|
المجموع
شرح المهذب ط دار الفكر قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ
تَعَالَى:
بَابُ مَا يصح به النكاح
لا يصح النكاح إلا بولي فان عقدت المرأة لم يصح، وقال أبو ثور: إن عقدت
بإذن الولى صح، ووجهه أنها من أهل التصرف، وإنما منعت من النكاح لحق الولى،
فإذا أذن زال المنع كالعبد إذا أذن له المولى في النكاح، وهذا خطأ لِمَا
رَوَى أَبُو هُرَيْرَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ رفعه (لا تنكح المرأة
المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها) ولانها غير مأمونة على البضع لنقصان عقلها،
وسرعة انخداعها، فلم يجز تفويضه إليها كالمبذر في المال، ويخالف العبد فانه
منع لحق المولى، فانه ينقض قيمته بالنكاح، ويستحق كسبه في المهر والنفقة
فزال المنع باذنه، فان عقد النكاح بغير
ولى وحكم به الحاكم ففيه وجهان.
(أحدهما)
وهو قول أبى سعيد الاصطخرى: أنه ينقض حكمه، لان مخالف لنص الخبر: وهو ما
رَوَتْ عَائِشَةُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (أَيُّمَا امْرَأَةٍ نكحت بغير إذن وليها،
فنكاحها باطل، فنكاحها باطل: فنكاحها باطل، فان اشتجروا فالسلطان ولى من لا
ولى له فان أصابها فلها مهرها بما استحل من فرجها) .
(والثانى)
لا ينقض، وهو الصحيح، لانه مختلف فيه فلم ينقض فيه حكم الحاكم كالشفعة
للجار.
وأما الخبر فليس بنص لانه محتمل للتأويل، فهو كالخبر في شفعة الجار، فان
وطئها الزوج قبل الحكم بصحته لم يجب الحد.
وقال أبو بكر الصيرفى: إن كان الزوج شافعيا يعتقد تحريمه وجب عليه الحد كما
لو وطئ إمرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية، والمذهب الاول لانه وطئ مختلف
في إباحته فلم يجب به الحد، كالوطئ في النكاح بغير شهود، ويخالف من وطئ
امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية لانه لا شبهة له في وطئها، وان طلقها
لم يقع الطلاق.
وقال أبو إسحاق: يقع لانه نكاح مختلف في صحته، فوقع
(16/146)
فيه الطلاق كنكاح المرأة في عدة أختها،
والمذهب الاول، لانه طلاق في غير ملكه فلم يصح كما لو طلق أجنبية.
(فصل)
وان كانت المنكوحة أمة فوليها مولاها لانه عقد على منفعتها فكان إلى المولى
كالاجارة، وان كانت الامه لامرأة زوجها من يزوج مولاتها، لانه نكاح في حقها
فكان إلى وليها كنكاحها، ولا يزوجها الولى الا باذنها لانه تصرف في منفعتها
فلم يجز من غير اذنها، فان كانت المولاة غير رشيدة نظرت، فان إن وليها غير
الاب والجد، لم يملك تزويجها، لانه لا يملك التصرف في مالها
وان كان الاب أو الجد ففيه وجهان:
(أحدهما)
لا يملك، لان فيه تغريرا بمالها لانها ربما حبلت وتلفت،
(والثانى)
وهو قول أبى اسحاق: انه يملك تزويجها لانها تستفيد به المهر والنفقه
واسترقاق ولدها، وان كانت المنكوحة حرة فوليها عصباتها وأولاهم الاب ثم
الجد ثُمَّ الْأَخُ ثُمَّ ابْنُ الْأَخِ ثُمَّ الْعَمُّ ثم ابن العم، لان
الولاية في النكاح تثبت لدفع العار عن النسب، والنسب إلى العصبات، فان لم
يكن لها عصبه زوجها المولى المعتق، ثم عصبة المولى، ثم مولى المولى، ثم
عصبته، لان الولاء كالنسب في التعصيب فكان كالنسب في التزويج، فان لم يكن
فوليها السلطان، لقوله صلى الله عليه وسلم (فان اشتجروا فالسلطان ولى من لا
ولى له) ولا يزوج أحد من الاولياء وهناك من هو أقرب منه، لانه حق يستحق
بالتعصيب فقدم فيه الاقرب فالاقرب كالميراث، وان استوى اثنان في الدرجه
وأحدهما يدلى بالابوين والآخر بأحدهما كأخوين أحدهما من الاب والام والآخر
من الاب ففيه قولان.
