال محمد رحمه الله في «الأصل» : ولا بأس بالسلم في السمك المالح وزناً
معلوماً. يجب أن يعلم أن السلم في السمك عدداً لا يجوز طرياً كان أو
مالحاً؛ لأنه عددي متفاوت فيه الصغير والكبير، وأما السلم فيه وزناً، فإن
كان طرياً وكان السلم في غير حينه لا يجوز، هكذا ذكر في «الأصل» ، وطعن بعض
المشايخ في قوله غير حينه وقالوا: الطري مما يوجد في الأحايين كلها؛ لأن
وجوده بالأخذ واحدة ممكن في الأوقات كلها، والجواب: أن الأخذ قد يتعذر في
بعض الأوقات بأن يتجمد الماء أو يكثر أو ما أشبه ذلك، فلهذا شرط الحين وإن
كان السلم في الطري في حينه، أو كان السلم في المالح ذكر في «الأصل» ولم
يحك خلافاً.
وروى أبو يوسف رحمه الله عن أبي حنيفة: أن السلم في السمك لا يجوز بحال من
الأحوال، وجه هذه الرواية: أن السمك لحم، فلا يجوز السلم فيه كما لا يجوز
في لحم البقرة والشاة عنده. وجه الفرق لأبي حنيفة على ظاهر الرواية: أن
السلم في لحم
(7/80)
البقرة والشاة إنما لم يجز، إما لأن اللحم
يتفاوت باختلاف العظم، وهذا المعنى لم يكن بحقيقة ههنا؛ لأن العظم في السمك
ساقط الاعتبار فيما بين الناس لا تجري المماكسة باعتباره، أو لأن اللحم
يتفاوت من حيث السمن والهزال، وهذا المعنى لا يمكن يحقيقة ههنا أيضاً؛ لأن
السمن والهزال ليس بظاهر فيه، وهذا كله قول أبي حنيفة.
و (قال) أبو يوسف ومحمد: لا يجوز السلم في كبار السمك، وفرقا بينه وبين
اللحم؛ لأن في اللحم يمكن بيان مكان اللحم، فتزول الجهالة في السمك لا
يمكن، وهذا كله في كبار السمك، وأما الصغار منه فالسلم فيها جائز وزناً
معلوماً أو كيلاً معلوماً، طرياً كان أو مالحاً بعد أن يكون السلم في الطري
في حينه، فقد فرقا بين الصغار والكبار، والفرق: أن في الكبار إنما لا يجوز
السلم عندهما؛ لأنه لا يمكن بيان مكان اللحم وهذا المعنى لا يتأتى في
الصغار.
وقال في «الأصل» : ولا خير في السلم في شيء من الطيور ولا لحومها، أما في
الطيور فلا يجوز؛ لأنه سلم في الحيوان، فإن قيل: السلم في الحيوان إنما كان
باطلاً لتفاوت الحيوان في نفسه تفاوتاً يعتبره الناس، ومن الطيور ما لا
يتفاوت تفاوتاً يعتبره الناس كالعصفور، فكان يجب أن يجوز السلم فيه كما في
الجوز والبيض، والجواب عنه من وجهين:
أحدهما: أن بطلان السلم في الحيوان ثابت نصاً على ما روينا والعبرة في
المنصوص عليه النص لا للمعنى، والنص لم يفصل بين حيوان وحيوان، وإليه أشار
محمد رحمه الله حين سئل: لماذا لا يجوز السلم في الحيوان لأنه لا يضبط في
الوصف؟ قال: لا لأني أجوز السلم في الديباج ولا أجوزه في الشاة وضبط الشاة
أهون علي من ضبط الديباج السنة....
والثاني: أن العصفور إن كان من العدديات المتقاربة إلا أنه بمعنى المنقطع؛
لأنه مما لا يقتنى ولا يحبس التوالد وقد يمكن أخذه وقد لا يمكن، ولا رجحان
لإمكان الأخذ على عدم الإمكان حتى يقام مقام الوجود في أيدي الناس، فيبقى
العبرة للانقطاع بخلاف السمك الطري؛ لأن إمكان الأخذ راجح على عدم الإمكان،
فيكون العبرة لإمكان الأخذ فيقام إمكان الأخذ مقام الوجود في أيدي الناس.
وأما لحومها: فأما عدداً فلا إشكال أنه عددي متفاوت، وأما وزناً هل يجوز؟
فظاهر ما ذكر محمد يدل على أنه لا يجوز؛ لأنه أطلق إطلاقاً، فمن مشايخنا من
قال: بأن المسألة على الاختلاف لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما:
يجوز كما لو أسلم في اللحم، ومنهم من يقول: لا يجوز وزناً عند الكل إلا أنه
حمل المذكور من لحم الطير على طيور لا تقتنى ولا تحبس للتوالد، فيكون
البطلان بسب أنه أسلم في المنقطع، فلا يجوز بسبب الانقطاع عندهم جميعاً،
وإن ذكر الوزن فأما فيما يقتنى ويحبس للتوالد
(7/81)
فيجوز عند الكل؛ لأن ما يقع من المتفاوت في
اللحم بسبب العظم في الطيور تفاوت لا يعتبره الناس، فإنه لا تجري المماكسة
بسببه فكان بمنزلة عظم الإلية وعظم السمك، وإلى هذا مال شيخ الإسلام
المعروف خواهرزاده.
ولا يجوز السلم في الخبز عند أبي حنيفة ومحمد رحمه الله لا وزناً ولا
عدداً؛ لأن الخبز عنده يختلف بالعجن والنضج وكيفية الخبز، فمنه الخفيف ومنه
الثقيل، والمقاصد مختلفة، ومع التفاوت لا يمكن تجويز السلم فيه، وعلى قول
أبي يوسف رحمه الله: يجوز وزناً واختيار المشايخ للفتوى قول أبي يوسف إذا
أتى بشرائطه لحاجة الناس، لكن يجب أن يحتاط وقت القبض حتى يقبض من جنس الذي
لا يصير استبدالاً بالمسلم فيه قبل القبض.
وبيع الحنطة بالخبز وبيع الدقيق به وبيع الخبز بهما يجوز متساوياً متفاضلاً
إذا كانا نقدين، وإن كان أحدهما نسيئة والآخر نقداً، فإن كان الخبز نقداً
يجوز بالاتفاق، وإن كان الخبز نسيئة عند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز، وعند أبي
يوسف يجوز بناء على اختلافهم في جواز التسليم في الخبز وزناً، والمشايخ
أفتوا بقول أبي يوسف. وإذا أراد دفع الحنطة إلى الخباز جملة وأخذ الخبز
متفرقاً ينبغي أن يبيع صاحب الحنطة خاتماً أو سكيناً من الخباز بألف من
الخبز مثلاً (126أ3) ويجعل الخبز ثمناً ويصفه بصفة معلومة حتى يصير ديناً
في ذمة الخباز ويسلم الخاتم إليه، ثم يبيع الخباز الخاتم من صاحب الحنطة
بالحنطة مقدار ما يريد الدفع إليه ويدفع الحنطة فيبقى له على الخباز الخبز
الذي هو ثمن، هكذا قيل، وهو مشكل عندي، قالوا: إذا دفع دراهم إلى خباز،
وأخذ منه كل يوم شيئاً من الخبز، فكلما أخذ يقول: هوعلى ما قاطعتك عليه.
ولا خير في السلم في الجوهر واللؤلؤ لا عدداً ولا وزناً ولا كيلاً، قال
الشيخ الإمام الأجل السرخسي: ما ذكر من الجواب محمول على الكبار من اللآلئ،
وأما الصغار منها التي تباع وزناً وتجعل في أدوية العين والمفوح فالسلم
فيها يجوز وزناً، ولا بأس بالسلم في الجص والنورة كيلاً معلوماً ومكاناً
معلوماً، واختلف المشايخ في قوله: ومكاناً معلوماً قال بعض: أراد به مكان
الإيفاء على قول أبي حنيفة، وقال بعضهم: أراد به المكان الذي يستخرج منه
الجص والنورة.
ولا بأس بالسلم في الأدهان إذا شرط من ذلك ضرباً معلوماً، من مشايخنا من
قال: هذا في الدهن الصافي، فأما المربي بالبنفسج وغيره فلا؛ لأن المربي
يختلف باختلاف ما يربى من الأدوية، فهو نظير الناطف المبرز، ولا يجوز السلم
فيه لما يقع من التفاوت في البروز التي فيه، والأصح أن المربي وغيره في ذلك
سواء.
ولا بأس بالسلم في الصوف وزناً وإن اشترط كذا وكذا جزه بغير وزن لم يجز،
وإن أسلم في صوف غنم بعينها لم يجز، وكذلك ألبانها وسمونها، ولا خير في
السلم في السمن الحديث والزيت الحديث والحنطة الحديثة وهي التي تكون في هذا
العام؛ لأنها قد لا تكون، ولا بأس بالسلم في نصول السيف يريد به إذا كان
معلوم الطول والعرض
(7/82)
والصفة، ولا يجوز إسلام الصوف في الشعر؛
لأنه يجمعهما الوزن. قال شمس الأئمة الحلوإني: هذا إذا كان الشعر يباع
وزناً كذنب الفرس وغيره، لا بأس بالسلم في الجبن والمصل إذا كان معلوماً
عند أهل الصنعة على وجه لا يتفاوت هو الصحيح.
ولا بأس بالسلم في القطن والكتان والإبريسم والنحاس والحديد والرصاص والصفر
والشبة، وهذه الأشياء من ذوات الأمثال، والحناء والوسمة والرياحين اليابسة
التي تكال نظير هذه الأشياء وأما الرياحين الرطبة والبقول والقصب والخشب
والحطب فهذه الأشياء ليست من ذوات الأمثال، فلا يجوز السلم فيها.
في باب البيع بالفلوس في كتاب الصرف، وفي بيوع «الأصل» : لا بأس بالسلم في
الجذوع إذا بين ضرباً معلوماً وبين الطول والعرض والغلظ والأصل والمكان
الذي يوفيه فيه، وكذلك الساج وصوف العيدان والخشب والقصب وإعلام الغلظ في
القصب بإعلام ما يشد به أنه ذراع أو شبر، والغزل من ذوات الأمثال ذكره شمس
الأئمة السرخسي في أول إجازته، وذكر الطحاوي في كتابه أنه كل ما كان
موزوناً فهو مثله.
نوع آخر منه
إذا أسلم إلى رجل ديناً له عليه لم يجز؛ لأن هذا بيع الدين بالدين، ونهى
رسول الله صلى الله عليه وسلّمعن ذلك، فإن لم يفترقا حتى نقده في المجلس
يعني نقد رب السلم رأس المال في المجلس صح؛ لأن الدراهم لا تتعين في
العقود، وإن عينت فلا تتعين كذلك الدين، وإن أضيف العقد إليه فصار وجود
الإضافة إلى الدين والعدم بمنزلة. ولو لم توجد الإضافة إلى الدين وقبض
الدراهم في المجلس صح فههنا كذلك.
قال: ولو أسلم إليه دراهم له ثالث لم يصح السلم، وإن نقده في المجلس؛ لأن
الفساد ههنا ما كان باعتبار الإضافة إلى الدين، وإنما كان باعتبار شرط
التسليم على ثالث، وهو شرط بغير مقتضى العقد أن يكون التسليم على العاقد،
فإذا شرط التسليم على غيره فقد غير مقتضى العقد، فلا يرتفع الفساد لهذا.
ذكر في «الجامع الصغير» : رجل أسلم إلى رجل مائتي درهم في كر حنطة ونقد
مائة، ومائة كانت له ديناً على المسلم إليه، فحصة النقد جائزه، وحصة الدين
باطلة، هكذا ذكر المسألة في «الكتاب» ، واعلم بأن هذه المسألة على وجهين:
إما أن يقول أسلمت إليك مائتي درهم في كر حنطة ولم يصف المائتين إلى دراهم
بعينها، ثم نقد رب السلم من المائتين مائة وجعل المائة الأخرى قصاصاً بدين
كان له قبل عقد السلم، أو قال: أسلمت إليك هذه المائة الدين التي لي عليك
في كر حنطة، ففي الوجه الأول جاز السلم بحصة ما نقد عندهم جميعاً، ويبطل
بحصته ما لم ينقد عندهم جميعاً؛ لأن السلم وقع جائزاً نافذاً من الابتداء
خالياً عن الشروط الفاسدة لما ذكر المائتين مطلقاً، ألا ترى أنه لو نقد
المائتين كلها في المجلس جاز، وإنما فسد بعض السلم بعدذ لك بسبب طارئ
(7/83)
وهو أنه لم ينقد المائة وجعلها قصاصاً
بماله على المسلم إليه، والعقد متى فسد بعضه بسبب طارئ، فإنه يقتصر الفساد
على ما فيه الفساد ولا يستتبع في الكل، كما لو باع عبدين وهلك أحدهما قبل
القبض، وكما إذا أسلم إلى رجل مائتي درهم في كر حنطة ونقد مائة ولم ينقد
المائة الأخرى حتى افترقا عن المجلس صح السلم بحصة ما نقد وبطل بحصته ما لم
ينقد، فرق أبو حنيفة بين هذه وبينما إذا جعل رأس المال حراً وعبداً، فإنه
يفسد العقد كله وكذلك إذا أسلم مكيلاً في مكيل أو موزوناً في موزون أو
شيئاً من جنسه وغير جنسه بطل العقد في جميعه في قول أبي حنيفة، وهنا قال:
العقد لا يفسد كله والصفقة واحدة في الموضعين جميعاً وإنما فعل هكذا والله
أعلم لأن
العقد في هذه المسائل فسد بعضه بفساد قوي مقارن العقد، وفي مسألة «الكتاب»
فسد بفساد طارئ، والأصل عند أبي حنيفة أن العقد إذا كان صفقة واحدة وفسد
بعضه بمفسد مقارن للعقد فسد كله، وإذا فسد بعضه بمفسد طارئ على العقد لا
يفسد كله، والأصل عند أبي يوسف ومحمد: أن الفساد بقدر المفسد على كل حال
حتى قالا في المسائل التي مر ذكرها بأن السلم يجوز في حصة العبد وفي حصة
الموزون، وقد مر شرح ذكر الأصلين قبل هذا، وذكر أبو الحسن عن أبي يوسف
رحمهما الله فيمن باع جارية في عنقها طوق فضة بألف درهم نسىئة أن البيع
باطل في الجميع (، إلا) في قول أبي يوسف الأخير، فجعل أبو الحسن رجوعه في
هذه المسألة رجوعاً في جميع المسائل.
وفرق أبو حنيفة رحمه الله بين مسألة «الجامع الصغير» وبينما إذا باع عبدين
على انه بالخيار، فمات أحدهما في مدة الخيار أن العقد يفسد كله حتى لو أراد
أن يخبر العقد في القائم ليس له ذلك، والعقد قد وقع جائزاً وقد فسد بمفسد
طارئ، ثم لم يقتصر الفساد على وجه فيه الفساد بل شاع في الكل، وههنا قال:
لا يفسد العقد في الكل، والفرق ظاهر أن فساد بعض العقد بسبب موت أحد
العبدين في مدة الخيار طارئ من وجه باعتبار وقوع صورة العقد طارئ، وباعتبار
النفاذ وثبوت الحكم مقارن؛ لأن النفاذ ما كان ثابتاً، وإنما يثبت بالإجازة
فاعتبار صورة العقد تمنع شيوع الفساد واعتبار النفاذ يوجب شيوع الفساد
(126ب3) واعتبار النفاذ يوجب الفساد، فيرجح ما يوجب الشيوع احتياطاً، أما
ههنا فالعقد وقع نافذاً موجباً لحكمه، فإنه أوجب الملك في البدلين إلا أنه
فسد البعض بعدذ لك بسبب المقاصة، وأنه طارئ من كل وجه، فلا يتعدى إلى
الباقي.
وفرقوا أيضاً بين الصرف والسلم، فإنه إذا اشترى مائة دينار بألف درهم
مطلقاً غير مضاف إلى دراهم بعينها ونقد خمسمائة وجعل خمسمائة الأخرى قصاصاً
بالدين الذي له على بائع الدينار كان ذلك جائزاً، وههنا قال: لا يجوز،
والفرق أن جواز الصرف على موافقة القياس إلا أن القبض شرط بقائه على الصحة
وقد وجد القبض في جميع الألف من بائع الدينار؛ لأنه قبض خمسمائة حقيقة
وخمسمائة في خدمته كالمقبوض له وأما عقد السلم فيجوز بخلاف القياس لحاجة
المسلم إليه، ومتى جوزناه بما في ذمته لا تندفع حاجته، فلو جوزناه جوزناه
من غير حاجة وما جوز بحاجة لا يمكن تجويزه بغير حاجة فلهذا افترقا، هذا إذا
لم يضف المائتين إلى دراهم بعينها فأما إذا أضاف المائتين إلى
(7/84)
دراهم بعينها بأن قال: أسلمت إليك هذه
الخمسمائة التي لي عليك في كذا وكذا من طعام، فكذلك الجواب عند علمائنا
الثلاثة لا يفسد العقد في الكل بناءاً على أن الدراهم والدنانير لا يتعينان
في عقود المعاوضات بالتعيين عند علمائنا، فصار وجود الإضافة إلى الدين وهي
دراهم والعدم بمنزلة ولو عدمت الإضافة وباقي المسألة بحالها جاز العقد في
حصة المعقود كذا ههنا.
ثم فرق علماؤنا بين هذه المسألة وبينما إذا قال: أسلمت إليك هذه الخمسمائة
والخمسمائة الدين التي لي على فلان ونقد خمسمائة، فإن السلم يبطل في الكل،
وههنا يجوز بحصة ما نقد ولم يوجد في المسألتين جميعاً إلا الإضافة، وإنها
باطلة عندها، وإنما كان كذلك؛ وذلك لأن في تلك المسألة رب السلم أضاف السلم
إلى دراهم له في ذمة المسلم وشرط التسليم عليه، والإضافة إن لغت في حق
استحقاق المشار إليه إلا أنه نفى شارطاً تسليم إحدى الخمسمائتين على غير،
فكان بمنزلة ما لو ذكر ألف درهم مطلقاً على أن ينقد خمسمائة بنفسه، وينقد
خمسمائة فلا يكون فساد العقد بسبب اشتراط تسليم بعض الثمن على غيره وإنه
مقارن للعقد، فأوجب فساد الكل، ألا ترى أنه لو نقد الكل من ماله لم يجر
وهنا لغت الإضافة إلى الدراهم، ولم يوجد بعد إلغاء الإضافة اشتراط تسليم
بعض الثمن على غير العاقد.
نوع آخر في قبض رأس المال والمسلم فيه ومسائلهما
قال القدوري في «شرحه» : لا يجوز للمسلم إليه أن يبرئ رب السلم من رأس مال
السلم؛ لأن الإبراء إسقاط، والساقط متلاش، فينعدم به القبض والقبض وجب حداً
من حدود الشرع، فلا يجوز إسقاطه، قال: فإن أبرأه وقبل رب السلم البراءة بطل
عقد السلم، وإن رد البراءة لم يبطل؛ لأن العقد قد صح بتراضيهما فلا يقدر
أحدهما على فسخه إلا برضا الآخر، والمسلم إليه يريد فسخ العقد بالإبراء لما
مر أنه ينعدم القبض المستحق فلا يقدر من غير قبول صاحبه، قال: ولا يجوز أن
يأخذ برأس المال شيئاً آخر من غير جنسه؛ لأنه يسقط به القبض المستحق شرعاً،
قال: ولو أعطاه من جنسه أجود أو أردأ ورضي المسلم إليه بالأردأ جاز؛ لأنه
جنس حقه أصلاً إلا أنه دون حقه وصفاً، فمن حيث إنه جنس حقه أصلاً صح التجوز
به، ومن حيث إنه دون حقه وصفاً يشترط رضاه.
قال: ولو أعطاه أجود من حقه أجبر على القبول، وقال زفر: لا يجبر؛ لأنه
متبرع فيما يرجع إلى صفة الجودة، ولو تبرع بزيادة صفة الجودة (لا يجبر على
القبول) ، ولنا: أنه وفاه حقه بكماله وأحسن في الدين وقد قال عليه السلام:
«خيركم أحسنكم قضاء للدين» ، ولأن صفة الجودة قائمة بالعين، فكانت من توابع
الإيفاء وليس له أن يمتنع من الاستيفاء.
(7/85)
لو قال المسلم إليه لرب السلم: خذ هذا وزد
لي درهماً، يجب أن يعلم أن ههنا مسألتين: أحديهما: أن يكون السلم في
المكيلات والموزونات، والثانية: أن يكون في الذرعيات، وكل مسألة على أربعة
أوجه.
إما أن يأتي المسلم إليه بالزيادة من حيث القدر أو بالنقصان من حيث الصفة،
فإن كان المسلم فيه مكيلاً وقد أتى بالزيادة من حيث القدر بأن أسلم إليه
عشرة دراهم في عشرة أقفزة حنطة، فجاء المسلم إليه يأخذ قفيزاً من حنطة،
وقال لرب السلم: خذ هذا وزدني درهماً فإنه يجوز، وإنما جاز؛ لأن تجويزه لا
يؤدي إلى الزيادة؛ لأنه إن جعلنا المؤدى عين الواجب حكماً لا غيره ضرورة أن
الاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز صار المودى مقابلاً بالدراهم،
فيصير رب السلم على هذا الاعتبار مشترياً أحد عشر قفيزاً بأحد عشر درهماً،
وهذا جائز وإن اعتبرنا الحقيقة وجعلنا المؤدى غير الواجب في الذمة؛ لأن
الواجب في الذمة دين، وهذا عين صار رب السلم باعتبار الحقيقة مشترياً أحد
عشر قفيراً بعشرة أقفزة حنطة له في ذمة المسلم إليه وبزيادة درهم فيكون
بالعشرة والدرهم بإزاء القفيز الحادي عشر فكان جائزاً فدل أن تجويزه لا
يؤدي إلى الربا.d
فأما إذا أتى ما زيد من حيث الصفة بأن أسلم عشرة دراهم في عشرة أقفزة حنطة
وسط، فأتى المسلم إليه بعشرة أقفزة حنطة جيدة، وقال: خذها وزدني درهماً
ذكره في بيوع «الأصل» أنه لا يجوز ولم يذكر فيه خلافاً، وذكر في كتاب الصلح
وقال: لا يجوز على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، ويجوز على قول أبي
يوسف رحمه الله فكان المذكور في بيوع «الأصل» قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
الله.
وجه ما ذهب إليه أبو يوسف رحمه الله ظاهر، وهو أن تجويزه هذه المعاوضة أن
تعذر باعتبار الحال لما يتبين في حجتها أمكن تجويزها بطريق الزيادة، بأن
يجعل رب السلم كأن زاد في رأس المال درهماً والمسلم إليه زاد في الجودة،
والزيادة تلتحق بأصل العقد وتجعل كالموجود لدى العقد وإذا جعلناها كالموجود
لدى العقد صار كأنه أسلم أحد عشر درهماً في عشرة أقفزة حنطة جيدة، ولو أسلم
أحد عشر درهماً في عشرة أقفزة حنطة جيدة جاز فكذلك ههنا.
وأما أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله فيقولان: إن تجويز هذا التصرف باعتبار
الحال متعذر؛ لأنه باعتبار الحال ما يأخذ غير الواجب في ذمة المسلم من حيث
الحقيقة، فيصير باعتبار الحقيقة رب السلم مشترياً عشرة أقفزة حنطة جيدة
بعشرة أقفزة حنطة وسط في ذمة المسلم إليه وزيادة درهم بإزاء الجودة وهذا لا
يجوز؛ لأن الجودة مال الربا لا قيمة لها عند مقابلتها بجنسها، فإنه لو باع
قفيز حنطة رديئة، وزيادة درهم بإزاء الجودة لم يجز، فباعتبار الحكم لا
يتمكن الربا؛ لأن المستوفى عين الواجب في باب السلم من حيث الحكم، فعلى هذا
الاعتبار يكون ما يأخذ مقابلاً بالدراهم لا بجنسه من الحنطة يصير رب السلم
مشترياً عشرة أقفزة حنطة جيدة بأحد عشر درهماً، وهذا ليس بربا فيمكن الربا
من وجه دون وجه فتمكن شبهة الربا. وقول أبي يوسف رحمه الله (127أ3) بأن
تجويز هذا
(7/86)
التصرف بطريق الإلحاق ممكن فاسد؛ لأن
الزيادة إنما تلتحق بأصل العقد إذا صحت حيث وجدت؛ لأنها تصح للحال أولاً،
ثم تستند وصار كالزيادة بعد هلاك المبيع، فإنها لا تصح وإن كانت تستند. ولو
صحت لهذا إن إنشاءها في الحال غير ممكن بهذا الذي ذكرنا إذا أتى بأزيد مما
شرط عليه.
فأما إذا أتى بأنقص مما شرط عليه، فإن أتى ما نقص من حيث القدر، بأن أتى
بتسعة أقفزة وقد أسلم إليه في عشرة أقفزة، فقال: خذ هذا وأزيد عليك درهماً،
فإنه يجوز عندهم جميعاً؛ لأنهما تقابلا السلم في بعض المسلم فيه، وذلك قفيز
واحد، والإقالة في نص المسلم فيه جائزة لما مر، فأما إذا أتى بأنقص من حيث
الصفة بأن أسلم في عشرة أقفزة حنطة جيدة قال بعشرة أقفزة حنطة وسط، وقال:
خذها وأزيد عليك درهماً لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
وقال أبو يوسف رحمه الله: نص على هذا الخلاف في كتاب الصلح، فأما أبو يوسف
فيقول بأن تجويز هذا التصرف إن تعذر بطريق الإقالة للحال؛ لأنه أقاله على
مجرد الوصف لا يصح أمكن تصحيحه بطريق الحط؛ لأن الحط يلتحق بأصل العقد
كالزيادة، فإذا التحق بأصل العقد صار كأنه أسلم في الابتداء بتسعة دراهم في
عشرة أقفزة حنطة وسط، فيكون جائزاً بهذا الاعتبار.
ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله طريقان:
أحدهما: أن يقال بأنا لو جوزنا هذا التصرف يتمكن فيه شبة الربا؛ لأن المؤدى
باعتبار الحقيقة غير الواجب، فيكون مقابلاً بجنسه من الحنطة، فيصير رب
السلم بائعاً بعشرة أقفزة حنطة له جيدة في ذمة المسلم إليه بعشرة أقفزة
حنطة بعينها وسط وزيادة درهم، وإنه ربا وباعتبار الحكم يصير مشترياً عشرة
أقفزة حنطة وسط بتسعة دراهم التي كانت رأس المال، وإنه ليس ربا، فيتمكن
الربا من وجه ولا يتمكن من وجه، فتتمكن شبهة الربا (وشبهة الربا) مانعة
جواز العقد كالحقيقة.
والثاني: أنه أقال السلم على مجرد الوصف لا يقبل العقد، فلا يقبل الفسخ.
فإن قيل مجرد الوصف مما يقبل ابتداء العقد، فإن المسلم فيه كان ثوباً
وسطاً، فأتى المسلم إليه بثوب جيد وقال: خذ هذا وزدني درهماً، فإنه يجوز
وقد صار المسلم إليه بائعاً مجرد الوصف من رب السلم؛ لأن الأصل له فيصير
الوصف مع الأصل له وشراء الوصف مع الأصل جائز، فأما ههنا لو صحت الإقالة
على مجرد الوصف يبقى الأصل لرب السلم ويصير لوصف السلم إليه بالإقالة،
والوصف على هذا الوجه لا يقبل العقد، فإنه لو باع الجودة من الثوب بدون
الأصل لا تجوز الإقالة، (وصار) رب الثوب بائعاً للجودة بدون الأصل.
وقول أبي يوسف بأن تصحيح هذا التصرف بطريق الحط ممكن قلنا: هذا إذا أمكن
إتيانه للحال ولم يكن للوجهين الذين ذكرنا، والجواب في الموزونات نظير
الجواب في المكيلات، هذا الذي ذكرنا كله إذا كان المسلم فيه مكيلاً أو
موزوناً.
(7/87)
فأما إذا كان المسلم فيه ذرعياً بأن كان
ثوباً وجاء بأزيد من حيث القدر بأن أسلم عشرة دراهم في عشرة أذرع، فأتى
بثوب هو أحد عشر ذراعاً، وقال لرب مال السلم: خذ هذا وزدني درهماً جاز ذلك؛
لأنه لا يؤدي إلى الربا على ما بينا، وكذلك إذا أتى بالزيادة من حيث الصفة،
فإنه يجوز عندهم جميعاً بخلاف ما لو كان المسلم فيه مكيلاً أو موزوناً حيث
لا يجوز على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. والفرق: أن تجويز هذا في
الثوب لا يؤدي إلى الربا؛ لأن المأخوذ إما أن يعتبر عين الواجب من حيث
الحكم، فيكون مقابلاً بالدراهم فيصير مشترياً ثوباً جيداً بأحد عشر درهماً،
وهذا جائز ويعتبر الحقيقة، فيعتبر المؤدى غير الواجب، فيصير رب السلم على
هذا الاعتبار مشترياً ثوباً جيداً بثوب وسط في ذمة المسلم إليه، وزيادة
درهم بإزاء الجودة، وإنه جائز في غير مال الربا؛ لأن للجودة في عين مال
الربا قيمة عند مقابلتها بعينها.
فإنه لو اشترى ثوباً جيداً بثوب رديء وزيادة درهم بإزاء الجودة كان جائزاً،
فأما في الحنطة فإن أجاز هذا باعتبار أن المأخوذ عين الواجب، فيكون مقابلاً
بالدرهم فيصير مشترياً عشرة أقفرة حنطة جيدة بأحد عشر درهماً وهذا جائز،
فاعتبار الحقيقة يكون المؤدى مقابلاً بما وجب لرب السلم في ذمته، فيصير
مشترياً عشرة أقفزة حنطة جيدة بعشرة أقفزة حنطة له وسط في ذمة المسلم إليه
وزيادة درهم، وهذا لا يجوز، فيتمكن الربا من وجه، ولا يتمكن من وجه فثبت
شبهة الربا.
وأما إذا أتى بالنقصان من حيث الصفة بأن أسلم في ثوب جيد، فأتى بثوب وسط
وقال لرب السلم: خذ هذا لأزيد عليك درهماً لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد
(و) يجوز في قول أبي يوسف.
وجه قول أبي يوسف، ما ذكرنا في فصل المكيل أن تصحيح هذا التصرف بطريق الحط
والإلحاق بأصل العقد ممكن.
ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله: الوجه الثاني الذي ذكرنا في فصل المكيل، أن
في هذه الإقالة لو صحت صحت على مجرد الوصف وتعذر تصحيح الإقالة على مجرد
الوصف على ما مر، ولا يجيء في هذا الفصل، لأبي حنيفة الوجه الأول الذي
ذكرنا في فصل المكيل من شبهة الربا؛ لأن التجويز في الثوب لا تتمكن فيه
شبهة الربا.
أما إذا أتى بأنقص من حيث القدر بأن أتى بتسعة أذرع وقال: خذها وأزد عليك
درهماً لم يجز في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يجوز، وهذا لأن الذرع
إذا لم يجعل له حصة من الثمن فهو بمنزلة الصفة حتى تسلم الزيادة للمشتري في
بيع العين من غير عوض، وإن وجده أنقص لا يحط عنه شيء من الثمن، وإذا كان
بمنزلة الصفة في هذه الحالة كانت الإقالة على ذراع منها، والإقالة على
القدر جائزة إنما لا يجوز على مجرد الوصف وتصح الحوالة والكفالة والارتهان
برأس المال.
وقال زفر: لا يجوز؛ لأن هذه التصرفات إنما شرعت للتوثيق مالاً بماله، ولنا:
أن رأس المال دين كسائر الديون، فيصح أخذ الرهن والحوالة والكفالة به
قياساً على سائر
(7/88)
الديون، واستحقاق قبض رأس المال في المجلس
لا ينفي معنى التوثيق.
قال: فإن فارق رب السلم المسلم إليه قبل القبض بطل العقد، وإن كان الكفيل
والمحال عليه في المجلس، ولا يضرهما افتراق الكفيل والمحال عليه إذا كان
المتعاقدان في المجلس؛ لأن القبض من حقوق العقد، وحقوق العقد تتعلق
بالمتعاقدين فيصير بقاء المجلس في حقهما، ولا يضرهما افتراق غيرهما.
قال: ولو أخذ به رهناً فإن افترقا والرهن قائم انتقض العقد، ولو هلك في
المجلس مضى العقد على الصحة؛ لأن الاستيفاء لا يتم إلا بهلاك الرهن،
والافتراق قبل تمام القبض موجب انتقاض السلم.
قال: ولو أخذ بالمسلم فيه رهناً فهلك الرهن صار مستوفياً؛ لأن القبض وجد
حقيقة ويتم بالهلاك والرهن، وإن لم يكن من جنس حقه صورة (127ب3) فهو من
جنسه معنى وهو المالية، والمرتهن إنما يصير مستوفياً دينه من مالية المرهون
من صورته.
قال: ولو لم يهلك الرهن ولكن مات المسلم إليه وعليه ديون كثيرة، فصاحب
السلم أحق بالرهن إلا أنه لا يجعل الرهن بدينه بل يباع بجنس حقه حتى لا
يصير مستبدلاً بالمسلم فيه قبل القبض.
قال: إذا قال رب السلم للذي عليه السلم: كل مالي عليك وعزله في بيته أو في
غرائزك ففعل ذلك رب التسليم ليس بحاضر، فإنه لا يكون قبضاً من رب السلم،
وذلك؛ لأن رب السليم لو دفع إليه غرائز نفسه، وقال: كل مالي عليك من السلم
في غرائري هذه ففعل، ورب السلم ليس بحاضر، فإنه لا يصير قابضاً، وإن صح
الأمر باعتبار الغرائر من حيث إنه أمره يستعمل غرائزه لم يصح باعتبار
الحنطة؛ لأنها ملك المسلم إليه فلأن لا يصير قابضاً ههنا ولم يصح الأمر لا
باعتبار الحنطة ولا باعتبار الغرائر؛ لأن كلهيما ملك المسلم إليه أولى، هذا
إذا كان رب السلم غائباً، فأما إذا كان رب السلم حاضراً في منزل المسلم
إليه وكان بحضرته لا شك أنه لا يصير قابضاً إذا لم يخل بينه وبين الطعام؛
لأن القبض إنما يثبت إما بالقبض حقيقة بأن يأخذ مواجهة أو بتخلية المسلم
إليه إياه ولم يوجد واحد منهما، فإذا خلى بينه وبين الطعام، فأهله هل يصير
قابضاً أم لا؟ لم يذكر هذا الفصل في «الكتاب» نصاً.
وقد ذكر القدوري في «شرحه» : أن على قول أبي يوسف رحمه الله: لا يصير
قابضاً حتى لو هلك بعد ذلك كان الهلاك على المسلم إليه، وعلى قول محمد يصير
قابضاً، وظاهر ما ذكر محمد رحمه الله في «الجامع الصغير» يدل على أن المذهب
عنده كذلك؛ لأنه قال: ورب السلم ليس بحاضر، فهذا يدل على أنه إذا كان
حاضراً في منزله إذا خلى بينه وبين الطعام يصير قابضاً.
وجه قول محمد رحمه الله: أن التخلية من البائع، فيصير المشتري بها قابضاً
قياساً على ما لو حصلت التخلية من غير منزل البائع، وإنما قلنا بأن التخلية
قد صحت؛ لأن صحتها بإزالة المسلم إليه يده على الحقيقة، وقد أزالها حين خلى
بينه وبين الطعام.
(7/89)
وأبو يوسف رحمه الله يقول: بأن التخلية لم
تصح فلا يعتبر، وإنما قلنا ذلك؛ لأن شرط صحة التخلية زوال يد المسلم إليه
حتى إذا كان في يده حقيقة وقال: خليت لا يصير قابضاً، وههنا يد المسلم إن
زالت من حيث الحقيقة لم تزل من حيث الحكم؛ لأن المنزل وما فيه في يده
حكماً، فيده إن زالت حقيقة لم تزل حكماً، فلم تثبت التخلية، فأما إذا دفع
رب السلم غرائر نفسه، وقال المسلم إليه: كل مالي عليك من الطعام في غرائري،
فإنه لا يصير قابضاً إذا جعلها في غرائره حتى إذا هلك لا يهلك على رب
السلم.
فرق بين هذا وبينما إذا اشترى طعاماً بعينه يشترط الكيل، ثم دفع المشتري
إلى البائع غرائر، وقال له: كله في غرائري فكال في غرائره، فإن المشتري
يصير قابضاً. ووجه الفرق بينهما: هو أن القبض لو ثبت في باب السلم، فإنما
يثبت إما بالكيل أو بجعل الحنطة في غرائر رب السلم، ولا يجوز أن يثبت القبض
بالكيل يلاقي ملك السلم إليه، وإذا لم يصح أمره بالكيل لم يصر الاكتيال
منقولاً إلى رب السلم كما قبل الأمر، ولا يجوز أن يثبت القبض بجعل الحنطة
غرائزه وإن صح الأمر به من حيث إنه تصرف في الغرائز، والغرائز ملك رب
السلم؛ لأن جعل المسلم إليه الحنطة في غرائز رب السلم غير منقول إلى رب
السلم؛ لأن المسلم إليه في ذلك عامل لنفسه؛ لأن الحنطة ملك المسلم إليه،
وقد أذن له رب السلم بجعلها في غرائزه، فصار مغيراً الغرائز من المسلم
إليه، والمستقر عامل لنفسه في الانتفاع بالعارية وإن كان بأمر المعير،
ولهذا كان قرار الضمان عليه، وإذا صار عاملاً لنفسه فما صح الأمر به لم يصر
منقولاً إلى الأمر حتى يصير فعله كفعله، وإذا لم يصير فعله كفعله وإذا لم
يصر فعله منقولاً إليه لا حق الكيل ولا في جعله في الغرائر صار الحال بعد
الأمر كالحال قبل الأمر، وقبل الأمر لا يصير قابضاً، فكذلك ههنا بخلاف شراء
العين، وذلك؛ لأن الفعل صار منقولاً إلى المشتري في حق الكيل وجعل الحنطة
في غرائره بعد الكيل من كل وجه؛ لأن البائع في جعل الحنطة في غرائره عامل
للمشتري من كل وجه؛ لأنه يضع ملكه في ملكه ومنفعة ذلك له فيكون عاملاً له،
وإذا صار عاملاً له صار فعله منقولاً لا إلى الأمر حكماً، فيجعل كأن الأمر
فعل بنفسه، ولو فعل بنفسه حقيقة صار قابضاً، فكذا إذا صار فعل البائع
منقولاً إليه.
وعن هذا قلنا: إن في شراء العين إذا أمر المشتري البائع بالطحن، فطحن يصير
قابضاً، وفي السلم لا يصير رب السلم قابضاً؛ لأن الأمر بالطحن في باب السلم
لا يجوز؛ لأن الطحن يلاقي ملك المسلم إليه، فيصير الحال بعد الأمر كالحال
قبله، أما الأمر بالطحن في باب التراخي فقد صح؛ لأنه لاقى ملك المشتري
ومنفعة الطحن حاصلة للمشتري، فانتقل فعله إليه.
فإن قيل في فصل الشراء: ينبغي أن لا يصح الأمر في حق ثبوت القبض؛ لأن
البائع لا يصلح وكيلاً عن المشتري في القبض، ألا ترى أنه لو وكله بذلك نصاً
لا يصح، قلنا: القبض بالأمر يثبت حكماً لا قصداً، ويجوز أن يثبت الشيء
حكماً وإن كان لا يثبت قصداً على ما عرف، وما ذكرنا من الجواب في فصل السلم
فيما إذا كان لم يكن في غرائر
(7/90)
السلم حنطة لرب السلم، فأما إذا كانت مكال
المسلم إليه السلم فيها بأمره هل يصير رب السلم قابضاً؟ فلا رواية في هذا
الفصل، وقد قيل: لا يصير قابضاً. قال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله: ولا
يصح عندي أنه يصير قابضاً، ثم فرق بين السلم وبين مسألتين أخريين ذكر
أحديهما في كتاب الصرف، والأخرى في كتاب المزارعة.
أما التي ذكرها في كتاب الصرف: إذا دفع درهماً إلى صانع وقال له: زد من
عندك درهماً بمالي بكذا ففعل، فإن الآمر يصير قابضاً للدرهم الزائد الذي
صار مستقرضاً من الصانع حكماً لاتصاله بماله، وإن كان الآمر بالخلط في حق
الزيادة لا في ملك الصانع؛ لأنه في حق الدرهم المدفوع لا في ملك الأمر،
وههنا قال: لا يصير قابضاً، وإن صح الأمر باعتبار الغرائر؛ لأنه ملك
الأمران لم يصح باعتبار الحنطة.