قال في القديم: هما سواء، لان الولاية بقرابة الاب وهما في قرابة الاب
سواء، وقال في الجديد: يقدم من يدلى بالابوين لانه حق يستحق بالتعصيب فقدم
من يدلى بالابوين على من يدلى بأحدهما كالميراث، فان استويا في الدرجة،
والادلاء فالمستحب ان يقدم اسنهما واعلمهما واورعهما، لان الاسن اخبر،
والاعلم اعرف بشروط العقد، والاورع احرص على طلب الحظ، فان زوج الآخر صح
لان ولايته ثابته، وان تشاحا اقرع بينهما لانهما تساويا في الحق
(16/147)
فقدم بالقرعة كما لو أراد أن يسافر بإحدى
المرأتين، فإن خرجت القرعة لاحدهما فزوج الآخر ففيه وجهان.
(أحدهما)
يصح لان خروج القرعة لاحدهما لا يبطل ولاية الاخر
(والثانى)
لا يصح لانه يبطل فائدة القرعة.
(الشرح) حديث أبى هريرة رواه ابن ماجه والدارقطني والبيهقي لفظة (لا تزوج
المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التى تزوج نفسها)
قال ابن كثير: الصحيح وقفه على أبى هريرة، وقال ابن حجر: رجاله ثقات وفى
لفظ للدارقطني: كنا نقول: التى تزوج نفسها هي الزانية.
قال ابن حجر: فتبين أن هذه الزيادة من قول أبى هريرة: وكذلك رواها البيهقى
موقوفة في طريق ورواها مرفوعة في أخرى.
أما حديث عائشة رضى الله عنها رواه أحمد وأبو داود وابن ماجه والترمذي
وحسنه وأبو عوانة وابن حبان والحاكم عن سليمان بن موسى عن الزهري عن عروة
عن عائشة، وقد أعل بالارسال وتكلم فيه بعضهم من جهة أن ابن جريج قال: ثم
لقيت الزهري فسألته عنه فأنكره.
وقد عد أبو القاسم بن مندة عدة من رواه عن ابن جريج فبلغوا عشرين رجلا،
وذكر أن معمرا وعبيد الله بن زحر تابعا ابن جريج على روايته إياه عن سليمان
بن موسى، وأن قرة وموسى ابن عقبه ومحمد بن إسحاق وأيوب بن موسى وهشام بن
سعد وجماعه تابعوا سليمان ابن موسى عن الزهري، قال: ورواه أبو مالك الجنبى
ونوح بن دراج ومندل وجعفر بن برقان وجماعه عَنْ هِشَامِ بْنِ عُرْوَةَ عَنْ
أَبِيهِ عَنْ عائشة وقد أعل ابن حبان وابن عدى وابن عبد البر والحاكم وغيره
الحكايه عن ابن جريج بانكار الزهري، وعلى تقدير الصحه لا يلزم نسيان الزهري
له أن يكون سليمان بن موسى وهم فيه، ويؤيد هذا الحديث ما رواه عن أَبِي
مُوسَى الْأَشْعَرِيِّ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عليه وسلم (لانكاح
إلا بولي) وما رواه أبو داود الطيالسي بلفظ (لا نكاح إلا بولي، وأيما امرأة
نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، باطل، باطل، فان لم يكن لها ولى
فالسلطان ولى من لا ولى له) .
(16/148)
على أن حديث (لا نكاح إلا بولي، هل يعد
النفى متوجها إلى الذات الشرعية لان الذات الموجودة، أعنى صورة العقد بدون
ولى ليست شرعية؟ أم يتوجه إلى الصحة التى هي أقرب المجازين إلى الذات فيكون
النكاح بغير ولى باطلا كما هو مصرح به في حديث عائشة، وكما يدل عليه حديث
أبى هريرة المذكور في أول الفصل، لان النهى يدل على الفساد والمرادف
للبطلان.
وقد ذهب إلى هذا على وعمر وابن عباس وابن عمر وابن مسعود وأبو هريرة وعائشة
والحسن البصري وابن المسيب وابن شبرمة وابن أبى ليلى والعترة وأحمد وإسحاق
والشافعي وجمهور أهل العلم: فقالوا لا يصح العقد بدون ولى.
وقال ابن المنذر: إنه لا يعرف عن أحد من الصحابة خلاف ذلك.
وحكى في البحر عن أبى حنيفة أنه لا يعتبر الولى مطلقا لحديث (الثيب أحق
بنفسها من وليها) وسيأتى.
وأجيب بأن المراد اعتبار الرضى منها جمعا بين الاخبار وعن أبى يوسف ومحمد
للولى الخيار في غير الكفء وتلزمه الاجازة في الكفء.
وعن مالك يعتبر الولى في الرفيعة دون الوضيعة.
وأجيب عن ذلك بأن الادلة لم تفصل وعن الظاهرية أنه يعتبر في البكر فقط،
وأجيب عنه بأن الادلة لم تفرق.
وقال أبو ثور يجوز لها أن تزوج نفسها بإذن وليها أخذا بمفهوم قوله (وأيما
امرأة نكحت بغير إذن وليها) ويجاب عن ذلك بحديث أبى هريرة الذى ساقه المصنف
في أول الفصل، والمراد بالولي هو الاقرب من العصبة من النسب ثم من السبب ثم
من عصبته.
وليس لذوى السهام ولا لذوى الارحام ولايه.
وهذه مذهب الجمهور.
وروى عن أبى حنيفة أن ذوى الارحام من الاولياء، فإذا لم يكن ثم ولى أو كان
موجودا وعضل انتقل الامر إلى السلطان لانه ولى من لا ولى له كما أخرجه
الطبراني من
حديث ابن عباس، وفى إسناده الحجاج بن أرطاة قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهُ فِي بَابِ (لا نكاح إلا بولي) من الام، زعم بعض أهل العلم
بالقرآن أن معقل بن يسار كان زوج أختا له ابن عم له، فطلقها ثم أراد الزوج
وأرادت نكاحه بعد مضى عدتها فأبى معقل.
وقال زوجتك
(16/149)
وآثرئك على غيرك فطلقتها، لا أزوجكها أبدا
فنزل (وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن) يعنى فانقضى أجلهن يعنى عدتهن (فلا
تعضلوهن) يعنى أولياءهن (أن ينكحن أزواجهن) إن طلقوهن ولم يبتوا طلاقهن،
وما أشبه معنى ما قالوا من هذا بما قالوا، ولا أعلم الآية تحتمل غيره لانه
إنما يؤمر بأن لا يعضل المرأة من له سبب إلى العضل بأن يكون يتم به نكاحها
من الاولياء، والزوج إذا طلقها فانقضت عدتها فليس بسبيل منها فيعضلها، وإن
لم تنقض عدتها فقد يحرم عليها أن تنكح غيره وهو لا يعضلها عن نفسه، وهذا
أبين مافى القرآن من أن للولى مع المرأة في نفسها حقا، وأن على الولى أن لا
يعضلها إذا رضيت أن تنكح بالمعروف.
قال الشافعي وجاءت السنه بمثل معنى كتاب الله عز وجل أخبرنا مسلم وسعيد
وعبد المجيد عن ابن جريج عن سليمان بن موسى عن ابن شهاب عن عروة ابن الزبير
عن عَائِشَةَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قال
(أيما امرأة نكحت بغير اذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها
باطل، فإن أصابها فلها الصداق بما استحل من فرجها) وقال بعضهم في الحديث
فإن اشتجروا وقال غيره منهم، فإن اختلفوا فالسلطان ولى من لا ولى له أخبرنا
مسلم وسعيد عن ابن جريج.
قال أخبرني عكرمه بن خالد قال جمعت الطريق ركبا فيهم امرأة ثيب فولت رجلا
منهم أمرها فزوجها رجلا فجلد عمر بن الخطاب الناكح ورد نكاحها.
قال الشافعي فأى امرأة نكحت بغير اذن وليها فلا نكاح لها، لِأَنَّ
النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
قَالَ فنكاحها باطل، وان أصابها فلها صداق مثلها بما اصاب منها بما قضى لها
به النبي صلى الله عليه وسلم وقال العمرانى في البيان وهذا الخبر يعنى حديث
عائشة دليل على من خالفنا الا ابا ثور فإنه يقول، لما ابطل النبي صلى الله
عليه وسلم نكاحها بغير اذن وليها دل على انه يصح بإذن وليها.
ودليلنا عليه ان المراد ههنا بالاذن لغيرها من الرجال بدليل قوله صلى الله
عليه لا تنكح المرأة المرأة ولا تنكح المرأة نفسها ولم يفرق بين ان يكون
ذلك بإذن الولى أو بغير اذنه.