وأما التي ذكرها في المزارعة إذا قال لآخر: ازرع أرضي ببذرك على أن الخارج
كله لي فبذر، فإنه يصير مقرضاً البذر من الآمر، ثم الآمر يصير قابضاً البذر
حكماً لاتصاله بملكه، وإن كان الأمر في حق الحنطة لا في ملك المأمور؛ لأنه
باعتبار الأرض لا في ملك الآمر.
ووجه الفرق بينهما: هو أن الأمر في مسألة الخاتم وفي مسألة المزارعة صح في
حق الدرهم المدفوع وفي حق الأرض؛ لأنه لا في ملك الآمر على ما مر، وصار فعل
المأمور منقولاً إلى الآمر؛ لأن المأمور عامل له بأمره؛ لأنه أمره بالحنطة
في أرضه، وهذا سبب ملك لو وجد من الآمر، فإن خلط الجنس بالجنس سبب ملك،
وكذا إلقاء حنطة الغير في أرضه سبب ملك، وإذا كان سبب ملك لو وجد من الآمر
كان لا الآمر أمر المأمور بأن يباشر له سبب ملك، فيكون آمراً عاملاً له
(128أ3) بأمره بالشراء فاشترى، وإذا صار عاملاً له بأمره وقد صح الاعتبار
بملكه صار فعله منقولاً إليه حكماً فكان بمنزلة ما لو فعل بنفسه، ولو فعل
بنفسه صار قابضاً فكذلك هذا، فأما في مسألتنا هذه فالأمر بجعل الحنطة في
غرائره إن صح باعتبار الغرائر؛ لأنه يتصرف في ملكه، إلا أن فعله لم يصر
منقولاً إليه، وإن كان عاملاً بأمره؛ لأنه عامل لنفسه؛ لأن جعل الحنطة في
الغرائر ليس بسبب ملك الأمر لا قبل التسليم ولا بعد التسليم قبل السلم فلا
إشكال بعده؛ فلأنه لا يملكه بحمله في الغرائر، وإنما يملكه بالأخذ قبل
الجعل في الغرائر، وإذا لم يكن الوضع في الغرائر سبب ملك الآمر لا يمكننا
أن نجعله عاملاً للآمر من حيث أنه يباشر له سبب ملك أمره، بقي عاملاً لنفسه
بهذا الوضع من حيث إنه جعل غرائره مشغولاً بحنطة نفسه وصار مستعير الغرائر
على ما مر، وعمل المستعير لا يصير منقولاً إلى الآمر وإن عمل بأمره، وإذا
لم يصر منقولاً صار الحال بعد الأمر كالحال قبله.
وصار قياس مسألتنا من مسألة المزارعة أن لو قال له: أقرضني كر حنطة وألقه
في ناحية من أرضي جملة، فألقاه في ناحية من الأرض جملة، لا يصير قابضاً وإن
صح الأمر من حيث التصرف في الأرض؛ لأن الإلقاء جملة في ناحية من الأرض ليس
بسبب ملك حتى يصير عاملاً للأمر بمباشرة ما هو سبب ملك له فيبقى عاملاً
لنفسه من حيث إنه
(7/91)
استعمل أرضه بحنطة فيصير مستعير الأرض منه.
وقياس مسألة الخاتم من مسألتنا: أن لو كان في الغرائر حنطة لرب السلم، ولو
كان كذلك يصير رب السلم قابضاً؛ لأن الأمر قد صح باعتبار ملكه بالخلط، وإذا
صح الأمر وأنه سبب ملك الآمر، لو وجد من الآمر صار عاملاً له فصار فعله
منقولاً إليه فصار كأنه فعل بنفسه، ولو فعل بنفسه صار قابضاً فكذلك هذا.
قال: وإذا وكل رب السلم وكيلاً بدفع رأس المال إلى المسلم إليه صح، فإن دفع
الوكيل ومما في المجلس بعد لا يبطل السلم، وإن ذهب رب السلم عن المجلس أو
المسلم إليه قبل دفع الوكيل بطل السلم، وكذلك لو كان المسلم إليه وكل رجلاً
بالقبض.
وإذا كفل رجل لرب السلم برأس المال قبل أن يتفاسخا السلم فالكفالة باطلة؛
لأنه لم يكفل بدين واجب للحال ولا أضاف الكفالة إلى سبب الوجوب قالوا: لو
كان كفل بأمر المسلم إليه وقبل ذلك رب السلم صحت الكفالة، ويضمن ذلك شرط
صحتها وهو فسخ السلم أولاً.
نوع آخر
إذا أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة، ثم إن المسلم إليه اشترى من رجل حنطة
على أنها كر وأوفى رب السلم عن كر السلم، فإنه يحتاج لإباحة التصرف فيه من
الأكل والبيع وأساه ذلك إلى كيلين كيل للمسلم إليه وكيل لرب السلم ولا يكفي
رب المسلم إليه وإن كان رب السلم حاضراً حين اكتال المسلم إليه، وكذلك لو
أن المسلم إليه أمر رب السلم بقبضه فقبضه يحتاج أن يكيل مرتين بكيله، أولاً
للمسلم إليه بحكم النيابة عنه، ثم يكيله لنفسه ولا يكتفي بكيل واحد.
وكذلك لو كان المسلم إليه دفع إلى رب السلم دراهم حتى يشتري له حنطة،
فاشترى له حنطة بشرط الكيل وقبضه وكاله، ثم قبضه قضاء لحقه فعليه أن يكيله
ثانياً لنفسه، وهذا؛ لأن الكيل أعطي له حكم القبض شرعاً فيما بيع مكايلة؛
لأن القدر في العين معقود عليه فيما بيع مكايلة، ألا ترى لو وجده أزيد مما
سمى من القدر رد الزيادة إذا كانت الزيادة بحيث لا تدخل بين الكيلين؛ لأن
الزيادة لم تدخل في العقد، ولو وجده انقص، فإنه ينقص عنه حصة من الثمن؛ لأن
كل كيل أصل بنفسه وليس مع الباقي قلنا: والقدر غير متعين قبل الكيل لجواز
أن يكون مثل الكيل المشروط أو أزيد منه أو أنقص منه وإنما يتعين بالكيل
وكان الكيل حكم القبض من حيث إنه يعمل عمل القبض فعين ما ملك بالعقد غير
متعين، ثم يحتاج في هذه المسائل قبضين قبض المسلم إليه وقبض رب السلم، وقبض
المسلم إليه من بائعه لا ينوب عن قبض رب السلم وإن كان بحضرة رب السلم فكذا
الكيل، وإذا اشترى المسلم إليه من رجل حنطة مجازفة أو استفاد من أرضه حنطة
أو أوفي رب السلم فههنا يكتفي بكيل واحد، حتى إذا كاله المسلم إليه بحضرة
رب السلم لم يحتج رب السلم إلى كيل آخر.
وكذلك إذا استقرض المسلم إليه حنطة على أنها كر، ثم أوفى رب السلم، فإنه
(7/92)
يكفي كيل واحد، إما كيل رب السلم وإما كيل
المسلم إليه بحضرة رب السلم، وهذا الجواب لا يشكل فيما إذا اشتراه المسلم
إليه مجازفة أو استفاده من أرضه؛ لأن الكيل غير محتاج إليه في حق المسلم
إليه لإباحة التصرف، أما فيما اشتراه مجازفة؛ فلأن المعقود عليه عين المشار
إليه لا المقدار وأنه متعين قبل الكيل، وأما فيما استفاده من أرضه، فالكلام
فيه ظاهر وإنما المحتاج اليه الكيل في حق رب السلم؛ لأن القدر معقود عليه
في حقه، فكان المحتاج إليه كيلاً واحداً من هذا الوجه، وإنما الأشكال في
فصل الاستقراض بملك بعوض، فكان كالشراء فيصير القدر معقوداً عليه متى
استقرضه بشرط الكيل، كما لو اشتراه مكايلة، والوجه في ذلك: أن القرض إن كان
مبادلة من حين الصورة، فهو عارية من حيث الحكم والاعتبار؛ لأن مايرد
المستقرض عين المقبوض حكماً لا بدله إذ لو لم يجعل، كذلك مبادلة الشيء
بجنسه نسيئة وإنه حرام، ولما كان القرض تمليكاً بغير بدل من حين الحكم
يعتبر بما لو كان تمليكاً بغير بدل من حيث الحقيقة، وهناك لايحتاج إلى
الكيل، فكذا ههنا بخلاف الشراء؛ لأنه تمليك بعوض حقيقة وحكماً، وكل جواب
عرفته في المكيلات فهو الجواب في الموزونات. /
نوع آخر في السلم ينتقض فيه القبض بعد الافتراق
إذا قبض المسلم إليه رأس المال، ثم وجدها أو بعضها زيوفاً أو نبهرجة فههنا
مسائل.
إحديها: أن يجدها مستحقة، وكان ذلك في مجلس العقد، فإنه يقف على إجازة
المستحق، إن أجاز جاز، وإن لم يجز بطل السلم؛ لأنه لما ظهر أنها مستحقة ظهر
أن رب السلم صار قاضياً دينه من مال الغير، فيكون القضاء موقوفاً على إجازة
صاحب المال، كما لو باع ماله، فإن أجاز ورأس المال قائم جاز؛ لأن القبض
توقف على إجازة المستحق، فيعتبر بما لو توقف العقد على إجازة المستحق، ولو
توقف العقد على إجازته، فإنما يجوز بإجازته إذا كان المقبوض قائماً ويصير
مثل ما نقد ديناً لصاحب المال على رب السلم؛ لأن الإجازة في الانتهاء
كالإذن في الابتداء، ولو أذن له صاحب المال في الابتداء أن يقضي دينه من
ماله ضمن مثل ماقضى لصاحب المال، فكذا إذا أجاز قضاءه في الانتهاء، وإن لم
يجز انتقض القبض والقضاء؛ لأنه كان موقوفاً على إجازته، فإذا لم يجز بطل
كما لو توقف البيع على إجازته، فإنه ينتقض إذا لم يجز فكذا ههنا.
وإذا انتقض القبض صار كأنه لم يقبض، فإن قبض درهماً آخر في المجلس بقي
العقد على الصحة، وجعل كأنه أخر القبض إلى أخر المجلس، فإن لم يقبض بطل
العقد، وإن وجدها ستوقة (128ب3) وكان ذلك في مجلس العقد، ويجوز به المسلم
إليه لا يجوز؛ لأن الستوقة ليست من جنس رأس المال (، لأنه) فضة، والستوقة
(ليست) بفضة من حيث الحكم؛ لأن الرصاص والنحاس في الستوقة على الفضة،
والفضة مغلوبة، والعبرة للغالب، فكان الكل نحاساً أو رصاصاً من حيث الحكم.
ولو كان الكل نحاساً أو
(7/93)
رصاصاً من حيث الحقيقة ورأس المال فضة إذا
تجوز به المسلم إليه لم يجز؛ لأنه يصير مستبدلاً برأس مال السلم قبل القبض،
وإنه لا يجوز، هذا إذا تجوز به، فأما إذا رده وقبض مكانه آخر في المجلس
جاز؛ لأنه إذا قبض آخر مكانه آخر المجلس وإن وجدها زيوفاً أو نبهرجة وكان
ذلك في مجلس العقد، فإن تجوز به المسلم إليه جاز؛ لأن الزيوف من جنس رأس
المال؛ لأن الزيوف من الدراهم ما تكون الفضة فيه غالبة على الغش، والعبرة
للغالب، فكان الكل فضة، فالتجوز به لايصير مستبدلاً برأس المال، وإن رده
واستبدل به في المجلس يجوز، وجعل كأنه أخر القبض إلى آخر المجلس، وإن
افترقا قبل الاستبدال بطل السلم، فأما إذا وجد شيئاً منها مستحقاً وكان ذلك
بعد الافتراق عن المجلس، فإن أجاز المالك وكان رأس المال قائماً جاز؛ لأن
خيار الإجازة لا تمنع صحة القبض، فلا يتبين أن الافتراق عن المجلس جعل قبل
قبض رأس المال، وإذا صح القبض على سبيل التوقف جاز بإجازته إذا كان رأس
المال قائماً، وإن رد بطل السلم بقدره قل أو كثر عندهم جميعاً؛ لأن القبض
كان موقوفاً بين أن يكون قبض رأس المال متى أجاز، وبين (أن) لا يكون قبض
رأس المال متى لم يجز، والموقوف بين الشيئين إذا تعين أحدهما كان هو الثابت
من الأصل، وكان قبض رأس المال لم يوجد أصلاً.
وأما إذا وجد شيئاً منها ستوقاً وكان بعد الافتراق عن المجلس بطل السلم
بقدره قل أو كثر يجوز به، أو رد أو استبدل مكانه أو لم يستبدل لما ذكرنا أن
الستوقة ليست من جنس رأس المال، وإذا لم تكن من جنس رأس (المال) ظهر أن
الافتراق عن مجلس العقد حصل من غير قبض رأس المال بقدر الستوقة، فبطل السلم
بقدره ولا يعود جائزاً بالقبض بعد المجلس كما لو لم يقبض هذا القدر أصلاً
في المجلس ثم قبض، وأما إذا وجد شيئاً منها زيوفاً وكان ذلك بعد الافتراق
عن المجلس، فإن تجوز به جاز، كما لو تجوز به في المجلس وإن لم يتجوز به
ورده أجمعوا على أنه إذا لم يستبدل في مجلس الرد أن السلم يبطل بقدر مارده،
وأما إذا استبدل مكانه أخرى في مجلس الرد، فالقياس: أن يبطل السلم بقدره،
وبالقياس أخذ زفر، وفي الاستحسان: لا يبطل متى كان المردود قليلاً، وبه أخذ
علماؤنا الثلاثة رحمهم الله، وإن كان كثيراً فعند أبي حنيفة يبطل وعندهما:
لا يبطل استحساناً.
وكذلك على هذا الاختلاف أحد المتصارفين إذا وجد شيئاً مما قبض زيوفاً ورد
بعد المجلس. وجه القياس: أن الرد بالزيافة مما ينقض قبض المسلم إليه في رأس
المال من الأصل بدليل أنه: إذا لم يستبدل مكانه أخرى في مجلس الرد بطل
السلم بقدره، ولو لم ينتقض قبضه من الأصل، وإنما انتقص من وقت الرد مقصوداً
على الرد كان لايبطل السلم كما لو وهب رأس المال منه ولهذا ينفرد الرد.
والدليل على أبي حنيفة ما إذا كان المردود كثيراً، وإذا كان الرد بالزيافة
مما ينقض قبضه من الأصل لو نفى السلم بعدها صحيحاً، فإنما يبقى صحيحاً بصحة
القبض الثاني، والقبض الثاني صح من وجه صح من حيث إن مجلس الرد مجلس العقد
حكماً؛ لأن
(7/94)
العقد كان باقياً على الصحة إلى وقت الرد
حكماً بسبب قيام المعقود عليه وكون المقبوض، وإذا كان العقد قائماً إلى وقت
الرد كان مجلس الرد مجلس العقد من حيث الحكم، فصح القبض الثاني باعتبار
الحكم، وباعتبار الحقيقة لا يصح القبض الثاني؛ لأنه لم يوجد في مجلس العقد
حقيقة، فإن حقيقة العقد توجد بالإيجاب والقبول، فقد دار القبض الثاني بين
أن يصح وبين أن لا يصح، والصحة لم تكن ثابتة فلا يثبت بالشك والاحتمال.
وأبو حنيفة رحمه الله هكذا يقول في المردود: إذا كان كثيراً إلا أنه في
القليل استحسن وصح القبض الثاني وإن كان القياس يأبى صحته لنوع ضرورة، فإن
أموال الناس لا تخلو عن قليل زيف يكون فيها، لو أخذنا بحقيقة القياس في
القليل لضاق الأمر على القياس، والقياس يترك بالضرورة والحرج، فرجحنا كون
هذا المجلس مجلس العقد حكماً على كونه غير مجلس العقد حقيقة بسبب الحرج
والضرورة، هذه الضرورة معدومة في الكثير؛ لأن أموال الناس تخلو عن كثير
الزيوف، فكانت العبرة فيه للقياس أن يبطل السلم بقدر المردود كما قاله زفر
رحمه الله، وبخلاف الستوقة والمستحقة؛ لأن أموال الناس تخلو عن المغصوب
والنحاس والرصاص قليلاً كان أو كثيراً.
وأبو يوسف ومحمد قالا: بأن القبض الثاني صح من وجه ولم يصح من وجه كما قاله
زفر رحمه الله فيعتبره صحيحاً احتيالاً لجواز العقد، فإنه يحتال لجواز
العقد ما أمكن، فرجحنا كون هذا المجلس مجلس العقد حكماً على كونه غير مجلس
العقد حقيقة احتيالاً منا لجواز العقد كما رجح أبو حنيفة رحمه الله كون هذا
المجلس مجلس العقد على كونه غير مجلس العقد حقيقة إذا كان المردود قليلاً
ولهذا سمياه استحساناً.
وهذا بخلاف ما لو وجد ستوقة أو مستحقة ولم يخبر المستحق؛ لأن هناك ظهر أن
العقد كان باطلاً كما تفرقا عن المجلس؛ لأنه لم يوجد قبض رأس المال، فأما
هنا فبقي العقد صحيحاً بعد الافتراق لوجود قبض رأس المال، وإنما يبطل القبض
بالرد، فيكون العقد باقياً إلى مجلس الرد، فيكون مجلس الرد مجلس العقد
حكماً، فيعتبر بما لو كان مجلس العقد حقيقة إذا تفرقا بعد قبض رأس المال
جاز كذا هنا.
ثم اتفقت الروايات الظاهرة المشهورة عن أبي حنيفة أن ما زاد على النصف كان
كثيراً، وإن كان المردود أقل من النصف كان قليلاً، وهذا لأن الكثرة والقلة
بين شيئين من حيث الحقيقة إنما تعرف بالمقابلة لا بالتسمية؛ لأن مامن قليل
إلا يوجد ماهو أقل منه، فمتى كان المردود أكثر من النصف كان المردود
كثيراً، وإذا كان المردود أقل من النصف كان قليلاً باعتبار المقابلة؛ لأن
ما يقابله من غير المردود أقل فكان المردود كثيراً، وإذا كان المردود أقل
من النصف كان قليلاً؛ لأن ما يقابله من غير المردود أكثر، فيكون المردود
قليلاً باعتبار المقابلة، وأما النصف ففيه روايتان: في رواية جعله قليلاً،
وفي رواية أخرى ما زاد على الثلث كثير، والثلث وما دونه قليل وهذه الرواية
موافقة لما ذكرنا (129أ3) في الصيد والذبائح أن الظاهر من العضو في الشاة
إذا كان أكثر من الثلث فهو كثير، والثلث وما دونه قليل.
(7/95)
نوع آخر في بيان ما يكون قصاصاً في السلم
وما (لا) يكون
هذا النوع ينبنى على أصلين: أحدهما: أن دين السلم مما يستوفى ولا يوفى به
دين آخر إما أن يستوفي؛ لأن الاستيفاء وفاء بموجب العقد، وأما لا يوفى به
دين آخر؛ لأن إيفاء دين آخر به استبدال والاستبدال بالمسلم فيه قبل القبض
لا يجوز، لقوله عليه السلام: «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» والمراد
المسلم فيه حال بقاء العقد، ورأس مال السلم بعد انفساخه، ولأن المسلم فيه
مبيع وإنه دين، واستبدال المبيع بالعين قبل القبض لا يجوز مع أن العين أقبل
للتصرف من الدين، فلأن لا يجوز بالمبيع بالدين أولى.
وأصل آخر: وهو أن باب في المقاصة تصير آخر الدينين قضاء لأولهما ولا يصير
أول الدينين قضاء لآخرهما؛ لأن القضاء يتلو الوجوب ولا يسعه، ولهذا في
الدين المشترك لو وجب للمديون على أحد الشريكين دين بقدر حصته، فصار قصاصاً
كان للشريك الآخر أن يرجع عليه بنصفه؛ لأنه صار مستوفياً حصته، وإذا كان
دين المديون سابقاً على دينهما، فصار قصاصاً لم يكن لشريكه أن يرجع عليه
بشيء؛ لأنه صار قاضياً بنصيبه ديناً عليه لا مقتضياً، وعلامة الاستيفاء قبض
عين مضمون مثل المسلم فيه بعد عقد السلم لا على وجه الاقتضاء بدين آخر. ألا
ترى أن في موضع الذي صار مستوفياً إنما صار مستوفياً بهذا الحد، وهو قبض
عين ديون مثل المسلم فيه بعد عقد السلم لا على وجه الاقتضاء بدين آخر، وهذا
لأن قبض عين الدين لا يتصور قبضه بهذا الطريق، وهو أن يصير المقبوض مضموناً
على القابض إذا قبضه لا على وجه الاقتضاء بدين آخر، ثم يلتقيان قصاصاً إذا
كان المقبوض مثل الدين، وإن كان في هذا نوع مبادلة لكن الاستيفاء لا يهيأ
بدونه يسقط اعتبار هذا النوع من المبادلة شرعاً بقي المحرم الاستبدال
الخالص، وإنما شرطنا أن يكون قبض مثل هذا العين عقد السلم؛ لأنه لو كان
قبله كان دين السلم آخر الدينين، وآخر الدينين يصير قضاء لأولهما ولا يصير
أولهما قضاء لآخرهما، فيكون استبدالاً بالمسلم فيه.
وإذا وجب على رب السلم مثل السلم بسبب متقدم على العقد لم يصر قصاصاً
بالسلم. أما على الأصل الأول؛ فلأن ما هو صورة الاستيفاء وهو القبض الحقيقي
لم يوجد بعد عقد السلم، وأما على الأصل الثاني؛ فلأنه لو وقعت المقاصة صار
دين السلم قضاء لما وجب قبل عقد السلم، وكذلك إذا وجب بعقد بعده لم يصر
قصاصاً نحو أن يشتري رب السلم من المسلم إليه شيئاً بحنطة مثل السلم للأصل
الأول، وهو انعدام القبض حقيقة بعد عقد السلم ديون الأصل الثاني.
ولو وجب عليه بقبض مضمون نحو أن غصب منه كذا بعد عقد السلم واستقرض منه
قصاصاً لوجود حد الاستيفاء وهو قبض
(7/96)
مضمون بعد عقد السلم لا على وجه الاقتضاء
بدين آخر.
ولو كان غصبه كراً قبل العقد وهو قائم في يده حتى حل السلم قصاصاً صار سواء
كان بحضرتهما أو لم يكن؛ لأن القبض حقيقة موجود وإنه مما يمتد، فكان للدوام
حكم الابتداء فجارت المقاصة، ولو كان الكر وديعة عند رب السلم قبل العقد أو
بعده، فجعله بالمسلم إليه قصاصاً لم يكن قصاصاً إلا أن يكون بحضرتهما أو
يرجع رب السلم، فيتخلى به؛ لأن قبض رب السلم كان أمانة، والمعتبر في
الاستيفاء قبض ضمان، فلا بد من تجديد القبض بالتخلية به. ولو غصب منه كراً
بعد العقد قبل حلول السلم، ثم حل، فإنه يصير قصاصاً.
ولو كان الغصب واقعاً قبل العقد، فلا بد من أن نجعله قصاصاً. والفرق وهو:
أن في الفصل الأول القبض الحقيقي بصفة الضمان وجد بعد عقد السلم، فصلح
اقتضاءاً، لكن لم تثبت المقاصة قبل حلول الأجل لما فيه من إبطال الأجل،
فإذا حل الأجل زال المانع، فتثبت المقاصة، أما في الفصل الثاني القبض حين
وجد لم يصلح اقتضاءاً لوجوده قبل عقد السلم إلا أن لدوامه حكم الابتداء
جازت المقاصة، ومن حيث إنه حين وقع لم يصلح اقتضاءاً لا بد من إثبات
المقاصة من قبل المتعاقدين، ولو غصب منه بعد عقد السلم كراً أجود من السلم
لم يصر قصاصاً إلا برضا المسلم إليه، وإن كان أردأ لم يصر قصاصاً رب السلم
اعتباراً لحق كل واحد منهما في الوصف.
قال محمد رحمه الله في «الزيادات» : رجل أسلم إلى رجل مائة درهم في كر حنطة
وسط إلى أجل معلوم، ودفع إليه رأس المال، ثم إن رب السلم باع من المسلم
إليه عبداً بكر حنطة وسط مثل المسلم فيه، وقبض الكر ولم يسلم العبد إليه
حتى انتقض العقد في العبد، بموت العبد أو بالرد بخيار الشرط أو الرؤية أو
بالرد بالعيب قبل القبض بقضاء أو بغير قضاء، أو بعد القبض بقضاء حتى انفسخ
من كل وجه في حق الناس كافة، كان على رب السلم أن يرد الكر الذي هو ثمن
العبد حكماً لانفساخ العقد في العبد، فإن العقد قد انفسخ في العبد بهذه
الأسباب من كل وجه، وعند انفساخ العقد لا يسلم العبد للمشتري، فلا يسلم
ثمنه للبائع.
فإن قال بائع العبد وهو رب السلم: أنا أمسك الكر المقبوض وأرد مثله، كان له
ذلك؛ لأن المستحق على البائع من الثمن حال انفساخ العقد ما هو المستحق على
المشتري حال مباشرة العقد، والمستحق على المشتري حال مباشرة العقد إذا كان
العقد مطلقاً كر في الذمة لا كر بعينه، فكذا المستحق على البائع حال انفساخ
العقد.
توضيحه: أن استحقاق الرد بحكم الفسخ قائماً، يثبت استحقاق ما ورد عليه
الفسخ، والفسخ ما ورد على المقبوض العين، وإنما ورد على الموصوف في الذمم
ضرورة ورود البيع عليه، فإن الفسخ إنما ورد عليه البيع، ولأن هذا الكر ما
صار ملكاً له بالعقد ليزول عن ملكه بانفساخ العقد؛ لأن العقد ما ورد على
المعين، وإنما صار ملكاً له بالقبض وقبضه باق بعد، فيبقى الكر مملوكاً له،
فكان له أن يحبسه، فإن لم يرد رب
(7/97)
السلم الكر الذي هو ثمن حتى حل السلم صار
قصاصاً بكر السلم تقاصا أو لم يتقاصا؛ لأن البيع إذا انتقض وإنفسخ من كل
وجه بالأسباب التي ذكرنا بطل جهة الثمنية للكر، فبقي الكر في يده مقبوضاً
بعد عقد السلم لا على وجه الاقتضاء بدين آخر وهو قبل السلم، فقد وجد علامة
الاستيفاء، فصار قصاصاً بالسلم لهذا، وكذلك لو كان عقد البيع قبل السلم
ولكن قبض الكر الذي هو به أسلم ممن كان بعد السلم، ثم انفسخ البيع بينهما
بالأسباب التي ذكرنا صار الكر الذي هو ثمن قصاصاً (129ب3) بالسلم عند حلول
الأجل؛ لأن العبرة لحالة القبض؛ لأن الاستيفاء يقع بالقبض، والقبض وجد بعد
عقد السلم، فتقدم العقد وتأخره في هذا سواء.
ولو كان مشتري العبد وهو المسلم إليه رد العبد بعد القبض بالتراضي أو
تقايلا العقد في العبد والباقي بحاله، فإن الكر الذي هو ثمن لا يصير قصاصاً
بالسلم في الفصلين جميعاً تقاصا أو لم يتقاصا، وإنما كان كذلك؛ لأن الرد
بالعيب بعد القبض بالتراضي، والإقالة فسخ في حق المتعاقدين عقد جديد في حق
الثالث؛ لأن الصورة صورة الفسخ وهو قولهما فسخاً، والمعنى معنى المبادلة،
وهو التمليك والتملك بالتراضي ولا يمكن اعتبار المعنى والصورة في حق شخص
واحد، فاعتبرنا الصورة في حق المتعاقدين، واعتبرنا المعنى في حق الثالث،
وحرمة الاستبدال بالمسلم فيه حق الشرع فصار في حرمة حق الاستبدال الذي هو
حق الشرع عقداً جديداً، وإذا اعتبرنا على هذا الوجه بقي العقد الأول وثمنه،
فبقي الكر مقبوضاً بجهة الثمنية، فلا يمكن أن يجعل ذلك القبض استيفاء، لما
ذكرنا أن الاستيفاء إنما يكون بقبض عين مضمون هو مثل السلم لا بجهة
الاقتضاء بدين آخر، وهذا الكر بقي مقبوضاً بجهة الثمنية، فلو صار قصاصاً
كان هذا استبدالاً بالمسلم فيه قبل القبض، وإنه لا يجوز، أو نقول بأن الرد
بالعيب بعد القبض بالتراضي والإقالة اعتبر كل واحد منهما فسخاً في حق
المتعاقدين فيما هو من حقوق ذلك العقد اعتباراً للصورة، وفيما ليس من حقوق
ذلك العقد اعتبر بيعاً جديداً اعتباراً للمعنى على ما ذكرنا، وعقد السلم
بشيء من حقوق ذلك العقد فيجعل في حق حكم السلم بمنزلة بيع مبتدأ، ولما كان
هكذا بقي العقد الأول وثمنه والتقريب ما ذكرنا، ولو كان عقد البيع وقبض
الكر قبل عقد السلم والباقي بحاله، فإن الكر الذي هو ثمن العبد لا يصير
قصاصاً بكر السلم وإن تقاصا؛ لأنه لو صار قصاصاً صار دين السلم ايفاء وقضاء
الثمن العبد؛ لأنه آخر الدينين وقد ذكرنا أن آخر الدينين يصير قصاصاً
لأولهما، فيصير آخرهما مقبوضاً بدين السلم ولا يصير دين السلم مقبوضاً فلا
يجوز.
نوع آخر هو قريب من هذا النوع
قال محمد رحمه الله في «الجامع الكبير» : رجل أسلم إلى رجل في قفيز من رطب
وجعل أجله في جنسه حتى كان جائزاً، فأعطاه المسلم إليه مكانه قفيزاً من تمر
وأسلم في قفيز من تمر، فأعطاه مكانه قفيراً من الرطب، وتجوز به رب السلم
فهو جائز في قول أبي
(7/98)
حنيفة؛ لأن الرطب والتمر عنده جنس واحد جاز
أحدهما بالآخر كيلاً بكيل ابتداء، فيكون هذا استيفاءاً للمسلم فيه لا
استبدالاً، وعندهما: إن كان المسلم فيه قفيز رطب، فأعطاه مكانه تمراً لا
يجوز على كل حال؛ لأنهما يعتبران المماثلة بعد الجفاف ولهذا لا يجوز بيع
الرطب بالتمر عندهما كيلاً بكيل ابتداءً ولا مساواة بينهما في تلك الحالة،
فإن الرطب تنقص إذا جف فيصير رب السلم بقبض كرٍ من تمر مستوفياً أكثر من
حقه باعتبار النظر إلى تلك الحالة وهو ربا فلم يجز، وصار كما لو أسلم في
ثلاثة أذرع قفيز تمر، فاستوفى قفيزاً من تمر، فأعطاه قفيزاً من رطب فهو على
وجهين:
إما أن يقبضه على وجه الاستيفاء بأن يقول المسلم إليه لرب السلم: خذه لحقك
أو قضاء لحقك أو قضاء من حقك أو ما أشبه ذلك من العبارات، أو يقبضه على وجه
الصلح والإبراء بأن يقول: خذه صلحاً بحقك أو قضاء من حقك على أني بريء مما
كان لك قبلي.
ففي الوجه الأول: هو باطل؛ لأن تقدير ما قال المسلم إليه خذ كمال حقك وما
أعطاه لا يفي بكمال حقه؛ لأن العبرة عندهما لحال الجفاف، والرطب ينقص إذا
جف فلا يصير مستوفياً جميع حقه باعتبار تلك الحالة، وليس في لفظه ما يدل
على إسقاط شيء فلا يدرى كم أخذ من حقه وكم بقي مع أنه إذا انتقص مقدار
الربع مثلاً، فإن جعلناه مستوفياً جميع حقه كان استيفاء لقفيز بثلاثة أرباع
قفيز وذلك ربا، وإن جعلناه مستوفياً بثلاثة أرباع قفيز، فالمسلم إليه لم
يرض بإعطاء قفيز من الرطب إلا وأن يكون قضاءً عن جميع حقه، وفي هذا تفويت
حقه في صفة الرطوبة وهي صفة مقصورة.
وفي الوجه الثاني: وهو ما إذا كان على طريق الصلح والإبراء ينظر إلى هذا
الرطب كم تنقص إذا جف، فإن علم ذلك بنى على ما يعلم، وإن لم يعلم بنى ذلك
على أكثر ما لا يزيد عليه النقصان، فإن علم أنه إذا جف ينقص مقدار الربع أو
علم أنه لا يزيد النقصان على الربع ويبقى بثلاثة أرباع ينظر بعد هذا إن
كانت قيمة القفيز من الرطب مثل قيمة ثلاثة أرباع قفيز من تمر أو أقل،
فالصلح جائز؛ لأن رب السلم استوفى بعض حقه وأبرأه عما بقي؛ لأن في لفظ
الصلح ما يدل على الإبراء والإسقاط، كيف وقد صرح بالإبراء في بعض المواضع
ولم يشترط عليه بإزاء ما أبرأه عوضاً، وهو الحسن الجميل الذي ورد به الأثر
فيجوز، وإن كانت قيمة قفيز من الرطب أكثر من قيمة ثلاثة أرباع تمر السلم
بطل الصلح؛ لأنه وإن استوفى قدر ثلثة أرباع وأبرأه عن الربع فقد جعل لنفسه
بمقابلة ما أبرأه عنه فضل جودة الرطوبة فلا يجوز، كمن له على آخر ألف درهم
نبهرجة إلى سنة فصالحه على خمسمائة نبهرجة معجلة، أو كان له على رجل ألف
درهم نبهرجة حالة، فصالحه على خمسمائة جيدة حالاً لا يجوز لما قلنا: إنه
اعتاض صفة الجودة عما أبرأ فكذا ههنا.
واستشهد محمد رحمه الله لإيضاح هذا بما لو كان لرجل على رجل قفيز تمر مؤجل
فصالحه على نصف قفير تمر حال كان الصلح باطلاً؛ لأنه حط القدر بمقابلة فضل
الجودة في المسألة الأولى، وبمقابلة فضل الحلول في المسألة الثانية كذا
هنا.
(7/99)
رجل أسلم إلى رجل في قفيز من حنطة، فأعطاه
مكانه قفيز حنطة مقلية لم يجز في قولهم جميعاً؛ لأنه لا مماثلة بين المقلية
وغير المقلية شرعاً، ولهذا لا يجوز بيع المقلية بغير المقلية قفيزاً بقفيز
عندهم جميعاً، فكان هذا استبدالاً عند الكل لا استيفاء فلهذا لا يجوز.
وكذلك لو أسلم في قفيز بسر أخضر أو أصفر في جنسه وأعطاه مكانه قفيز بسر
مطبوخ، أو أسلم في قفيز حنطة، فأعطاه مكانه قفير حنطة مطبوخة، لو أسلم في
قفيز حنطة، فأعطاه مكانه قفيز دقيق لا يجوز؛ لأنه لا مماثلة بين البسر
المطبوخ وبين الأخضر، ولهذا لا يجوز مع أحدهما بالآخر قفيزاً بقفيز ابتداء،
وكذا المطبوخ على هذا، وكذا لا يجوز بيع قفيز حنطة من المطبوخة بقفيز من
غير المطبوخة، ولا يجوز بيع قفيز حنطة بقفيز دقيق، فعلم أنه لا مماثلة،
فكان هذا استبدالاً لا استيفاءاً.h
ولو أسلم في قفيز حنطة فأعطاه قفيزاً من حنطة قد أنقع (130أ3) من الماء حتى
انتفخ، فهذا جائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا يجوز؛ لأنهما
مثلان عندهما خلافاً لمحمد رحمه الله، ولهذا جاز بيع الحنطة المبلولة بغير
المبلولة عندهما قفيزاً بقفيز خلافاً لمحمد، وكان قول محمد في هذا على قياس
قوله في الرطب.
ولو أسلم في زيتون فأخذ مكانه زيتاً لا يجوز وإن علم أنه أقل مما في
الزيتون؛ لأنهما صنفان فيكون استبدالاً والله أعلم بالصواب.
نوع آخر في الاختلاف الواقع بين رب السلم وبين المسلم إليه وإنه على وجوه
الأول: أن يقع الاختلاف بينهما في المسلم فيه أو في رأس المال أو فيهما
ويجب أن يعلم بأن ههنا مسألتان: الأولى ما إذا كان رأس المال ديناً
كالدارهم والدنانير وإنها على وجوه ثلاثة: الأول: أن يقع الاختلاف في
المسلم فيه وإنه على وجوه ثلاثة، إن وقع الاختلاف في جنسه بأن قال رب
السلم: أسلمت عشرة دراهم في كر حنطة وقال المسلم إليه: أسلمت عشرة دراهم في
كر شعير تحالفا استحساناً إن لم يكن لهما بينة، ويبدأ بيمين المسلم إليه في
قول أبي يوسف الأول، وفي قوله الآخر يبدأ بيمين رب السلم، وإذا تحالفا
فالقاضي يقول لهما: ماذا تريدان؟ لأن العقد لا ينفسخ بمجرد التحالف كما في
بيع العين، فإن قالا: نفسخ العقد أو قال أحدهما ذلك فسخ القاضي بينهما، وإن
قالا: لا نفسخ، تركهما رجاء أن يعود أحدهما إلى تصديق صاحبه، وأيهما أقام
بينة قبلت بينته، وفي قبول بينة المسلم إليه إشكال إذ لا وجه إلى قبولها
لإثبات العشرة لنفسه؛ لأن رب السلم قد أقر له بعشرة، ولا وجه إلى قبولها
لإثبات الشعير؛ لأنه يثبت الشعير للغير، والبينة لا تقبل على إثبات حق
الغير، ولكن الوجه في ذلك أن بينة المسلم إليه إنما تقبل لإسقاط اليمين عن
نفسه، وكما تقبل بينة الإنسان لإثبات الحق لنفسه تقبل لإسقاط اليمين عن
نفسه.
ألا ترى أن بينة المودع على الرد مقبولة لإسقاط اليمين عن نفسه؛ لأن
البراءة حاصلة له بقوله رددت. وإن أقام البينة إن لم يتفرقا عن مجلس العقد
بعد، فعند محمد
(7/100)
رحمه الله يقضي بعقدين، يقضي على رب السلم
بعشرين درهماً وعلى المسلم إليه بكر حنطة وكر شعير، وإن تفرقا عن المجلس
وقد نقد رب السلم عشرة لا غير قضي بعقد واحد ببينة رب السلم، وعند أبي يوسف
رحمه الله: يقضي بعقد واحد ببينة رب السلم على كل حال.
فالأصل عند محمد في جنس هذه المسائل أن يقضي بسلمين ما أمكن، فإن لم يمكن
لضرورة حينئذ يقضي بسلم واحد، وإنما كان الأصل القضاء بعقدين؛ لأنه اجتمع
ما يوجب القضاء بعقدين، فإن كل واحد ادعى عقداً غير العقد الذي ادعاه
صاحبه، فإن العقد على الحنطة على الشعير وما يوجب القضاء بعقد واحد، فإنهما
مع اختلافهما اتفقا على أنه لم يجر بينهما إلا عقد واحد فكان القضاء بعقدين
وفيه عمل بالبينتين، وبدعوى العقدين صورة أولى من القضاء بعقد واحد، وفيه
تعطيل إحدى البينتين.
إذا ثبت هذا فقول ما داما في مجلس العقد أمكن القضاء بالعقدين إذ يمكن
القضاء بعشرين في كل عقد بعشرة إذ يمكن نقد رأس المال كل عقد في مجلسه، أما
إذا تفرقا عن المجلس وقد نقد رب السلم عشرة لا غير لا يمكن القضاء بعقدين
إذا لم ينقد رأس مال أحدهما في المجلس فنقضي ببينة رب السلم؛ لأن رب السلم
ببينته تثبت الحق لنفسه، والمسلم إليه يثبت الحق لغيره.
والأصل عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله: القضاء بسلم واحد إلا إذا
تعذر، فيقضي بسلمين حينئذٍ على ما يأتي بيانه بعد هذا إن شاء الله تعالى.
وإنما كان الأصل هو: القضاء بعقد واحد مما يأباه القياس؛ لأن القياس يأبى
جواز سلم؛ لأنه بيع ما ليس عند الناس. إذا ثبت هذا فنقول القضاء على إثبات
العشرة لنفسه وعلى إثبات الشعير لغيره، والعشرة ثابتة له بإقرار رب السلم،
فلا تقبل بينته من هذا الوجه، ولذلك لا تقبل بينته على إثبات الشعير؛ لأن
البينة على الشعير قامت على إثبات ما أقر به للغير والبينة على إثبات ما
يقر به الإنسان لغيره غير مقبولة، فإن من أقر لإنسان بشيء وكذبه المقر له،
فقال المقر: أنا أقيم البينة على ذلك لا تقبل بينته، فهو معنى قولنا: أمكن
رد بينة المسلم، فيمكن القضاء بعقد واحد ببينة رب السلم من هذا الوجه فيقضي
به.