إذا ثبت هذا فإن اصحابنا قد ذكروا في حديث عائشة فوائد (1) ان للولى
(16/150)
شركا في بعضها لانه أبطل نكاحها بغير إذنه
(2) ان الولاية ثابته على جميع النساء لان لفظ أي مراد به العموم (3) ان
الصلة جائزة في الكلام لقوله (أيما) ومعناه أي امرأة (4) ان للولى أن يوكل
في عقد النكاح (5) ان مطلق النكاح في الشريعة ينصرف إلى العقد، لان المعين
أيما امرأة عقدت (6) جواز إضافة النكاح إليها (7) ان اسم النكاح يقع على
الصحيح والفاسد (8) ان النكاح الموقوف لا يصح لانه لو كان صحيحا لما ابطله
(9) ان الشئ إذا كان بينا في نفسه جاز أن يؤكد بغيره لانه لو اقتصر على
قوله فنكاحها باطل لكان بينا، فأكد بالتكرار، وهو كقوله تعالى (فَصِيَامُ
ثَلاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رجعتم تلك عشرة كاملة)
وكقوله تعالى (وواعدنا موسى ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر فتم ميقات ربه
أربعين ليلة (10) وطئ الشبهة يوجب المهر (11) ان اللمس كناية عن الوطئ (12)
انه إذا مس سائر بدنها غير الفرج فلا مهر عليه (13) قال الصيمري: إن القبل
والدبر سواء لان كله فرج (14) انه لا فرق بين الخصى والفحل (15) لا فرق بين
قوى الجماع وضعيفه (16) انه لا فرق بين أن ينزل أو لا ينزل
(17) لا فرق بين أن يجامعها مرة أو مرارا (18) انه يجوز ان يثبت له وعليه
حتى يجهل قدره (19) ان النكاح الفاسد إذا لم يكن فيه جماع فلا مهر فيه (20)
أن مهر المثل يتوصل إلى العلم به (21) أن المهر يجب مع العلم بتحريم الوطئ
ومع الجهل به لانه لم يفرق (22) المكره يجب عليه المهر، لان المكره مستحل
لفرج المكرهة (23) أن المهر لا يجب إلا بخلوة، لانه شرط اللمس في الفرج
(24) أنه لا حد في وطئ الشبهة (25) قال الشيخ أبو حامد: إن النسب يثبت
بالوطئ في الشبهة (26) إن العدة تجب على الموطوءة بالشبهة لان النسب إذا
لحق به أوجب العدة.
(27) أن تحريم المصاهرة يثبت بوطئ الشبهة (28) أن المرأة يجوز أن يكون لها
جماعة أولياء لقوله صلى الله عليه وسلم (فإن اشتجروا) فهذا إخبار عن جمع
(29) أن السلطان ولى من لا ولى لها (30) ان الاولياء إذا عضلوا المرأة عن
النكاح انتقلت إلى السلطان، لان الاختلاف المراد في الخبر أن يقول كل واحد
منهم: لا أزوجها بل زوجها أنت
(16/151)
فأما إذا قال كل واحد منهم: أنا أزوجها
دونك: فلا تنتقل إلى السلطان (فرع)
إذا تزوج الرجل امرأة من نفسها ثم ترافعا إلى حاكم شافعي أو حنبلي لان
الظاهر من مذهب أحمد بطلان النكاح بغير ولى وشاهدين كما في المغنى لابن
قدامة فإن كانا لم يترافعا إلى حاكم حنفى قبله حكم الشافعي بفساده وفرق
بينهما لانه يعتقد بطلانه، وان كانا قد ترافعا قبله إلى حاكم حنفى فحكم
بصحته فهل ينقض الشافعي حكمه.
فيه وجهان قال أبو سعيد الاصطخرى: ينقض حكمه ويحكم بفساده، لان حكمه مخالف
لنص النبي صلى الله عليه وسلم، وهو قوله صلى الله عليه وسلم فنكاحها باطل،
والثانى وهو الاصح أنه لا يصح حكمه بفساده، لان حكم الاول وقع بما يسوغ فيه
الاجتهاد فهو كالحكم بالشفعة للجار (فرع)
وإن تزوج رجل امرأة من نفسها ووطئها، فان لم يعلم بتحريم الوطئ بأن كان
جاهلا لا يعلم تحريمه أو عاميا فقلد مجتهدا يرى تحليله، أو كان الوطئ حنفيا
يرى تحليله فلا حد عليه لانه موضع شبهة.
وان كان الواطئ شافعيا يعتقد تحريمه ففيه وجهان.