وإن اختلفا في قدر المسلم فيه، فهذا وما لو اختلفا في جنس المسلم فيه سواء
إذ المعنى لا يوجب الفصل.
وإن اختلفا في صفة المسلم فيه ولا بينة لواحد منهما، القياس: أن يتحالفا،
وفي الاستحسان: أن (لا) يتحالفا، وبالقياس نأخذ.
وجه الاستحسان: أنهما اختلفا في صفة المبيع، فلا يتحالفان كما في بيع
العين.
وجه القياس: أن الاختلاف في صفة المسلم فيه، وإنه دين بمنزلة الاختلاف في
أصل المعقود عليه في بيع العين بأن قال المشتري: اشتريت منك هذا الكر وقال
البائع: لا بل بعتك هذا الكر الآخر، وهذا لأن الدين غائب عندنا يعرف بصفته
فيختلف أصله باختلاف صفته، فهو معنى قولنا: الاختلاف في صفة المسلم فيه
وإنه دين بمنزلة الاختلاف في أصل المعقود عليه في بيع العين. ولو اختلفا في
أصل المعقود عليه في بيع
(7/101)
العين مخالفاً كذا ههنا بخلاف ما إذا
اختلفا في صفة المعقود عليه في بيع العين أنه عشرة أذرع أو أحد عشر؛ لأن
المعقود عليه غير مشار إليه قط لا يصير عينين باختلاف الصفة، فيكون
الاختلاف واقعاً في الصفة لا في المعقود عليه لا يوجب التحالف؛ لأن هذا
السبب باختلاف فيما هو من صلب العقد الذي لا يوجد العقد بدونه.
ألا ترى أن البيع يوجد بدون هذه الصفة، فكان بمنزلة ما اختلفا في شرط يلحق
بالعقد الذي يوجد بدونه العقد، وذلك لا يوجب التحالف كذلك ههنا، والمعنى:
أن التحالف عرف بخلاف القياس بالنص فيما إذا وقع الاختلاف فيما هو من صلب
العقد الذي لا يوجد العقد بدونه، فيبقى ما وراءه على أصل القياس، فإن قامت
لأحديهما بينة فإنه يقضي ببينته طالباً كان أو مطلوباً، كما وإن أقاما
جميعاً البينة فعلى قولهما لا شك أنه يقضى بعقد واحد ببينة رب السلم كما لو
اختلفا في جنس المسلم فيه أو في قدره. وأما على قول محمد رحمه الله: ذكر في
بعض المواضع أنه يقضي بعقدين وإنه قياس، وبه نأخذ؛ لأن الاختلاف في صفة
الدين على جواب (130ب3) القياس جعل بمنزلة الاختلاف في أصل المعقود عليه.
هذا إذا اختلفا في المسلم فيه ورأس المال
(7/102)
شيء لا يتعين بالتعين إن اختلفا في جنسه
بأن قال رب السلم: أسلمت إليه عشرة دراهم في كر حنطة وقال المسلم إليه: لا
بل أسلمت إلى ديناراً في كر حنطة، ولا بينة لواحد منهما لا يتحالفان
قياساً، ويكون القول قول رب السلم؛ لأنهما اتفقا على حق رب السلم واختلفا
في حق المسلم إليه؛ لأن المسلم إليه يدعي الدينار ورب السلم ينكر، فالقول
قول رب السلم لا المنكر في الشرع.
وفي الاستحسان: يتحالفان كما إذا اختلفا في جنس الثمن في بيع العين، فإن
أقام البينة، فعند محمد يقضي بعقدين على رب السلم بدينار وعشرة دراهم،
ويقضي على المسلم إليه بكري حنطة إن لم يتفرقا عن مجلس العقد؛ لأن القضاء
بعقدين على هذا الوجه ممكن؛ لأن رأس المال دين والمسلم فيه كذلك ومحل الدين
الذمة، وفي الذمة سعة فأمكن القضاء بعقدين، ومن أصله القضاء بعقدين إلا في
موضع التعذر، ولم يذكر في «الكتاب» قول أبي حنيفة وأبي يوسف في هذه الصورة.
وذكر ابن سماعة في «نوادره» عنهما: أنه يقضي بعقد واحد ببينة المسلم إليه
وهو الصحيح؛ لأن الأصل عندهما أن يقضي بعقد واحد ما أمكن القضاء بعقد واحد
يرد بينة رب السلم؛ لأن بينته قامت على إثبات العشرة وكر حنطة وكر حنطة
ثابت له بإقرار المسلم إليه، فلا حاجة إلى إثباته بالبينة، والعشرة ثابتة
للمسلم فبينة رب السلم قامت في حق العشرة على إثبات ما أقر به لغيره فهو
معنى قولنا أمكن رد بينة رب السلم فأمكن القضاء بعقد واحد فيقضى به.
وإن وقع الاختلاف في قدر رأس المال أو صفته، فالجواب فيما إذا وقع الاختلاف
في صفة المسلم فيه أو قدره، فأما إذا اختلفا في المسلم فيه وفي رأس المال
ورأس المال شيء لا يتعين بالتعيين إن اختلفا في جنس المسلم فيه وفي جنس رأس
المال، ولا بينة لواحد منهما يتحالفا قياساً واستحساناً؛ لأن كل واحد منهما
حصل مدعياً ومدعى عليه، المسلم إليه يدعي الدينار على رب السلم، ورب السلم
يدعي الحنطة على المسلم إليه، والمسلم إليه ينكر، فيتحالفان قياساً
واستحساناً كما في بيع العين، فإن أقام أحدهما بينة قبلت بينته، وإن أقاما
البينة يقضي بالعقدين إن لم يتفرقا عن مجلس العقد بلا خلاف، أما عند محمد
فظاهر، وأما عندهما؛ فلأن عندهما إنما يقضي بعقد واحد عند الإمكان ولا
إمكان ههنا؛ لأن إمكان القضاء بعقد واحد ما يرد إحدى البينتين، أو بقول كل
واحد منهما في إثبات الزيادة مع القضاء بعقد واحد، وهنا تعذر القضاء بعقد
واحد يرد إحدى البينتين؛ لأن كل واحد منهما قامت في موضعها ومحلها؛ لأن رب
السلم أقام البينة على الحنطة، والحنطة غير ثابتة له بإقرار المسلم إليه؛
لأن المسلم إليه منكر للحنطة، والمسلم إليه أقام البينة على الدينار،
والدينار غير ثابت بإقرار رب السلم؛ لأن رب السلم منكر للدينار، فهو معنى
قولنا: تعذر رد البينتين، وتعذر قبول واحد في إثبات الزيادة مع القضاء بعقد
واحد؛ لأن الزيادة إنما تتحقق في جنس واحد لا في جنسين مختلفين، فالدينار
لا يصلح زيادة في الدراهم، والدراهم لا تصلح زيادة في الدينار، والحنطة لا
تصلح زيادة في الشعير، وكذا الشعير لا يصلح زيادة في الحنطة، فتعذر القضاء
بعقد واحد من هذا الوجه فيقضي بعقدين ضرورة.
وإن وقع الاختلاف في قدر المسلم فيه وفي قدر رأس المال ولا بينة لهما
يتحالفان، وإذا أقام أحدهما بينة قبلت بينته، وإن أقام البينة قضى بعقدين
عند محمد إن لم يتفرقا عن مجلس العقد، وعندهما: يقضي بعقد واحد إذ القضاء
بعقد واحد ممكن بأن يقول: بينة كل واحد منهما على إثبات الزيادة في عقد
واحد على ما أقر له صاحبه؛ لأن الجنس واحد، فيمكن القضاء بكل واحد من
البينتين في عقد واحد من حيث إثبات الزيادة من غير إثبات عقد آخر، فلا
ضرورة إلى القضاء بعقدين، فيقضي على رب السلم بعشرين ببينة المسلم إليه،
ويقضي على المسلم إليه بكري حنطة ببينة رب السلم.
وإن اختلفا في صفة رأس المال والمسلم فيه، فالجواب في البينة عندهم جميعاً
كالجواب فيما إذا اختلفا في صفة رأس المال لا غير، فكل جواب عرفته ثمة في
حق إقامة البينة عندهم جميعاً فهو الجواب هنا، هذا الذي ذكرنا إذا كان رأس
المال دراهم أو دنانير.
المسألة الثانية: إذا كان رأس المال عيناً بأن كان عرضاً إن اختلفا في جنس
المسلم فيه، فإن الجواب في التحالف أن لا يتحالفا قياساً، ويكون القول قول
المسلم إليه؛ لأنهما اتفقا على حق المسلم إليه، واختلفا في حق رب السلم؛
لأن رب السلم يدعي حنطة والمسلم إليه ينكر، فيجب أن يكون القول قول المسلم
إليه ولا يتحالفان، ولكن في الاستحسان يتحالفان، ثم الجواب إلى آخره على ما
قلنا.
وإن قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته وإن أقاما جميعاً البينة، فإنه
يقضي بعقد
(7/103)
واحد منهم جميعاً، أما عند أبي حنيفة وأبي
يوسف فلا إشكال؛ لأن عندهما يقضي بسلم واحد مع إمكان القضاء بسلمين في حال
عدم الإمكان.
أما على قول محمد؛ فلأنه تعذر القضاء بعقدين؛ لأن رأس المال عين، والعين
متى جعلت رأس مال في السلم لا يمكن أن يجعل رأس مال في سلم آخر إلا بعد
إثبات الشراء ثانياً من المسلم إليه ولم يمكن إثبات الشراء؛ لأن الشهود لم
يشهدوا بذلك لتعذر القضاء بعقدين فوجب القضاء بعقد واحد، بخلاف ما لو كان
رأس المال دراهم أو دنانير؛ لأنه يجب ديناً في الذمة وفي الذمة سعة، فيمكن
القضاء بعشرين كما يمكن بعشرة فقد أمكن القضاء بعقدين، فلا يقضي بعقد واحد.
وإن اختلفا في قدر المسلم فيه فالجواب في حق التحالف والبينة كالجواب في
الفصل الأول عندهم جميعاً.
وإن اختلفا في صفة المسلم فيه إن لم تقم لأحدهما بينة، فالقياس على ما مضى
من الاستحسان أن يتحالفا، وفي الاستحسان: أن لا يتحالفا، وبالقياس نأخذ، ثم
الجواب إلى آخره على ما بينا، وإن قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته.
وإن أقاما جميعاً البينة يقضي بعقد واحد عندهم جميعاً؛ لأن القضاء بعقدين
غير ممكن إلا بعد الشراء ثانياً من المسلم إليه، والشهود لم يشهدوا
بالشراء.
فإن اختلفا في جنس رأس المال ولم يقم لأحدهما بينة، القياس: أن لايتحالفا
ويكون القول قول رب السلم، وفي الاستحسان: (131أ3) يتحالفان. وإن قامت
لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته لما بينا، وإن أقاما جميعاً البينة فعلى
قول محمد رحمه الله يقضي بعقدين؛ لأن القضاء بالعقدين ممكن؛ لأن كل فريق
شهد بعين لم يشهد به الآخر، والقضاء بعينين في عقدين ممكن، فيقضي بعقدين
كما لو اختلفا في جنس رأس المال ورأس المال دين، وعلى قول أبي حنيفة وأبي
يوسف: يقضي بعقد واحد على رواية الكرخي وهو الأصح؛ لأن القضاء بعقد واحد
ممكن برد أحد البينتين وهي بينة رب السلم؛ لأنها قامت على إثبات ماهو ثابت
له بإقرار المسلم إليه، ولما أمكن رد إحدى البينتين أمكن القضاء بعقد واحد.
وإن اختلفا بعقد في مقداره إن لم تقم لأحدهما بينة، فالقياس: أن يكون القول
قول رب السلم ولا يتحالفان؛ لأن المسلم إليه يدعي زيادة ثوب في رأس المال
وهو ينكر، وفي جانب المسلم فيه اتفقا على أنه كر حنطة إلا أنهما يتحالفان
استحساناً، وإن قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته. وإن أقاما جميعاً
البينة يقضي بعقد واحد عندهم؛ لأن القضاء بعقدين غير ممكن؛ لأن أحد الثوبين
باتفاق البينتين صار رأس المال في عقده، فلا يتصور أن يجعل رأس المال في
عقد إلا بإدراج زيادة لم يشهد به الشهود وهو الشراء.
وإن اختلفا في صفته إن لم يقم لأحدهما بينة، فإنهما لا يتحالفان قياساً
واستحساناً، ويكون القول قول رب السلم؛ لأنهما اختلفا في صفة رأس المال وهو
عين،
(7/104)
فكان بمنزلة ما لو اختلفا في صفة المعقود
عليه في بيع العين، فيكون القول قول منكر الزيادة قياساً واستحساناً، فإن
قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته، وإن أقاما جميعاً البينة، فإنه يقضي
بعقد واحد عندهم جميعاً؛ لأن رأس المال واحد (وهو) عين.
وإن اختلفا فهما إن اختلفا في جنس رأس المال وجنس المسلم فيه إن لم تقم
لأحدهما بينة، فإنهما يتحالفان قياساً واستحساناً؛ لأن كل واحد منهما حصل
مدعياً ومدعى عليه، وإن قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضي ببينته وإن أقاما
جميعاً البينة يقضي بعقدين لما ذكرنا فيما إذا اختلفا في جنس رأس المال
والمسلم فيه فهما دينان.
وإن اختلفا في قدر رأس المال والمسلم فيه إن لم تقم لأحدهما بينته، فالجواب
في التحالف أنهما يتحالفان قياساً واستحساناً، وإن قامت لأحدهما بينة يقضي
ببينته، وإن أقاما جميعاً البينة، فإنه يقضي بعقد واحد عندهم جميعاً ويقبل
بينة كل واحد منهما في إثبات الزيادة؛ لأن القضاء بعقدين متعذر لما ذكرنا،
ويمكن العمل بالبينتين من حيث إثبات الزيادة؛ لأن الجنس واحد من الجانبين،
فإنما إذا اختلفا في صفة رأس المال والمسلم فيه ولم يقم لأحدهما بينة،
فإنهما يتحالفان قياساً واستحساناً، وإن قامت لأحدهما بينة فإنه يقضي
ببينته، وإن أقاما جميعاً البينة فإنه يقضي بعقد واحد وتقبل بينة كل واحد
منهما في إثبات الزيادة يقضي بثوب هو أحد عشر ذراعاً وبكر حنطة جيدة؛ لأن
القضاء بالعقدين متعذر؛ لأن رأس المال عين ولا بد من قبول كل واحد من
البينتين؛ لأنهما قامت على إثبات ما هو غير ثابت، فيقضي بعقد واحد بالزيادة
الثابتة بالبينتين. هذا الذي ذكرنا كله إذا اختلفا في المسلم فيه أو في رأس
المال أو فيهما.
الوجه الثاني: إذا اختلفا في بيان مكان الإيفاء، فقال الطالب: شرطت لي
الإيفاء في مكان كذا، وقال المطلوب: لا، بل شرطت لك الإيفاء في مكان كذا
لمكان دون ذلك المكان، ولم تقم لهما بينة، فعلى قول أبي حنيفة لا يتحالفان
قياساً واستحساناً، ويكون القول قول المسلم إليه مع يمينه، وقال أبو يوسف
ومحمد: ذهبا في ذلك إلى أنهما اختلفا في مقدار المسلم فيه من حيث المعنى أو
في مقدار رأس المال فيتحالفا، كما لو اختلفا في مقدار رأس المال، وإنما
قلنا ذلك؛ لأن المسلم إليه يلزمه زيادة قفيز أو قفيزين لمؤنة الكراء متى
لزمه النقل إلى المكان الذي يدعيه غير رب السلم تلزمه زيادة درهم لو لزمه
النقل من المكان الذي يدعيه المسلم إليه، ومؤنة الكراء تلحق بأصل المال حتى
لو كان له أن يضم مؤنة الكراء إلى الثمن ويبيعه مرابحة على الكل.
فإذا صارت مؤنة النقل ملحقاً بأصل المعقود عليه، فكأن رب السلم يدعي عليه
اثني عشر قفيزاً بعشرة دراهم وهو يقول: عشرة أقفزة فكأن المسلم إليه يدعي
عليه أحد عشر أو اثني عشر درهماً بكر حنطة، فرب السلم يقول: عشرة دراهم،
ينزل اختلافهما في بيان مكان الايفاء من حيث منزلة اختلافهما في مقدار
المسلم فيه أو في رأس المال، وذلك مما يوجب التحالف هذا، وهذا الخلاف ما لو
اختلفا في مقدار الأصل، فإنهما لا يتحالفان، ويكون القول قول رب السلم في
الزيادة؛ لأن الاختلاف في الأجل ليس باختلاف في المعقود
(7/105)
عليه ولا في بدله لا من حيث الحقيقة ولا من
حيث المعنى، وذلك لأن رب السلم لا تلزمه زيادة مال بسبب نقصان الأجل، فلا
يكون الاختلاف في الأجل اختلافاً في المعقود عليه ولا في بدله، والتحالف
أمر عرف بخلاف القياس بالنص، والنص إنما ورد بإيجاب التحالف إذا اختلفا في
بدل المعقود عليه أو في المعقود عليه، فإذا لم يوجد الاختلاف في المعقود
عليه ولا في بدله لا حقيقة ولا معنى يرد إلى ما يقتضيه القياس، والقياس
يوجب أن يكون القول قول المنكر وعلى المدعي فبهذا تعلقا.
وأما أبو حنيفة ذهب في ذلك إلى أن التحالف وجب نصاً بخلاف القياس، والنص
الوارد بإيجاب التحالف متى اختلفا في المعقود عليه أو في بدله لا يكون
وارداً دلالة فيما إذا اختلفا في مكان الإيفاء؛ لأن مؤنة الكراء معقود عليه
من وجه، وليس بمعقود عليه من وجه من حيث إنه ليس بإزائه بدل مقابلة لم يكن
معقوداً عليه، ومن حيث إنه قال يلزمه سبب تسليم المعقود عليه كان معقوداً
عليه، ولهذا قالوا في بيع المرابحة أنه يقول: قام علي بكذا ولا يقول اشتريت
بكذا، ولهذا قال محمد رحمه الله: إنهما إذا أقاما جميعاً البينة، فإنه
لايقضي بعقدين، وإن أمكن القضاء بالعقدين كما إذا اختلفا في مقدار الأجل
وقامت لهما بينة، وإذا كان بمنزلة المعقود عليه من وجه لم يكن النص الوارد
بإيجاب التحليف متى اختلفا في المعقود أو في بدله من كل وجه وأرادا نصاً
دلالة، ورد هذا إلى ما يقتضيه القياس، والقياس يقتضي أن يكون القول قول
المسلم إليه؛ لأن رب السلم يدعي عليه زيادة وهو ينكر ذلك، أو يقال: اختلفا
في شرط ملحق بالعقد يوجد العقد بدونه، فلا يوجب التحالف، وإن كان لا يصح
العقد إلا به قياساً على الأجل، وإنما قلنا ذلك؛ لأن (131ب3) بيان مكان
الإيفاء شرط ملحق بالسلم، والسلم يوجد بدون بيان مكان الإيفاء إلا أنه يكون
فاسداً كالأجل، والدليل على أن الاختلاف في المكان كالاختلاف في الأجل أن
الأسفار تختلف (باختلاف) المواضع والأمكنة كما تختلف باختلاف الأيام
والأزمنة، ألا ترى أن التجار يجلبون الطعام وغيرها من السلع من بلد إلى بلد
لطلب الربح كما يحبسونها لوقت رجاء الربح بسبب تغير السعر، ثم الاختلاف في
الأجل لم يوجب التحالف، فكذا في بيان مكان الإيفاء اختلافاً في قدر المسلم
فيه أو في رأس المال معنى، فمن حيث الحقيقة اختلاف في شرط ملحق للعقد يوجد
العقد بدونه كالأجل، فيجب التحالف من وجه ولا يجب من وجه، فلا يجب هذا إن
لم تقم بينة أحدهما، وإن قامت لأحدهما بينة،
فإنه يقضي ببينته طالباً كان أو مطلوباً لما ذكرنا. وإن أقاما جميعاً
البينة ذكرنا أنه يقضي بينة الطالب؛ لأن في بينته زيادة إثبات، وهو النقل
إلى المكان الذي يدعيه بنفيه بينة المسلم إليه، فكانت أولى بالقبول ويقضي
بعقد واحد.
وهذا عند أبي يوسف رحمه الله لا إشكال؛ لأنه على مذهبه لو اختلفا في
المقدار المعقود عليه من حيث الحقيقة وقامت لهما بينة لا يقضي بعقدين فهذا
أولى.l
وإنما يشكل على قول محمد رحمه الله؛ لأن الأصل عنده أن يقضى بعقدين متى
اختلفا في مقدار المعقود عليه على الحقيقة ليكون عملاً بالبينتين، وهنا
قال: يقضي بعقد واحد مع إمكان
(7/106)
القضاء بعقدين بأن يقضي ببينة رب السلم
بعشرة دراهم في كر حنطة إلى المكان الذي ادعاه رب السلم وببينة المسلم إليه
بعشرة دراهم في كر حنطة إلى المكان الذي يدعيه المسلم إليه، ولكن وجه الفرق
له ما ذكرنا أن مؤنة الكراء معقود عليه من وجه دون وجه على ما بينا،
والاختلاف في مقدار المعقود عليه من كل وجه، ورأس المال دين يوجب القضاء
بعقدين متى قامت لهما بينة على مذهبه، والتحالف إذا لم تقم لهما بينة
والاختلاف فيما ليس بمعقود عليه من كل وجه كالأجل لا يوجب القضاء بعقدين
متى قامت لهما بينة ولا التحالف إذا لم يقم لهما بينة، فإذا كان لهما بينة
عملنا بالشبهين في حق حكمين مختلفين، فعملنا بشبه المعقود عليه في حق
التحالف ليمكننا العمل بالشبه الآخر؛ لأنا متى عملنا بشبه المعقود عليه في
حق القضاء بعقدين يلزمنا إظهار هذا الشبه في حق التحالف من الطريق الأولى؛
لأن التحالف أسهل ثبوتاً من القضاء بعقدين حتى وجب التحالف في بيع العين في
موضع لا يجب القضاء بعقدين، هذا الذي ذكرنا إذا اختلفا في بيان مكان
الإيفاء.
الوجه الثالث: أما إذا اختلفا في الأجل، فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: أما
إن اختلفا في أصل الأجل، بأن قال أحدهما كان بأجل، وقال الآخر: بغير أجل أو
اختلفا في مقدار الأجل بأن قال رب السلم: كان الأجل شهراً، وقال المسلم
إليه: لا بل شهرين، أو اختلفا في المضي بأن قال رب السلم: كان شهراً وقد
مضى، وقال المسلم إليه: لم يمض بعد، وإنما أسلمت إلي الساعة.
فإن اختلفا في أول وجه، فهذا على وجهين: إما أن يكون مدعي الأجل الطالب أو
المطلوب، فإن كان مدعي الأجل وهو الطالب، والمطلوب ينكر ولم تقم لهما بينة،
فالقياس: أن يكون القول قول المطلوب مع يمينه، وفي الاستحسان: يكون القول
قول الطالب مع يمنيه. وجه القياس في ذلك: وهو أن المطلوب بإنكار الأجل إن
كان يدعي فساد العقد إلا أنه يدفع استحقاق مال عن نفسه بدعوى الفساد، فيكون
القول قوله إذا لم يسبق منه إقرار بالجواز.
بيان ما قلنا: إن السلم في جانب المسلم إليه يبيع بأقل الثمنين، فيكون ما
يستحق عليه من المسلم فيه أكثر مما يحصل له من رأس المال، فكان دافعاً عن
نفسه استحقاق مال بدعوى الفساد فيكون القول قوله.
وإن كان مدعياً لفساد العقد كالمضارب ورب المال إذا اختلفا فقال رب المال:
شرطت له نصف الربح إلا عشرة، وقال المضارب: شرطت لي ثلثه أو النصف، كان
القول قول رب المال، وإن كان مدعياً للفساد بما ادعى؛ لأنه دافع بدعوى
الفساد استحقاقاً عن نفسه، على ما مر بيانه قبل هذا.
وللاستحسان طريقان في ذلك أحدهما: أن يقال إن المطلوب لما أقر بالسلم فقد
أقر بالأجل؛ لأن السلم عبارة عن أخذ مال عاجل بآجل فصار مقراً بالأجل
راجعاً عنه، فلا يصدق في الرجوع. والثاني: وهو أن المطلوب بإنكار الأجل
يدعي فساد العقد من غير أن يدفع عن نفسه استحقاقاً؛ لأن المسلم فيه غير
مستحق للحال، متى ثبت جواز العقد لا يكون بدعوى الفساد دافعاً استحقاقاً عن
نفسه بما يدعي من الفساد، فإنه لا يصدق في دعوى الفساد دافعاً استحقاقاً عن
نفسه بما يدعي من الفساد، فإنه لا يصدق في دعوى الفساد كما في النكاح، وكما
في المضارب على ما مر، هذا إذا كان الطالب هو مدعي الأجل.
فأما إذا كان المطلوب هو يدعي الأجل، قال أبو حنيفة رحمه الله: القول قوله
استحساناً، وقال أبو يوسف ومحمد: القول قول الطالب قياساً.
وجه قولهما: أن الطالب بإنكار الأجل وإن كان يدعي فساد العقد إلا أنه بدعوى
الفساد يدفع عن نفسه استحقاق مال للحال؛ لأن رأس المال يستحق عليه للحال في
السلم متى ثبت جواز السلم، ولا يحصل له للحال عرض إنما يحصل له في الثاني؛
لأن المسلم فيه أجل، والآجل لا يعادل العاجل؛ لأن النقد خير من النسيئة،
وقد ذكرنا أن أحدالمتعاقدين إذا ادعى الفساد يكون القول قوله، إذا كان
دافعاً عن نفسه استحقاقاً، بخلاف ما لو أنكر المطلوب الأجل وادعى الطالب
ذلك؛ لأن المطلوب بإنكار الأجل يدعي فساد العقد من
(7/107)
غير أن يدفع عن نفسه استحقاقاً للحال؛ لأن
المسلم فيه لا يستحق عليه للحال، ومتى جاز العقد فيكون القول قول من يدعي
الصحة.
ولأبي حنيفة رحمه الله: أن كل واحد منهما بإنكار الأجل مدعٍ للفساد من غير
دفع الاستحقاق عن نفسه، فيكون القول قول من يدعي الجواز وإنما قلنا ذلك؛
لأن ما يحصل لكل واحد منهما في باب السلم مثل ما يستحق عليه من حيث المعنى
في جانب المسلم إليه إن كان يستحق عليه زيادة؛ لأن يبيع بأقل الثمنين من
جانبه فهو أجل، وما يحصل له، وإن كان ناقصاً فهو عاجله، والعاجل وإن كان
قليلاً خير من الآجل، والزيادة خير من الناقص، فكان في كل واحد من البدلين
ضرب نقصان ونوع زيادة فاستويا، فالتحق السلم لهذا المعنى بالنكاح وببيع
العين فيسقط اعتبار الاستحقاق في كل واحد من الجانين كأنه لا استحقاق
أصلاً، فصار منكر الأجل مدعياً للفساد من غير أن يدفع عن نفسه (132أ3)
استحقاقاً، فيكون القول قول من يدعي الصحة، وهذا خلاف رب المال إذا ادعى
فساد المضاربة عن نفسه استحقاق مال؛ لأن ما يستحق عليه خير مما يحصل له؛
لأنه يستحق عليه عين مال ويحصل له منفعة والعين خير من المنفعة.
وفي باب السلم ما يحصل لكل واحد منهما عين مال إلا أن في كل واحد منهما نوع
نقصان ونوع زيادة فاستويا زال اعتبار الاستحقاق من الجانبين فيبقى دعوى
الفساد من غير دعوى الاستحقاق فيكون القول قول من ينكر الفساد؛ لأن الظاهر
يصلح لرفع المعصية عن فعل الغير، هذا إذا لم يقم لأحدهما بينة. وإن قامت
لأحدهما بينة قبلت بينته، وإن أقاما البينة فالبينة بينة من يدعي الأجل؛
لأنه يثبت زيادة شرط في العقد ليس في بينة الآخر، هذا إذا اختلفا في أصل
الأجل.
وإن اختلفا في مقدار الأجل إن لم يقم لأحدهما بينة فالقول قول الطالب مع
يمنيه
(7/108)
ولا يتحالفان عند علمائنا الثلاثة، وقال
زفر: يتحالفان.
وجه قول زفر قوله عليه السلام: «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا
وترادا» فقد أوجب التحالف عند اختلاف المتبايعين بلا فصل بينما إذا وقع
الاختلاف بينهما في المعقود عليه أو في بدله أو شرط ملحق بالعقد، فلو خليت
فظاهر الحديث كنت أقول بأنهما إذا اختلفا في الأجل أو في خيار الشرط في بيع
العين يتحالفان إلا أني تركت ظاهره بالإجماع، ولا إجماع على ظاهره؛ لأنهما
متبايعان اختلفا فيما لا يجوز العقد بدونه، فوجب أن يتحالفا قياساً على
مالو اختلفا في مقدار المسلم فيه أو في مقدار رأس المال، بخلاف ما إذا
اختلفا في الأجل وخيار الشرط في بيع العين، فإنهما يتحالفان؛ لأن الأجل في
بيع العين وخيار الشرط مما يجوز العقد بدونه، فلم يكن الاختلاف الواقع فيه
كالاختلاف الواقع في مقدار الثمن أو في مقدار المعقود عليه.
وعلماؤنا رحمهم الله ذهبوا في ذلك إلى أن التحالف واجب بخلاف القياس من
الوجه الذي ذكرنا، والشرع على وجوبها باختلافها في المعقود عليه أو في
الثمن؛ لأنه علق وجوب التحالف للمتبايعين، وهذا اسم مشتق من البيع فيتعلق
وجوب التحالف باختلافهما فيما يوجد به البيع، والبيع يوجد بالمبيع وبالثمن
لا بالأجل ولا بشرط ملحق به، وإذا كان كذلك صار تقدير الحديث كأنه قال إذا
اختلف المتبايعان في المبيع أو في الثمن تحالفا وترادا، ولو نص على هذا لا
يجب التحالف في شرط ملحق به لا قياساً ولا دلالة؛ لأن الشرط الملحق بالعقد
دون المبيع والثمن؛ ولأنهما متبايعان اختلفا فيما يوجد العقد بدونه، فوجب
أن لا يتحالفا قياساً على ما لو اختلفا في الأجل والخيار في بيع العين،
وإنما قلنا ذلك؛ لأن السلم بدون الأجل يكون سلماً إلا أنه يكون فاسداً
بخلاف ما لو اختلفا في مقدار المسلم فيه ورأس المال؛ لأنهما اختلفا فيما هو
من صلب العقد الذي لا يوجد العقد بدونه، هذا إذا لم يقم لأحدهما بينة يقضي
ببينته إن قامت للمطلوب؛ فلأنه يثبت الزيادة، وإن قامت للطالب؛ فلأنه يثبت
حادثا يسقط به الثمن عن نفسه، فيقبل كالمشتري إذا تفرد بإقامة البينة على
ألف درهم.
وإن أقاما جميعاً البينة، فالبينة بينة المطلوب؛ لأنه يدعي زيادة الأجل ففي
بينته زيادة إثبات ولا يقضي بعقدين عندهم جميعاً، عند أبي يوسف لا إشكال،
وعند محمد؛ لأن الاختلاف في مقدار الأجل لا يجعل العقد عقدين، ولهذا لم
يتحالفا بخلاف ما إذا اختلفا في مقدار المسلم فيه أو في رأس المال؛ لأن ما
يدعيه كل واحد منهما من العقد غير ما يدعيه صاحبه ولهذا تحالفا.
وإن اختلفا في المضي إن لم تقم لأحدهما بينة، فالقول قول المطلوب أنه لم
يمض؛ لأن الطالب يدعي توجه المطالبة بعدما لم يكن متوجهاً والمطلوب ينكر،
فيكون المطلوب متمسكاً بما كان ثابتاً، فيكون القول قوله، وإن قامت لأحدهما
بينة يقبل ببينته،
(7/109)
وإن قامت للمطلوب لا شك أنه يقبل ببينة؛
لأنه يثبت زيادة أجل ببينته، وإن قامت للطالب فكذلك تقبل بينته؛ لأنه يدعي
إيفاء الأجل، وتوجه المطالبة على المسلم إليه بعد ما لم يكن ثابتاً فتقبل
ببينته.
وإن أقاما جميعاً البينة فالبينة بينة المطلوب؛ لأن ببينته يثبت زيادة أجل
من حيث المعنى، فكان القول قوله في شيء، والبينة بينته في شيء آخر، وهذا
جائز كما في المودع الرد كان القول قوله؛ لأنه منكر للضمان والبينة بينته؛
لأنه مثبت للرد كذلك هذا.
الوجه الرابع: إذا وقع الاختلاف بينهما في قبض رأس المال في المجلس، فأقام
رب السلم البينة أنهما تفرقا قبل قبض رأس المال وأقام المسلم البينة أنه
قبض رأس المال قبل الافتراق، فإن كان رأس المال في يد المسلم إليه، فالبينة
بينة المسلم إليه والسلم جائز؛ لأن بينته قامت على إثبات القبض وبينة رب
السلم قامت على النفي، والبينات مقبولة للإثبات دون النفي.
والثاني: أن ببينته تثبت عقداً جائزاً وبينة رب السلم تثبت عقداً فاسداً،
ولا يقال بأنه لا يدعي على رب السلم شيئاً إذا كان رأس المال في يده بل يقر
له بكر حنطة ويريد أن يثبت إقراره لغيره، فكيف يقبل بينته؛ لأنا نقول موضوع
المسألة أن رب السلم ينكر قبضه في مجلس العقد ويدعي عليه غصباً بعد التفرق
أو وديعة حتى يكون مدعياً استحقاق ما في يد المسلم إليه من الدراهم، فيكون
القول قول المسلم إليه لإنكاره استحقاق ما في يده، وتقبل بينته أيضاً؛
لأنها قامت على الإثبات، وفي قبولها فائدة وهو سقوط الثمن.
ولو كانت الدراهم في يدي رب السلم والمسلم إليه يقول: قبضت ثم غصبت مني بعد
ذلك، أو أودعتك، ورب السلم يقول: لم يقبض وتفرقنا قبل القبض، وأقاما البينة
فالبينة بينة المسلم إليه؛ لأنها قامت على إثبات القبض واستحقاق ما في يدرب
السلم.
ثم ذكر محمد رحمه الله جواب هذه المسألة فيما إذا قامت لهما بينة ولم يذكر
الجواب فيما إذا قامت لأحدهما بينة أو لم تقم لهما أصلاً، ولا بد من معرفته
فنقول إن قامت لأحدهما بينة على الوجه الذي ذكرنا إن قامت لرب السلم لا
تقبل؛ لأنها قامت على النفي، فلا تقبل. وإن كان لو قبلت كان قبولها استحقاق
ما في يد المسلم إليه كبينة رب الوديعة لا تقبل على نفي الرد، وإن كان في
ذلك إيجاب الضمان وبينة المسلم إليه تقبل؛ لأنها قامت على الإثبات، وفيها
سقوط اليمين عنه أو استحقاق ما في يد الطالب.
وإن لم تقم لأحدهما (132ب3) بينة، فهذا على وجهين:
إما أن تكون الدراهم في يد المطلوب أو في يد الطالب، فإن كانت في يد
المطلوب إن كان الطالب لا يدعي عليه غصباً ولا وديعة، وإنما يقول: ما قبضت
رأس المال، فإنه لا يمين على واحد منهما؛ لأن اليمين يجب على المنكر،
وأحدهما لا يدعي على صاحبه حقاً، أما المطلوب فلأنه يقر بالسلم للطالب،
وليس يدعي عليه شيئاً، والطالب يكذبه في إقراره ولا يدعي على المطلوب
شيئاً. وإن ادعى الطالب الغصب عنه أو الوديعة ما أنكر القبض في المجلس،
فالقول قول المطلوب؛ لأن المطلوب أقر للطالب بكر حنطة وكذبه الطالب
(7/110)
فيما أقر له وادعى على المطلوب استحقاق ما
في يده من الدراهم والمطلوب أنكر، فيكون القول قوله مع يمينه. كمن أقر
لإنسان بدينار وكذبه المقر له، وادعى عليه عشرة دراهم في يد رب السلم، فإن
كان المطلوب ادعى القبض ولم يدع على الطالب غصباً ولا وديعة بعد ذلك، فلا
يمين على واحد منهما؛ لأن المطلوب أقر له بالسلم وكذبه الطالب في إقراره،
ولم يدع الطالب على المقر شيئاً، ولا المقر على الطالب شيئاً.
وإن ادعى المطلوب الغصب أو الوديعة بعد ما ادعى قبض رأس المال في المجلس
وأنكر الطالب، فمن مشايخنا من قال: القول قول المطلوب مع يمينه فيحلف ويجوز
السلم، ويأخذ رأس المال من رب السلم، وذهبوا في ذلك إلى أن المطلوب ادعى
صحة العقد، ورب السلم ادعى فساده، فيكون القول قول من يدعي الصحة كما لو
اختلفا في أصل الأجل كان القول قول من يدعي الأجل عند أبي حنيفة على كل
حال. وإذا جعلنا القول قوله مع اليمين وجوزنا السلم وأثبتنا له استحقاق ما
في يد رب السلم يكون الاستحقاق مضافاً إلى إقرار الطالب؛ لأن الطالب يجعل
مقراً بالقبض، ثم ينكر؛ لأن السلم عبارة عن أخذ عاجل مقراً بالقبض، ثم
ينكر؛ لأن السلم عبارة عن أخذ عاجل بآجل، فيصير مقراً بتسليم رأس المال، ثم
راجعاً بعد ذلك، فيكون الاستحقاق مضافاً إلى إقرار الطالب لا إلى يمينه كما
في الأجل. وكما لو اختلف الزوجان في النكاح بشهود وغير شهود جعل القول قول
من يدعي النكاح بشهود، وإن كان يستحق على ما يدعيه لصاحبه؛ لأنه لا يصير
مستحقاً بإقراره، فإن الإقرار بالنكاح إقرار بشهود؛ لأنه لا جواز للنكاح
إلا بشهود.
ومنهم من قال: بأن هذا هكذا إذا قال الطالب لم يقبض مفصولاً بأن قال: أسلمت
إليك وسكت، ثم قال: إلا أنك لم تقبض، أو قال: أسلمت إليك ولم تقبض بالعطف
لا بالاستثناء؛ لأنه مع العطف اعتبر مفصولاً كما في المضاربة إذا قال رب
المال: شرطت لك نصف الربح وعشرة أعشر هذا مفصولاً، وكما في الطلاق قبل
الدخول اعتبر قوله وطالق ثانياً مفصولاً بخلاف الاستثناء، ومتى كانت الحالة
هذه يكون القول قول المطلوب مع يمينه؛ لأن السلم في هذه الحالة عبارة عن
التسليم لا عن العقد، ولهذا قال بأن المطلوب إذا أقر بالسلم، ثم قال: إني
لم أقبض مفصولاً، وقال رب السلم: قبضت كان القول قول رب السلم استحساناً مع
يمينه، قال:؛ لأن المطلوب أقر بالقبض، فإذا صار عبارة عن التسليم صار رب
السلم مقراً بالقبض، ثم راجعاً عنه فلا يصدق، فأما إذا قال موصولاً: لم
يقبض والمطلوب يقول: قبضت يجب أن يكون القول قول الطالب في هذه المسألة ولا
يكون القول قول المطلوب؛ لأن السلم في هذه الحالة جعل عبارة عن العقد لا عن
السلم، ولهذا صدق المطلوب إذا أقر بالسلم وأنكر القبض موصولاً، وإذا جعل
عبارة عن العقد لا عن التسليم لا يكون الطالب مقراً بالقبض، ثم منكر القبض
بعد الإقرار ومتى لم يجعل مقراً بالقبض متى جعلنا القول قول المطلوب مع
يمينه استحق بيمينه مالاً ادعاه على الطالب، واليمين حجة للدفع لا
للاستحقاق لظاهر الحال بخلاف الأجل؛ لأن
(7/111)
السلم لا جواز له بدون الأجل بحال من
الأحوال، فإنه متى وقع بغير أجل لا ينقلب جائزاً بضرب الأجل، فيكون الإقرار
بالسلم لا محالة إقرار بالأجل سواء اعتبر عقداً أو تسليماً، فأما السلم فهو
العقد يجوز من غير قبض رأس المال وإنما القبض شرط إيفاء العقد على الصحة،
فأمكننا أن نجعل السلم عبارة عن العقد لا عن القبض والتسليم.
الوجه الخامس: إذا جاء المسلم إليه بعد ما تفرقا عن المجلس ببعض رأس المال،
وقال وجدته زيوفاً إن صدقه بذلك رب السلم كان له أن يرده على رب السلم، وإن
كذبه في ذلك وأنكر أن يكون من دراهمه وادعى المسلم إليه أنه من دراهمه،
فهذه المسألة على ستة أوجه:
إما أن يكون المسلم إليه أقر قبل ذلك، فقال: قبضت الجياد، أو قال: قبضت
حقي، أو قال: قبضت رأس المال، أو قال: استوفيت الدراهم، وفي هذه الوجوه
لتعريفه، لا تسمع دعواه للزيافة حتى لا يستحلف رب السلم؛ لأنه متناقض في
دعوى الزيادة؛ لأنه أقر بقبض الجياد فظاهر، وأما في قوله استوفيت الدراهم؛
لأن الاستيفاء عبارة عن تمام الحق، فكأنه قال: استوفيت الدراهم التي هي
تمام حقي وتمام حقه في الجياد. وأما إذا قال قبضت الدراهم فالقياس أن يكون
القول قول رب السلم؛ لأن المسلم إليه يدعي على رب السلم فسخ القبض، فليرجع
عليه بالجياد ورب السلم ينكر، وفي الاستحسان: القول قول المسلم إليه؛ لأن
المسلم إليه بدعوى الزيافة منكر قبض حقه، ولم يسبق منه إلا الإقرار بقبض
مطلق الدراهم، واسم الدراهم مطلقاً كما يتناول الجياد يتناول الزيوف، ورب
السلم يدعي إيفاء الحق فيكون قول المسلم إليه، وأما إذا قال قبضت فالقول
قول المسلم إليه فههنا أولى.
وأما إذا قال: وجدتها ستوقة أو رصاصاً، ففي الوجوه لتعريفه لا شك أن لا
يقبل قوله وكذلك في الوجه الخامس، وهو: ما إذا قال: قبضت الدراهم بعد ما
أقر بقبض الدراهم؛ لأن الستوق والرصاص ليسا من جنس الدراهم بعد ما أقر بقبض
الدراهم.
وفي الوجه السادس وهو: ما إذا قال: قبضت يقبل قوله؛ لأنه أقر بمطلق القبض
لا بقبض الدراهم، فبدعواه أن ما قبض ستوقة أو رصاص (133أ3) لا يكون
متناقضاً، وإذا جاء المسلم إليه بدراهم ستوقة أو رصاص وجدها في رأس المال،
وقال: هذا نصف رأس المال وقال رب السلم: هو ثلث رأس المال، فالقول قول
المسلم إليه، ولو كان زيوفاً أو نبهرجة أو مستحقة واختلفا في مثل ذلك،
فالقول قول رب السلم مع يمينه ذكر «القدروي» المسألة على هذا الوجه.
والفرق: وهو أن قبض المستحق والزيوف وقع صحيحاً، وإن كان أحدهما على سبيل
النفاذ والآخر على سبيل التوقف، وإنما ينتقض بالرد بعد الحكم بالصحة،
فالمسلم إليه يدعي الانتقاض في النصف ورب السلم ينكر فيما زاد على الثلث،
فيكون القول قول رب السلم مع يمينه، أما في الستوقة والرصاص القبض لم يقع
صحيحاً، ولهذا لو تجوز به لا يجوز، فكان الاختلاف في قدر المقبوض، ورب
السلم يدعي زيادة في القبض والمسلم إليه ينكر، فيكون القول قول المسلم إليه
مع يمينه.
(7/112)
الوجه السادس: رجل قال لآخر أسلمت إلي عشرة
دراهم في كر حنطة إلا أني لم أقبضها، فإن ذكر قوله إلا أني لم أقبضها
موصولاً بكلامه صدق قياساً واستحساناً، وإن ذكر مفصولاً بأن سكت ساعة، ثم
قال: إلا أني لم أقبضها، صدق قياساً، ولم يصدق استحساناً، وهذا؛ لأن قوله:
إلا أني لم أقبضها بيان تغيير لا بيان تقرير؛ لأن قوله: أسلمت إلي، على
جواب الاستحسان صار عبارة عن قوله أسلمت إلي رأس المال، لا عن قوله باشرت
معي عقد السلم؛ لأن قوله أسلمت إن صار للعقد حقيقة بسبب الشرع، والاستعمال
نفي للقبض حقيقة بالشرع والاستعمال أيضاً وترجح حقيقة القبض بحكم الوضع،
فإنه في الأصل موضوع للتسليم لا للعقد.
وإذا ترجح أحد الاحتمالين على الآخر صار الاسم للراجح حقيقة وللآخر مجازاً،
وإذا صار هذا الاسم مجازاً للعقد صار قوله عنيت بالعقد إرادة للمجاز،
وإرادة المجاز من الكلام يغير الكلام من حيث الحقيقة، ولكنه بيان من حيث إن
العرب تتكلم بالحقيقة وتريد المجاز، فهو معنى قولنا: إن هذا بيان تغيير
فيصح موصولاً، ثم إذا لم يصدق على جواب الاستحسان ذكر أن القول قول الطالب
مع يمينه، وكان ينبغي أن لا يستحلف الطالب على جواب الاستحسان؛ لأن قوله:
أسلمت إلي على جواب الاستحسان صار عبارة عن قوله أسلمت إلي رأس المال.
ولو قال: أسلمت إليَّ رأس المال، ثم قال بعد ذلك: لم أقبض، لا يصح دعواه
حتى يستحلف الطالب على دعواه؛ لأنه صار مناقضاً في الدعوى كذا ههنا،
والجواب إنما لا يصدق في دعوى العقد على طريق الاستحسان؛ لأنه ادعى المجاز
من كلامه لا لأنه مناقض؛ لأن المناقضة إنما تثبت بضد ما أقر له من كل وجه
بأن قال: قبضت، ثم قال: لم أقبض، وههنا لم يقر بصريح القبض، وإنما أقر
بالسلم، وإنه يحتمل العقد مجازاً، وإن كان حقيقة للتسليم لا للعقد، وإذا
كان محتملاً للمجاز لا يصير مناقضاً في قوله لم أقبض فيكون دعواه صحيحاً،
ومن ادعى دعوى صحيحاً يستحلف خصمه على دعواه هذا إذا قال: أسلمت إليَّ.k
أما إذا قال: دفعت إلي عشرة، أو قال: نقدتني لكني لم أقبضها، قال أبو يوسف:
لا يصدق وصل وإن فصل، كما لو قال: قبضت، ثم قال: لم أقبض وقال محمد: يصدق
إن وصل، وإن فصل لا يصدق، والمسألة معروفة في كتاب الإقرار.
نوع آخر
منه في شرط الإيفاء والحمل ومسائلها: إذا شرط رب السلم على المسلم إليه أن
يوفيه السلم في مصر كذا، ففي أي مكان دفعه إليه من ذلك المصر فله ذلك، وليس
لرب السلم أن يكلفه تسليمه في موضع آخر، فقد جوز المسلم من غير بيان مكان
الإيفاء في المصر إنما فعل كذلك؛ لأن بتأمن محالها واختلاف أماكنها جعل
كمكان واحد حكماً؛ لأن القيمة لا تختلف بتفاوت محال المصر، وإذا كان كذلك
صار مكان الإيفاء معلوماً، فجاز السلم، وله أن يوفيه من أي مكان شاء من ذلك
المصر؛ لأن المصر لما جعل
(7/113)
كمكان واحد من حيث الحكم صار كأنه شرط
عليها الإيفاء في مكان واحد من حيث الحقيقة، ولو كان كذلك ففي أي ناحية من
ذلك المكان أوفاه فله ذلك، وليس لرب السلم أن يعين مكاناً آخر كذا ههنا.
وإن اختلفا فقال رب السلم: شرطت لي أن توفني في محلة كذا، وقال رب السلم:
أعطيك في محلة أخرى غير دارك أجبر رب السلم على القبول لما ذكر، وإذا شرط
رب السلم أن يوفيه إياه في مكان كذا، فقال المسلم إليه لرب السلم: خذه في
غير ذلك المكان وخذ مني الكراء فأخذه جائز ولا يسلم له الكراء أما أخذ
التسليم فلأنه استوفى في عين الحق وأما عدم سلامة الكراء؛ لأن المأخوذ صار
ملكاً لرب السلم بالأخذ فهذا إذا أخذ الكراء من المسلم إليه، فإنما أخذ
الكراء لينقل ملك نفسه، والإنسان بنقل ملك نفسه لا يستوجب الكراء على غيره،
وإذا لم يسلم له الكراء كان له الخيار، إن شاء أمسك المقبوض ورد الكراء،
وإن شاء رد للمقبوض مع الكراء ليوفيه في المكان المشروط؛ لأنه إنما رضي
بقبضه في غير المكان المشروط بشرط أن يسلم له الكراء، فإذا لم يسلم له
الكراء، فقد تغير عليه بشرطه فتخير، قالوا: وإنما يتخير إذا كان المقبوض
قائماً، وأما إذا هلك لا خيار له؛ لأنه إنما يثبت الخيار لينتقض قبضه،
وإنما يمكنه نقض قبضه قبل الهلاك لا بعد الهلاك، فإذا شرط رب السلم على
المسلم إليه أن يحمل المسلم إلى منزله بعد ما أوفى في المكان الذي شرط فيه
الإيفاء، بأن شرط عليه أن يوفيه السلم في درب سمرقند ببخارى، ثم يحمل إلى
منزلة بكلاباد فلا خير في السلم على هذا الوجه؛ لأن بالإيفاء في المكان
المشروط بدرب سمرقند يصير المسلم فيه ملكاً لرب السلم، فإذا شرط عليه الحمل
إلى كلاباد صار مستأجراً له أو مستعيناً به، فيكون إجارة أو إعارة مشروط في
عقد السلم، فيوجب فساد السلم كما في بيع العين، وكما لو اشترى حنطة على أن
يطحنها المشتري، فهذا إذا شرط الحمل إلى منزله بعد الإيفاء في المكان
المشروط، فأما إذا شرط الحمل إلى منزله ابتداء قبل اشتراط الإيفاء في محلة
المصر، لم يذكر محمد رحمه الله هذا الفصل في «الكتاب» ، وكان الفقيه أبو
بكر البلخي رحمه الله يقول: يجوز السلم استحساناً،
وكان يقول: اشتراط الحمل إلى منزله واشتراط الإيفاء في منزلة سواء؛ لأن
الإيفاء في منزلة لا يتصور بدون الحمل إلى منزله، ولو شرط الإيفاء في منزله
ابتداء أليس أنه يجوز استحساناً فكذا إذا شرط الحمل إلى منزله، وكان يقول
إنما يفسد السلم باشتراط الحمل إلى منزله إذا كان (133ب3) اشتراط الحمل بعد
اشتراط الإيفاء في مكان، وإليه مال شمس الأئمة الحلواني، وروي عن أبي عبد
الله البلخي أنه كان يقول: اشتراط الحمل إلى منزله يوجب فساد السلم سواء
كان ابتداء بعد شرط الإيفاء في مكان، ويروي ذلك عن أصحابنا رحمهم الله،
فإنه يثبت هذه الرواية عنهم، والوجه في ذلك: أن الإيفاء مما يقتضيه عقد
السلم، فإنه يجب على المسلم إليه إيفاؤه، واشتراط ما يقتضيه العقد من غير
شرط لا يوجب الفساد، فأما لا يقتضي الحمل؛ لأن على المسلم إليه الإيفاء دون
الحمل بأن يشتريه المسلم إليه في المكان المشروط ويوفيه من غير حمل، فقد
(7/114)
شرط في السلم مالا يقتضيه ولأحد المتعاقدين
فيه منفعة، فيوجب الفساد، هذا كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف فيمن اشترى وقر
حطب وشرط الحمل إلى منزله لم يجز البيع قياساً واستحساناً؛ لأن البيع لا
يقتضي الحمل، ولو شرط الإيفاء في منزله يجزئه استحساناً؛ لأن البيع يقتضي
الإيفاء كذا ههنا.
ولو شرط أن يوفيه إياه في منزله بعد ما يوفيه في محلة كذا بأن قال: على أن
يوفيني في درب سمرقند، ثم يوفيني بعد ذلك في منزلي بكلاباد، عامة المشايخ
على أنه لا يجوز قياساً واستحساناً؛ لأن اشتراط الإيفاء في منزله بعد
الإيفاء في مكان لا يتصور إلا بالحمل، ولو شرط الحمل بعد الإيفاء في مكان
لا يتصور إلا بالحمل. ولو شرط الحمل بعد الإيفاء أليس أنه لا يجوز
استحساناً وقياساً، وكان الفقيه أبو بكر محمد بن سلام رحمه الله يقول: يجوز
استحساناً؛ لأن بشرط الإيفاء ثانياً يفسخ شرط الإيفاء الأول؛ لأن الموفي لا
يتصور إيفاؤه ثانياً، وإذا انفسخ الشرط الأول صار كأنه شرط الإيفاء إلى
منزله لا غير هناك يجوز السلم استحساناً كذا ههنا.
وفي «المنتقى» بشر عن أبي يوسف: إذا شرط في السلم حمله إلى موضع كذا، فهو
جائز وهو قول أبي حنيفة من أن الطعام في ملك المسلم إليه وضمانه حتى يسلمه
بخلاف ما لو شرط؛ لأن اشتراط الحمل لا يتضمن فسخ شرط الإيفاء؛ لأن الموفي
يتصور حمله، وإذا لم ينفسخ الشرط الأول بقي شرط الحمل شرط إجارة أو إعارة
فيوجب فساد السلم.
ولو شرط أن يوفيه إياه في منزلة ابتداءاً، بعض مشايخنا رحمهم الله قالوا:
المسألة على القياس والاستحسان، القياس: أن لا يجوز، وفي الاستحسان: يجوز،
قال الحاكم الشهيد رحمه الله: هذا القياس والاستحسان فيما إذا لم يبين
منزله ولم يعلم المسلم إليه أنه في أي محلة، أما إذا بين أو علم المسلم
إليه ذلك يجوز قياساً واستحساناً.
نوع آخر
من هذا الفصل في الإقالة والصلح: يجب أن يعلم بأن الإقالة في السلم جائزة؛
لأن السلم نوع بيع فيجوز إقالته كما يجوز إقالة سائر أنواع البيوع، وقد صح
أن رسول الله صلى الله عليه وسلّمقال: «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك»
والمراد أخذ السلم حال قيامه ورأس المال بعد انفساخه، فدل الحديث أن السلم
قابل للفسخ والإقالة. ولو أقاله في البعض وأخذ البعض جاز؛ لأنه لو أقاله في
الكل يجوز، فيجوز في البعض أيضاً اعتباراً للبعض بالكل.
ولو أبرأ رب السلم المسلم إليه من المسلم فيه، فيجوز بخلاف ما لو أبرأ إليه
رب السلم عن رأس المال حيث لا يجوز، والفرق: أن قبض المسلم فيه ليس بمستحق
حقاً للشرع بل هو حق العبد، فيصح الإبراء عنه، أما قبض رأس المال مستحق
للشرع ليخرج
(7/115)
العقد من أن يكون ديناً بدين، فلا يصح
الإبراء عنه، ومتى صحت الإقالة يجب على المسلم إليه رأس المال إلى رب
السلم، فإن أراد رب السلم أن يستبدل برأس المال شيئاً بعد الإقالة لم يجز
استحساناً، وبه أخذ علماؤنا الثلاثة رحمهم الله، وأصل المسألة أن الاستبدال
برأس مال السلم بعد الإقالة قبل القبض هل يجوز؟ على قول علمائنا الثلاثة
رحمهم الله: لا يجوز وهذا استحسان، والأصل فيه قوله عليه السلام: «لا تأخذ
إلا سلمك أو رأس مالك» ومتى جوزنا الاستبدال برأس المال بعد الإقالة قبل
القبض صار آخذاً عين السلم وعين رأس المال، والمعنى فيه: أن الإقالة في باب
السلم قبل قبض رأس المال تمت من وجه من حيث إنها أفادت لرب السلم ملك
الرقبة، ولم يتم من وجه من حيث إنها لم تفد لرب السلم ملك التصرف، وملك
اليد وحق رب السلم في المسلم إليه يثبت بنفس العقد ويتأكد بتسليم رأس
المال، فما لم يقبض رأس المال يكون حقه في المسلم فيه قائماً من وجه، وإذا
بقي حقه في المسلم إليه من وجه بدلاً عن رأس المال، وإنه جائز؛ لأنه وجب
بسبب فسخ السلم لا بسبب السلم، ويأخذ من وجه بدلاً عن المسلم فيه؛ لأن
الإقالة من حيث إنها لا تتم بها لم توجد؛ لأنه لا حكم لها شرعاً من ذلك
الوجه، فيصير مستبدلاً بالمسلم فيه من وجه وإنه يجوز، وبرأس مال السلم من
وجه وإنه لا يجوز، وقع الشك في الجواز، فلا يجوز بالشك والاحتمال، ولأجل ما
ذكرنا من المعنى لم يشترط قبض رأس المال في مجلس الإقالة في باب السلم؛
لأنا إن اعتبرنا حق رب السلم في المسلم فيه من وجه لا يجب، فيصير كما لا
يجب قبض المسلم فيه، وإن اعتبرنا حقه في رأس المال فكذلك لا يجب قبض رأس
المال؛ لأنه لم يجب بعقد؛ لأنه وجب بفسخ السلم وفسخ السلم لا يكون سلماً لا
في حقها ولا في حق الثالث؛ لأن الفسخ حصل قبل قبض المبيع، فيكون فسخاً في
حق الكل.
قال محمد رحمه الله في «الجامع الصغير» : رجل أسلم إلى رجل جارية في كر
حنطة وقبضها المسلم إليه ثم تقايلا، فماتت الجارية في يد المسلم إليه،
فعليه قيمتها يوم قبضها، وإن هلكت الجارية ثم تقايلا جازت الإقالة عليه
قيمة الجارية.
إعلم بأن من هذا الجنس أربع مسائل:
إحداها: بيع العرض بالعرض إذا تبايع الرجلان عرضاً بعرض وتقابضا، ثم هلك
أحد العرضين بعد الإقالة قبل التسلم بحكم الإقالة بقيت الإقالة على الصحة.
ولو تقايلا بعد ما هلك العرضان فالإقالة باطلة.
والثانية: بيع العرض بالدراهم أو دنانير: إذا تبايع الرجلان عرضاً بدراهم
أو دنانير وتقابضا، ثم تقايلا بعدما هلكت الدراهم فالإقالة صحيحة، ولو
تقايلا بعدما هلكت العرض فالإقالة باطلة. ولو تقايلا وهما قائمان، ثم هلك
أحدهما قبل التسليم بحكم الإقالة، إن هلك العرض بطلت الإقالة، وإن هلكت
الدراهم بطلت الإقالة على الصحة، وقد ذكر مع العرض بالدراهم أو بالدنانير
في فصل الإقالة، ثم الفرق بين فصل بيع العرض بالعرض وبين فصل بيع العرض
بالدراهم أو بالدنانير أن الإقالة صحتها تعتمد قيام
(7/116)
العقد من حيث الحكم؛ لأنها رفع للعقد ورفع
العقد إنما يتصور حال قيامه والبيع (134أ3) قائم في بيع العرض بالعرض من
حيث الحكم قيام أحد العرضين؛ لأن قيام العقد قبل هلاك أحدهما كان بهما لا
بأحدهما بعينه بأن يضاف قيام العقد إليه حكماً بأولى من الآخر؛ لأن كل واحد
منهما مال حقيقة وحكماً؛ لأن كل واحد عين حقيقة وحكماً، وكل واحد منهما
مثمن من وجه، فلا مزية لأحدهما على الآخر، فكان قيام العقد من حيث الحكم
بهما جميعاً، وإذا كان قيام العقد حكماً بهما لا بأحدهما بعينه لم يرتفع
العقد بهلاك أحدهما على ما عرف أن الثابت بشيئين لا يزول بزوال أحدهما،
فبقي العقد بقيام أحدهما، فجازت الإقالة حال قيام أحدهما لقيام العقد بقيام
أحدهما كما جازت حال قيامهما، فأما في بيع العرض بالدراهم والدنانير، فقيام
العقد حكماً مضاف إلى البيع خاصة لا إلى البيع والثمن جميعاً؛ لأن للمبيع
فضل مزية على الثمن، فإن المبيع مال حقيقة وحكماً؛ لأنه عين حقيقة وحكماً،
والثمن دين حقيقية وحكماً إن لم يكن مشاراً إليه، وإن كان مشاراً إليه دين
حكماً؛ لأن البيع لا يتعلق بعين المشار إليه، وإنما يتعلق بمثله ديناً في
الذمة ولهذا جاز الاستبدال قبل القبض قلنا: والدين في الذمة مال حكماً
واعتباراً وليس بمال حقيقة، ولهذا قالوا بأن البراءة عن الدين تصح من غير
قبول كالطلاق والعتاق ويرتد
بالرد؛ لأنه مال حكماً وهبة العين لا يصح من غير قبول، ولا تتأدى زكاة
العين بالدين؛ لأن الدين أنقص من العين، فصار مؤدياً الكامل بالناقص.
وكذلك قالوا فيمن حلف وقال: مالي صدقة على المساكين وله ديون على الناس لا
تدخل تحت مطلق اسم المال من غير نية؛ لأنه ناقص في كونه مالاً، وإذا كان
للمبيع ضرب مزية على الثمن لا بد من إظهار مزيته، وقد تعذر إظهار مزية
المبيع على الثمن في حق انعقاد البيع؛ لأنه لابد لانعقاد البيع من مثمن
وثمن، فأظهر مزيته في حق البقاء لما تعذر إظهار مزيته على الثمن في حق
الانعقاد، فجعلنا قيام البيع حكماً كله مضافاً إلى المبيع لا إلى الثمن،
فإذا هلك المبيع ارتفع البيع وإن بقيت الدراهم والدنانير.
والدليل: على أن بقاء البيع مضاف إلى قيام البيع لا إلى الثمن أنا أجمعنا
على أنه لو وجد الثمن زيوفاً حال قيام المبيع فرده واستحق الثمن، فإنه يرجع
بمثله ولا ينفسخ البيع. ولو كان قيام البيع مضافاً إليه لمكان ينفسخ البيع
برده، كما في بيع العرض بالعرض لو استحق أحد العرضين إذا وجد به عيباً
فرده، فإنه ينتقض البيع في الباقي، وفي الثمن لما بقي البيع على حاله علمنا
أن قيام العقد مضاف إلى المبيع، فإذا هلك ارتفع البيع فلا يرتفع مرة أخرى
بالإقالة.
المسألة الثانية بيع الثمن بالثمن: إذا تبايعا درهماً بدرهم أو ديناراً
بدينار أو دراهم بدنانير، وتقايلا بعد هلاك أحد البدلين أو بعدما هلك
البدلان لا تصح الإقالة، والفرق: وهو أن في باب الصرف لو تقايلا قبل هلاك
البدلين صحت الإقالة بمثل الدراهم والدنانير التي قبضا ديناً في الذمة لا
بأعيانهما كان لكل واحد فيهما أن يرد مثل ما قبض، ولا يلزمه رد ما قبض
بعينه؛ وهذا لأن الفسخ معتبر بالعقد، والعقد لا يتعلق بأعيانهما وإن
(7/117)
أشير إليها عندنا، فكذا الإقالة لا تتعلق
بأعيانهما لو كانا قائمين صار هلاكهما كقيامهما بخلاف بيع العرض بالعرض؛
لأنهما متى كانا قائمين يتعلق الإقالة بأعيانهما، فمتى كانا هالكين لم يبق
شيء من المعقود عليه لما هلك اليد؛ لأن كل واحد من البدلين وجب في الذمة،
وقد سقط ذلك بالقضاء، فالإقالة لم تضف معقوداً عليه، فيجب أن لا تصح
الإقالة، والجواب عنه أن الدين مما لا يسقط بالقضاء، ألا ترى أن البائع إذا
حط عن المشتري بعض الثمن بعد ما قبض الثمن صح مع الحط لإسقاط بعض الثمن،
ولو كان الثمن يسقط بالثمن بالقضاء كان لا يصح الحط كما لو حصل الحط بعد
الإبراء، وإذا كان كذلك فالدين الواجب في الذمة مما لا يسقط بالقضاء إلا أن
الطالب لا يطالب الغريم بعد القضاء؛ لأن المطالبة لا تفيد، فإنه لو طالبه
طالبه بما بقي في ذمته طالبه الغريم بما أوجب له في ذمة الطالب؛ لأن الديون
تقضى بأمثالها لا بأعاينها، وإذا كان كذلك فما هو المعقود عليه وهو الدين
قائم في ذمة كل واحد منهما، فصحت الإقالة باعتبار ما بقي في ذمتهما كما صح
العقد باعتبار ما يجب في ذمتهما.
المسألة الرابعة: إذا كان رأس المال عرضاً وهلك العرض، ثم تقايلا السلم صحت
الإقالة لقيام المسلم فيه وكان قيام المسلم مضافاً إلى قيام المسلم فيه
ديناً، وإن كان المسلم فيه رأس المال إذا كان عرضاً كان عيناً حقيقة
وحكماً، وفرق بين فصل السلم وبين بيع العرض بالدراهم، والفرق: أن في بيع
العرض بالدراهم المبيع مال حقيقة وحكماً؛ لأنه عين حقيقة وحكماً والثمن دين
حقيقة وحكماً أو حكماً لا حقيقة، فكان للمبيع ضرب مزية على (الثمن)
والتقريب ما مر، فأما المسلم فيه إن كان ديناً حقيقة فهو عين حكماً؛ لأنه
مبيع، ولهذا لم يجز الاستبدال به قبل القبض والمبيع ما يكون عيناً، فكان له
حكم العين ورأس المال إن كان عيناً فهو دين حكماً حتى لو افترقا قبل قبض
رأس المال بطل السلم، وإن كان رأس (المال) عيناً وجعل كأن الافتراق حصل عن
دين بدين فاستويا، فصار قيام العقد مضافاً إليهما كما في بيع العرض بالعرض
لا إلى أحدهما بعينه.
وإذا قبض رب السلم رأس المال وتقايلا السلم، ثم اختلفا في مقدار رأس المال،
فقال المسلم إليه: كان رأس المال خمسة، وقال رب السلم: لا بل كان رأس المال
عشرة، فالقول قول المسلم إليه مع يمينه، ولا يتحالفان فرق بين هذا وبين بيع
العين، فإن في بيع العين إذا تقايلا العقد حال قيام العين واختلفا في مقدار
الثمن، فإنهما يتحالفان ويفسخ الإقالة فيما بينهما بعد التحالف، والفرق: أن
المقصود من التحالف شرعاً الفسخ متى يعود كل واحد منهما إلى رأس ماله،
والإقالة في باب السلم لا تقبل الفسخ لا حكماً ولا قصداً، فإنهما لو قالا:
نقضنا الإقالة، تنتقض ويعود الأمر إلى ما كان قبل الإقالة، وكذلك إذا هلك
العين في يد المشتري قبل التسليم إلى البائع والثمن والدراهم، فإن الإقالة
تنتقض ويعود الأمر إلى ما كان قبل الإقالة، فالتحالف يقيد يمر به في
الإقالة في بيع العين، فجاز الاشتغال به قياس الإقالة في السلم من الإقالة
في بيع العين أن لو تقايلا
(7/118)
بعد ما قبض رب السلم المسلم فيه قائم في
يده، ثم اختلفا في مقدار رأس المال، وهناك يتحالفان أيضاً؛ لأن الإقالة في
هذه الحالة تحتمل الفسخ قصداً، ففسخهما الإقالة على ما يقوله بعض مشايخنا
وهو الفقيه أبو بكر البلخي رحمه الله، (134ب3) ثم إنما كانت الإقالة في باب
البيع قابلة للفسخ ولم تكن الإقالة في باب السلم قابلة للفسخ؛ لأن في باب
السلم ما يتأول الإقالة وهو المسلم فيه في ذمة المسلم إليه، فملك المسلم
إليه بالإقالة يسقط عنه فلا يمكن تصحيح فسخ الإقالة باعتبار المعقود عليه
لو صح صح باعتبار الثمن، فكذا فسخها. فأما في باب البيع ما تتأوله الإقالة
وهو المبيع قائم حقيقة فيمكن تصحيح الفسخ باعتبار المعقود عليه حتى لو هلك
المعقود عليه بعد ما تقايلا وتقابضا، ثم أراد أن ينقض الإقالة لم يكن له
ذلك.
وفي «فتاوي أبي الليث» رحمه الله: رجل أسلم إلى رجل في كر حنطة، فقال رب
السلم للمسلم إليه: أبرأتك من نصف السلم، وقال المسلم إليه: وجب عليه رد
نصف رأس المال؛ لأن هنا إقالة في نصف السلم، هكذا قاله أبو نصر محمد بن
محمد بن سلام والفقيه أبو بكر الإسكاف، قالا: لأن السلم نوع بيع.
ومن اشترى شيئاً ثم قال المشتري قبل أن يقبض المشتري: وهبت لك نصفه وقبل
البائع صار إقالة في النصف بنصف الثمن كذا هنا.
وقال أبو القاسم الصفار: هذا حط ولا يرد شيئاً من رأس المال، قال: وهو
بمنزلة حط نصف الثمن في البيع. وفيه أيضاً: وقال أبو نصر فيمن أسلم دراهم
في شيء، ثم إن رب السلم (قال:) وهبت ذلك الشيء للمسلم إليه إن قبل المسلم
إليه، فعليه أن يرد رأس المال. وقال أبو بكر: ليس عليه الرد والهبة تبرئه
من ذلك.
وفي «نوارد ابن سماعة» عن محمد: رجل أسلم إلى رجل ثوباً في كر حنطة ودفعه
إليه، ثم ناقضه السلم، فله أن يبيع الثوب منه قبل أن يقبضه ولا يشبه العرض
في هذه الدراهم، وهكذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف زوائد أحدها: أنه لو باعه
من غير المسلم فيه قبل القبض لا يجوز. الثاني: إذا لم يكن مستهلكاً لم يكن
له أن يشتري منه قيمته شيئاً قبل أن يقبضه، وهو بمنزلة رأس المال إذا كان
دراهم.
وفي «نوادر إبراهيم بن رستم» عن محمد: رجل أسلم إلى رجل عشرة دراهم في كر
حنطة وله عليه أيضاً كر إلى سنة، فإقالة السلم على أن يعجل له الكراء لنسبة
مال الإقالة جائزة والكراء إلى أجله، وإذا كان السلم حنطة ورأس المال مائة
درهم، فصالحه على أن يرد عليه مائتي درهم أو مائة درهم أو خمسون كان
باطلاً؛ لأن الصلح عن السلم متى كان غير مضاف إلى رأس المال بيع المسلم
فيه، وههنا الصلح غير مضاف إلى رأس المال، فإنه لم يقل مائة وخمسون من رأس
مالك وبيع المسلم فيه قبل القبض لا يجوز، فأما إذا قال: صالحتك من السلم
على مائة من رأس مالك كان جائزاً، أو كذلك إذا قال على خمسين من رأس مالك
كان جائزاً؛ لأن الصلح على رأس المال في باب السلم إقالة السلم قبل القبض
جائزة إن كان لا يجوز بيعه.
(7/119)
بعد هذا اختلف المشايخ في قوله: صالحتك من
السلم على خمسين درهماً من رأس مالك أنه يصير إقالة في جميع السلم أو في
نصف السلم، وإن قال: صالحتك من السلم على مائتي درهم من رأس المال لا يجوز
يريد بقوله: لا يجوز، لا يجوز الزيادة؛ لأن الإقالة في باب السلم على أكثر
من رأس المال لا يجوز عندهم جميعاً إلا أنهم لا يجوز الزيادة ويقع الإقالة
في باب السلم بعد رأس المال كما في بيع المنقول لو تقايلا على أكثر من
الثمن الأول قبل القبض يصح الإقالة بمثل الثمن ولا تثبت الزيادة، هكذا ذكر
شيخ الإسلام في «شرحه» ، وأشار شمس الأئمة السرخسي في «شرحه» أنه تبطل
الإقالة في هذا الوجه أصلاً، هذه الجملة من كتاب الصلح.
وفي بيوع «الأصل» : إذا صالح أحد ربي التسلم مع المسلم إليه على حصة من رأس
المال، فالصلح موقوف عند أبي حنيفة ومحمد على إجازة الآخر، فإن أجازا وكانا
المقبوض من رأس المال مشتركاً بينهما وما بقي من الطعام مشتركاً بينهما،
وإن رد بطل الصلح وبقي حق كل واحد قبل المسلم إليه في الطعام، وهذا إذا
أسلما عشرة دراهم مشتركة إلى رجل في كر من طعام، فإن لم يكن العشرة مشتركة
بينهما لكن أسلما عشرة دراهم، ثم نقد كل واحد منهما خمسة لم يذكر محمد رحمه
الله هذا في البيوع، وذكر بعض المشايخ في شرح البيوع أنه يجوز هذا الصلح في
حصة المصالح بالإجماع، وبعضهم قالوا: هذا ليس بصحيح، فقد ذكر في صلح
«الأصل» هذا الفصل، وذكر فيه قول أبي حنيفة رحمه الله على حسب ما ذكر في
الفصل الأول، ولم يذكر في شيء من الكتب ما إذا قال أحد ربي السلم عقد السلم
بحصته، وقد اختلف المشايخ فيه على ما ذكرنا في الفصل المتقدم، ومسائل الصلح
في هذا الباب كثيرة سيأتي بيانها في كتاب الصلح إن شاء الله تعالى.t
نوع آخر في وجود العيب فيه وخيار الرؤية فيه
قال هشام في «نوادره» : سألت أبا يوسف عن رجل أسلم عشرة دراهم في ثوب فأخذه
وقطعه، ثم وجد به عيباً، قال: ليس له أن يرجع بنقصان العيب، قلت: لم؟ قال:
ما تقول في رجل له على رجل طعام فقضاه دون طعامه فأكله؟ ثم علم بذلك أنه
يرجع بنقصانه، وعنه أيضاً: قالت: سألت محمداً عن رجل أسلم إلى رجل درهمين
أحدهما في الحنطة والآخر في الأرز ودفعهما إليه، ثم وجد أحدهما ستوقة قال:
إن كان دفعهما إليه معاً فسد نصف الحنطة ونصف الرز، وإن كان دفع إليه كل
درهم على حدة، فإن أقاما فالبينة بينة الذي أسلم إليه، وإن لم يقم لهما
تحالفا وفسد السلم كله.
وعن إبراهيم بن رستم عن محمد قال: رجل أسلم إلى رجل خمسة دراهم في خمسة
أقفرة حنطة وخمسة دراهم في خمسة أقفرة شعير خمسة للحنطة على حدة وخمسة
للشعير على حدة، فأصاب درهماً ستوقاً يعني بعدما تفرقا، فقال رب السلم: هو
من الحنطة، وقال المسلم إليه: هو من الشعير، فالقول قول رب السلم، وإن
تصادقا أنهما لا
(7/120)
يعلمان من أيهما قال يرد المسلم إليه
درهماً آخر على رب السلم وينتقص من كل واحد منهما خمسة.
وروى بشر (بن) الوليد عن أبي يوسف: في رجل أسلم إلى رجل عشرة دراهم في كر
حنطة وخمسة دراهم في كر شعير فأعطاه عشرة للحنطة، ثم أعطاه خمسة للشعير، ثم
وجد درهماً ستوقاً، فقال المسلم إليه: هو من دراهم الحنطة، وقال رب السلم:
هو من دراهم الشعير، قال: إن كان المسلم إليه أقر بالاستيفاء، فالقول قول
رب السلم، وإن لم يكن أقر بالاستيفاء فالقول قوله، فإن تصادقا أنهما لا
يدريان من أيهما هو، قال: يكون نصفه من العشرة ونصفه من الخمسة، فينتقص عشر
الحنطة ونصف عشر الشعير؛ لأنه في الحنطة لم يوجد قبض رأس المال، وفي حصة
الشعير لم يوجد قبض نصف عشر رأس المال، وإن كان أعطاه خمسة عشر في صفقة
واحدة، فإنه ينتقص ثلثا عشر الحنطة وثلث خمس الشعير. (135أ3) .
وفي «نوادر ابن سماعة» عن محمد: رجل أسلم إلى رجل عبداً في كر حنطة وبجارية
للمسلم إليه ودفع عبده وقبض الجارية من غير رؤية، ثم نظر إليها فردها بخيار
الروية، فإن ذلك جائز ويرجع إليه من عنده بحصته الجارية، ويجوز منه حصة
الكراء السلم.
وفي «المنتقى» : رجل أسلم إلى رجل عشرة دراهم في ثوب موصوف مسمى، ودفع رب
السلم الدراهم وقبض الثوب فوجد به عيباً، ثم حدث عند القابض عيب، قال أبو
حنيفة رحمه الله: لا يرجع بالنقصان؛ لأنه لا يأخذ ثوبه وبعض رأس ماله؛ لأنه
يكون اعتياضاً عن الجودة، وإنه ربا. وقال محمد رحمه الله: أما ما يقبض فهو
سلم، فلا يجوز أن يأخذ الثوب ودراهم العيب، ولها إذا قبضه فهو الثوب الذي
وقع عليه البيع، فصار بمنزلة البيع إن وجد به عيباً رده وإن حدث عنده عيب
آخر ولم يستطع رده رجع بنقصان العيب الذي وجده، وكذلك لو كان كر حنطة مكان
الثوب، ألا ترى أنه يبيعه مرابحة على ما أسلم فيه، ولو لم أجعله بيعاً حتى
قبضه وجعلته ديناً اقتضاه، فما كان له أن يبيعه مرابحة. قال ثمة: وينبغي له
في قياس قول أبي يوسف أن يرد قيمة الثوب معيناً ويرجع بسلمه إلى الثوب ويرد
مثل الكر معينا، ويرجع بسلمه في الكر كما قال في ألف اقتضاها وعلم بعد ما
أنفقها أنها كانت زيوفاً، وسيأتي بعض مسائل هذا الفصل في الوكالة إذا وكل
الرجل غيره أن يسلم له عشرة دراهم في كر حنطة كان التوكيل صحيحاً؛ لأنه وكل
بما يملكه بنفسه ويجري فيه النيابة، والتوكيل بمثله صحيح كالتوكيل بشراء
العين وكالتوكيل بالبيع، بيانه: أن الحال لا يخلو إما أن يكون رأس المال
عيناً أو ديناً، فإن كان عيناً فقد أمره بالتصرف في عين مملوك له من حيث
الإزالة عن ملكه إلى غيره بعوض يحصل له وهو بملك ذلك بنفسه، فيملك الأمر
به. وإن كان رأس المال ديناً بأن كان دراهم، فقد أمره بإيجاب رأس المال في
ذمته ورب السلم يملك إيجاب رأس المال ديناً في ذمته ملكه، فيملك الأمر به
كما لو وكله بالشراء.
(7/121)
فرق بين هذا وبينما إذا وكل رجلاً بقبول
السلم بأن قال: خذ لي عشر دراهم في طعام مسمى، فإن التوكيل لا يصح حتى إذا
قبل الوكيل السلم يصير قابلاً لنفسه حتى يكون رأس المال له، وله منفعة من
الموكل بقبول السلم توكيل بما لا يملك الموكل بنفسه بقضية الأصل؛ لأن قبول
السلم بيع ما ليس عنده وبيع ما ليس عند الإنسان مما لا يملكه الموكل بنفسه،
فكان القياس: أن لا يجوز لو قبل الموكل بنفسه كما في بيع العين إذا باع ما
لا يملك، لكن عرفنا ذلك بالنص، فإن النبي عليه السلام رخص في السلم،
والرخصة وردت في بيع ما ليس عنده لا في الأمر ببيع ما ليس عنده، ففي الأمر
ببيع ما ليس عنده تكون العبرة للقياس، والقياس يأبى جواز الأمر ببيع ما ليس
عنده بخلاف التوكيل بالشراء حيث يصح وإن لم يكن الثمن في ملكه؛ لأن الشراء
بما ليس عند الإنسان جائز على موافقة القياس، فكان الأمر به جائزاً على
موافقة القياس أيضاً إذا ثبت أن التوكيل بالسلم جائز، فالوكيل هو الذي
يطالب بتسليم المسلم فيه عند محل الأجل وهو الذي يسلم رأس المال؛ لأنه هو
العاقد وحقوق العقد ترجع إلى العاقد عند علمائنا الثلاثة، ثم إن كان الوكيل
نقد دراهم الموكل أخذ المسلم فيه ودفعه إلى الموكل، وإن كان نقد دراهم
نفسه، ولم يدفع إليه الذي وكله شيئاً يرجع بما نقد على الموكل، وكان ينبغي
أن لا يرجع؛ لأنه أمره بالسلم أما ما أمره بالنقد قلنا: الوكيل مضطر في هذا
النقد؛ لأن حقوق حق الوكيل وإنما يبقى قبض المسلم فيه حقاً له؛ لأن السلم
يفسد حينئذ، فكان مضطراً في هذا النقد لإحياء حق نفسه، ومن قضى دين غيره
مضطراً كان له الرجوع بما قضى على المقضي عنه. وإذا عقد الوكيل السلم، ثم
أمر الموكل بأداء رأس المال وذهب الوكيل، فقد بطل السلم.