قال أبو بكر الصيرفى: عليه الحد لما روى ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ
عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عليه وسلم قال (البغى من انكحت
نفهسا بغير ولى ولا بينة) قال في المغنى شرح مختصر الخرقى: ولا حد في وطئ
النكاح الفاسد سواء اعتقد حله أو حرمته وعن أحمد ما يدل على أنه يجب الحد
بالوطئ في النكاح بلا ولى إذا اعتقد حرمته، وهو اختيار السمرقندى من أصحاب
الشافعي لما روى الدارقطني بإسناده عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ قَالَ: قَالَ
رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا تزوج المرأة
المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، ان الزانية هي التى تزوج نفسها) وبإسناده
عن الشعبى قال: ماكان أَحَدٍ مِنْ أَصْحَابِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ اشد في النكاح بغير ولى من على رضى الله عنه كان يضرب
فيه.
اه ولخبر عمر الذى فيه انه جلد الناكح، ولا مخالف له، ولان أكثر ما فيه
حصول الاختلاف في إباحته، وذلك لا يوجب اسقاط الحد فيه كشرب النبيذ
(16/152)
والثانى وهو قول أكثر أصحابنا، وهو المذهب
أنه لا حد عليه لقوله صلى الله عليه وسلم ادرءوا الحدود بالشبهات.
وحصول الاختلاف في إباحته من أعظم الشبهات ولان النبي صلى الله عليه وسلم
لم يوجب الحد في حديث عائشة.
وأما قوله في رواية الدارقطني (فإن الزانية هي التى تزوج نفسها) فقد
أخرجه أيضا البيهقى.
قال ابن كثير: الصحيح وقفه على أبى هريرة.
وفى لفظ: للدارقطني كنا نقول التى تزوج نفسها هي الزانية.
قال الحافظ ابن حجر: فنبين أن هذه الزيادة من قول ابى هريرة، وكذلك رواها
البيهقى موقوفة في طريق ورواها مرفوعة في أخرى.
فتسميتها بالبغى أو الزانية إذا صحت روايات الرفع حمل على سبيل المجاز
لتعلق بعض حكم البغى عليها وهو تحريم الوطئ.
فأما جلد عمر لها فكان على جهة التعزير لا على جهة الحد، بدليل أنه جلد
المنكح وهو بالاجماع لا حد عليه.
وأما النبيذ فالفرق بينهما أن هذا الوطئ بين الزنا والوطئ في النكاح الصحيح
وشبهه بالوطئ في النكاح الصحيح أكثر بدليل أنه يجب فيه المهر والعدة ويلحق
به النسب، وانما يشبه الزنا بتحريم الوطئ لا غير، فكان إلحاقه بالوطئ في
النكاح الصحيح في اسقاط الحد أولى والنبيذ ليس له الا أصل واحد يشبهه وهو
الخمر لانه شراب فيه شدة مطربة وليس في الاشربة ما يشبه الخمر غيره
فألحقناه به.
(فرع)
ولو تزوج رجل امرأة من نفسها ثم طلقها فهل يقع الطلاق عليها فيه وجهان: قال
أبو إسحاق المروزى: يقع عليها طلاقه لانه نكاح مختلف في صحته فوقع فيه
الطلاق، كما لو تزوج امرأة ودخل بها وطلقها طلاقا بائنا ثم يتزوج أختها أو
عمتها قبل انقضاء عدة الاولى، فإن نكاح الثانية مختلف في صحته، لان مذهبنا
أنه يصح، ومذهب ابى حنيفة واصحابه انه لا يصح، ولو طلق الثانية لوقع عليها
الطلاق وان كان مختلفا في نكاحها فكذلك هذه مثلها.
(16/153)
والوجه الثاني وهو المنصوص: أنه لا يقع
عليها طلاقه، لان الطلاق قطع
الملك، فإذا لم يقع هناك ملك لم يقع الطلاق، كما لو اشترى عبدا شراء فاسدا
ثم اعتقه، ويخالف إذا تزوج إمرأة ودخل بها في عدة أختها فإن النكاح عندنا
صحيح فلذلك وقع عليها الطلاق وههنا النكاح عندنا غير صحيح فلم يقع عليها
الطلاق.
(فرع)
النكاح الموقوف على الاجازة لا يصح عندنا سواء كان موقوفا على إجازة الولى
أو الزوج أو الزوجة، فالموقوف على إجازة الولى أن يتزوج الرجل إمرأة من رجل
ليس بولي لها ويكون موقوفا على إجازة وليها، أو تزوج الامة نفسها أو العبد
نفسه بغير إذن السيد، ويكون موقوفا على إذن السيد.