وكذلك لو كان الذي عليه السلم وكل رجلاً يقتضي رأس المال وذهب عن مجلس
العقد، ولم يوجد وإذا خالف الوكيل بالسلم فأسلم في غير ما أمره الموكل
بالسلم فيه كان للموكل أن يضمن الوكيل دراهمه، وإن شاء ضمن المسلم إليه؛
لأن الوكيل لما خالف نقد العقد على الوكيل؛ بالسلم وكيل بشراء العين،
والوكيل بشراء العين إذا خالف نقد العقد عليه، فكذا هذا وإذا نقد العقد على
الوكيل قاضياً دين نفسه من دراهم الموكل، فصار غاصباً وصار المسلم إليه
غاصب الغاصب، فإن ضمن الوكيل بقي السلم صحيحاً على الوكيل، وطريق بقائه
صحيحاً بتضمين الوكيل، وإن بطل ذلك التسليم فقد وجد تسليم آخر في ذلك
المجلس من حيث الحكم والاعتبار؛ لأن الدراهم في يد المسلم إليه وإنها
مضمونة على المسلم إليه نفسه، فثبوت قبضه عن قبض السلم، فكأنه وجد تسليم
آخر من حيث الحكم بعدما بطل الأول في المجلس، ألا ترى أن قبض الغاصب ينوب
عن قبض الشراء؟ فكذا ههنا.
وإن ضمن السلم إليه إن ضمنه وهما في المجلس يعني الوكيل والمسلم إليه ونقد
(7/122)
الوكيل دراهم أخر، فالسلم جائز؛ لأنه لما
ضمن المسلم إليه فقد انتقض قبضه، وصار كأنه لم يقبض رأس المال في أول
المجلس وقبضه في آخر المجلس، وإن ضمنه بعدما تفرقا عن المجلس، فإن أسلم
بطل؛ لأنه قد انتقض وصار كأنه لم يقبض رأس المال أيضاً حتى تفرقا عن
المجلس.
وإذا دفع الرجل إلى رجل دراهم ليسلمها له في الحنطة، ثم الوكيل أسلم إلى
رجل، فهذه المسألة على وجوه: إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر، فالعقد للآمر،
وإن نواه لنفسه عقد العقد بدراهم مطلقة، فإن تصادقا أنه نواه لنفسه فهو
لنفسه، وإن نقد دراهم للآمر بعد ذلك، وهذا لأن الوكيل بالسلم لا يصير
محجوراً عن السلم لنفسه؛ لأنه وكيل بشراء شيء بغير عينه، والوكيل بشراء شيء
بغير عينه لا يصير محجوراً عن الشراء لنفسه؛ لأن ما هو مقصود الآمر من
الأمر لا يفوت؛ لأن مقصود الآمر تحصيل ما سمى ويمكن تحصيل ما سمى الأمر إن
لم يصر الوكيل محجوراً عن الشراء لنفسه إذا كان ما سمى الموكل بغير عينه،
وإذا لم يصر محجوراً عن الشراء لنفسه ملك الشراء لنفسه وللآمر، فأي ذلك
نوى، فقد نوى ما يملك فصحت نيته إذا ثبتت نيته بتصادقهما، وأما إذا تكاذبا
في النية فقال الموكل: نويت لي، وقال الوكيل: نويت لنفسي يحكم بالنقد إن
نقد الوكيل من مال نفسه كان السلم للوكيل، وإن نقد من مال الموكل كان السلم
للموكل هكذا ذكر محمد رحمه الله في «الأصل» ، بعض مشايخنا قالوا: ما ذكر
محمد رحمه الله قول أبي يوسف، فأما في قول محمد: فالسلم يقع للوكيل ولا
يحكم بالنقد، كما لو (135ب3) تصادقا أنه لم يحضره نية؛ لأنه جعل الوكيل
عاملاً لنفسه في الحالين جميعاً، وبعضهم قالوا: لا بل المذكور في «الكتاب»
قولهم بحكم النقد حال التكاذب بلا خلاف، فعلى قول هذا القائل يحتاج محمد
رحمه الله إلى الفرق بين حالة التكاذب وبينما إذا تصادقا أنه لم تحضره
النية وهو الأصح، والفرق: أن في حالة التكاذب استويا في الدعوى والإنكار
الوكيل ادعى أنه نوى لنفسه والموكل أنكر ذلك، والموكل ادعى أنه نواه له،
وأنكر الوكيل ذلك، فقد استويا في الدعوى والإنكار، وفي مثل هذا يحكم الحال
كما في مسألة الطاحونة، وما في حالة التصادق لم يوجد منهما الدعوى
والإنكار، فلم يجب تحكيم الحال، وجعلنا السلم واقعاً للوكيل؛
لأن الأصل في عمل الحر أن يكون له إلا إذا نص بخلافه.
وأما إذا تصادقا أنه لم تحضره النية، فقد اختلف أبو يوسف ومحمد فيما
بينهما، قال محمد: لا يحكم النقد ويجعل السلم واقعاً للوكيل؛ لأن الأصل في
عمل الحر أن يكون له إلا إذا نص على خلافه ولم ينص، فوقع العقد للوكيل،
وبعدما وقع للوكيل لا ينتقل إلى الموكل النقد من ماله. وقال أبو يوسف: يحكم
في هذا النقد؛ لأن هذا العقد صالح لكل واحد منهما لما ذكرنا أن الوكيل يملك
مباشرة هذا العقد لنفسه كما يملك مباشرته للوكيل، فيحكم النقد إذا عزفته
النية عملاً لأمر على الصلاح حتى لا يصير غاصباً دراهم الآمر متى عقد
لنفسه.
(7/123)
نوع آخر
من هذا الفصل في المتفرقات: إذا أسلم في القطن لا يعطي فيه الورام كما في
البيع اتفق عليه مشايخ زماننا؛ لأن الورام في البيع أمر عرفي، ولا عرف في
السلم.
بشر عن أبي يوسف في «الإملاء» : رجل أسلم إلى رجل عبداً في كر حنطة، ودفع
إليه العبد، ثم إن المسلم إليه باع العبد من رجل وسلمه إلى المشتري، ثم إن
المشتري وجد بالعبد عيباً ورده على المسلم إليه بغير حكم، ثم إن رب السلم
مع المسلم إليه أرادا أن يتقايلا السلم. والمسألة على وجهين: إن قال رب
السلم للمسلم إليه: رد علي وأبرأتك من المسلم، أو قال: أبرأتك من السلم
بهذا العبد، أو قال: أقلني السلم بهذا العبد، فهذا كله باطل. وهذا كرجل قال
لغيره: بعني مالك علي من السلم بكذا، وإن قال: أقلني السلم ولم يذكر العبد،
أو قال: أبرئني من السلم وخذ رأس مالك، ولم يذكر العبد ففعل، فقد انتقض
السلم وله قيمة العبد (وللمسلم) رأس ماله.
وفي «فتاوي أبي الليث» رحمه الله: رجل باع من آخر عبداً بثوب موصوف في
الذمة إن ضرب للثوب في الذمة أجلاً جاز، وإن لم يضرب الأجل لا يجوز؛ لأن
الثوب لا يجب في الذمة إلا سلماً ولا سلم بدون الأجل. ولو افترقا قبل قبض
العبد لا يبطل العقد؛ لأن هذا العقد اعتبر سلماً في حق الثوب بيعاً في حق
العبد، ويجوز أن يعتبر في عقد واحد حكم عقدين كما في الهبة بشرط العوض،
وكما في قوله: إن أديت إلي ألفاً، فأنت حر، اعتبر فيه حكم اليمين وحكم
المعاوضة.
الفصل الثالث والعشرون: في القروض
هذا الفصل يشتمل على أنواع أيضاً:
الفصل الثالث والعشرون: في القروض
هذا الفصل يشتمل على أنواع أيضاً:
نوع منه
في بيان ما يجوز استقراضه وما لا يجوز: كل شيء يكال أو يوزن نحو الحنطة
والشعير والسمسم والتمر والزبيب جاز استقراضه، الأصل فيه أن ما هو من ذوات
الأمثال ويكون مضموناً على الغاصب والمستهلك بالمثل استقراضه (جائز) ؛ لأن
المقبوض بحكم القرض مضمون بالمثل من غير زيادة ولا نقصان مما يكون من ذوات
الأمثال نحو المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة، يمكن اعتبار
المماثلة المشروطة في القرض فيه فيجوز استقراضه، وما لا يكون من ذوات
الأمثال نحو الحيوان واللآلئ والجواهر والأكارع والرؤوس لا يجوز استقراضه؛
لأن طريق معرفة القيمة الحزر، وبه لا تثبت
(7/124)
المماثلة المعتبرة في القرض، وهي المماثلة
من غير زيادة ولا نقصان كما لا يثبت به المماثلة المشروطة في أموال الربا،
واستقراض الثياب لا يجوز؛ لأنها ليست من ذوات الأمثال حقيقة، وإنما صارت من
ذوات الأمثال شرعاً في باب السلم حتى جاز السلم فيها بشرط مخصوص، والأجل لا
يثبت في القرض، فلم يكن من ذوات الأمثال في القرض لا حقيقة ولا شرعاً. وقال
أبو حنيفة: لا يجوز إقراض الخبز ولا (استقراضه) لا عدداً ولا وزناً، وهذا
على أصله مستقيم؛ لأن عنده لما لم يجز السلم في الخبز لمكان التفاوت أولى
أن لا يجوز القرض؛ لأن باب القرض أضيق من باب السلم، ألا ترى أنه لا يجوز
إقراض الثياب ويجوز السلم في الثياب.
وقال أبو يوسف في رواية مثل قول أبي حنيفة، وعن ابن أبي مالك عن أبي يوسف
أنه قال: لا بأس به وزناً قال ابن أبي مالك: سألت أبا يوسف عن استقراض
الخبز مرة، قال: لا بأس به وعليه أفعال الناس جارية، قال ابن أبي مالك:
وهذا قوله المعروف، وذكر في بعض المواضع عن محمد أنه يجوز عدداً ولا يجوز
وزناً، قال: لأن العادة جرت باستقراضها عدداً لا وزناً والقياس يترك
بالعادة.
وذكر في «المنتقى» عن محمد: أنه جوز قرض الخبز عدداً، وقال: بلغنا ذلك عن
إبراهيم النخعي، قال ثمة أيضاً: قال محمد: الوزن في قرض الخبز من الدناءة
والعدد أحب إلي.
ويجوز استقراض الجوز كيلاً؛ لأنه يكال مرة ويعد أخرى ولهذا جاز السلم فيه
كيلاً، ويجوز استقراض الكاغد عدداً؛ لأنه عددي متقارب، كذا ذكره الصدر
الشهيد في «واقعاته» . واستقراض الباذنجان عدداً يجوز ذكره شمس الأئمة
الحلواني رحمه الله في أول شرح الغصب، ويجوز استقراض اللحم وزناً، رواه
إبراهيم عن محمد، والذي روي عنه: من أقرض رجلاً عشرة أرطال لحم الغنم، قال:
هو جائز وإنه مشكل على مذهبه؛ لأن اللحم عنده من ذوات القيم حتى إن من أتلف
على آخر لحماً يضمن قيمته، هكذا ذكر محمد رحمه الله في بيوع «الجامع» في
الرواية. ونص فخر الإسلام علي البزدوي رحمه الله في شرح «الجامع» أنه من
ذوات الأمثال، قال رحمه الله: وتأويل ما ذكر محمد أنه يضمن بالقيمة إذا كان
في موضع لا يوجد له المثل، وذكر بعض المشايخ في شرح «الجامع الصغير» : أن
اللحم من ذوات الأمثال يضمن بالمثل في ضمان العدديات، ويجري بثمنيته الربا
وأشار إليه الطحاوي في كتابه، فإنه قال: كل ما يكون موزوناً فهو مثلي.
وفي «نوادر هشام» عن أبي يوسف أنه قال: (لا) خير في قرض الحنطة والدقيق
بالوزن، وكذلك التمر وإن كان حيث يوزن، قال هشام رحمه الله: قلت لمحمد:
التمر عندنا بالري وزناً فما تقول فيمن أقرضه بالوزن، قال: لا يصلح ذلك؛
لأن أصله كيل، وعن محمد أيضاً: أنه قال: لا يجوز الحنطة أن تقرض وزناً، فإن
أخذه وأكله قبل أن
(7/125)
يكتاله، فالقول قول المستقرض أنه كذا كذا
قفيزاً. وفي «الأصل» : (136أ3) إذا استقرض الدقيق وزناً لا يرده وزناً، وعن
أبي يوسف رواية أخرى: أنه يجوز بيع الدقيق واستقراضه وزناً إذا تعارف الناس
ذلك أستحسن فيه.
قال محمد رحمه الله في «الجامع» : فإذا كانت الدراهم ثلثها فضة وثلثاها
صفر، فاستقرض رجل منها عدداً وهي جارية بين الناس عدداً، فلا بأس به وإن لم
تجر بين الناس إلا وزناً لم يجز استقراضها إلا وزناً؛ لأن الصفر إذا كان
غالباً تكون العبرة للصفر، وتكون الفضة ساقطة الاعتبار وكون الصفر موزوناً،
فأثبت بالنص فتكون العبرة موزوناً ما ثبت بالنص لما فيه لتعامل الناس، فمتى
تعاملوا بيعها وزناً يكون موزوناً، فلا يجوز استقراضها إلا وزناً، ومتى
تعاملوا بيعها عدداً كان عددياً، فلا يجوز استقراضها إلا عدداً، فقد أسقط
محمد رحمه الله اعتبار الفضة في القرض إذا كانت مغلوبة، ولم يسقط اعتبارها
في حق البيع حتى لا يجوز بيعها بالفضة الخالصة إلا على سبيل الاعتبار، إنما
فعل هكذا؛ لأن القرض أسرع جوازاً من البيع؛ لأن القرض مبادلة صورة، تبرع
حكماً؛ لأن رد المثل في القرض أقيم مقام رد العين حكماً، والربا إنما يتحقق
في البيع دون القرض، فاعتبرت الفضة المغلوبة في البيع ولم تعتبر في القرض
لهذا.
وإن كانت الدراهم ثلثاها فضة وثلثها صفراً لا يجوز استقراضها إلا وزناً،
وإن تعامل الناس التبايع بها عدداً؛ لأن الفضة إذا كانت غالبة بمنزلة ما لو
كان الكل فضة ولكنها زيف، ولو كان كذلك لم يجز استقراضها إلا وزناً وإن
تعامل الناس بها عدداً، فههنا كذلك.
وإن كانت الدراهم نصفها فضة ونصفها صفراً لم يجز اعتبار استقراضها إلا
وزناً؛ لأنه لم يسقط اعتبار واحد منهما؛ لأن إسقاط اعتبار واحد منهما حال
كونه مغلوباً ولم يوجد، فوجب اعتبارهما لم يجز الاستقراض في حق الفضة إلا
وزناً، فإذا تركوا ذلك بطل الاستقراض في الفضة، فبطل في الصفر ضرورة، ويجوز
استقراض الجمد وزناً؛ لأن الناس تعارفوا وزناً.
نوع آخر منه
قال محمد رحمه الله في كتاب الصرف: إن أبا حنيفة كان يكره كل قرض جر منفعة
قال الكرخي: هذا إذا كانت المنفعة مشروطة في العقد بأن أقرض عادلية صحاحاً
أو ما أشبه ذلك، فإن لم تكن المنفعة مشروطة في العقد، فأعطاه المستقرض أجود
مما عليه، فلا بأس به، وكذلك إذا أقرض الرجل رجلاً دراهم أو دنانير ليشتري
المستقرض متاعاً بثمن غال فهو مكروه، وإن لم يكن شراء المتاع مشروطاً في
القرض، ولكن المستقرض اشترى من المقرض بعد القرض متاعاً بثمن غال فعلى قول
الكرخي: لا بأس به. وذكر الخصاف في «كتابه» وقال: ما أحب له ذلك، وذكر شمس
الأئمة الحلواني أنه حرام؛ لأن هذا قرض جر منفعة؛ لأنه يقول: لو لم أشتره
منه طالبني بالقرض في الحال. وذكر محمد رحمه الله في كتاب الصرف: أن السلف
كانوا يكرهون ذلك، إلا أن الخصاف لم
(7/126)
يذكر الكراهة إنما قال: لا أحب له ذلك، فهو
قريب من الكراهة لكنه دون الكراهة، ومحمد لم ير بذلك بأساً، فإنه قال في
كتاب الصرف: المستقرض إذا أهدى للمقرض شيئاً لا بأس به من غير فصل، فإنه
دليل على أنه رفض قول السلف.
قال شيخ الإسلام خواهرزاده رحمه الله: ما نقل عن السلف محمول على ما إذا
كانت المنفعة وهي شراء المتاع بثمن غال مشروطة في الاستقراض، وذلك مكروه
بلا خلاف، وما ذكر محمد رحمه الله محمول على ما إذا لم تكن المنفعة والهدية
مشروطة في القرض وذلك لا يكره بلا خلاف، هذا إذا تقدم الإقراض في البيع.
فأما إذا تقدم البيع على الإقراض وصورة ذلك: رجل طلب من رجل أن يعامله
بمائة دينار، فباع المطلوب عند المعاملة من الطالب ثوباً قيمته عشرون
ديناراً بأربعين ديناراً، ثم أقرضه ستين ديناراً حتى صار للمقرض على
المستقرض مائة دينار وحصل للمستقرض ثمانون ديناراً، ذكر الخصاف أن هذا
جائز، وهذا مذهب محمد بن مسلمة إمام بلخ، فإنه روي أنه كان له سلع، فكان
إذا استقرض إنسان منه شيئاً كان يبيعه أولاً سلعة بثمن غال ثم يقرضه بعض
الدنانير إلى تمام حاجته، وكثير من المشايخ كانوا يكرهون ذلك، وكانوا
يقولون: هذا قرض جر منفعة. ومن المشايخ من قال: إن كانا في مجلس واحد يكره،
وإن كانا في مجلسين مختلفين لا بأس به؛ لأن المجلس الواحد لجمع الكلمات
المتفرقة، فكأنهما وافقا معاً فكانت المنفعة مشروطة في القرض. وكان الشيخ
الإمام الأجل شمس الأئمة الحلواني يفتي بقول الخصاف، ويقول: محمد بن سلمة
كان يقول هذا ليس بقرض جر منفعة بل هذا بيع جر منفعة وهو القرض.
وأما هدية المستقرض: إن كانت الهدية مشروطة في الاستقراض فهو حرام، ولا
ينبغي للمقرض أن يقبل، فإن لم تكن الهدية مشروطة في الاستقراض، وعلم أنه
أهدى إليه لا لأجل الدين أو لأجل الدين، ذكر شيخ الإسلام رحمه الله: أنه لا
بأس بقبولها، والتورع عنه أولى، وهكذا حكي عن بعض مشايخنا.
بعد هذا قالوا: إذا كانت المهاداة تجري بينهما قبل القرض بسبب القرابة
والصداقة أو كان المستقرض معروفاً بالجودة والسخاوة، فهذا قائم مقام العلم
أنه أعطاه لا لأجل الدين فلا يتورع عنه، وإن لم يكن شيء من ذلك، فالحال حال
الإشكال، فيتورع عنه حتى يتبين أنه أهدي لا لأجل الدين، ومن قال: بالكراهة
في مسألة البيع يقول بالكراهة ههنا أيضاً، ومحمد لم ير به بأساً من غير
تفصيل.
وأما دعوة المستقرض قال محمد: ولا بأس بأن يجيب دعوة رجل له عليه دين، قال
شيخ الإسلام خواهرزاده: (إلى) هذا جواب الحكم، فأما الأفضل أن يتورع عن
الإجابة إذا علم أنه لأجل الدين أو أشكل عليه الحال.
قال شمس الأئمة الحلواني: ما ذكر محمد رحمه الله محمول على ما إذا كان
يدعوه قبل الإقراض، أما إذا كان لا يدعوه قبل الإقراض أو كان يدعوه في كل
عشرين يوماً وبعد الإقراض جعل يدعوه في كل عشرة أيام أو زاد في الباحات،
فإنه لا يحل
(7/127)
ويكون مسيئاً.
وإذا أرجح في بدل القرض ولم يكن الرجحان مشروطاً في القرض فلا بأس به، روي
أن رسول الله استقرض من رجل دراهم وأرجح وقال: «أنا كذلك بريء» .
قال مشايخنا رحمهم الله: والرجحان على ضربين: إن كان يدخل تحت الوزنين لا
بأس به وإن كان لا يدخل تحت الوزنين فهو على ثلاثة أقسام: أما إن كانت
الدراهم مكسرة أو كانت صحاحاً لا يضرها الكسر، وفي هذين الوجهين لا يجوز؛
لأنه تعذر اعتبارها زيادة على بدل القرض؛ لأنه يكون ربا وتعذر اعتبارها
هبة؛ لأنها هبة المشاع فيما يحتمل القسمة، وأما إن كانت (136ب3) الدراهم
صحاحاً يضرها الكسر، وفي هذا الوجه ينظر إن كان الرجحان زيادة يمكن تمييزها
بدون الكسر بأن كان يوجد فيها درهم خفيف يكون مقدار الزيادة لا يجوز، وإن
كان الرجحان زيادة لا يمكن تمييزها بدون الكسر يجوز بطريق الهبة، ويكون هذا
هبة المشاع فيما يحتمل القسمة.
وإذا أقرضه بالكوفة بشرط أن يوفيه بالبصرة لا يجوز؛ لأنه قرض جر منفعة؛ لأن
المستقرض يكفيه خطر الطريق ومؤنة الحمل، وعلى هذا السفاتج التي يتعامل بها
التجار، فإنهم يقرضون فيما بينهم ويكتب المستقرض للمقرض سفتجة إلى مكان،
فإن كان ذلك شرطاً في القرض فهو مكروه؛ لأنه قرض جر منفعة، فإنه يسقط عن
المقرض مؤنة الحمل وخطر الطريق، وإن لم يكن ذلك مشروطاً في القرض فلا بأس
به.
وفي «المنتقى» إبراهيم عن محمد: رجل قال لآخر: أقرضني ألفاً على أن أعيرك
أرضي هذه تزرعها ما دامت الدراهم في يدي، فزرع المقرض لا يتصدق بشيء وأكره
له هذا.
نوع آخر منه
إذا استقرض فلوساً فكسدت، فإن على قول أبي حنيفة يرد عينها إن كانت قائمة،
ومثلها إن كانت هالكة، وأما على قول أبي يوسف فقد ذكر بعض مشايخنا في شرح
كتاب الصرف: أن المشايخ اختلفوا فيه على قولهما، قال بعضهم: يرد عينها وإن
كانت هالكة فعليه قيمتها، وقال بعضهم: عليه قيمتها على كل حال. وفي
«المنتقى» ما يدل على هذا القول، فقد ذكر ثمة: أنه إذا استقرض فلوساً،
فعليه مثلها في قول أبي حنيفة، وقال محمد: عليه قيمتها يوم سقطت زاد في
رواية إبراهيم عن محمد فعليه قيمتها في آخر ما فسدت بساعة قليلة قبل أن
تكسد، وقال يعقوب: عليه قيمتها يوم استقرض، فقد ذكر القيمة على قولهما من
غير فصل بينما إذا كانت قائمة أو هالكة على قولهما.
والفلوس المغصوبة إذا كسرت، فإن كانت قائمة رد عينها بالإجماع، وإن كانت
هالكة، فعلى الاختلاف الذي مر.
وهذه المسألة في الحاصل فرع لمسألة أخرى في كتاب الغصب، أن من غصب من
(7/128)
آخر رطباً وهلك عنده أو استهلكه، ثم انقطع
أوان الرطب، قال أبو حنيفة رحمه الله: عليه قيمته من الفضة يوم الخصومة،
وقال أبو يوسف: عليه قيمته من الفضة يوم الغصب، وقال محمد: عليه قيمته من
الفضة يوم الانقطاع.
وجه كونها فرعاً لتلك المسألة: أن الواجب على المستقرض رد مثل ما قبض وعلى
الغاصب كذلك، وقد حصل قبض الفلوس وهي رائجة، فيجب رد مثلها من ذلك الضرب
رائجة، وقد عجز عن تسليمها رائجة بالكساد، كما أن غاصب الرطب عجز عن تسليم
الرطب بالانقطاع إلا أن غاصب الرطب عجز عن رد الأصل، ومستقرض الفلوس عجز عن
رد الصفة وهي كونها رائجة.
وإذا صارت هذه المسألة بناء على تلك المسألة لو أوجبنا القيمة على قول أبي
حنيفة وجب اعتبار القيمة يوم الخصومة ههنا كما وجب اعتبار القيمة يوم
الخصومة ثمة، قلنا: إيجاب قيمتها من الفضة يوم الخصومة لا يفيد؛ لأن قيمتها
كاسدة وعينها سواء بل إيجاب العين كاسدة أعدل من قيمتها فأوجبنا المثل على
قوله ولم نوجب القيمة لهذا، وعلى قولهما لما وجب اعتبار قيمتها رائجة إما
يوم الاستقراض وإما في آخر يوم كانت رائجة كان إيجاب القيمة من الفضة أعدل
من إيجاب عينها كاسدة فيؤول الكلام إلى تلك المسألة، فإن اصطلحا على شيء
يداً بيد، فهو جائز؛ لأن الواجب في الذمة على قولهما القيمة من الفضة، وعلى
قول أبي حنيفة الفلوس، وأياً ما كان فالاستبدال به جائز بعد أن يكون
الافتراق عن عين بدين، والجواب في العدلي على ما ذكرنا من غير تفاوت. وكثير
من المشايخ كانوا يفتون بقول محمد رحمه الله، وبه كان يفتي الصدر الكبير
برهان الأئمة، والصدر الشهيد حسام الدين، وبعض مشايخ زماننا أفتوا بقول أبي
يوسف رحمه الله وقوله أقرب إلى الصواب في زماننا.
وفي بيوع «الأمالي» : رجل استقرض من آخر شيئاً من الكيلي أو الوزني وانقطع
عن أيدي الناس، قال: يجبر المقرض على التأخير حتى يدرك الحديث عند أبي
حنيفة؛ لأن الانقطاع عن أيدي الناس يجري مجرى الهلاك، ومن مذهب أبي حنيفة
رحمه الله أن الحق لا ينقطع عن الغير بهلاك العين على ما عرف في موضعه.
وإذا بقي الحق في العين، ولوجود العين غاية معلومة يجبر على التأخير إلى
وقت وجوده ليصل إليه عين حقه، أكثر ما فيه أن في التأخير ضرب ضرر للمقرض
إلا أن في أخذ غير الحق ضرراً للمستقرض، وهذا الضرر فوق ضرر التأخير، فكان
أولى بالدفع.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: في رجل استقرض من آخر شيئاً من الفواكه
كيلاً أو وزناً، فلم يقبضه المقرض حتى انقطع، فهذا لا يشبه الفلوس إذا
كسدت؛ لأن هذا مما لا يوجد، فهذا يجبر صاحبه على تأخيره إلى أن يجيء الحديث
إلا أن يتراضيا على قيمته. قال: وهذا في الوجه مثل رجل استقرض من رجل
طعاماً من بلد الطعام فيه رخيص، فالتقيا في بلد الطعام فيه غال، فأخذه
الطالب بحقه، فليس له أن يحبسه ويؤمر المطلوب بأن يوثق له حتى يعطيه إياه
في البلد الذي استقرضه فيه.
(7/129)
نوع آخر منه
وفي «نوادر ابن سماعة» عن محمد رحمه الله: إذا أخذ المقرض المستقرض في بلدة
أخرى، فإن شاء أخذه حتى يؤديه في الموضع الذي استقرضه، وإن شاء أخذه بقيمة
ذلك الموضع ههنا، وإن أبى المستقرض أن يعطيه القيمة أجبر عليه. وروى
إبراهيم عن محمد: رجل استقرض من آخر طعاماً بالعراق، فأخذه المقرض بمكة،
قال أبو يوسف: عليه قيمته يوم أقرضه، وقال محمد: عليه قيمته بالعراق يوم
اختصما، وليس عليه أن يرجع معه إلى العراق ويأخذ طعامه.
في «القدوري» : إذا استقرض دراهم بخارية والتقيا في بلدة لا يقدر على
البخارية، فإن كان ينفق في ذلك البلد، فإن شاء صاحب الحق أجله قدر المسافة
ذاهباً وجائياً ويستوثق منه، وإن كان في بلدة لا ينفق وجب القيمة.
وروى بشر عن أبي يوسف: رجل أقرض رجلاً طعاماً أو غصبه إياه وله حمل (و)
مؤنة، والتقيا في بلدة أخرى الطعام فيها أرخص، فإن أبا حنيفة قال: يستوثق
له من المطلوب حتى يوفيه طعامه حيث أقرضه أو غصبه، قال أبو يوسف: إن تراضيا
عليه فحسن وأيهما طلب القيمة أجبرت الآخر عليه وهي القيمة في البلد الذي
استقرض أو غصب على حال يوم أقضي، والقول في ذلك قول المطلوب، فإن كان الغصب
قائماً في يديه بعينه أجبره على أخذه ولا أجبره على القيمة.
نوع آخر
رجل أقرض رجلاً ألف درهم وقبضها المستقرض، ثم إن المقرض قال للمستقرض: اصرف
الدراهم التي عليك بالدنانير، فإن عين له شخصاً بأن قال له مع فلان، ففعل
جاز على المقرض بالإجماع، وإن لم يعين شخصاً ففعل، قال أبو حنيفة قال: لا
يجوز على المقرض و (قال: لا يجوز) . أصل المسألة: إذا قال رب الدين للمديون
أسلم ما لي عليك (37أ3) في كر حنطة ولم يعين المسلم إليه، فإن أراد الطالب
أن يأخذ الدنانير من المستقرض باختياره جاز ذلك، وهذا عندهم جميعاً، أما
عند أبي يوسف ومحمد فظاهر، وأما عند أبي حنيفة؛ لأن بالدفع والأخذ ينعقد
بينهما بيع جديد بالتعاطي.
إذا كان للرجل على رجل ألف درهم دين، فدفع المطلوب دنانير إلى الطالب،
وقال: اصرفها وخذ حقك منها، فقبضها الطالب فهلكت في يده قبل أن يصرفها، فهي
من مال المطلوب؛ لأن الدنانير أمانة في يده؛ لأنه قبضها بحكم الوكالة،
والوكيل أمين فيما في يده بحكم الوكالة، فإن صرفها فهلكت الدراهم في يده
قبل أن يأخذ منها هلكت من مال الدافع أيضاً؛ لأنه وكيل بالصرف، فالقبض بحكم
العقد يقع للآمر أولاً وتصير الدراهم أمانة في يده ما لم يحدث فيها قبضها
لنفسه، فإذا أخذ بحقه منها، فقد أخذت في المأخوذ قبضها لنفسه، فإذا هلك بعد
ذلك هلك على مال الطالب، وإن لم يأخذها بحقه بعد؛ لأن في هذه المسألة أمره
الطالب بالبيع بحقه، وإنما يكون البيع بحقه إذا كان بائعاً لنفسه فيقع
البيع للطالب، أما في المسألة الأولى ما أمر الطالب بالبيع بحقه إنما أمره
(7/130)
بالصرف لنفسه واستيفاء الحق من الدراهم،
فيقع الصرف للدافع، ويقع القبض بحكم الصرف للدافع أيضاً، والتقريب ما
ذكرنا.
نوع آخر من هذا الفصل
قال محمد رحمه الله في «الجامع» : رجل استقرض من رجل كراً من طعام، ثم إن
المستقرض اشترى من المقرض الكر الذي عليه بمائة درهم جاز الشراء؛ لأن
المستقرض صار ملكاً للمستقرض بنفس القبض، ووجب عليه للمقرض كراً مثله، فصح
الشراء، بخلاف ما إذا اشترى غير من عليه الدين حيث لا يجوز؛ لأنه لا يمكنه
التسليم إلا بالقبض، فكان عاجزاً عن التسليم للحال فلا يجوز، أما ههنا
المبيع في يد المشتري؛ لأنه في ذمته وذمته تكون في يده أيضاً، فلما اشترى
وقع مسلماً إليه فصح.
وإذا جاز الشراء إن نقد المائة في المجلس، فالشراء ماض على صحته، وإن لم
ينقدها في المجلس بطل لافتراقهما عن دين، وهذا بخلاف ما إذا وجب على
المستقرض كر حنطة، ثم إن كل واحد منهما باع ماله على صاحبه بما لصاحبه عليه
حيث يجوز، وإن افترقا عن المجلس من غير قبض شيء لأن هناك الافتراق حصل بعد
قبض البدلين حكماً؛ لأن بنفس الشراء ملك كل واحد ما ذمته إذ ذمته في يده،
قالوا: وهذا على قول أبي حنيفة ومحمد رحمه الله؛ لأن عندهما المستقرِض يصير
ملكاً للمستقرض بنفس القبض، فيجب عليه مثله ديناً في الذمة فيصح الشراء.
أما عند أبي يوسف: فالمستقرض لا يصير ملكاً للمستقرض إلا بالقبض مع
الاستهلاك، فلم يجب في ذمة المستقرض شيء، فلا يصح الشراء، فإذا استهلكه ثم
اشتراه لا يصح بلا خلاف، وكذلك الاختلاف في الملك في المنقود وسائر ما
يستقرض.
وجه قول أبي يوسف رحمه الله: أن (القبض) بمنزلة العارية، ولهذا لا يصح
التأجيل فيه مع صحة القرض وجعلت إعارة كل مكيل وموزون قرضاً، لا إعارة
تمليك المنفعة، ولهذا لا يملكه المكاتب والعبد والأب والوصي، والإعارة
تمليك المنفعة لا تمليك العين إلا أن منافع هذه الأعيان لا تنفصل عن
الأعيان، فأقيمت المنافع مقام الأعيان، ثم المنافع لما كانت لا تملك إلا
بالاستهلاك، فكذلك الأعيان التي قامت مقام المنافع.
وجه قول أبي حنيفة ومحمد هو: أن الأعيان لما أقيمت مقام المنافع فيما لا
يتهيأ الانتفاع إلا بعد استهلاكها يقوم قبض العين أيضاً مقام قبض المنفعة
لهذه الضرورة، والمنفعة في باب الأعيان تمليك بالقبض، فكذا العين تملك
بالقبض، غير أن قبض المنافع لا يكون بدون الاستهلاك، فإذا افترقا في حق
القبض يفترقان في الملك الذي هو بناء عليه. والدليل عليه: أن المستقرض لو
باع القرض من غيره يجوز، وكان الثمن له. ولو بقي على ملك المقرض قبل
الاستهلاك لكان يقف هذا البيع على إجازته، وكذا سائر تصرفاته من الهبة
والصدقة على هذا.
ثم إذا نقد المشتري المائة في المجلس، ثم وجد بالكر عيباً لم يرده بالعيب؛
لأنه لا وجه إلى رده بحكم الشراء؛ لأن العقد ما يتناوله. ولا وجه إلى رده
بحكم القرض؛
(7/131)
لأن القرض تبرع لا يوجب السلامة عن العيب،
ولكن يلزمه مثل المقبوض، ولكن يرجع بنقصان العيب من الثمن؛ لأن المبيع كر
وجب في الذمة بدلاً عن المقبوض بحكم القرض والمقبوض بحكم القرض معيب في
نفسه، فكذا ما وجب عنه، والعقد يقتضي السلامة عن العيب، وقد ظهر أنه معيب
وقد تعذر رده؛ لأنه دين في ذمة المشتري، فلما اشتراه سقط عن ذمته، فيرجع
بنقصان العيب، كما لو اشترى عبداً فهلك في يد المشتري ثم اطلع على عيب به،
ولو كان القرض المقبوض مستهلكاً كان الجواب كما قلنا، لكن عند الكل، وكذلك
الجواب في كل مكيل وموزون غير الدراهم والدنانير والفلوس إذا كان قرضاً.
وقال في آخر الباب: لو اشترى ما عليه من الكر (قبل) القبض بكر مثله جاز إذا
كان عيناً، وإن كان ديناً لا يصح إلا أن يقبضه في المجلس لما مر، فإن وجد
المستقرض بالقرض عيباً لم يرده ولا يرجع بنقصان العيب بخلاف الوجه الأول،
والفرق بينهما: أنه لو رجع ينقص الكر الذي دفع المستقرض، فيكون هذا مبادلة
كر من طعام بأقل من كر وذلك ربا، أما إذا كان الثمن دراهم لو رجع ببعض
الدراهم كان هذا مبادلة كر بأقل من مائة درهم، وذلك لا يؤدي إلى الربا.
وقال في آخر الباب: إذا اشترى المستقرَض بعينه وهو مقبوض لم يصح الشراء؛
لأنه ملك المستقرض، وإنما اشترى ملك نفسه فلا يصح، وعلى قياس قول أبي يوسف
يصح؛ لأنه ملك المقرض، فإن قيل: لم لا يقدم فسخ المقرض تصحيحاً لما قصدا
كما يقدم فسخ البيع بألف على البيع بألفين وخمسمائة تصحيحاً لما قصدا،
قلنا: فسخ القرض لا يتم إلا برد المقرض، وذلك فعل والأفعال لا يمكن إتيانها
بطريق الاقتضاء، فلا يثبت فسخ القرض إلا إذا سقط اعتبار الرد شرطاً لتمام
الفسخ بمقتضى الإقدام على البيع ولا وجه إلى ذلك؛ لأن ما صار شرطاً للشيء
لا يسقط اعتباره وإن كان ثبوت ذلك الشيء بطريق الاقتضاء.
نظير هذا ما قال أبو حنيفة ومحمد فيمن قال لغيره: أعتق عبدك عني بغير شيء
لا تثبت الهبة بطريق الاقتضاء إلا إذا سقط اعتبار القبض؛ (لأن القبض) شرط
للهبة ولم يسقط، وإن كان ثبوت الهبة يقتضي غيره وهو الاعتاق (137ب3) عن
الآخر كذا ههنا.
ولو اشترى المقرض من المستقرض عين ما قبضه صح عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه
ملك المستقرض، وعلى قول أبي يوسف: لا يصح؛ لأنه ما زال عن ملك المقرض فلا
يصح شراؤه.
وعنه أيضاً: رجل أقرض رجلاً مائة درهم على أنها جياد، فقبضها ثم اشتراه
المستقرض المقرض بعشرة دنانير صح، أما على قول أبي حنيفة ومحمد: فلأنه وجب
على المستقرض مثل تلك الدراهم ديناً في الذمة بالإضافة بل يتعلق بمثلها
وصار هو بائعاً الدنانير بمثل ذلك الدراهم، فصار وجوب تلك الدراهم في الذمة
وجودها والعدم بمنزلة بخلاف مسألة الطعام العقد يتعلق بالعين بالإشارة
فيتعلق بما في الذمة بالإضافة، فإذا لم يكن في ذمته شيء لا يصح الشراء أما
ههنا بخلافه.
(7/132)
ثم إذا صح الشراء ههنا لو افترقا عن المجلس
من غير قبض البدل وهو الدينار يبطل الصرف لافتراقهما عن المجلس من غير قبض
بدلي الصرف، وإن قبض الدنانير قبل أن يتفرقا، فالعقد ماض على الصحة؛ لأن
الدنانير مقبوضة حقيقة والدين مقبوض عليه أيضاً، فوجد قبض بدلي الصرف في
المجلس (وأما) في مسألة الحنطة العقد ليس بصرف، فإنما يبطل بالدينية في
البدلين، وذلك يزول بقبض أحدهما، ثم في مسألة الحنطة لم يجعل الدين بمنزلة
المقبوض إذ لو كان في معنى المقبوض لما احتيج إلى قبض البدل الآخر؛ لأن في
عقد غير الصرف يكتفى بقبض أحد البدلين.
والوجه في هذا أن يقال: إن في العقود كلها الشرط تعين أحد البدلين حقاً
للشرع ليصير محل العقد موجوداً، غير أن في باب الصرف لما لم يتحقق التعيين
إلا بالقبض شرط قبض أحد البدلين للتعيين، وشرط قبض الآخر حقاً للعاقد الآخر
تحقيقاً للتساوي بينهما، وفي مسألتنا الدين لما كان في حكم المقبوض، ووجد
قبض الآخر في المجلس صار حق الشرع وحق العبد مقاماً، فيجوز أما في مسألة
الحنطة، ما في الذمة وإن صار في حكم المقبوض لكن لم يتعين فيه؛ لأن صيرورته
مقبوضاً لا ينافي كونه ديناً فلم يصر حق الشرع مقاماً، فشرط تعيين البدل
الآخر ليصير حق الشرع مقاماً.
فإن وجد المستقرض الدراهم القرض زيوفاً أو نبهرجة لم يردها؛ لأنه لو ردها
بحكم العقد أو بحكم القرض، وكلا الوجهين ممتنع على ما مر في الفصل الأول،
ولا يرجع بنقصان العيب ههنا أيضاً بخلاف مسألة شراء الكر الذي عليه
بالدراهم، والفرق وهو أن العقد يتعلق بالكر الذي هو عين بالإشارة، فيتعلق
بالكر الذي في ذمة المستقرض أيضاً بالإضافة.
ولهذا إذا اشترى كر حنطة في ذمته من إنسان، ثم تصادقا أنه لا حنطة عليه إنه
يبطل الشراء، وإذا تعلق العقد بالكر الذي في ذمة المستقرض، فلو رجع بحصة
العيب من الدراهم كان مشترياً الكر بأقل من مائة وإنه ليس بربا، أما في
مسألتنا الدراهم التي في ذمة المستقرض لا تتعين لإضافة العقد إليها، ألا
ترى أنها لو كانت عيناً لا تتعين لإضافة العقد إليها، فكذا إذا كانت ديناً
لا تتعين لإضافة العقد إليها.
ولهذا لو اشترى مائة درهم في ذمته لإنسان بعشرة دنانير، ثم تصادقا أنه لا
شيء عليه لا يبطل الشراء، وإذا لم يتعلق العقد بالدراهم التي في ذمة
المستقرض وجب للمستقرض بهذا الشراء مائة درهم جياد في ذمة المقرض بدلاً عن
الدنانير، وللمقرض على المستقرض مائه مثلها فصار قصاصاً، فصار المستقرض
قاضياً ما كان عليه بما وجب له في ذمة المقرض بالشراء، فلو رجع بنقصان
العيب تسلم له مائة درهم وزيادة شيء وهذا هو الربا.
قال: وليس للمستقرض أن يرد على المقرض مثل دراهمه الزيوف ويرجع عليه
بالجياد، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: له ذلك، وهذه المسألة
فرع لمسألة أخرى أن من كان له على آخر مائة جياد، فأوفاه المديون زيوفاً
ولم يعلم رب الدين حتى هلكت الدراهم في يده أو استهلكها، ثم علم بذلك،
فأراد أن يرد عليه مثل المقبوض من الزيوف ويرجع عليه بالجياد ليس له ذلك في
قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف له ذلك استحساناً.
(7/133)
فوجه قول أبي يوسف أن المقبوض لو كان
قائماً بعينه كان له أن يرده ويرجع بالجياد، فكذا إذا تمكن من رد مثله وعجز
عن رد العين، إذ رد المثل جعل كرد العين إيفاء لحقه في الجودة ونظراً له.
وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: بأن المقبوض إذا كان قائماً بعينه،
فأراد (رده) ينتقض القبض من الأصل ويلتحق بالعدم، فيعود حقه في الأصل فيعود
في الجودة أيضاً، أما برد مثل المقبوض لا ينتقض القبض في المقبوض إذ القبض
لم يرد على المثل، وبرد غير المقبوض لا ينتقض القبض في المقبوض، فلا يعود
حقه في الأصل، فلو عاد في الجودة عاد ابتداءً، وحقه لا يعود في الجودة
ابتداء. ولو وجد المستقرض الدراهم المستقرضة ستوقة أو رصاصاً، وباقي
المسألة بحالها ردها على المقرض؛ لأن الستوقة والرصاص عروض واستقراض العروض
باطل.
بعد هذا إن لم يتفرقا عن المجلس وقد نقد الدنانير واستوفى مائة جياداً في
المجلس بل يتعلق بمثل المسمى في الذمة، فإذا تبين أنه لم يكن في ذمته دراهم
بسبب القرض صار كأن العقد مطلق لم يضف إلى ذمة المستقرض، فلا يبطل العقد
إذا قبض في المجلس، فأما إذا تفرقا عن المجلس فقد الصرف لافتراقهما عن غير
قبض أحد البدلين وهو الدراهم في المجلس، فكان للمستقرض أن يسترد دنانيره
وصار كرجل اشترى دراهم بدنانير وسلم الدنانير وقبض الدراهم، ثم وجدها
ستوقة، إن استبدل في المجلس يصح العقد وإن افترقا عن المجلس حتى يبطل العقد
برد الدنانير كذا ههنا.
ولو كان الدين على المستقرض دنانير أو فلوساً فاشتراها بدراهم، ثم وجدها
زيوفاً أو نبهرجة أو ستوقة، ففي الدنانير الجواب ما ذكرنا في جميع الأحوال،
وكذلك الجواب في الفلوس إذا كان زيوفاً أو نبهرجة أما إذا وجد الفلوس ستوقة
وقد تفرقا بعد قبض الدراهم كان العقد جائزاً، وإن حصل الافتراق عن عين بدين
ولكن في غير عقد الصرف فلا يوجب الفساد.
الفصل الرابع والعشرون: في الاستصناع
يجب أن يعلم أن الاستصناع جائز في كل ما جرى التعامل فيه كالقلنسوة والخف
والأواني المتخذة من الصفر والنحاس وما أشبه ذلك استحساناً، ولا يجوز فيما
لم يجر التعامل فيه كالثياب وما أشبهها، والقياس: أن لا يجوز الاستصناع
أصلاً، وبه أخذ زفر والشافعي.n
وجه القياس في ذلك ما روي عن النبي عليه السلام: «أنه نهى عن بيع ما ليس
عند الإنسان ورخص في السلم» ، وهذا بيع ما ليس عنده لا على (138أ3) وجه
السلم،
(7/134)
فلا يجوز عملاً بهذا الظاهر، ولأن من جوز
الاستصناع فيما للناس فيه تعامل (إما) أن يجوزه إجارة أو بيعاً أو سلماً،
ولا وجه إلى تجويزه بيعاً؛ لأنه باع ما ليس عنده. ولا وجه إلى تجويزه
سلماً؛ لأنه لم توجد شرائط جواز السلم، وإذا لم يمكن تجويزه على موافقة هذه
العقود كان باطلاً، كالاستصناع في الثياب فهذا على وجه القياس.
وجه الاستحسان: أن القياس وإن كان يأبى جواز الاستصناع من الوجه الذي قلتم
إلا أنا تركنا القياس وجوزناه بتعامل الناس، فإن الناس تعاملوا الاستصناع
في هذه الأشياء من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلّمإلى يومنا هذا من غير
نكير، ولا رد من الصحابة رضي الله عنهم ولا من التابعين رحمهم الله، وتعامل
الناس من غير نكير (ولا) رد من علماء كل عصر حجة يترك بها القياس ويخص بها
الأثر، ألا ترى أن دخول الحمام بأجر جائز استحساناً لتعامل الناس من غير
نكير من علماء كل عصر وإن كان القياس يأبى جوازه؛ لأن مدة ما يمكث في
الحمام وقدر ما يستعمل من الماء مجهول. وكذلك لو قال لسقاء: أعطني شربة ماء
بفلس جاز ذلك لتعامل الناس فيه من غير نكير ورد من علماء كل عصر، وإن كان
القياس يأبى جوازه فكذلك هذا.
والأصل في ذلك ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال: «ما رآه المسلمون
حسناً فهو عند الله حسن» ، والمسلمون رأوا الاستصناع حسناً فيكون حسناً
بخلاف الاستصناع فيما لا يتعامل الناس فيه نحو الثياب وما أشبه ذلك؛ لأن
المجوز للاستصناع التعامل ففيما لا تعامل فيه لا يجوز فيعمل فيه بالقياس.
ثم الاستصناع فيما للناس فيه تعامل إذا جاز استحساناً فإنما يجوز معاقدة لا
مواعدة بدليل أن محمداً رحمه الله ذكر فيه القياس والاستحسان، ولو كان
مواعدة لجاز قياساً واستحساناً، والدليل عليه: أنه فصل بين ما للناس فيه
تعامل وبين ما لا تعامل للناس فيه، ولو كانت مواعدة لجاز في الكل.
والدليل عليه: أن محمداً رحمه الله قال في «الكتاب» : إذا فرغ الصانع من
العمل، وأتى به كان المستصنع بالخيار؛ لأنه اشترى ما لم يره، فقد سماه
شراء، وكذلك قال: إذا قبض الآخر فإنه يملكه، ولو كانت مواعدة لكان لا يصير
الآخر ملكاً له، فدل أنه ينعقد لا مواعدة، ثم كيف ينعقد معاقدة؟ نقول ينعقد
إجارة ابتداء ويصير بيعاً انتهاء متى سلم قبل التسليم بساعة بدليل أنهم
قالوا: إذا مات قبل تسليم العمل بطل الاستصناع ولا يستوفي المصنوع من
تركته. ولو انعقد بيعاً ابتداءً وانتهاءً لكان لا يبطل بموته كما في بيع
العين والسلم.
وقال محمد رحمه الله: إذا أتى به الصانع كان المستصنع بالخيار؛ لأنه اشترى
شيئاً لم يره ولو انعقد إجارة ابتداء وانتهاء لم يكن له خيار الرؤية كما في
الخياطة والصباغ،
(7/135)
ولو كان ينعقد بيعاً عند التسليم لا قبله
بساعة لم يثبت خيار الرؤية؛ لأنه يكون مشترياً ما رآه، خيار الرؤية لا يثبت
في المرئي، علمنا أنها تنعقد إجارة ابتداء وإن كان القياس يأباه؛ لأنه
إجارة على عمل في ملك الأجير لم يصر بيعاً انتهاءً قبل التسليم بساعة، وإن
كان القياس يأبى أن تصير الإجارة بيعاً تركنا القياس في الكل لمكان
التعامل.
والمعنى في ذلك: أن المستصنع طلب منه العمل والعين جميعاً، فلا بد من
اعتبارهما جميعاً (واعتبارهما جميعاً) في حالة واحدة متعذر؛ لأن بين
الإجارة والبيع تناف فجوزناها إجارة ابتداء؛ لأن عدم المعقود عليه لا يمنع
انعقاد الإجارة ويمنع انعقاد البيع، فاعتبرناها إجارة ابتداء وجعلناها
بيعاً قبل التسليم بساعة توفيراً على الأمرين حظهما كما فعلنا هكذا في
الهبة بشرط العوض اعتبرناها (هبة) في الابتداء عملاً باللفظ وبيعاً انتهاء
عملاً بالمعنى فكذلك هذا، ولهذا قلنا: لو مات قبل التسليم تبطل الإجارة
ومتى سلم كان المستصنع بالخيار؛ لأنه اشترى ما لم يره.
وهذا بخلاف ما لو استأجر وراقاً ليكتب له كتاباً بحبره أو صباغاً ليصبغ
بصبغه، فإنها تنعقد إجارة ابتداء وانتهاء، وإن كان فيها تمليك العين من
المستأجر وهو الحبر والصبغ ممكناً من غير أن يجعل بيعاً في الانتهاء لإيصال
الصبغ بملكه، فإن إيصال الصبغ بملكه من غير بيع لم يضطر إلى أن تجعل
الإجارة بيعاً انتهاء، وإنه خلاف القياس، فأما هنا تمليك العين من المستصنع
تبعاً للعمل غير ممكن وإن اعتبرناها إجارة ابتداء؛ لأن العمل لا يصير ملكاً
له قبل ملك المحل، وإذا لم يمكن تمليك العين منه تنعقد الإجارة تبعاً للعمل
احتجنا إلى تمليك العين منه أولاً ولا يمكننا ذلك إلا بالبيع فجعلناه بيعاً
انتهاء. وجعلناه بيعاً قبل التسليم بساعة ليثبت به خيار الرؤية، ولهذا أورد
محمد رحمه الله الاستصناع في كتاب البيوع وفي كتاب الإجارات؛ لأن به شبهاً
من الأصلين من الإجارة والبيع، فإنها تنعقد إجارة ابتداء وتنقلب بيعاً
انتهاء، فكان له اتصال بالكتابين جميعاً فلهذا أورده في الكتابين.
فإن قيل: لو كان ينعقد إجارة لكان الصانع يجبر على العمل ويجبر المستصنع
على إعطاء الدراهم كما في سائر الإجارات، ولو أتى الصانع بمصنوع صنعه قبل
العمل يري الصانع عما لزمه بالاستصناع، ولو انعقد إجارة لاستحق عليه العمل
بعد العقد. قلنا: الروايات في لزوم الاستصناع وعدم لزومه مختلفة. روى أبو
يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله: أن الصانع لا يجبر على العمل بل يتخير إن شاء
فعل وإن شاء لم يفعل، وذكر الكرخي في «كتابه» : أن هذا العقد ليس بلازم ولم
ينسب هذا القول إلى أحد، وقال أبو يوسف رحمه الله أولاً: يجبر المستصنع دون
الصانع وهو رواية عن أصحابنا رحمهم الله، ثم رجع أبو يوسف عن هذا وقال: لا
خيار لواحد منهما بل يجبر الصانع على العمل ويجبر المصنوع على القبول.
وجه ما وري عن أبي يوسف: أنه يجبر كل واحد منهما، أما الصانع فلأنه ضمن
العمل فيجبر عليه وأما المستصنع؛ فلأنه لو لم يجبر على القبول يتضرر به
الصانع؛ لأنه
(7/136)
عسى لا يشتريه غيره منه أصلاً، أو لا يشتري
بذلك القدر من الثمن فيجبر على القبول دفعاً للضرر عن البائع.
وجه قول أبي يوسف أولاً وهو رواية عن أصحابنا أن المستصنع اشترى شيئاً لم
يره، الصانع، باع شيئاً لم يره للمشتري، ما لم يره الخيار بالنص لا للبائع.
وجه ما روي عن أبي حنيفة رحمه الله وهو المذكور في «القدوري» : أنه لا يجبر
كل واحد منهما إنما لم يجبر الصانع على العمل، وإن كان ينعقد إجارة؛ لأنه
لا يمكنه العمل إلا بإتلاف عين، والإجارة تنفسخ بهذا القدر، ألا ترى أن
المزارع له أن يمتنع من العمل إذا كان البذر من جهته ورب الأرض كذلك؛ لأنه
لا يمكنه المضي في هذه الإجارة إلا بإتلاف عين. وكذلك لو استأجر رجلاً
ليقطع يده وقد وقع فيها أكله كان له أن يمتنع، فكذلك هذا.
ولا يجبر (138ب3) المستصنع على إعطاء الدراهم وإن شرط تعجيله؛ لأن الإجارة
في الأجرة شراء ما لم يره كان له أن يفسخ العقد ولا يعطي البدل، ولأن جواز
الاستصناع بخلاف القياس لأجل الحاجة، والضرورة في الجواز لا في اللزوم، بقي
اللزوم على أصل القياس، وعن هذا قلنا: إن للصانع أن يبيع المصنوع قبل أن
يراه المستصنع؛ لأن العقد ليس بلازم، فإذا رآه ورضي به ليس له أن يبيعه؛
لأن الصانع بالإحضار أسقط خياره ولزم العقد من جانبه، فإذا رضي به المستصنع
يثبت اللزوم في حقه أيضاً، فلا يكون للصانع أن يبيع بعده.
وأما قوله: لو أتى المصنوع صنعه قبل العقد لم يجبر على العمل قلنا: المقصود
من العمل المعمول، فإذا سلم المعمول سقط عنه العمل هذا إذا لم يضرب لذلك
أجلاً. فأما إذا ضرب لذلك أجلاً قال أبو حنيفة: يصير سلماً ولا يبقى
استصناعاً حتى يجب تعجيل رأس المال في المجلس، ومتى أتى بالمصنوع على الوصف
الذي وصفه لا يكون له خيار الرؤية، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إنه
لا يصير سلماً بل يبقى استصناعاً، وهذا في استصناع للناس فيه تعامل.
وأما ما لا تعامل للناس فيه كالاستصناع في الثياب، فإنه ينقلب سلماً يضرب
الأجل بالإجماع هكذا قالوا، وذهبا في ذلك إلى أن الاستصناع ينعقد إجارة
ابتداء ويصير بيعاً انتهاء، فأما إذا ضرب فيه الأجل، فاعتبار معنى الإجارة
فيه يمنع أن يصير سلماً؛ لأن الإجارة لا تصير سلماً بضرب الأجل، كما (لو)
قال لخياط: خط هذا الثوب غداً أو إلى شهر لا يصير سلماً، واعتبار معنى
البيع يوجب أن يكون سلماً؛ لأن المستصنع في حكم مبيع عين، ولهذا يثبت
للمستصنع خيار الرؤية، وضرب الأجل لا يصح في الأعيان وإنما يصح في الديون،
فضرب الأجل اقتضى أن يكون المبيع ديناً في الذمة، والمبيع لا يثبت ديناً في
الذمة إلا سلماً، فقد اجتمع ما يوجب أن يكون الاستصناع سلماً وما يمنع وقد
أمكن تجويزه استصناعاً من غير أن نجعله سلماً، فلا نغفله وقد استوى الموجب
لصيرورته سلماً مع المانع بخلاف ما لا تعامل للناس فيه؛ لأنه لا يمكن
تجويزه استصناعاً فجوزناه سلماً.
(7/137)
وأما أبو حنيفة يقول: اجتمع ما يوجب أن
يصير الاستصناع سلماً، وإنما قلنا ذلك؛ لأن اعتبار معنى الإجارة * إن كان *
يمنع أن يكون سلماً واعتبار معنى البيع يوجب أن يكون سلماً فقد استويا.
وهنا اعتبار آخر يوجب أن يصير سلماً وهو أنا لو جوزناه سلماً ورجحنا جانب
البيع كان ذلك تجويز هذا العقد على موافقة القياس من وجه؛ لأن المبيع
حينئذٍ يثبت ديناً في الذمة وثبوت المبيع في الذمة على موافقة القياس وجه
كما في السلم، فأما متى صار استصناعاً لم يكن المبيع في الذمة ديناً ولا
عيناً، وهذا خلاف القياس من كل وجه، فصار ما يوجب صيرورته سلماً شيئان وما
يمنع شيء واحد، فتكون العبرة لما يوجب.
ثم إذا صار سلماً لم يكن للمستصنع خيار الرؤية كما في سائر الأسلام لا يثبت
خيار الرؤية، وإن اشترى ما لم يره، فرق بين هذا وبين بيع العين، فإن
للمشتري في بيع العين خيار الرؤية وإنما كان كذلك، وذلك لأن إثبات خيار
الرؤية الفسخ ولا يحصل هذاالمقصود متى اثبتنا خيار الرؤية في السلم، وذلك
لأنه متى رد المقبوض بخيار الرؤية لا ينفسخ السلم؛ لأنه لم يرد عين ما
تناوله العقد؛ لأن العقد لم يتناول هذا المقبوض بعينه، وإنما يتناول مثله
ديناً في الذمة فلا ينفسخ العقد برده بل يعود حقه إلى مثله، وإذا لم يعد
بموته وحكمه لا يثبت، وفي بيع العين يفيد ثمرته وحكمه؛ لأن حكمه الفسخ،
والبيع ينفسخ متى رده بخيار الرؤية؛ لأنه رد عين ما تناوله العقد فينفسخ
العقد برده، وإذا أفاد حكمه وثمرته يثبت.
الفصل الخامس والعشرون: في البياعات المكروهة
والأرباح الفاسدة وما جاء فيها من الرخصة
قال مشايخنا: العرية التي فيها الرخصة ليس تفسيرها عندنا أن يشتري الثمار
على رؤوس النخيل بثمار محدودة كيلاً أو مجازفة، فإن ذلك لا يجوز عندنا،
وإنما تفسيرها أن يهب الرجل ثمرة نخيله من بستانه لرجل، ثم يشق على المعري
دخول المعرى له في بستانه كل يوم ويكون أهله في البستان ولا يرضى من نفسه
خلف الوعد والرجوع في الهبة، فيعطيه مكان ذلك تمراً محدوداً بالخرص يعني
بالحزر والظن، ليدفع ضرورة عن نفسه ولا يكون مخالفاً للوعد وهذا جائز؛ لأن
الموهوب لم يصر ملكاً للموهوب له ما دام متصلاً بملك الواهب، فما يعطيه من
الثمر لا يكون عوضاً عنه يكون هبة مبتدأة لكن سمي بيعاً مجازاً؛ لأنه في
الصورة عوض يعطيه للتحرز عن الخلف في الوعد.
فإن قيل: لو كان تفسير العرية ما قلتم ينبغي أن لا تقتصر الرخصة على ما دون
خمسة أوسق، والراوي ذكرها مقصودة على ما دون خمسة أوسق، قلنا: عندنا الرخصة
غير مقصورة إلا أن الراوي إنما ذكر الرخصة؛ لأن العرية التي وقعت كانت فيما
دون خمسة أوسق، فظن الراوي أن الرخصة مقصورة فروى كما ظن.
(7/138)
اختلف المشايخ في تفسير العينة التي ورد
النهي عنها في قوله عليه السلام: «إذا تبايعتم بالعينة واتبعتم أذناب البقر
ذللتم وظهر عليكم عدوكم» ، تفسيرها: أن يأتي الرجل المحتاج إلى آخر يستقرضه
عشرة دراهم ولا يرغب المقرض في الإقرار طمعاً في الفضل الذي لا يناله في
الإقراض، فيقول: ليس تيسر علي القراض إذ لا يحصل له ربح ولكن أبيعك هذا
الثوب إن شئت باثني عشرة درهم وقيمته في السوق عشرة ليبيع في السوق بعشرة،
فيرضى به المستقرض، فيبيعه المقرض منه باثني عشر، ثم يبيعه المشتري في
السوق بعشرة فيحصل لرب الثوب ربح درهمين بهذه التجارة ويحصل للمستقرض قرض
عشرة سمي هذا العقد بالعينة؛ لأنه أعرض عن الدين إلى بيع العين.
قال بعضهم: تفسيرها أن يدخلا بينهما ثالثاً فيبيع المقرض ثوبه من المستقرض
باثني عشر درهماً ويسلمه إليه، ثم يبيع المستقرض من الثالث الذي ادخلاه
بينهما بعشرة ويسلم الثوب إليه، ثم إن الثالث يبيع من صاحب الثوب وهو
المقرض بعشرة ويسلم الثوب إليه ويأخذ منه العشرة، ويدفعها إلى طالب القرض،
فيحصل لطالب القرض عشرة دراهم ويحصل لصاحب الثوب عليه اثنا عشر درهماً،
وهذا حيلة من حيل الربا، وكان محمد بن سلمة البلخي رحمه الله يقول لتجار
بلخ: إن العينة التي جاءت (139أ3) في الحديث «خير من يبايعكم» هذه.
وفي «فتاوى النسفي» : أن البيع الذي تعارف (عليه) أهل سمرقند وسموه بيع
الوفاء تحرزاً عن الربا في الحقيقة رهن، والمبيع في يد المشتري كالرهن في
يد المرتهن لا يملكه ولا يحل الانتفاع به إلا بإذن الراهن، وهو ضامن لما
أكل من ثمره واستهلك من عينه، والدين ساقط بهلاكه في يده، إذا كان فيه وفاء
بالدين، وللبائع استرداده إذا قضى الدين؛ إذ لا فرق عندنا بينه وبين الرهن
في حكم من الأحكام، وعليه فتوى السيد الإمام أبو شجاع السمرقندي، وفتوى
القاضي الإمام علي السغدي ببخارى وكثير من الأئمة على هذا.
و (في) «فتاوى أبي الفضل» : سئل عن كرم بيد رجل وامرأة، باعت المرأة نصيبها
من الرجل واشترطت أنها متى جاءت بالثمن رد عليها نصيبها ثم باع الرجل
نصيبه، هل للمرأة فيه شفعة؟ قال: إن كان البيع بيع معاملة ففيه الشفعة
للمرأة سواء كان نصيبها من الكرم في يدها أو في يد الرجل قيل: ثم قال؛ لأن
بيع المعاملة والبلخية حكمه حكم الرهن وللراهن الشفعة، وإن كان الرهن في يد
المرتهن.
وبعض مشايخ سمرقند قالوا: إذا لم يكن الوفاء مشروطاً في البيع يجعل هذا
بيعاً صحيحاً في حق المشتري حتى يحل له الانتفاع بالمشترى كما يحل له
الانتفاع بسائر
(7/139)
أملاكه، ويجعل رهناً في حق البائع حتى لا
يتمكن المشتري من بيعه، وإذا مات لا يورث عنه، وإذا جاء البائع بالمال يؤمر
المشتري بأخذ المال ورد المبيع عليه، ويجوز أن يكون للعقد الواحد حكمان،
وقد مر نظير هذا في السلم، وإنما فعلنا هكذا لحاجة الناس بعضهم إلى أموال
البعض مع صيانتهم عن الوقوع في الربا.
وسئل أبو القاسم عمّن يحتاج إلى شراء الأشياء، ويخاف الوقوع في الحرام، هل
يجب عليه أن يسأل عن كل أحد يريد الشراء عنه عن حال ما يريد شراءه؟ قال:
الأشياء على ظاهرها التي جرت العادة عليه حتى تجيء العوارض، وإذا كان نقد
قد غلب الحرام على أهله أو كان البائع ممن يتخذ المال من خبث، فالسؤال حسن،
وإن كان نقد الغالب عليها الحلال في الأسواق لا يجب السؤال.
وسئل عن بيع الزنار لأهل الذمة قال: لا بأس به؛ لأن ذلك ذل لهم ويكره بيع
المكعب المفصص من الرجل إذا علم أنه يشتريه ليلبسه، وسئل الفقيه أبو بكر
عمن يريد بيع عبده الأمرد من فاسق يعلم أنه يعصي الله به قال: يكره؛ لأنه
إعانة على المعصية.
وسئل أبو القاسم عمن يبيع ويشتري في الطريق قال: إن كان الطريق واسعاً ولا
يكون في قعوده ضرر للناس فلا بأس، وعن أبي عبد الله القلانسي أنه كان لا
يرى بالشراء منه بأساً وإن كان بالناس ضرر في قعوده، والصحيح هو الأول؛
لأنه إذا علم أنه لا يشتري منه لا يبيع على الطريق فكان هذا إعانة له على
المعصية وقد قال الله تعالى: {ولا تعاونوا على الاثم والعدوان} () وبعض
مشايخنا قالوا: لا تجوز له العقود على الطريق وإن لم يكن للناس في قعوده
ضرر ويصير بالقعود على الطريق فاسقاً؛ لأن الطريق ما اتخذ للجلوس فيه إنما
اتخذ للمرور فيه.
رجل اشترى شيئاً بعشرة دراهم صغار فدفع إليه العشرة وبعضها كبار وهو لا
يعلم لا يحل للبائع أن يأخذه ويصرفه إلى حوائجه.
وسئل بعض مشايخ بلخ عن بعض الطين الذي يؤكل لا يعجبني بيع الذي يؤكل إلا
إذا لم ينتفع به إلا للأكل؛ لأنه يضرو يقتل.
رجل له سلعة معيبة يريد بيعها ينبغي أن يبين حتى لا يقع المشتري في الغرور،
قال بعض مشايخنا: لو لم يبين وباع صار فاسقاً مردود الشهادة لا يؤخذ به.
قال محمد رحمه الله في آخر بيوع «الجامع الصغير» : ولا بأس ببيع من يزيد
وهو بيع الفقراء وبيع من كسدت بضاعته، وقد صح أن رسول الله صلى الله عليه
وسلّمباع حلساً له ببيع من يزيد والناس تعاملوا بيع المزايدة في الأسواق من
لدن رسول الله صلى الله عليه وسلّمإلى يومنا هذا من غير منكر.
(7/140)
والاستيام على سوم الغير مكروه، قال عليه
السلام: «لا يستام الرجل على سوم أخيه» فظن بعض الناس أن بيع المزايدة
استيام على سوم الغير وليس كذلك.
والفرق بين المزايدة وبين الاستيام على سوم الغير عرف أن صاحب المال إذا
كان ينادي على سلعة فطلبه إنسان بثمن فكف عن النداء وركن إلى ما طلب منه
ذلك الرجل فليس للغير أن يزيد في ذلك، وهذا استام على سوم الغير، وإن لم
يكف عن النداء، فلا بأس لغيره أن يزيد ويكون هذا بيع المزايدة ولا يكون
استياماً على سوم الغير.
وإن كان الدلال هو الذي ينادي على السلعة فطلبه إنسان بثمن، فقال الدلال:
حتى أسأل المالك فلا بأس أن يزيد في هذه الحالة، فإن أخبر الدلال المالك
فقال: بعه بذلك واقبض الثمن فليس للغير أن يزيد بعد ذلك، وهذا استيام على
سوم الغير؛ وهذا لأن النهي عن الاستيام على سوم الغير لدفع الوحشة، والوحشة
إنما تحصل إذا ركن صاحب السلعة إلى ما طلب منه وعزم على بيعها بذلك، أما
قبل ذلك فلا.
إذا باع العصير ممن يتخذه خمراً فلا بأس به، وهذا قول أبي حنيفة، وعلى قول
أبي يوسف ومحمد رحمهم الله: يكره، وأجمعوا على أنه إذا باع العنب أو الكرم
ممن يتخذه خمراً إنه لا بأس به، فوجه قولهما وهو الفرق بين العنب والعصير
والفساد والفتنة من المشتري يحصل بعين ما يتناوله العقد، فصار كبيع السلاح
من أهل الفتنة في أيام الفتنة، وفي فصل العنب الفساد والفتنة من المشتري لا
يحصل بعين ما يتناوله العقد، بل يحصل بعين آخر، فإن ما يتناول العقد يتبدل
العقد، فكان بمنزلة ما لو باع الحديد من أهل الفتنة، ولأبي حنيفة رحمه
الله: أن الفتنة والفساد لا تقع إلا بعد تغير المعقود عليه في نفسه، فلا
يكره كبيع الحديد من أهل الفتنة والفساد.
ولا بأس ببيع السرقين ويكره بيع القذرة يريد به الخالصة، فإن كانت مخلوط
بالتراب فلا بأس ببيعها عندنا.
قال محمد رحمه الله في «الجامع الصغير» عن أبي حنيفة: في رجل اشترى من آخر
جارية (شراء) فاسداً بألف درهم وتقابضا ثم تصرف كل واحد منهما فيما صار له
يعني المشتري في الجارية، والبائع في الدراهم وربح طاب للبائع ما ربح من
الدراهم ولم يطب للمشتري ما ربح في الجارية، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمه
الله، يجب أن يعلم أن الحنث نوعان: حنث لعدم الملك ظاهراً، وحنث للملك
لفساد سببه.
والمال نوعان: نوع يتعين بالتعيين كالعروض، ونوع لا يتعين بالتعيين
كالأثمان وكان الحنث لعدم الملك يعمل في النوعين جميعاً في العروض والأثمان
حتى لا يطيب الربح كالمودع يتصرف في الوديعة ويربح (139ب3) لا يطيب له
الربح سواء كانت الوديعة عرضاً أو ثمناً؛ لأن الخبث لعدم الملك غير أن
الثابت في العرض حقيقة الخبث؛
(7/141)
لأن العقد يتعلق بمال غيره وقت المباشرة
وإن كان في الثاني يصير مملوكاً للغاصب، والثابت في الأثمان شبهة الخبث؛
لأن العقد لم يتعلق بها استحقاقاً وإنما يتعلق به إشارة وهي ملك، فصار ملك
الغير وسيلة إلى الربح من وجه فيتمكن فيه شبهة الخبث فيجب التصدق.
وإن كان الخبث في محل مملوك له لفساد سببه يعمل في العروض حتى لا يطيب له
ما ربح في العروض، ولا يعمل في النقود حتى يطيب ما ربح فيها عند فساد
السبب، هذا هو طريق بعض المشايخ في تخرج المسألة.k
وطريق بعضهم أن العقد لا يتعلق بالدراهم المملوكة بالعقد الفاسد، إنما
يتعلق بمثلها ديناً في الذمة؛ لأن الدراهم لا تتعين في عقود المعاوضات،
فالربح على مثل الدراهم المملوكة العقد الفاسد لا على عينها فطاب له.
فأما الجارية فقد تعلق بها العقد فكان الربح حاصلاً على ملك بعقد فاسد،
والعقد الفاسد معصية، فكان فيه نوع خبث، والربح الحاصل من أصل الخبث سبيله
التصدق.
وطريق بعضهم أن الفساد ساقط الاعتبار حكماً في حق الدراهم والدنانير؛ لأن
حق المالك انقطع عن العين حتى لم يجب على القابض رد المقبوض بعينه ولو كان
للفساد عبرة في جانب الدراهم والدنانير لكان لا ينقطع حق المالك عن العين
كما في جانب المبيع، فصار وجود البيع الفاسد وعدمه بمنزلة في حق الدراهم
والدنانير بقي مجرد الإذن بالقبض للتصرف فيه من غير بيع، ولو أذن له بالقبض
للتصرف من غير بيع كان قرضاً وكان التصرف فيه مباحاً كذا هاهنا.
فأما الفساد غير ساقط الاعتبار حكماً في حق الجارية؛ لأن حق المالك لا
ينقطع عن عينها، فهذا ربح حصل من أصل ملك بسبب فاسد فلا يطيب له. ذكر محمد
رحمه الله في إجارات «الجامع الكبير» حكم الدراهم المملوكة بعقد فاسد في
طيبة الربح على نحو ما ذكر في «الجامع الصغير» .
وذكر بعض المشايخ في شرح «الجامع الكبير:» أن هذا الجواب إنما يستقيم على
الرواية التي تقول بأن الدراهم والدنانير متى ملك ببيع فاسد ينقطع حق
المالك عن عين الدراهم والدنانير، أما على الرواية التي تقول بأن المالك
حقه لا ينقطع عن عينها وللمالك أن يأخذ عينها يجب أن لا يطيب له الربح؛ لأن
الفساد بقي معتبراً في حقها حكماً، فهذا ربح حصل من ملك استفيد بسبب فاسد،
فلا يطيب له.
وذكر في إجارات «الجامع» : أن من استقرض من آخر ألفاً على أن يعطي المقرض
كل شهر عشرة دراهم وقبض الألف وربح فيها طاب له الربح لأنه ربح استفيد بسبب
مباح؛ لأنه استقرض الألف على أن يعطي المستقرض المقرض كل شهر عشرة إجارة
للألف وهذه إجارة باطلة؛ لأنها إجارة ما لا يمكن الانتفاع (به) إلا بعد
استهلاكه فلم تنعقد الإجارة الفاسدة ولا جائزة، ولهذا لم يجب الأجر، بقي
مجرد القرض من غير إجارة وإنه مباح فكان الربح حاصلاً بسبب مباح.
(7/142)
قال محمد في «الجامع الصغير» : ولو أن
رجلاً قال لآخر لي عليك ألف درهم فقبضها وتصرف القابض فيها وربح ثم تصادقا
على أنه لم يكن عليه دين يطيب له الربح؛ لأنه ملك المقبوض ملكاً فاسداً؛
لأنه بمنزلة بدل المستحق؛ لأن وجوب الدين بالتسمية؛ فإذا تصادقا بعد
التسمية أنه لم يكن عليه دين صار بمنزلة ما لو لم يستحق العوض فيفسد الملك
في العوض لكن لا يبطل، فيتمكن شبهه عدم الملك، ولو حصل الربح من دراهم غير
مملوكة يتمكن في الربح شبهة الخبث فلا يعتبر في وجوب التصدق.
وفي «نوادر هشام» قال: سألت محمداً عن رجل باع من آخر حنطة ثم إن البائع
باعها من آخر فقبضها المشتري الثاني واستهلكها، فالمشتري الأول بالخيار إن
شاء فسخ البيع وإن شاء أخذ الثاني بمثلها، فإن أخذه بمثلها فباعه بأكثر من
رأس المال قال: طاب له الفضل قلت: إن أبا يوسف يقول: يتصدق بالفضل فأبى
محمد أن يقبل ذلك، وقال: إنما يتصدق بالفضل إذا أخذ قيمته دراهم.
قال أبو يوسف: رجل اشترى عبداً وقبضه ومات عنده فأقام رجل بينة أنه اشتراه
قبله، قال: له أن يضمنه قيمته ويتصدق بفضل القيمة على الثمن.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل أمر رجلاً أن يشتري له متاعاً بألف
درهم فاشتراه بنقد البلد فأعطاه الآمر وصح ونقد المشتري في ثمن المتاع علة
هل يطيب له الفضل؟ قال: إن علم الآمر بذلك وعلله منه فهو طيب له وإن لم
يعلم، فإن في نفسي ما فيها من هذا ولم يجب بشيء.
وفي «المنتقى» : رجل غصب من آخر عبداً فباعه بعبد ثم باع العبد الثاني بعرض
ثم باع العرض بدراهم، فعلى قول أبي حنيفة يتصدق بالفضل عما ضمن من قيمة
العبد الغصب، وكذلك لو غصبه ألف درهم واشترى بها عبداً وباعه بألفين ثم
اشتري بالألفين عرضاً وباعه بأكثر من ذلك. وقال أبو يوسف في المسألتين
جميعاً: يطيب له الفضل.
ولو اشترى أمة شراءً فاسداً وباعها بأمة، فإنه يحل له وطء هذه الأمة ولم
يكن يحل له وطء الأولى، قال ابن سماعة: وروى أصحابنا أنه قال يعني أبا
يوسف: لو باع هذه الأمة تصدق بما زاد على قيمة الأولى التي ضمن قيمتها،
ووافق أباحنيفة في البيع الفاسد، فإنه يقول: لو باع المبيعة بيعاً فاسداً
بعرض، ثم باع ذلك العرض بفضل عما ضمن من قيمة البيع الفاسد إنه يتصدق
بالفضل وجعل البيع الفاسد أشد من الغصب في هذا.
هشام عن محمد: في رجل اشترى دجاجة ببيضة بغير عينها فلم يقبض الدجاجة حتى
باضت خمس بيضات، فما أصاب الدجاجة أخذها به، وما أصاب البيضات الخمس أخذ
حصة ما يصيب البيضة من البيضة ويتصدق ببقية البيض، ولو اشتراها ببيض بعينها
فهو جائز كله، وكذلك لو اشترى نخلة بمد من رطب بغير عينه فلم يقبض النخلة
حتى حملته رطباً، فإن اشتراها بثمر بعينه فهو جائز على نحو ما بينا.
بشر عن أبي يوسف: لو باع درهماً من نصراني بدرهمين ثم أسلم قال: إن عرف
(7/143)
صاحبه فليرد عليه الفضل، فإن لم يعرف تصدق
به.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل (140أ3) اشترى ذمية بيعاً فاسداً
وقبضها وباعها وقضى القاضي عليه بالقيمة للبائع الأولى، وأداها إليه وأبرأه
البائع الأول، وفي الثمن الثاني فضل على القيمة التي أداها، فإنه يتصدق
بذلك الفضل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وإنما طاب للمساكين وهو أطيب ...
له من اللقطة؛ لأنه يملكه الذي يتصدق بالربح حتى عمل بالثمن وربح ربحاً
فبيعت فيها بيوع كلها ربح قال: يتصدق بالفضل في جميع ذلك.
ولو غصب مالاً أو عمل بوديعة أو مضاربة خالف فيها وربح تصدق بالفضل في قول
أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يطيب له الفضل من قبل أنه كان له أن ينقد في ذلك
غير الغصب، ولو اشترى بغير الغصب ونقد الغصب أو اشترى بالغصب ونقد غير
الغصب فهو كذلك، وقال أبو حنيفة: لا يتصدق بهذا، وإنما يتصدق إذا اشترى به
ونقده.
وقال أبو يوسف: إذا اشترى جارية بألف درهم وولدت في يد البائع ولداً فقبضها
المشتري وفيهما فضل كثير على الثمن فذلك طيب له، ولو قتلا في يد البائع
واختار المشتري أخذ القيمة، فإنه يتصدق بالفضل، ولو قتل الولد وأخذه، فإنه
يتصدق بفضل قيمته على حصته من الثمن.
ولو اشترى عبداً بألف درهم فقتله عبد قبل القبض فدفع به أخذه المشتري وفي
قيمته فضل على الثمن، فليس عليه أن يتصدق به؛ لأنه عرض وليس يحسب الفضل في
العرض إنما يحسب في الدراهم والدنانير، ولو باع هذا العبد بفضل أكثر مما
كان فيه أو اقل، فإنه يتصدق بالفضل ولا يجاوز ما كان فيه إنما يتصدق بالأقل
من الربح الذي صار فيه من الفضل بالقيمة يوم قبض هذا العبد.