وأما الموقوف على إجازة الزوج بأن يزوج الرجل إمرأة بغير إذنه، ويكون ذلك
موقوفا على إجازته.
وأما الموقوف على اذن الزوجة بأن يزوج الولى امرأة يشترط اذنها في النكاح
بغير اذنها ويكون موقوفا على اجازتها: فجميع هذه الانكحة لا تصح عندنا، وبه
قال أحمد رضى الله عنه.
وقال أبو حنيفة: تصح هذه الانكحة، فإن أجاز ذلك الموقوف على رضاه لزم، وان
رده بطل.
وقال مالك: يجوز أن يقف النكاح مدة قريبة، فان تطاول الزمان بطل.
دليلنا ما قدمنا من أحاديث (فنكاحها باطل) وحديث (أيما عبد تزوج بغير اذن
سيده فهو عاهر) : (فرع)
المرأة لا تتوكل في قبول النكاح ولا في ايجابه، وقال أبو حنيفة: إذا وكل
الولى امرأة في ايجاب النكاح أو وكلها الزوج في القبول صح.
دَلِيلُنَا قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا تنكح المرأة
ولا تنكح المرأة نفسها) وهذا عام وروى عن ابن عمر وابن عباس وأبى موسى
الاشعري وأبى هريرة رضى الله عنهم أنهم قالوا: المرأة لا تقبل عقد النكاح،
ولا مخالف لهم، وروى عن عائشة رضى الله عنها انها حضرت نكاحا فخطبت ثم
قالت: اعقدوا فإن النساء لا يعقدن
فدل على انه اجماع.
(فرع)
إذا كانت المنكوحة حرة فأولى الولاة بتزويجها الاب لان سائر
(16/154)
الاولياء يدلون به، ولان القصد بالولي طلب
الحظ لها والاب أشفق عليها، وأطلب للحظ لها من غيره، فإن لم يكن أب وهناك
جد أو أب أوجد من أجداد الاب الوارثين وإن علا فهو أولى من الاخ.
وحكى عن مالك أنه قال: الاخ أولى من الجد.
دليلنا أن الجد له ولادة وتعصيب فكان مقدما على الاخ كالاب، فإن قيل هلا
قلتم إن الجد يساوى الاخ في الولاية كما قلتم في الميراث؟ قلنا الفرق
بينهما أن الميراث مستحق بالتعصيب المحض، ولهذا قدم الابن على الاب في
الميراث والاخ يساوى الجد في التعصيب أو هو أقوى من الجد في التعصيب بدليل
أنه يعصب أخواته وإنما لم يقدم عليه في الميراث للاجماع فلذلك سوينا بينهما
في الارث، والولاية في النكاح تستحق بالشفقة وطلب الحظ، بدليل أن الابن لا
ولاية له على أمه لذلك.
والجد أكثر شفقه عليها من الاخ فكان أولى، فإن عدم الاجداد من قبل الاب
انتقلت الولاية إلى الاخوة للاب والام أو الاب ثم إلى بنيهم ويقدمون على
الاعمام وبنيهم لانهم يدلون بالاب، والاعمام يدلون بالجد، والاب أقرب من
الجد، فإن عدم الاخ وبنوهم انتقلت الولاية للاعمام ثم إلى بنيهم، ويقدمون
على أعمام الاب وبنيهم، لان الاعمام يدلون بالجد، وأعمام الاب يدلون بابن
الجد وعلى هذا يقدم الاقرب فالاقرب كما قلنا في الميراث.
(فرع)
وإن اجتمع وليان أحدهما يدلى بالاب والام، والاخر يدلى بالاب كأخوين أو
عمين، أو ابنا عم أحدهما لاب وأم والاخر لاب ففيه قولان، قال في القديم هما
سواء، وبه قال مالك وأحمد وأبو ثور، لان ولاية النكاح تستفاد
بالانتساب إلى الاب بدليل أن الاخ للام لا ولاية له في النكاح، وهما في
الانتساب إلى الاب سواء فاستويا في الولاية.