ولو باع هذا العبد بعرض لا يتصدق، وإن كان فيه فضل، فإن باع ذلك بدراهم أو
دنانير فيها فضل، فإن نظر إلى قيمة العبد المدفوع بالجناية يوم قبضه، فإن
لم يكن فيه فضل يومئذ لم يتصدق بشيء، وإن كان في قيمته فضل يومئذٍ نظر إلى
ذلك الفضل، قال: هذا الربح الذي صار في يده فيتصدق بالأوكس منهما.
ولو اشترى عبداً بألف وقيمته ألفان فقتل في يد البائع فاختار المشتري أخذ
القيمة وهي ألفا درهم ولم يتصدق بأحد الألفين حتى ضاع أحد الألفين، وبقي
الألف الآخر لا يتصدق بشيء، ولو لم يضع حتى لو اشترى بها وربح تصدق بأحد
الألفين وحصته من الربح، عند أبي حنيفة لا يتصدق بربح الألف، فإن هلك ألف
درهم منها بعد ما تصرف فيها، فعليه التصدق بالألف؛ لأنها دخلت في ضمانه
بالتصرف.
ولو كان صالح مع القاتل من القيمة على عبد وأعتق العبد لم يلزمه التصدق
بشيء، فإن كان أعتقه على مال أو كاتبه على مال، فلا يتصدق بشيء إلا في خصلة
أن يكون العبد يوم قبضه يساوي أكثر من رأس ماله ويكون الذي أعتقه عليه مثل
قيمته أو أكثر
(7/144)
فيتصدق بذلك الفضل الذي في القيمة على رأس
ماله.
الحسن عن أبي حنيفة في البيوع غصب من آخر حنطة تساوي خمسين وباعه بمئة ثم
ضمنه صاحب الكر مثله تصدق بالفضل، وإن كان ثوباً طاب له الفضل؛ لأنه لا
يجوز بيع الكر إلا بمثله ويجوز بيع ثوب واحد باثنين.
فصل في الاحتكار
الاحتكار مكروه، وإنه على وجوه:
أحدها: أن يشتري طعاماً في مصر أو ما أشبهه ويحبسه ويمتنع من بيعه، وذلك
يضر بالناس فهو مكروه للحديث المعروف. والمعنى فيه: أن حق العامة تعلق بما
جلب إلى المصر فالمحتكر بالاحتكار يريد إبطال حقهم فلا يطلق له ذلك.
والثاني: أن يشتري طعاماً في مكان قريب من المصر فحمل إلى المصر وحبسه وذلك
يضر بأهل المصر فهو مكروه أيضاً للحديث؛ ولأنه إذا كان يحمل طعام ذلك
المكان إلى المصر تعلق به حق أهل المصر، فلا يطلق في إبطال حقهم بالاحتكار
وهذا على قول محمد.
وقال أبو حنيفة رضي الله عنه: إذا اشترى طعاماً في غير المصر وجلبه إلى
المصر فلا بأس به من غير فصل بينما إذا كان المكان الذي اشترى فيه الطعام
قريباً من المصر أو بعيداً عنه، من غير فصل بينما إذا كان يحمل الطعام إلى
المصر أو لا يحمل؛ وهذا لأن حق أهل المصر إنما يتعلق بطعام جمع في المصر أو
جلبه إلى فنائها، وعن أبي يوسف رحمه الله روايتان، وفي رواية مثل ما قال
أبو حنيفة، وفي رواية: إذا اشتراه من نصف ميل وحمله إلى المصر واحتكر فيه
يكره.
والثالث: أن يشتري طعاماً في مصر وجلبه إلى مصر آخر واحتكر فيه، فإنه لا
يكره لقوله عليه السلام: «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون» ؛ ولأن حق أهل
المصر لا يتعلق بطعام مصر آخر، وكذلك لو زرع أرضه وادخر طعامه، فإنه لا
يكره، فإنه في معنى الجالب؛ لأنه حدث بكسبه، ولأن ذلك خالص حقه ولم يتعلق
به حق غيره فلا يكون احتكاره إبطالاً لحق الغير ولكن يستحب له البيع نظراً
للناس وإشفاقاً بهم، وإذا قلت المدة لا يكون احتكاراً؛ لأن الناس لا
يتضررون في مدة قليلة، وإذا طالت المدة يكون احتكاراً؛ لأنهم يتضررون في
مدة طويلة فلا بد من حد فاصل بينهما.
وفي الحديث قدر الطويل بأربعين فما دونه يكون قليلاً، وعن أصحابنا أنهم
قدروا
(7/145)
الطويلة بشهر فما دونه يكون في حكم القليل
ثم يقع التفاوت في الاحتكار بين أن لا يتربص العشرة وبين أن يتربص، فوبال
الثاني أعظم من وبال الأول.
وفي الجملة التجارة في الطعام غير محمودة قال محمد رحمه الله: ويجبر
المحتكر على البيع ولا يسعر.
أما الجبر على البيع لأن فيه نظراً للعامة، وفي عدم الجبر اضراراً بهم،
أكثر ما في الباب أن الجبر ضرر بالمحتكر إلا أن هذا ضرر خاص والضرر الخالص
يسقط اعتباره، وعند الضرر العام قبل الجبر على البيع يجب أن يكون على
قولهما، أما على قول أبي حنيفة رحمه الله لا يجبر؛ لأن الجبر على البيع
بمنزلة الحجر وهو لا يرى الحجر على الحر.
وأما لا يسعر لما روي أن السعر قد غلا بالمدينة فطلب من النبي عليه السلام
أن يسعر فأبى وقال: «إن الله تعالى هو المسعر القابض الباسط الرازق» ، وفي
حديث الحر قال: «الله تعالى يخفض ويرفع وإني لأرجو أن ألقى الله تعالى وليس
لأحد منكم عندي مظلمة» ؛ ولأن الثمن حق البائع؛ لأنه يقابل ملكه، فيكون
التقدير إليه إلا إذا أغلى فيه بأن يريد أن يبيع قفيزاً منه بمئة والناس
يشترون منه بخمسين، فيمنع البائع عنه دفعاً للضرر عن الناس وإذا رفع أمر
المحتكر إلى (140ب3) الحاكم فالحاكم أمره ببيع ما هو فضل عن قوته وعن قوت
أهله على اعتبار سعة في قوته وفي قوت أهله وينهاه عن الاحتكار، فإن انتهى
فبها ونعمت، وإن لم ينته ورفع إلى القاضي مرة أخرى فهو مصر على عادته وعظه
وهدده، فإن رفع إليه مرة أخرى حبسه وعزره على ما يرى؛ لأنه ارتكب ما لا يحل
وليس فيه حد مقدر ومن ارتكب ما لا يحل وليس فيه حد مقدر للشرع وعليه.
وإن كان أرباب الطعام يتحكمون على المسلمين ويتعدون عن القيمة تعدياً
فاحشاً وعجز القاضي عن صيانة حقوق المسلمين إلا بالتسعير فلا بأس بالتسعير
بمشورة من أهل الرأي والبصر، فإذا فعل ذلك ثم تعدى رجل عن ذلك القدر فباعه
بثمن فوقه أجازه القاضي يعني أمضاه ولم يبطله، وأما على قول أبي حنيفة رحمه
الله يبطله؛ لأنه لا يرى الحجر على الحر وفي إبطال بيعه نوع حجر عليه، أما
قولهما فلأنهما إن كانا يريان الحجر على الحر إلا أن الحجر هنا لم يوجد حتى
لو حجر القاضي على قوم من أرباب الطعام بأعيانهم تصير المسألة على الخلاف،
ومن باع منهم بما قدر الإمام من الثمن جاز بيعه؛ لأنه غير مكره على البيع
بل هو طائع.
ذكر القدوري في «شرحه» : إذا خاف الإمام الهلاك على أهل المصر أخذ الطعام
من المحتكر وفرق فإذا وجدوا ردوا مثله وهذا صحيح؛ لأن أهل المصر في هذه
الحالة
(7/146)
مضطرون إلى ماله والحال حالة المخمصة وحكم
الشرع في المضطر إلى مال الغير حالة المخمصة هذا قال: والتلقي إذا كان يضر
بأهل البلد فهو مكروه، وإن كان لا يضر فلا يكره.
وصورة التلقي: أن يخرج من البلدة إلى القافلة التي جاءت بالطعام يريدون
البلدة واشتراها خارج البلدة وهو يريد حبسها ويمتنع عن بيعها ولم يترك حتى
تدخل القافلة في البلدة، فإن كان يضر بأهل البلدة فهو مكروه إذا كان في وقت
الحاجة لأهل البلدة إليها، وإن كان لا يضر بأهل البلدة فلا يكره إذا كان لا
يلبس على أهل القافلة سعر أهل البلدة، ولا يغرهم بأن أخبر أن قيمة الطعام
في البلدة كذا وهو صادق في ذلك، فأما إذا لبس عليهم سعر أهل البلدة فهو
مكروه لحق أهل القافلة والله أعلم.
الفصل السادس والعشرون: في المتفرقات
دار بين اثنين باع أحدهما نصفه يجوز وينصرف إلى نصيبه هذا هو جواب «الكتاب»
، وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني رحمه الله إن عين النصف وقال:
بعتك هذا النصف لا يجوز، وإن لم يعين النصف إنما باعه نصف الدار مطلقاً
يجوز.
وسئل شمس الإسلام الأوزجندي عن رجل مات وترك ثلاث بنين وبنتين، فباع أحد
البنين نصيبه من ابن آخر قبل القسمة من ضياع بعينه قال: إن كان نصيب الابن
البائع معلوماً للمشتري جاز.
وفي «شرح الطحاوي» : أحد الورثة إذا باع شيئاً من التركة ينظر إن باع نصيبه
من كل شيء والمشتري يعلم نصيبه يجوز، وإن باع شيئاً معيناً لا يجوز؛ لأنه
يحتمل أن لا يقع هذا في نصيبه، ومعنى قوله لا يجوز، لا يجوز البيع في كل
ذلك الشيء أما في نصيبه يجوز.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل ادعى عيناً في يد رجل فأقام على
ذلك شاهدين أو شاهداً واحداً فقبل الحاكم باع المدعى عليه العين من رجل أو
وهبه له قال: لا يجوز بيعه ولاهبته، وقال الحكم أبو الفضل في «المنتقى» :
هذا الجواب خلاف جواب «الأصل» يريد به فيما إذا أقام شاهداً واحداً، فقد
ذكر محمد رحمه الله فقبل الحكم باع المدعى عليه أتى في «الجامع» في هذه
الصورة أن البيع جائز، وفرق بين الشاهد الواحد والشاهدين.
وفي «فتاوى أبي الليث» رحمه الله: رجل قال لآخر: إن لك في يدي أرض ضربة لا
تساوي شيئاً فقال فبعها مني بكذا، فقال: بعتها ولم يوفها البائع وهي تساوي
أكثر من ذلك، فالبيع جائز؛ لأنه قال في يدي صار كأنه قال أرض كذا، فإذا
أجابه فكأنه قال: بعتك أرض كذا.
(7/147)
وفي «المنتقى» عن أبي حنيفة رحمه الله: إذا
قال الرجل لغيره أبيعك هذه الدار تلجئة بألف درهم، إن البيع جائز، ولو قال
لأمراة: أتزوجك متعة فالنكاح باطل، وقال أبو يوسف: البيع والترويج جميعاً
باطل.
وفي «الإملاء:» إذا قال البائع: هذا لك بألف هذا لك بألفين، فقال المشتري:
قبلت البيع الأول لم يجز؛ لأن البائع رجع عن البيع الأول فانتقض، ولو قال:
قبلت البيعيتن بثلاثة ألاف فهو مثل قوله قبلت البيع الثاني بثلاثة آلاف
فيكون البيع بألفين والألف الآخر في زيادة إن شاء قبلها وإن شاء لم يقبلها.
وعن محمد رحمه الله: أنه كان لا يرى بأساً أن يبيع الرجل من الرجل من طين
هذه الأرض عمقها للحفرة.
وفي «الأصل:» إذا باع المشتري غنماً بشرط أن يرد المشتري منها شاة، فالعقد
فاسدٌ؛ لأن المردود مجهول، وإنه يوجب جهالة الباقي، وإذا باع أجود الغنم أو
أردأها، فقد اختلف المشايخ في هذا الموضع أيضاً.
وفي «المنتقى» : إذا باع من آخر ثوباً بعشرة دراهم على أن يعطيه المشتري كل
يوم درهماً وكل يومين درهمين، فإنه يعطيه في اليوم الأول درهماً، وفي اليوم
الثاني ثلاثة دراهم، وفي اليوم الرابع ثلاثة دراهم، وفي الخامس درهماً، وفي
السادس درهماً.
وإذا باع الأرض لشربها ولم يقيم الشرب كم هو ولا يعلمان به فهو جائز.
وذكر في «الجامع الصغير» : علو لرجل وسفل لآخر فسقطا جميعاً ثم باع صاحب
العلو موضع العلو لا يجوز، ولم يذكر ما إذا سقط العلو والسفل قائم على حاله
فباع صاحب العلو هل يجوز؟ والجواب أنه لا يجوز؛ لأنه بعد ما سقط العلو
فالثابت لصاحب العلو حق التعلي، والتعلي ليس بمال؛ لأنه متعلق بهواء الساحة
وأنه ليس بمال ومحل البيع ما هو مال، فالبيع لم يصادف بحاله، وهذا بخلاف
الشرب حيث يجوز بيعه تبعاً للأرض بالإجماع ومقصوداً في الرواية وهو قول بعض
مشايخ بلخ؛ لأن الشرب عين مال؛ لأنه عبارة عن نصيب من الماء، ولهذا قال بعض
مشايخنا: من أتلف على إنسان شرباً ضمن، وإليه مال شيخ الإسلام فخر الإسلام
علي البزودي رحمه الله، وإنما لا يجوز بيعه مقصوداً في رواية وهو اختيار
مشايخنا رحمهم الله لمكان الجهالة حتى لو سقط اعتبار الجهالة بأن يبيع
الشرب مع الأرض حتى دخل الشرب في العقد تبعاً يجوز بيعه بخلاف حق التعلي؛
لأنه ليس بمال على ما ذكرنا.
قال محمد رحمه الله في «الجامع (141أ3) الصغير» أيضاً: بيع الطريق وهبته
جائز وبيع مسيل الماء وهبته باطل، فإن كان أراد بالطريق ومسيل الماء رقبة
الطريق ورقبة مسيل الماء، فإنما وقع الفرق بين الطريق والمسيل؛ لأن الطريق
معلوم الطول والعرض غالباً أو إن لم يكن كذلك يمكن إعلامه ببيان طوله
وعرضه، فكان المبيع معلوماً غالباً، فأما مسيل الماء لا يكون معلوماً
غالباً، ولا يمكن إعلامه غالباً أيضاً؛ لأن مقدار ما يشغل الماء من الأرض
أو من النهر مختلف غالباً، فكان المبيع مجهولاً غالباً، وإن كان
(7/148)
أراد بالطريق ومسيل الماء حق المرور وحق
تسييل الماء فما ذكر من الجواب في تسييل الماء أنه لا يجوز البيع باتفاق
الروايات إلى ما ذكر من المرور وأنه لايجوز البيع رواية «الجامع الصغير»
ورواية كتاب القسمة وبه أخذ عامة المشايخ.
وذكر في «الزيادات» أن بيع حق المرور لا يجوز وبه أخذ الكرخي، وإنما وضع
الفرق بين حق المرور وبين تسييل الماء في رواية من حيث جهالة المعقود عليه
وتسييل الماء دون حق المرور.
وإنما وقع الفرق بين حق التعلي وبين حق المرور في رواية جواز بيع حق
المرور؛ لأن حق المرور يتعلق برقبة الأرض، والأرض مال وله قرار، فكان لهذا
الحق حكم المال بطريق التبعية، فأماحق التعلي متعلق بهواء الساحة، وإنه ليس
بمال حتى يعطى له حكم المالية بطريق التبعية، فلهذا لم يجز بيعه.
وذكر شمس الأئمة السرخسي في شرح كتاب القسمة: أن بيع رقبة الطريق على أن
يكون للبائع فيه حق المرور جائز بخلاف بيع حق المرور بانفراده في رواية بيع
السفل على أن يكون لصاحب الدار حق قرار العلو جائز، وإذا باع علو منزل في
داره دون السفل، فالبيع جائز، فإن بيع حق المرور مستحق واستحق بناء العلو
دون الساحة ثم أجاز البيع جاز فقد أجاز المستحق البيع مطلقاً من غير فصل
بينما إذا قضى القاضي للمستحق بالعلو أو لم يقض وهذا جواب ظاهر الرواية،
فإن على ظاهر الرواية يقضي القاضي المستحق، ولا يبطل البيع من البائع
والمشتري فالإجازة لاقت عقداً قائماً فيعمل، وفي المسألة روايات مختلفة
سيأتي بيانها في موضع إن شاء الله.
ثم إذا أجاز إجازة المستحق كان الثمن كله للمستحق ولا يكون للبائع شيء من
الثمن؛ لأنه لما استحق العلو تبين أن الثابت للبائع حق التعلي، وحق التعلي
ليس بمال فلا يقابله شيء من الثمن.h
وذكر في كتاب الشرب وجعل للشرب حصة من الثمن حتى قال: لو شهد شاهدان بشراء
أرض بألف درهم، وذكر أحدهما شرب الأرض ولم يذكر الآخر شربها، فإنه لا تقبل
هذه الشهادة؛ لأن الذي ذكر الشرب جعل بعض الثمن بمقابلته.
والفرق: أن الشرب عين مال على ما مر، فجاز أن يكون بمقابلته شيء من الثمن
عند دخوله في البيع بخلاف حق التعلي، فإنه ليس بمال فلا يقابله شيء من
الثمن، وفي كتاب القسمة جعل للمرور قسطاً حتى إن من باع داره مع ممره
واستحق الدار دون الممر يقسم الثمن على الدار دون الممر.
وكذلك قال: في رجلين باعا طريقاً لأحدهما حق المرور وللآخر رقبة الطريق كان
الثمن بينهما، قال الكرخي: تأويل المسألة الأولى أن يكون نفس عرضة الطريق
لهما، وتأويل المسألة الثانية أن يكون عرضة الطريق بينهما ولأحدهما إما
مجرد حق الاستطراق لا يقابله شيء من الثمن وغيره من المشايخ أجروا على
الظاهر، وفرقوا بين حق الاستطراق وبين حق التعلي، والفرق ما بينا أن حق
المرور أعطي له حكم المالية بطريق
(7/149)
التبعية فجاز أن يكون بمقابلة شيء من الثمن
بخلاف حق التعلي على ما ذكرنا.
وفي «المنتقى» : رجل اشترى قصيلاً من رجل على أن يفصله فتركه في الأرض بغير
إذن رب الأرض أو بإذنه حتى سنبل واستحصد، فإن أبا حنيفة قال: هو للبائع
كله؛ لأنه تحول عن حاله قبل القبض من قبل أن الفصيل يفصل ثم ينبت ويحصد،
قال: وليس الرطبة والقصب هكذا قال: لو زاد ولم يسبل كان للمشتري مثل الرطبة
ويتصدق بالفضل إن كان ترك بغير إذن، وقال أبو يوسف: في الأول أيضاً هو
للمشتري.
وروى أبو سليمان عن أبي يوسف: إذا اشترى من آخر حنطة ندوية مجازفة وقد رأها
ولم يقبضها حتى حفت فلا خيار له. ولو اشترى رطباً مجازفة وقد رأها فلم
يقبضها حتى صار تمراً فله الخيار.
المعلى عن أبي يوسف: إذا قال لغيره أبيعك من هذا الطعام قفيزاً بدرهم
فاشترى له ذلك منه ولم يقبضه حتى أصابه ماء وزاد وقال: إن كان عنده طعام من
ذلك الضرب، فإنه يعطيه قفيزاً منه، وإن لم يكن فالمشتري بالخيار إن شاء قبض
منه قفيراً من هذا الطعام، وإن شاء ترك.
وروى بشر عن أبي يوسف: اشترى جارية وشرط البائع أنها خبازة أو مشاطة وقبضها
على ذلك ثم هلكت عنده ثم أقر البائع أنها لم تكن خبازة ولا مشاطة قال أبو
حنيفة: لا يرجع على البائع بشيء؛ لأن ذلك ليس بعيب وإن كانت قائمة فوجدها
من جنس دونه بأن شرط البائع له أنها حبشية مثلاً فإذا هي هندية، فإنه يردها
إن كانت قائمة، وإن كانت هالكة لا يرجع بشيء، وكذلك قال أبو يوسف: قال:
لأني لا أدري كيف أخذه من الجنسين ولا يعلم فضل ما بين الحبشتين لو شرط ...
فوجده ... فليس في الأرض أحد يعلم فضل ما بين هذين وقد يكون من هذا الجنس
ما هو خير من ذلك الأخير، قال: وأما الخبازة، فإنما يقوم عينها خبازة وغير
خبازة، أشار أبو يوسف إلى أنه موافق لأبي حنيفة رحمه الله فيما إذا وجدها
من جنس دونها إن كانت قائمة يردها، وإن كانت هالكة لا يرجع بشيء مخالف له
فيما إذا شرط أنها خبازة، فإذا هي غير خبازة، وقد باتت في يد المشتري.
وعن أبي يوسف في مسألة الخبازة مثل قول أبي حنيفة ذكر المسألة بعد هذا قال:
وكذلك كل ما يوزن من الآنية والذرعية وفي نسخة والأوعية ما لاينقص فإما ما
ينقص من الكيل أو الوزن، فإنه يرجع بنقصانه في قولهم جميعاً.
وفي «القدوري» : لو اشترى عصيراً فتخمر قبل القبض فالبيع على حاله في قول
أبي حنيفة وأبي يوسف، وذكر محمد في «الأصل» أن البيع باطل؛ لأن الخمر ليس
بمحل للبيع، ولهذا لو اشترى خمراً لا يملكه بحال، كما لو اشترى ميتة فصار
التخمر قبل القبض بمنزلة هلاك المبيع قبل القبض يوجب بطلان العقد، قال أبو
الحسن: يعني قول
(7/150)
محمد أن البيع باطل إن للمشتري أن يبطله
(141ب3) واستدل على هذا التأويل بما إذا صارت خلاً قبل الفسخ أن يكون له
أنه يأخذه ولو بطل العقد لم يكن له حق الأخذ، ومعنى قول أبي حنيفة وأبي
يوسف: أن العقد على حاله أنه لم يبطل بعد إما مفسد بلا شك.
ووجه هذا: أن صحة العقد كان باعتبار المالية والتقوم، وبالتخمر إن سقطت
القيمة لم تبطل المالية حتى لو اشترى شيئاً ملك ولو زالت القيمة والمالية
جميعاً انفسخ العقد.
كما لو مات المبيع قبل القبض ولو بقيا جميعاً بقي العقد جائزاً، فإذا زال
أحدهما وبقي الآخر ارتفع الجواز ولم يرتفع أصل العقد، إلا أن هذا الفساد
إنما يكون بعارض على شرف الزوال، فإذا زال صار كأن لم يكن وهو معنى تأويل
أبي الحسن رحمه الله لقول محمد رحمه الله.
وفي «المنتقى» قال أبو حنيفة: إذا اشترى عصيراً فصار خمراً قبل أن يقبض
المشتري، فلم يختصما حتى صار خلاً، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بقيمتها
وإن شاء ترك، وقال أبو يوسف: بطل البيع.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: رجلان بينهما دار فباع أحدهما نصف بيت منها
شائعاً والبيت معلوم، فإن أبا حنيفة قال: لا يجوز البيع؛ لأن فيه ضراً على
الشريك في تقطيعه نصيبه عليه عند القسم، قال: أرأيت لو باع نصف كل بيت من
الدار لم يتقطع نصيب شريكه قال: وكذلك الأرض.
ولو كان بين رجلين عشر من الغنم وعشرة أثواب مروية مما يقسم باع أحدهما نصف
ثوب بعينه من رجل، فإن أبا حنيفة رحمه الله قال: هذا جائز، وكذلك الغنم ولا
يشبه هذا الدار الواحدة، وقال أبو يوسف: ينبغي أن يكون هذا والدار سواء في
قوله، ألا ترى أنه لو باع نصف كل شاة منها من رجل على هذه لم يستطع شريكه
أن يجمع له نصيبه فيها، فقد دخل عليه ضرر ويتقطع نصيبه، فكيف يختلفان.
ولو أن رجلين بينهما أرض ونخل باع أحدهما نصف نخل بعينه بأصله من رجل لم
يجز في قول أبي حنيفة، وهذا كالبيت الذي وصفنا، ولو باع أحدهما نصف الأرض
واشترى نصف النخيل بأصله، فإن هذا مثل ذلك في قياس قول أبي حنيفة، وكذلك لو
باعه نصف الدار شائعاً أن بيتاً منها معلوماً لم يدخل في البيع، وقال أبو
يوسف: أنا أرى كل هذا جائزاً لا أنقض بيعاً من أجل قسمة لا يدري أتكون أو
لا تكون، ولا يدري لعلها إذا كانت لا تدخل في القسمة ضرر من قبل هذا البيع.
قال محمد رحمه الله: إذا اشترى الرجل من غيره كراً من طعام مكايلة بمئة
درهم فاكتاله من البائع لنفسه، ثم إنه ولى رجلاً بالثمن الأول لم يكن
للمشتري أن يقبضه إلا بكيل مستقبل، وإن كان المشتري الأول الذي باع من هذا
الثاني اكتاله لنفسه بمحضر من المشتري الثاني؛ لأن الشراء الثاني حصل بشرط
الكيل، ولم ينص فيه على الكيل باعتبار أن البيع الثاني بيع تولية، والتولية
بعد العقد الأول وإقامة الثاني فيه مقام نفسه، وقد كان
(7/151)
البيع الأول بشرط الكيل فيكون الكيل
مشروطاً في الثاني ضرورة، وإن لم يكن مشروطاً نصاً فلا يكتفي بكيل بائعه
وهو المشتري الأول لما مر في أصل الباب، فإن اكتاله المشتري الثاني فوجده
يزيد قفيزاً رد الزيادة على المشتري الأول، سواء كانت زيادة تجري بين
الكيلين أو زيادة لا تجري بين الكيلين، لأنه زائد على المعقود عليه، فإذا
ردها المشتري الثاني على الأول ينظر إن كانت الزيادة مما يدخل بين الكيلين
كانت الزيادة للمشتري الأول ولا يردها على بائعه، وإن كانت الزيادة مما لا
يدخل بين الكيلين ردها المشتري على بائعه؛ وهذا لأن الزيادة إذا كانت تدخل
بين الكيلين لا يمكن التحزر عنه وذلك عفو، وقال الله تعالى: {وأوفوا الكيل
والميزان بالقسط لا نكلف نفساً إلا وسعها} (الأنعام: 152) فهذا دليل على أن
ما يدخل بين الكيلين من الزيادة والنقصان عفو، أما إذا كانت الزيادة لا
تدخل بين الكيلين يمكن التحزر عنها ولا يجعل عفواً هذا من حيث النص.
وأما من حيث المعقول هو أن الزيادة إنما ترد على البائع إذا ظهر خطأ الكيل
الأول بيقين، وإذا كانت الزيادة تدخل بين الكيلين ظهر الخطأ في الكيل الأول
لا بالاجتهاد فوجب الرد على البائع الأول، وإن وجده المشتري الثاني ناقصاً
كان للمشتري الآخر أن يأخذ المشتري الأول بحصته إذا لم يسلم له شرطه فيرجع
عليه سواء كان النقصان يدخل بين الكيلين أو لا، وهل يرجع المشتري الأول على
بائعه؟ إن كان النقصان مما يدخل بين الكيلين لا إذا لم يظهر الخطأ في الكيل
بيقين، وإن كان مما يدخل ثيت ذلك بالبينة أو بتصديق البائع يرجع إذا ظهر
الخطأ في الكيل بيقين، لا باجتهاد فوجب الرجوع على البائع الأول بذلك.
ثم إذا كانت الزيادة تدخل بين الكيلين فالزيادة تكون للمشتري الأول، وإن
كان هو ولى الثاني جميع ما اشترى إلا أنه ولاه ما اشترى باسم الكر وقد سلم
له ذلك، فكان الفضل رزقاً ساقه الله إليه.
وكذلك لو كان البيع الثاني مرابحة بيع ما اشترى بمثل الثمن الأول إلا أنه
زاد فيه ربحاً ولما كان كذلك كان في اقتضاء الكيل مثل التولية، ولو كان
المشتري الأول باع من الطعام قفيزاً ودفعه إلى المشتري وقبض ثمنه، ثم إنه
باع الباقي على أنه كر بمثل ما اشتراه تولية فاكتاله الثاني فوجده كراً
تاماً فكذلك جائز ولا خيار له؛ لأنه سلم له جميع ما اشترى ولكن ثمن الكراً
يقسم على إحدى وأربعين قفيزاً، فما أصاب القفيز سقط عن المشتري الثاني،
وذلك جزء من إحدى وأربعين جزءاً من الثمن ولزمه الباقي؛ لأن التولية بيع ما
اشتري بمثل ما قام عليه ولقد وصل إليه بمقابلة القفيز شيء فلو لم يحط عن
المشتري بذلك القدر حصل بيع الباقي بزيادة على ما اشترى تولية، فصار ذلك
جناية، وإنه يمكن التحرز عنه، فوجب حط قدر الجناية عند أبي حنيفة وأبي يوسف
رحمهما الله من غير خيار، ومحمد يخير إن شاء أخذ الكيل بجميع الثمن، وإن
شاء ترك.
ولو كان العقد الثاني مرابحة والباقي بحاله، فعلى قول أبي حنيفة ومحمد
المشتري بالخيار إن شاء رده وإن شاء أمسكه بجميع ثمنه، وعلى قول أبي يوسف
يحط قدر الجناية من الربح وهذه المسألة من مسائل «الأصل» .
(7/152)
قال في «الجامع» أيضاً: إذا اشتري كراً على
أنه أربعون قفيزاً فكاله (142أ3) البائع فوجده أربعين قفيزاً وتقابضا فأصاب
الطعام ماء من ماء المطر فزاد حتى صار خمسين قفيزاً وأفسد الماء الطعام جاز
للمشتري أن يبيعه مرابحة من غير بيان، فإن ولاه رجلاً أو باعه مرابحة على
أنه كر فوجده خمسين قفيزاً كان للمشتري منه أربعون قفيزاً، إذ المشروط له
هذا القدر، وكان للمشتري خيار الرد بالعيب إن لم يعلم به وقت الشراء، وإن
علم ليس له ذلك لرضاه بالعيب.
وإن كان الطعام رطباً وباعها مرابحة على أنه كر فكالها المشتري، فإذا هو
ينتقص من الكر، فالمشتري الآخر بالخيار إن شاء ترك بغير شرط عليه، وإن شاء
أخذها بحصتها من الثمن، وإن اشترى كراً على أنه أربعون قفيزاً فكاله وقبضه
فولاه رجلاً أو باعه مرابحة فلم يكله له حتى أصاب الطعام ماء فزاد عشرة، ثم
كاله فوجده خمسين قفيزاً، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ، وإن شاء ترك لتغير
المعقود عليه في ضمان البائع على ما مر، ومتى اختار الأخذ أخذ الأربعين
قفيراً لما مر أن المشروط له هذا التقدير وسلم ما بقي من الطعام وهو عشرة
أقفزة للبائع الثاني، ولو أن البائع الثاني كال الطعام للمشتري الثاني قبل
أن يصيبه الماء فكان أربعون قفيزاً ثم أصابه الماء في يد بائعه، فصار خمسون
قفيزاً وأفسده الماء، فللمشتري الثاني الخيار لتغير المعقود عليه في ضمان
البائع، فإن اختار الأخذ أخذ الكل؛ لأن المبيع قد تعين بالكيل فكانت
الزيادة الحاصلة زيادة في المبيع.
ولو باعه قفيزاً من الكراء فأصابه الماء قبل أن يقبضه فللمشتري الخيار، إن
شاء قبض من ذلك الكر، وإن شاء ترك، وإن كان قد كال القفيز وأفرزه لما ذكرنا
أن الكيل في غير المعين قبل التسليم هدر، فكان له الخيار كما قبل، إلا أن
يكون الماء أصاب المقرر دون غيره فيأخذ قفيزاً من اليابس ولا خيار لواحد
منهما على ما مر قبل هذا.
رجل اشترى كر حنطة بمئة درهم على أنه أربعون قفيزاً فكاله، فإذا هو أربعون
قفيزاً فقبضه المشتري ثم تقايلا البيع ثم اكتاله البائع، فإذا هو يريد أن
ينقص قفيزاً، فتصادقا أن ذلك من نقصان الكيل ومن زيادة مع الكيل، فالزيادة
مع الأصل للبائع، والنقصان عليه حتى لا يحط بسببه شيء من الثمن.
وكذلك لو أصابه الماء فازداد ورضي به البائع فذلك كله له، إلا أن يكون لم
يعلم فله أن يرده بالعيب وتبطل الإقالة ويعود البيع الأول، وكذلك إن كان
رطباً وقت البيع وهو كرّ تام ثم جف ونقص عند المشتري ثم تقايلا فاكتاله
فانتقص وعلم أنه من الجفاف أو تصادقا عليه فذلك كله للبائع ولا يحط شيء من
الثمن.
فرق بين هذا وبين التولية والمرابحة، فإن هنالك جعل للمشتري الثاني ما
يتيقن بالكيل ولم يجعل الزيادة والنقصان عليه، ومنها جعل الزيادة والنقصان
بعد الإقالة على البائع. والفرق بينهما سواء هو أن الإقالة فسخ في حق
المتعاقدين وإعادة إلى قديم الملك، وإنما يجب مراعاة الكيل في المبادلات
وفيما يملكه الإنسان بالشراء ابتداء لا فيما يعود إلى قديم ملكه، ألا ترى
أنه لو فسخ العقد بخيار الشرط أو بخيار العيب بقضاء أو بغير قضاء لا يعتبر
فيه كيل مبتدأ، أما التولية والمرابحة فذلك بيع مبتدأ فيعتبر فيه الكيل
(7/153)
إذا حصل بشرط الكيل، وقد حصل شرط الكيل
فكذا ما جعل بناء عليه.
قال محمد رحمه الله في «الجامع» أيضاً: رجل اشترى من رجل حنطة بعينها على
أنه اشتراها بدرهم، فلم يقبضه المشتري حتى أصابه ماء فابتل، فكاله المشتري،
فإذا هو قفيز وربع قفيز كان للمشتري الخيار، إن شاء أخذ قفيراً بعينها
بدرهم، وإن شاء ترك وإنما أثبتنا له الخيار بعيب المعقود عليه في ضمان
البائع، وإنما اقتصر ملكه على القفير؛ لأن العقد إنما انعقد باسم القفيز
يدخل تحت العقد ما يظهر بالقفيز لا ما وقعت الإشارة إليها؛ لأن ذلك من حكم
بيع المجازفة وهذا بيع مكايلة.
ألا ترى أنه لو كاله قبل إصابة الماء فوجده أزيد رد الزيادة على البائع،
ولو وجده أنقص سقط حصة النقصان من الثمن، ولما كان هكذا فقبل الكيل لم يظهر
قدر البيع فالزيادة الحاصلة بالماء لم تكن زيادة في المبيع فلم يسلم
للمشتري، وإن كان اكتال الطعام قبل أن يصيبه الماء بمحضر من المشتري فكان
قفيزاً إلا أنه لم يدفعه إلى المشتري ثم أصابه الماء فصار قفيزاً وبيع قفيز
كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ كله بدرهم وإن شاء تركه، أما الخيار فلما
مر، وأما سلامة الكل له؛ لأن المعقود عليه ظهر قدره بالتقدير وهو الكيل
والزيادة الحاصلة في المبيع فيسلم للمشتري.
وصار كالنخيل إذا أثمرت بعد البيع قبل القبض، وإنما شرط أن يكون الكيل
بحضرة المشتري؛ لأن المعقود عليه لما كان يظهر قدره بالكيل صار للكيل شبهة
بابتداء العقد فشرط أن يكون بحضرة المشتري لهذا، ولو كانت الحنطة رطباً في
الابتداء فيبس حتى نقص، فإن كان بعد الكيل لم يأخذه المشتري بجميع الثمن؛
لأن المعقود عليه قد تعين بالكيل، وبالجفاف إنما يفوت وصف الرطوبة وفوات
الوصف لا يوجب سقوط شيء من الثمن، فإن كان نقص قبل الكيل لا يأخذه إلا
بحصته من الثمن؛ لأن المعقود عليه إنما يتعين بالكيل، فإذا كان النقصان قبل
الكيل، فإنما يتعين ثلاثة أرباع قفيز فيأخذه بثلاثة أرباع الدرهم ويكون
المشتري بالخيار كما لو اشترى شيئين فهلك أحدهما قبل القبض.
ألا ترى أنه لو اشترى هذا الطعام على أنه قفيز بدرهم فكاله فوجده يزيد أو
ينقص مقدار ما يجري بين الكيلين، فإن كان زائداً أخذ المشتري قفيزاً منه
بدرهم، وإن كان ناقصاً أخذه بحصته من الثمن، ولو كاله البائع للمشتري بمحضر
منه فكان قفيزاً فلم يأخذ المشتري حتى أعيد عليه الكيل، فإذا هو يزيد أو
ينقص قدر ما يكون بين الكيلين لزمه بجميع الثمن؛ لأن المعقود عليه قد تعين
بالكيل الأول ولم يظهر خطأ الكيال للأول حتى لو كانت الزيادة والنقصان قدر
ما لا يجري بين الكيلين إن كان زائداً رد الزيادة، وإن كان ناقصاً أخذه
بحصته من الثمن في الحالين جميعاً إذا ظهر به خطأ الكيال الأول.
وفي «المنتقى» عن أبي يوسف: في عبدين لرجلين لكل واحد منهما عبد على حدة
وأحدهما أكثر قيمة من الآخر ولا يعرف عبد كل واحد منهما من عبد صاحبه
فباعهما أحدهما، فالثمن بينهما نصفان.
وكذلك (142ب3) قال في ثوب رجل وقع في ثياب رجل ولم يعرف بعينه، فإني
(7/154)
أبيعها وأقسم الثمن على عدد الثياب، ولو
أوصى رجل لرجل بشاة ولآخر بصوفها فباعا جميعاً، فإن الثمن لصاحب الشاة وليس
لصاحب الصوف شيء؛ لأن الصوف لا يباع على ظهر الشاة ولو جعلت له نصيباً من
الثمن أفسدت البيع وكذلك الشاة وما في بطنها.
وروى بشر عن أبي يوسف رحمه الله في «الإملاء» : امرأة قالت لزوجها: خلعتني
بالألف التي لي عليك، وقال الزوج: لا ولكني بعتك بالألف التي لك علي هذا
العبد في يديك، وقالت هي: لم أشتره منك، فأقامت هي بينة على الخلع وأقام
الزوج بينة على بيع العبد أجزت البيع والخلع وضمنت المرأة ألفاً للزوج.
وفي «نوادر هشام» عن محمد: رجل اشترى من رجل سمكة طرية وجحد البائع البيع
فأقام المشتري بينة عليه، فالقاضي يأمر المشتري بقبض السمكة ودفع الثمن إلى
البائع يريد به ما دام القاضي في المسألة عن الشهود ثم يقبض القاضي السمكة
من المشتري والثمن من البائع ويبيع السمكة، ويضع الثمن الثاني والأول على
يدي عدل، فإن عدلت البينة ودفع الثمن الثاني إلى المشتري الأول والثمن
الأول، وإن ضاع الثمن من مال المشتري يعني المشتري الأول، وإن لم تعدل
البينة ضمن المشتري يعني المشتري الأول قيمة السمكة للبائع.
قال هشام: وسألته عن رجل ادعى على رجل أنه باع جاريته هذه منه بألف درهم
وجحد المشتري أن يكون اشتراها فحلفه القاضي فحلف، هل يفسخ القاضي الشراء
بينهما؟ قال: لا، قلت: إن كان المدعى قبله قال بعد ذلك: هي حرة لوجه الله
تعالى هل يكون هذا إقرار منه بالشراء ويلزمه قيمة الجارية؟ قال: لا، قلت:
وإن قال المدعى قبله للمدعي إن كنت اشتريتها منك فهي حرة، قال: عتقت
الجارية ولم يلزم المدعى قبله قيمتها؛ لأنها إنما عتقت بقول البائع إني
بعتها منك.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: رجل قال لآخر: بعتك ثوباً بعشرة دراهم
وقبضتَه ولم أقبض الثمن، وقال الآخر: أخذته منك رهناً بعشرة والثوب هالك
قال: يضمن المرتهن الأقل من قيمته ومن عشرة.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل قال لآخر: بعتك عبدي هذا أمس بألف
درهم فلم يقبل، وقال المشتري: قبلت فالقول قول المشتري قد اشتريت منك عبدك
هذا أمس فلم يقبل، وقال البائع: قبلت فالقول قول البائع؛ لأن لفظة البيع
تنتظم فعلهما جميعاً.
وإن قال لأمراته: طلقتك أمس بألف درهم فلم تقبلي، فالقول قول الزوج والعتق
على مال نظير الطلاق، والإجارة والنكاح نظير البيع.
وأما الكفالة بالمال فينبغي في قياس قول أبي حنيفة: أن يكون القول فيه قول
الضامن فلا يلزمه الضمان إلا أن تقوم بينة على رضى المضمون له.
وعنه برواية ابن سماعة أيضاً: رجل عنده مملوك قال لغيره بعتك مملوكي هذا
قبل أن أملكه قال: لا أصدقه وألزمه البيع وليس هذا كالطلاق والعتاق؛ لأن في
البيع عقدة قد
(7/155)
عقدها ثم يريد أن يبطلها وليس في الطلاق
والعتاق.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: رجل قال: اشهدوا أني قد بعت عبدي من فلان
بألف درهم وفلان غائب فقدم فقال: قد كنت بعته قبل ذلك المجلس وهذا منك
إقرار، وقال البائع: بل كان مني ابتداء، فإن القول قول المشتري؛ لأن هذا
الكلام يكون على ما مضى وعلى ما يستقبل.
وفي «نوادر هشام» : عن (محمد) : رجل اشترى من رجل داراً بثمن معلوم وأشهد
بقبض الثمن، ثم أقام البائع بينة أن المشتري أقر بعد شراء الدار أن هذه
الدار تلجئة في يده، فإني أردها على البائع ويأخذ المشتري الثمن من البائع.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: رجل اشترى من رجل جارية بثمن معلوم وتقابضا
اختلفا في ولدها فقال البائع: قد ولدت قبل أن يشتريها، وقال المشتري: لا،
بل ولدت بعد الشراء، فالقول قول من في يده الولد والبينة بينة المشتري.g
ولو اشترى داراً من رجل ونقد الثمن واختلفا في باب الدار وقد نزع من موضعه
ووضع فيها، فقال المشتري: نزعته بعد ما اشتريت وقبضت، وقال البائع: كان
موضوعاً فيه وقت البيع ولم يدخل في البيع فالقول قول المشتري إن كانت الدار
في يده، وإن كانت الدار في يد البائع فالقول قول البائع مع يمينه، فإن نكل
عن اليمين دخل الباب في البيع وللمشتري الخيار إن كان في تعليقه ضرر، وإن
حلف يخير المشتري أيضاً، إن شاء أخذ الدار في غير باب، وإن شاء ترك، ولكن
بعد أن يحلف بالله ما اشترى الدار بدون الباب.
وكذلك على هذا جذوع بيوت نقض أو نقض حائط أو شجرة مقلوعة في أرض أو تمر صرم
من شجرة، فالقول في جميع ذلك قول الذي في يديه، وإن كان الثمر على الشجر
والأرض في يد المشتري، فالقول قول المشتري، وإن كان في يد البائع، فقال
المشتري: حدث بعد البيع، وقال البائع: كان قبل البيع ولم أشرط فالقول قول
البائع، وللمشتري الخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك.
اشترى أمةً وتقابضا وولدت واختلفا في الولد، فقال البائع: بعتك الأمة في
رمضان عام أول وكانت الولادة في شعبان وأقام البينة، وقال المشتري:
اشتريتها منك في شعبان وولدت في رمضان وأقام البينة والولد مشكل، فالبينة
بينة البائع؛ لأن وقته أول. ولو أقر البائع أنه أخذ من الأمة ثوباً أو
دراهم قبل أن يبيعها، وقال المشتري: أخذت ذلك منها بعدما اشتريت وقبضت،
فالقول قول المشتري، وأما في الجماع والغلة فالقول قول البائع.
ابن سماعة عن محمد: رجل اشترى عبداً وقبضه وأدى الثمن وأعتقه، ثم قال رجل
للبائع: كنت بعتني الغلام قبل أن تبيعه من هذا وأعتقه وصدقه البائع في ذلك
قال: يأخذ البائع منه الثمن أيضاً، ويكون في يده ثمنان حتى يرجع المشتري
الذي قبض الغلام وأعتقه إلى تصديق البائع ويأخذ منه الثمن ويصير الغلام
مولى الذي ادعاه أنه أعتقه أولاً،
(7/156)
وإن كذبه الغلام أن يكون مولى للذي ادعى،
ولا أنه أعتقه كان مولى للذي قبض وأعتق؛ لأن الغلام قدثبت ولاؤه من الذي
قبضه وأعتقه فلا يتحول إلا بتصديق الغلام.
المعلى في «نوادره» : رجل قال لآخر: بعتك هذه الدار بمئة درهم وقال المدعى
قبله: بل أجَّرتها بعشرة دراهم إلى الكوفة فسرت عليها، فإنه يحلف المدعى
عليه على الشراء ما اشتريته بمئة درهم، فإن حلف رجع عليه المدعي للبيع
بالعشرة التي أقر بها من الإجارة؛ لأنه لم يكذبه قال: بعد ما أقر له
بالإجارة لم أؤاجركها (143أ3) فهذا كذاب.
وفي «المنتقى» إبراهيم عن محمد: إذا باع من آخر رطلاً من زيت في خابية فقال
المشتري: أعطني من خابية غيرها، فللبائع أن لا يعطيه إلامن تلك الخابية
(التي) وقع البيع عليها.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل باع من آخر داراً ثم إن المشتري
لقي البائع وقال له: لم يتهيأ لي ثمن الدار فافسخ العقد بيني وبينك، وتصدق
علي بالدار التي بعتني فقال البائع: قد تصدقت عليك بالدار وفسخت البيع بيني
وبينك، ولم يقل الآخر شيئاً بعد هذا الكلام قال: أجيز ذلك وأفسخ البيع فيه.
قال: لو أن رجلاً باع ثوباً له من مسكين بدرهم، ثم إن المسكين لقي البائع
وقال: لإني بعشرة لا أقدر على ثمن الثوب، فإن رأيت أن تفسخ البيع وتصدقت
عليّ بالثوب فقال البائع: قد تصدقت عليك به وفسخت البيع، فإنه يجوز ذلك.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن أبي يوسف رحمه الله: رجل اشترى من آخر داراً بألف
ثم إن البائع قال للمشتري: تصدقت عليك بالدار وقبل المشتري ثم جاء البائع
يطلب الثمن وقال: إنما تصدقت عليك بدارك قال: له أن يأخذ الثمن وصدقته
باطلة.
وفي «المنتقى» : رجل اشترى من رجل آخر عبداً وقبضه ثم جاء به مشجوجاً وقال:
بعتني (العبد) مشجوجاً، فالقول قوله؛ لأن البائع يدعي لزوم البيع على
المشتري فيه وهو منكر.
وفيه أيضاً: إذا باع جارية على أنه بالخيار فحدث بها عيب في يد البائع،
فقال البائع للمشتري: اقبضها وأنا على خياري، فقبضها وهو يعلم بالجناية أو
بالعيب أو كان قبضها بغير إذن البائع مع العلم بالجناية أو العيب، ثم إن
البائع أجاز البيع ثم أراد المشتري أن يردها على البائع بالجناية التي كانت
عند البائع أو بالعيب الذي حدث عنده، ليس له ذلك وقبضه بعد العلم بالجناية
رضاً بالعيب.
وكذلك لو لم يقبضها ولكن أعطى البائع ثمنها بعد علمه بالجناية أو العيب
وكذا لو كان قبضها ولم ينقد الثمن ولم يكن عالماً بالجناية أو العيب ثم علم
بذلك بالجناية أو العيب فنقده الثمن من غير أن يأمره بذلك قاضي.
قال محمد رحمه الله في «الزيادات» : رجل اشترى شيئاً مما يفسد نحو السمك
والفاكهة وشرط الخيار لنفسه ثلاثة أيام، فخاف البائع أن يفسد قبل مضي مدة
الخيار في
(7/157)
يده فقال للمشتري: إما أن ترد البيع حتى
أبيعه من غيرك أو تختاره وتقبضه، ففي القياس: لا يخير المشتري على ما أراد
البائع؛ لأن المشتري ما شرط الخيار لنفسه إلا لمقصود وهو أن يكون مخيراً في
المدة ولا يلزمه ضرر، فلا يكون لأحد تفويت هذا المقصود عليه بإلزامه الفسخ
أو الإجارة، أكثر ما في الباب إن في عدم إلزام الفسخ والإجارة ضرر البائع
إلا أن البائع لما شرط الخيار للمشتري مع علمه بحال المبيع، فقد صار راضياً
بهذا الضرر والضرر المرضي لا يدفع.
وفي الاستحسان: يقال للمشتري: إما أن ترد البيع، وإما أن تأخذه ولا شيء
عليك من الثمن ما لم تجز البيع أو يفسد عندك.
وجه ذلك: أن في إلزام المشتري الفسخ أو الإجارة إن كان ضرر بالمشتري لكن في
عدم إلزامه ذلك ضرر بالبائع وضرر البائع أولى من ضرر المشتري؛ لأن ضرر
المشتري أدنى، فإنه إذا قبضه يتمكن من أكله ومن بيعه من غيره ويتمكن من رد
البيع ورد المبيع على البائع لهذا فهو متمكن من دفع الضرر عن نفسه، أما
البائع لا يتمكن من دفع ضرره عن نفسه، والضرر الذي يتمكن الإنسان من دفعه
أدنى بالتحمل أولى، وما يقول بأن البائع رضي بهذا الضرر هذا ممنوع؛ لأنه
يحتمل أنه إنما باع رجاء أن يختار المشتري الفسخ أو الإجازة قبل الفساد،
وإن رضي به لكن هذا ضرر محض، والضرر المحض لا يلزم بمجرد الرضا ولكن لا
يجبر المشتري على إعطاء الثمن وإن قبضه؛ لأنه إنما أجبرناه على القبض دفعاً
للضرر عن البائع وقد حصل هذا المعنى بالقبض والثمن ملك المشتري مع بقاء
خياره، فلا يخير المشتري على إعطائه ولكن إن فسد عنده أو اختاره حينئذٍ
يلزم إعطاء الثمن، وإن لم يفسد حتى نقض المشتري البيع ورده على البائع ولا
شيء عليه من الثمن.
وذكر هشام في «نوادره» عن محمد: أن من اشترى من آخر عصيراً أو رطباً على
أنه بالخيار ثلاثة أيام، وخاف البائع تخمر العصير وتحمض الرطب في مدة
الخيار، فطلب قبض المشتري فالمشتري لا يجبر عليه وهو جواب القياس على نحو
ما ذكرنا.
وفيه أيضاً: أن من ادعى على آخر أنه اشترى منه سمكة طرية في يده وجحد
البائع، فأقام المشتري بينة على الشراء فخاف فساد السمكة في مدة التركة،
وفيه ضرر بالبائع قال: يأمر القاضي المشتري حتى يقبض السمكة ويدفع الثمن،
ثم يبيع القاضي السمكة ويضع الثمن الأول والثاني على يدي عدل، فإن زكيت
البينة دفع الثمن الأول إلى البائع والثاني إلى المشتري، وإن ضاع في يدي
العدل ضاع على المشتري؛ لأن بيع القاضي كبيعه ولو لم تتزك البينة ضمن
المشتري قيمة السمكة؛ لأن الشراء لم يثبت فبقي قابضاً سمكة بجهة البيع،
فيكون مضموناً عليه.
قال في «الزيادات» : رجل قال لغيره: هذا العبد بيني وبين فلان وفلان ثلاثاً
وهما غائبان، فأنا أبيعكه بألف ولم يأمراني بذلك فلعلهما يجيزان البيع
فاشتراه المشتري على ذلك ونقد الثمن ثم حضر الغائبان ولم يجيزا البيع لزم
المشتري نصيب البائع.
واعلم بأن هاهنا ثلاث مسائل:
(7/158)
إحداها: هذه، والوجه فيها: أن البيع تم في
نصيبه من غير توقف، وتوقف في نصيب الغائبين على إجازتهما، فإذا لم يجيزا
بطل ولا خيار للمشتري وإن تفرقت الصفقة عليه؛ لأن تفرق الصفقة، إنما يوجب
الخيار إذا وقعت الصفقة جملة في الابتداء، ثم تفرقت بعد ذلك، والصفقة من
الابتداء ما وقعت جملة حال وقوعها؛ لأنها نفذت في نصيب البائع وتوقفت في
نصيب الغائبين فامتاز نصيب البائع عن نصيب الغائبين حال وقوعها، كأنه اشترى
نصيب الحاضر بصفقة ونصيب الغائبين بصفقة وهناك لا خيار للمشتري كذا هنا،
فإن أجاز أحد الغائبين البيع في نصيبه، قال محمد رحمه الله: لزم المشتري
نصيب المجيز بثلث الثمن أيضاً ولا خيار له، وعلى قياس قول أبي يوسف له
الخيار لما نبين بعد هذا إن شاء الله تعالى.
المسألة الثانية: إذا قال الرجل لغيره هذا العبد لفلان وفلان وأنا أبيعكه
بألف درهم بغير أمرهما فلعلهما يجيزان البيع فاشتراه المشتري على ذلك
فبلغهما الخبر فأجاز أحدهما البيع في نصيبه وأبى الآخر، فعلى قول محمد رحمه
الله: لا خيار للمشتري وعلى قول أبي يوسف له الخيار.
وجه قول أبي يوسف أن الصفقة هاهنا وقعت جملة، فإن العقد (143ب3) توقف في
الكل على الإجازة، فإذا أجاز أحدهما دون الآخر، فقد تفرقت الصفقة عليه فكان
له أن لا يرضى به بخلاف المسألة الأولى؛ لأن هناك الصفقة حال وقوعها نفذت
في نصيب البائع وتوقفت في نصيب الغائبين فوقعت الصفقة متفرقة من الابتداء،
فلا يوجب الخيار حتى إنها لو توقفت في نصيب الغائبين جملة فقلت: بثبوت
الخيار في نصيبهما إذا أجاز أحدهما البيع دون الآخر.
وجه قول محمد: أن المشتري لما أقدم على الشراء مع علمه أنهما عسى يتفقان
على الإجازة، وعسى يحب أحدهما دون الآخر صار راضياً بهذا التفرق، ألا ترى
أن أحد المشتريين ينفرد بالرد بخيار الشرط، وبخيار العيب باتفاق بينهما،
وطريقه ما قلنا.
المسألة الثالثة: إذا قال الرجل لغيره هذا العبد لفلان وأنا أبيعكه بغير
أمره بألف درهم فلعله يجيز البيع، فاشتراه على ذلك فحضر فلان وأجاز البيع
في نصفه كان للمشتري الخيار بلا خلاف؛ لأن الصفقة وقعت جملة، فإذا أجاز
صاحب العبد العقد في النصف، فقد تفرقت الصفقة عليه، ولم يصر المشتري راضياً
بهذا التفرق؛ لأن الظاهر من حال المالك إذا كان واحداً أن يجيز في الكل
تحرزاً عن تبعيض ملكه الذي هو عيب بخلاف ما إذا كان العبد لا يبين عن قول
محمد؛ لأن الإجازة من المالكين ليس بظاهر إذ العيب ثابت في كل واحد منهما
أما هي بخلافه.
قال: وإذا باع الرجل جارية من رجل ثم غاب المشتري ولا يدري أين هو فرفع
البائع الأمر إلى القاضي وطلب منه أن يبيع الجارية ويوفي ثمنه، فإن القاضي
لا يجيبه إلى ذلك قبل إقامة البينة على ذلك.
ذكر أن القاضي يبيع الجارية على المشتري، ونقد الثمن للبائع واستوثق من
البائع
(7/159)
بكفيل ثقة وهذا الذي ذكر جواب الاستحسان،
والقياس: أن لا يسمع هذه البينة ولا يبيع الجارية على المشتري.
نص على هذا القياس، والاستحسان في «الجامع الكبير» في كتاب الإجارات في باب
الاختلاف بين اثنين في نظير هذه المسألة وجه القياس في ذلك ظاهر وهو أن هذا
بينة قامت على إثبات حق الغائب، وليس عن الغائب خصم حاضر لا قصدي ولا حكمي،
فوجب أن لا يقبل قياساً على ماإذا كان يعرف مكان المشتري، وقياساً على من
أقام بينة على إثبات حق على الغائب الذي لا يعرف مكانه لينزع شيئاً مما في
يد الغائب، فإن في هاتين الصورتين لا تقبل هذه البينة، وإنما لا تقبل لما
قلنا.
وجه الاستحسان: أن البائع عجز عن الوصول إلى الثمن من جهة المشتري إذا كان
لا يعرف مكانه، وعجز عن الانتفاع بالمبيع؛ لأنه مال غيره واحتاج أن ينفق
عليه ما لم يحضر المشتري، وربما تأتي النفقة على الثمن وزيادة متى انتظر
القاضي حضور المشتري، فمتى لم يسمع هذه البينة من البائع أدى إلى إبطال
حقه، والقاضي انتصب خصماً لإحياء الحقوق، فكان للقاضي أن يسمع هذه البينة
ليندفع الضرر والبلية التي ابتلى بها البائع؛ لأن على القاضي دفع البلية عن
الناس ما أمكنه بخلاف ما إذا كان يعرف مكان البائع؛ لأنه كان يمكنه دفع
الضرر والبلية عن البائع بأن يأمره بالذهاب إلى حيث كان المشتري، وإقامة
البينة عليه.
وبخلاف ما إذا ادعى حقاً على غائب لا يعرف مكانه، وأراد أن يقيم البينة على
ذلك لينزع شيئاً من مال الغائب، فإن القاضي لا يسمع ذلك منه؛ وذلك لأن
القياس في مسألة البيع أن لا يسمع البينة على الغائب؛ لأنه ليس عنه خصم
حاضر إلا أنا تركنا القياس فيما إذا كان لا يعرف مكان المشتري لينزع البلية
التي ابتلى بها البائع وليس في قبولها إزالة يد البائع الغائب عما في يده؛
لأن حق البائع إنما يستوفى من الجارية التي في يده، لو ادعى أنها له كان
القول قوله، وهذا لا يجيز ترك القياس إذا قامت البينة على إنزاع مال في يد
الغائب، وفي ذلك إزالة ملك البائع ويده.
حتى لو ادعى المدعي ذلك لنفسه لا يصدق، فيرد هذا إلى ما يقتضيه القياس،
وإنما شرط إقامة البينة في هذه المسألة؛ لأنه ادعى إيجاب الحفظ على القاضي
في هذا المال؛ لأنه يزعم أنه مال الغائب وعلى القاضي حفظه؛ لأنه مما يخشى
عليه التلف، فكان للقاضي أن لا يلتزم هذا الحفظ إلا بإقامة البينة على ذلك.
وكان كالرجل جاء بدابة إلى القاضي وقال: هذه لقطة فبعها، فإن القاضي لا
يبيعها حتى يقيم البينة على ذلك؛ لأنه يدعي إيجاب حفظ على القاضي، فكان
للقاضي أن لا يصدق إلا ببينة، فكذلك هاهنا لا يصدقه، ولا يبيع إلا بينة؛
ولأنه يجوز أنه كان غاصباً لهذه الجارية، واحتال بهذه الحيلة ليبرأ عن
ضمانها، ويسقط نفقتها عن نفسه، فكان للقاضي أن لا يتعرض له من غير بينة، ثم
إنما يوفيه الثمن من حيث أنه ثبت بما أقام من البينة دين على المشتري من
حيث أن في الإيفاء حفظ الثمن على الغائب؛ لأنه يصير مضموناً على القابض
بالمثل، فيكون بمعنى
(7/160)
القرض، وللقاضي أن يقرض مال الغائب لما فيه
من زيادة حفظ ليس في الإيداع فكذا هذا، والدليل على أن البيع وإيفاء الثمن
كان على سبيل الحفظ من القاضي: أنه لو فعل ذلك من غير بينة أقامها الحاضر
كان له ذلك بأن يعرف ذلك من الناس، وكذا لو فعل القاضي ذلك بعد إقامة
البينة ثم جاء الغائب، وجحد الشراء، وقال: الجارية جاريتي من الأصل يحتاج
البائع إلى إقامة البينة ثانياً، فلو صار البائع مقضياً عليه بالشراء لكان
لا يلتفت إلى إنكاره بعد ذلك، فهذا يبين لك أن ما فعله القاضي فعله على
سبيل الحفظ لا على سبيل القضاء على الغائب.
ثم إذا باع القاضي الجارية وأدى الثمن إلى البائع، فإنه يأخذ منه كفيلاً
ثقة لجواز أنه أخذ الثمن من المشتري مرة، فمتى حضر المشتري احتاج إلى أن
يرجع على البائع بالثمن فيأخذ كفيلاً نظراً للمشتري، حتى إنه إن تعذر عليه
اتباع البائع اتبع الكفيل، فيستوفي من الكفيل، ثم إن كان فيه وضعية فعلى
المشتري، وإن كان فضل فللمشتري أن يتبع القاضي وله ولاية البيع على المشتري
من الوجه الذي ذكرنا كبيع المشتري.
ولو أن المشتري باع الجارية بنفسه إن كان فيه وضعية تكون على المشتري؛ لأن
الدين على المشتري، وقد أدى البعض ولم يؤد البعض فما (لم) يؤد يكون ديناً
على المشتري، فكذا إذا باعه القاضي، وإن كان فيه فضل فله؛ لأنه بدل ماله
فيكون له، ثم وضع المسألة في الجارية ولم يضع في الدار (144أ3) ويجب أن
يقال بأنه في الدار لا يتعرض القاضي لذلك ولا يبيع الدار؛ لأن القياس أن لا
يبيع الجارية على المشتري، وإنما يبيعها استحساناً لدفع البلية عن البائع،
وهو إسقاط النفقة عنه، وإنما يحتاج إلى إسقاط النفقة إذا كان المبيع
حيواناً، وإن كان يعرف مكان المشتري، فإنه ليس للقاضي أن يبيع الجارية، وإن
أقام البائع على ذلك.
فرق بين هذا وبينما إذا كانت الجارية آبقة، فادعى الذي في يده الجارية أنها
آبقة، وأقام البينة على ذلك فطلب من القاضي بيعها أو كانت وديعة أو ضالة
كالبعير والبقر، فإن القاضي يبيع ذلك أو يأمره بالنفقة على حسب ما يرى
الأصلح للغائب، وإن كان يعرف مكانه إن كان يرجو قدومه عن قريب يأمره
بالنفقة حتى لا تزول العين عن ملكه، وإن كان لا يرجو قدومه عن قريب، وخاف
أنه متى أمر الذي في يديه الجارية بالنفقة أنها تربو على قيمة الجارية يبيع
الجارية، وذلك نفقة الآبقة والوديعة على ربها، فمتى لم يبع إلى النفقة على
جميع ما له فيهلك ماله وعلى القاضي أن يدفع الهلاك عن أموال الناس ما
أمكنه، فكان النظر للغائب أن يبيع، وهاهنا النظر للغائب في أن لا يبيع حتى
لا تزول العين عن ملكه؛ لأن نفقة المبيع على البائع إلى أن يحضر المشتري
فيقبض، وإذا هلكت كانت مضمونة عليه، فالنظر للغائب أن لا يبيع إذا كان يعرف
مكانه، ولكن يأمره بطلب المشتري، وهذا إذا جاء المشتري وأقر بذلك، فأما إذا
أنكر المشتري الشراء احتاج البائع إلى إقامة البينة على المشتري ثانياً؛
لأن البيع لم يثبت بما أقام من البينة؛ لأنه لم يكن عنه خصم حاضر.
(7/161)
قال في «الزيادات» : رجل باع عبداً من رجل
ووهبه عبداً آخر فنقد المشتري الثمن وقبضهما ثم مات أحدهما، فأراد المشتري
أن يرد الباقي بالعيب، فقال البائع: لم أبعك هذا إنما بعتك الميت، فالقول
قول (البائع لأن) المشتري يدعي عليه حق الرد بسبب العيب وهو ينكر؛ ولأن
الملك في العبدين استفيد من جهة البائع، فكان القول في بيان جهة الملك قول
البائع، وهو ادعى أنه ملكه بالهبة، فإذا اعتبر قوله ثبت أن الحي موهوب، فلا
يكون له حق الرد بسبب العيب.
ولو أراد البائع أن يرجع في الحي بحكم الهبة والمشتري يقول: الحي مبيع
والموهوب هو الميت، فالقول قول البائع وله أن يرجع في الحي؛ لأن الملك في
العبدين استفيد من جهة البائع، فكان القول في بيان جهة الملك قول البائع،
وهو ادعى أنه ملك الحي بجهة الهبة، فإذا اعتبر قوله ثبت أن الحي موهوب،
فكان له حق الرجوع فيه.
ثم يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، فإذا حلف وجب على البائع رد الثمن،
ووجب (على) المشتري رد قيمة الميت؛ لأنهما لما حلفا لم يثبت ما ادعاه كل
واحد منهما فيجب على كل واحد منهما رد ما قبض، إلا أن رد الميت متعذر،
فيقام رد قيمته مقام رده.
ولو كان باعه عبداً بألف درهم وباعه آخر بمئة دينار وتقابضا، ومات أحدهما
ورد المشتري العبد الحي بالعيب واختلفا في ثمنه، فالقول في بيان الثمن قول
المشتري؛ لأن تمليك الثمن استفيد من جهته، فكان القول في بيان جهة التمليك
قوله، فيرجع على البائع بما أنه ثمن المردود، ولو لم يمت واحد منهما ورد
المشتري المعيب بالعيب يرجع بالثمن الذي ادعاه ثم يتحالفان في الباقي؛ لأن
الاختلاف في ثمن المردود أنه دراهم أو دنانير اختلاف في ثمن الباقي وأنه
يوجب التحالف فيتحالفان ويترادان.
قال محمد رحمه الله في «الجامع» : رجل أسلم إلى رجل مئة درهم في كر حنطة،
ثم إن المسلم إليه اشترى من رب السلم كر بمئتي درهم إلى أجل فقبض الكر الذي
اشترى ولم يدفع الثمن، فلما حل السلم قضاه المسلم إليه بذلك الكر المشترى
كر السلم قبل أن ينقده الثمن، فهذا لا يجوز؛ لأن رب السلم يصير مشترياً من
وجه ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن، وإنه لا يجوز.
بيانه: أن القبض بحكم الشراء شبيه بالشراء من حيث إنه يستفاد به ملك
التصرف، ويتأكد به ملك العين، وفي باب السلم يثبت به ملك العين مع ملك
التصرف، فكان شراء من هذا الوجه؛ لأنه ليس بشراء من كل وجه؛ لأن أصل الملك
كان ثابتاً قبل القبض ولما كان القبض بحكم الشراء شراء من وجه، صار رب
السلم باعتباره مشترياً من وجه ما باع قبل نقد الثمن، والثابت من وجه في
باب الربا احتياطاً، ولا وجه إلى أن يجعل رب السلم مشترياً هذا الكر بكراء
السلم؛ لأن المقبوض في باب السلم في حكم العين ما يتناوله العقد؛ إذ لو لم
يجعل كذلك كان هذا استبدالاً بالمسلم فيه، وذلك لا يجوز، فجعل هذا في حكم
العين ما يتناوله العقد، ولما كان بدله مئة درهم وقد كان باع عين هذا
(7/162)
الكر قبل ذلك بمئتي درهم فيصير مشترياً عند
القبض من وجه ما باع قبل نقد الثمن فلا يجوز.
وهذه المسألة حجة لأبي حنيفة على أبي يوسف في رجل أسلم إلى رجل دراهم في
ثوبين بعينين فقبضهما أنه لا يبيع واحد منهما مرابحة من غير بيان عند أبي
حنيفة رحمه الله؛ لأن المقبوض لما جعل في حكم عين ما يتناوله العقد صار
بمنزلة ما لو اشترى ثوبين بعينين، وهناك لا يملك بيع أحدهما مرابحة من غير
بيان فهاهنا كذلك، فإن قبض رب السلم الكر الذي باعه من المسلم إليه بكر
السلم قبل نقد الثمن مع أنه لا يجوز فطحنه، أو هلك عنده كان على رب السلم
للمسلم إليه طعاماً مثل طعامه؛ لأنه مقبوض بحكم القضاء الفاسد، وذلك مضمون
بالمثل، فهذا كذلك، فإن قضى القاضي عليه بكر مثله فاصطلحا على أن يكون قضاء
من المسلم فيه لم يجز ذلك لوجهين:
g
أحدهما: أن استيفاء السلم إنما يقع بقبض عين من جنس السلم بعد السلم قبضاً
صحيحاً ولم يوجد، ولأن المثل فيما يضمن بالمثل قائم مقام المضمون يجب
بالسبب الذي يجب رد المقبوض (به) ثم القضاء إذا لم يقع بالمضمون، فكيف يقع
بما هو قائم مقامه؟ فإن قبض المسلم إليه الكر الذي قضى به القاضي ثم قضاه
إياه من طعام السلم جاز؛ لأنه وجد قبض عين من جنس السلم بعد السلم قبضاً
صحيحاً، فحصل به قضاء السلم، وإنما قلنا بأن هذا القبض صحيح؛ لأنه بهذا
القبض لم يصر مشترياً ما باع قبل نقد الثمن؛ لأن هذا الكر الذي اقتضاه رب
السلم ليس هو الكر الذي باعه لا حقيقة ولا حكماً بل بدل عن ذلك الكر؛ لأن
الاستبدال بالكر الذي وجب على رب السلم قبل القبض جائز؛ لأنه دين وجب لا
بعقد صرف ولا بعقد صرف سلم.
قال محمد رحمه الله: وهذا كالمسلم إليه اشترى من رب السلم كر حنطة بعينها
بمتاع فلم يقبضه (144ب3) قضاء رب السلم عن المسلم فيه كان باطلاً؛ لأنه
بمنزلة بيع المبيع قبل القبض، وإن قبضه المسلم إليه ثم قضاه صح وقد وقع في
بعض النسخ.
وهذا بمنزلة ما إذا اشترى رب السلم من المسلم إليه كر حنطة بمتاع فقضاه
إياه قبل القبض، وهذا وقع غلطاً؛ لأن المسلم فيه على المسلم إليه لرب السلم
أيضاً، وما على الإنسان لا يتصور اقتضاؤه بما عليه حتى يكون الفساد بعلة
استبدال المبيع قبل القبض، والصحيح ما وقع في عامة النسخ ولو لم يهلك الكر
الذي قبضه رب السلم ولم يطحنه ولكن تعيب عنده، فإن شاء المسلم إليه قبضه
ولا شيء له، وإن شاء تركه وضمنه حنطة؛ لأنه مضمون على رب السلم بحكم القضاء
الفاسد، وهذا الضمان مثل ضمان الغصب.
والجواب في الحنطة المغصوبة إذا تعيبت أن المغصوب منه بالخيار إن شاء ضمنه
مثله، وإن شاء أخذه، ولا شيء له إذ الجودة لا قيمة لها بانفرادها في أموال
الربا فهاهنا كذلك، فإن ضمنه مثله فجعلاه قصاصاً من السلم لم يجز إلا أن
يقبضه المسلم إليه ثم
(7/163)
يعطيه بالسلم؛ لأن حق المسلم إليه انتقل
إلى كر مثله في الذمة بالتضمين بالمثل كما في الاستهلاك، وهناك الجواب ما
قلنا فهاهنا كذلك.
فإن اختار أخذ الكر فلم يأخذه حتى اصطلحا على أن يكون قصاصاً بكر السلم
جاز؛ لأن ما مضى من القبض، إن فسد فحالة المقاصة القبض قائم والقبض مستدام
وما يكون مستداماً كان لدوامه حكم الإنشاء، فصار كأن المسلم إليه قبضه ثم
سلمه إلى رب السلم عن كر السلم بعد ما دخله عيب ولو كان كذلك كان جائزاً.
فإن اشترى ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن بعد تعيب المبيع صحيح على ما
بينا قبل هذا، فإن رضي أحدهما أن يكون قصاصاً، وأبى الآخر لم يكن قصاصاً
إلا بتراضيهما، وهذا لا يشكل في حق رب السلم؛ لأن حقه في الجيد فلا يلزمه
المعيب إلا برضاه، إنما يشكل في حق المسلم إليه؛ لأن حق رب السلم قبله في
الجيد، فإذاً يجوز بالمعيب ينبغي أن يجوز، ألا ترى أن هذا الكر المعيب لو
قبضه المسلم إليه ثم قبضه رب السلم بحقه من غير رضا المسلم إليه صح، ولكن
الوجه في هذا أن يقال بأن حق المسلم إليه ثابت في الجودة، ولهذا كان له أن
يترك هذا الكر المعيب فإذا آل الأمر إلى أن يسلم له لم يكن راضياً بسقوط
حقه عن الجودة، ومع بقاء حقه في الجودة لا تقع المقاصة إلا برضاه.
بخلاف ما إذا قبضه المسلم إليه ثم أخذ منه رب السلم بحقه حيث يصير قصاصاً
من غير رضا المسلم إليه؛ لأن هناك الكر المعيب سلم له؛ لأن السلامة بالوصول
وقد وصل إليه، أما دوام الوصول ليس بشرط، فلهذا افترقا.
لم يذكر في «الكتاب» ما لو اصطلحا على المقاصة قبل أن يختار المسلم إليه
شيئاً قالوا ويجب أن يجوز؛ لأن اصطلاحهما على المقاصة لا تصح إلا بعد أن
يختار المسلم إليه أخذ الكر، فيتضمن ذلك اختيار الكر سابقاً على المقاصة.
ثم إن محمداً رحمه الله أعاد مسألة الأول الباب فقال: لو أن المسلم إليه
اشترى من رب السلم كر بمئتي درهم إلى أجل فقبضه، ولم يدفع الثمن حتى حل
السلم، ثم إن رب السلم غصب الكر الذي اشتراه المسلم إليه فجعله قصاصاً بكر
السلم لا يكون قصاصاً؛ لأنهما لو تراضيا على هذه المقاصة لا يكون قصاصاً
لما مر في أول الباب، فإذا رضي به أحدهما وأبى الآخر أولى.
ولو غصبه من المسلم إليه رجل أجنبي فأحالة المسلم إليه رب السلم على الغاصب
ليعطيه ذلك من طعام السلم لا يجوز، وكذلك لو أودعه عند رجل ثم أحال رب
السلم به لم يجز، لأن المحتال عليه يقتضي بأمر المسلم إليه بأمره لا يجوز
فكذا إذا قضاه غيره بأمره قال: إلا إذا أصابه عيب فحينئذ يصح اقتضاؤه من
المحتال عليه كما يصح من المسلم إليه.
غير أن بين مسألة الغصب وبين مسألة الوديعة فرقاً من وجه: أن في مسألة
الغصب لو هلك الكر عند المحتال عليه ما تعيب حتى صحت الحوالة، وفي مسألة
الوديعة تبطل، وإنما جاء الفرق باعتبار أن مسألة الغصب ما يتعلق به الحوالة
هلك صورةً لا معنى؛ لأن
(7/164)
مثله قد وجب فبقيت الحوالة ببقاء مثله، أما
في مسألة الوديعة ما تعلق به الحوالة هلك صورةً ومعنىً، لأنها هلكت أمانة
فلهذا افترقا.
ولو كان الغاصب استهلك الكر قبل أن يحدث عيب، ثم إن المسلم إليه أحال رب
السلم بكرّه على الغاصب ليعطيه من الكر الذي له في ذمته كان جائزاً؛ لأنه
ملك الكر في ذمته بسبب الغصب، وهو بدل عن الطعام المبيع، فلم يكن في قضاء
طعام السلم به بيع ما اشترى بأقل مما اشترى.
وإن كانت الحوالة قبل هلاك الكر قد بينا أنها باطلة، فإن هلكت ووجب مثلها
لم تعد الحوالة جائزة؛ لأنها وقت وقوعها وقعت باطلة والحوالة متى وقعت
باطلة لا تعود جائزة إلا بالتجديد ولو كان رب السلم أخذ الكر المبيع قضاء
من طعام السلم مع أنه لا يجوز فحدث به عيب في يده، فلم يسترده المسلم إليه
ولم يجعلاه قصاصاً حتى طحنه رب السلم، ثم اصطلحا على أن يجعلاه قصاصاً لم
يكن لهما ذلك.
فرق بين هذا وبينما إذا جعلاه قصاصاً بعد العيب قبل الطحن يجوز، والفرق: هو
أن بالقبض الأول لم يقع الاستيفاء في الوجهين جميعاً، غير أن الوجه الأول:
القبض القائم لا يصلح لاستيفاء الحنطة بالدقيق، لا يكون إلا بطريق
الاستبدال، وإنه لا يجوز، أما في الفصل الثاني القبض القائم صالح
للاستيفاء؛ لأن الحنطة قائمة بعينها فجاز أن تقع المقاصة إذا جعلاه قصاصاً
والله أعلم.
روى الحسن بن زياد عن أبي يوسف: رجل أسلم إلى رجل مئة درهم في طعام أو غيره
سلماً فاسداً وقبض المسلم إليه المئة، ثم علما أن السلم فاسد فأرادا أن
يصححاه في ذلك المجلس أو بعدما افترقا، قال أبو يوسف: إن كانت المئة قائمة
بعينها في يد المسلم إليه فلهما ذلك.
رجل قال لآخر: بعني كر طعام وسط على أن توفيه إلى شهر في موضع، كذا بمئة
درهم ودفع إليه مئة قال أبو يوسف: هو سلم صحيح.
بشر في «الإملاء» عن أبي يوسف: إذا أسلم ديناً له على رجل في سلم ثم علم
أنه لا يجوز فجعل له رأس المال، ودفعه إليه قبل أن يفترقا جاز له
استحساناً.
قال: إذا اشترى الطعام بالعبد، وهو الثمن وللطعام أجل وموضع يوفيه فيه وكيل
معلوم وضرب معلوم فهو سلم إن سماه سلماً أو كنى عن اسمه، فإن افترقا قبل أن
يقبض العبد انتقض.
ذكر أبو سليمان عن أبي يوسف في «الإملاء:» رجل أرسل غلامه يجلب عليه ثياباً
ليشتري لرجل ثوباً فنادى الغلام في السوق من معه ثوب كذا بكذا، فقال رجل:
أنا، فقال الغلام: هاته فأعطاه إياه، فإن هذا قد أخذه على سوم وهو ضمان
للثمن الذي سماه، فإن أراد الغلام أن يرجع على الذي أرسله (فقال الذي
أرسله:) لم آمرك (145أ3) أن تقبض الثوب، وإنما أمرتك أن تجلب علي مع غلمان
القوم، فلا ضمان عليه بعد أن يجلب أنه لم يأمره بالمساومة وقبض الثوب، ولو
أقر بذلك ضمنه إذا أقر بقبض الغلام، وإن لم يقر
(7/165)
بقبضه فلا ضمان عليه، وإن كان الغلام
صغيراً، وقد أذن له الأب في البيع والشراء فهو ضامن عليه من قبل أن رب
الثوب سلطه على القبض، وليس يجوز مساومته، ولو أن الغلام حين نادى من معه
ثوب كذا بكذا، وقال رجل: أنا قال الغلام: إليّ أريده لفلان، فقال ذلك
الرجل: خذه واذهب به، فضاع فلا ضمان عليه هذا رسول من رب الثوب إلى الآمر
بالجلب.
ولو دفع إلى الآمر في هذه الصورة وضاع من يد الآمر لم يضمن الآمر؛ لأنه لم
يقع في يده على سبيل المساومة.
ولو أن رجلاً أرسل رسولاً إلى بزاز أن ابعث إليّ ثوب كذا وكذا فبعث إليه
البزاز مع رسوله أو مع غيره وضاع الثوب قبل أن يصل إلى الآمر فلا ضمان على
الرسول، فبعد ذلك ينظر إن كان الذي ضاع منه الثوب رسول الآمر فالآمر ضامن؛
لأن رسوله قبض الثوب على سبيل المساومة وقبض رسوله كقبضه، وإن كان رسول رب
الثوب، فلا ضمان على الآمر إلا إذا وصل الثوب إليه فحينئذ يضمنه.
ولو أن (رجلاً) بعث بكتاب إلى رجل مع رسول أن ابعث إليَّ ثوب كذا ففعل،
وبعث به مع الذي أتاه بالكتاب ولم يكن يسأل الآمر حتى يصل إليه، إنما
الرسول في الكتاب وليس كقوله انطلق فتقاضى انطلق فخذ كذا، ولو بعث رسولاً
يجلب عليه ثياباً فقال الرسول: من معه ثوب كذا بكذا فقال رجل: أنا، فقال
صاحب الثوب: علي، فقال الرسول: على أستاذي أو على فلان ولم يقل استاذي أو
قال: من يريده فقال: فلان فقال: هاك فأخذه فلا ضمان على الرسول ولا على
الآمر إن ضاع في يد الرسول، وإن وصل إلى الآمر فضاع من عنده فهو الضامن
المساوم؛ لأن الذي أرسل لا ضمان على الرسول والله تعالى أعلم بالصواب،
وإليه المرجع والمآب.
(7/166)
|