وقال في الجديد ان المدلى بالاب والام أولى، وبه قال أبو حنيفة وهو الصحيح
لقوله تعالى (فقد جعلنا لوليه سلطانا) ولو قتل رجل وله أخ لاب وأم أو أخ
لاب كان القصاص للاخ للاب والام دون الاخ للاب فثبت انه لا ولاية له معه
(16/155)
ولانه حق يستحق بالتعصيب فقدم المدلى
بالابوين على المدلى بأحدهما كالارث وهكذا القولان في التقدم في الصلاة على
الميت وفى العقل، وأما الارث والولاء والوصية للاقرب، فان المدلى بالاب
والام أولى قولا واحدا، وإن اجتمع ابنا عم أحدهما معتق أو أخ فهل يقدم في
ولاية النكاح والصلاة على الميت والعقل فيه قولان كأخوين أحدهما لاب وأم
والآخر لاب، وإن اجتمع ابنا عم أحدهما خال لم يقدم قولا واحدا: إلا انه لا
مدخل الخئولة في الميراث.
(فرع)
وإن اجتمع للمرأة اولياء في درجة واحدة كالاخوة أو بنيهم والاعمام أو بنيهم
فالمستحب ان يقدم اكبرهم سنا واعلمهم واورعهم لما روى أن حويصة ومحيصه دخلا
على النبي صلى الله عليه وسلم فبدأ محيصه بالكلام، فقال النبي صلى الله
عليه وسلم كبر كبر: يعنى قدم اخاك في الكلام لانه أكبر سنا منك، ولان
الاكبر اخبر بالناس فكان اولى، والاعلم اعرف بشروط العقد، والاورع احرص على
طلب الحظ لها، فإن زوجها احدهم باذنها من غير إذن الباقين صح، وإن كان
اصغرهم سنا لقوله صلى الله عليه وسلم إذا انكح الوليان فالاول احق، ولان كل
واحد منهم ولى، وان تشاجرا وقال كل واحد منهم انا ازوج ولم يقدموا الاكبر
الاعلم الاورع اقرع بينهم لاستواء استحقاقهم في الولاية كما رُوِيَ أَنَّ
النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ كان إذا اراد ان يسافر باحدى
نسائه اقرع بينهن،
فان خرجت القرعة لاحدهم فزوج أو اذن لغيره من الاولياء الباقين أو غيرهم صح
وان زوج واحد ممن لم تخرج عليه القرعة باذن المرأة ففيه وجهان.
(أحدهما)
يصح لان خروج القرعة لاحدهم لا تبطل ولاية الباقين كما لو زوجها أحدهم قبل
القرعة.
(والثانى)
لا يصح لان الفائدة في خروج القرعة ان تتعين الولاية لمن خرجت له، فلو
صححنا عقد غيره بغير اذنه لبطلت فائدة القرعة، وَاَللَّهُ تَعَالَى
أَعْلَمُ.
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تعالى:
(فصل)
ولا يجوز للابن ان يزوج أمه بالبنوة لان الولاية ثبتت للاولياء لدفع العار
عن النسب ولا نسب بين الابن والام، وان كان للابن تعصيب بأن
(16/156)
كان ابن ابن عمها جاز له أن بزوج لانهما
يشتركان في النسب.
فان كان لها ابنا ابن عم أحدهما ابنها فعلى القولين في أخوين أحدهما من
الاب والام والآخر من الاب
(فصل)
ولا يجوز أن يكون الولى صغيرا ولا مجنونا ولا عبدا لانه لا يملك العقد
لنفسه فلا يملكه لغيره، واختلف أصحابنا في المحجور عليه لسفه، فمنهم من
قال: يجوز أن يكون وليا لانه إنما حجر عليه في المال خوفا من اضاعته وقد
أمن ذلك في تزويج ابنته فجاز له ان يعقد كالمحجور عليه للفلس، ومنهم من
قال: لا يجوز لانه ممنوع من عقد النكاح لنفسه فلم يجز أن يكون وليا لغيره،
ولا يجوز أن يكون فاسقا على المنصوص، لانها ولاية فلم تثبت مع الفسق كولاية
المال.
ومن أصحابنا من قال: إن كان أبا أو جدا لم يجز، وإن كان غيرهما من العصبات
جاز، لانه يعقد بالاذن فجاز أن يكون فاسقا كالوكيل.
وَمِنْ أَصْحَابِنَا مَنْ قَالَ: فِيهِ قَوْلَانِ
(أَحَدُهُمَا)
لا يجوز لما ذكرناه
(والثانى)
يجوز لانه حق يستحق بالتعصيب فلم يمنع منه الفسق كالميراث والتقدم في
الصلاة
على الميت، وهل يجوز أن يكون أعمى؟ فيه وجهان.
(أحدهما)
يجوز، لان شعيبا عليه السلام كان أعمى وزوج ابنته من موسى صلى الله على
نبينا وعليهم وسلم.
(والثانى)
لا يجوز، لانه يحتاج إلى البصر في اختيار الزوج، ولا يجوز للمسلم أن يزوج
ابنته الكافرة، ولا للكافر أن يزوج ابنته المسلمة لان الموالاة بينهما
منقطعة، والدليل عليه قوله تعالى (والمؤمنون المؤمنات بعضهم أولياء بعض)
وقوله سبحانه (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) ولهذا لا يتوارثان ويجوز
للسلطان أن يزوج نساء أهل الذمة، لان ولايته تعم المسلمين وأهل الذمة ولا
يجوز للكافر أن يزوج أمته المسلمة، وهل يجوز للمسلم أن يزوج أمه الكافرة
فيه وجهان
(أحدهما)
يجوز، وهو قول أبى إسحاق وأبى سعيد الاصطخرى وهو المنصوص، لانها ولاية
مستفادة بالملك فلم يمنع منها اخلاف الدين كالولاية في البيع والاجارة
(والثانى)
لا يجوز، وهو قول أبى القاسم الداركى لانه إذا لم يملك تزويج الكافرة
بالنسب فلان لا يملك بالملك أولى.
(16/157)
(الشرح) قال الشافعي رضى الله عنه: ولا
يزوج المرأة ابنها إلا أن يكون عصبه، وبيان ذلك أن الابن لا ولاية له على
أمه في النكاح من جهة البنوة.
وَقَالَ مَالِكٌ وَأَبُو حَنِيفَةَ وَأَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ وَأَحْمَدُ
بن حنبل وإسحاق رحمهم الله تعالى: يثبت له عليها ولاية النكاح بالبنوة،
واختلفوا في ترتيب ولايته فذهب مالك وابو يوسف وإسحاق إلى انه مقدم على
الاب، وذهب محمد واحمد إلى ان الاب مقدم عليه، وذهب ابو حنيفة إلى انهما
سواء.
دليلنا على انه لا ولاية له ان بين الابن وأمه قرابة لا ينسب أحدهما إلى
الآخر ولا ينتسبان إلى من هو اعلى منهما: فلم يكن له عليها ولاية كابن
الاخت.
قال الشافعي رضى الله عنه: ولان ولاية النكاح انما وضعت طلبا لحظ المرأة
والاشفاق عليها والابن يعتقد ان تزويج أمه عار عليه فلا يطلب لها الحظ، ولا
يشفق عليها فلم يستحق الولاية عليها، وان كان ابنها من عصبتها بأن كان ابن
ابن عمها كان وليا لها في النكاح لانهما لا ينسبان إلى من هو اعلى منهما
فجاز له تزويجها كتزويج الاخ لاخته للاب، وان كان لها ابنا ابن عم احدهما
ابنها ففيه قولان.
(احدهما) انهما سواء
(والثانى)
ان ابنها اولى كالقولين في الاخوين احدهما لاب وام والآخر لاب، وهكذا إذا
كان ابنها مولاها أو كان حاكما فله عليها ولاية من جهة الولاء والحكم لا من
جهة البنوة.
(فرع)
وان كانت له اخت لام لا قرابه بينهما غير ذلك لم يملك تزويجها، وقال ابو
حنيفة في احدى الروايتين: له تزويجها دليلنا أنه لا تعصيب بينهما فلم يملك
تزويجها كالأجنبي.
(فرع)
قال الشافعي في البويطى: لا يكون الولى الا مرشدا.
وقال في موضع آخر وولى الكافرة كافر، وهو يقتضى ثبوت الولاية للفاسق،
واختلف أصحابنا في الفاسق هل هو ولى في النكاح ام لا؟ على خمسة طرق فقال
الشيخ ابو حامد: الفاسق ليس بولي في النكاح قولا واحدا.
وقال القفال: الفاسق بولي في النكاح قولا واحدا.
وقال ابو اسحاق المروزى
(16/158)
ان كان الولى ممن يجبر على النكاح كالاب
والجد في تزويج البكر لم يصح أن يكون فاسقا لانه يزوج بالولاية، والولاية
لا تثبت مع الفسق، كفسق الحاكم والوصى وان كان ممن لا يجبر على النكاح كمن
عدا الاب والجد من الاولياء، وكتزويج الاب والجد للثيب صح تزويجه، وان كان
فاسقا، لانه يزوج بإذنها فهو كالوكيل
ومن أصحابنا من قال: ان كان الفاسق مبذرا في ماله لم يجز أن يكون وليا في
النكاح، وان كان رشيدا في أمر دنياه كان وليا في النكاح، وَمِنْ
أَصْحَابِنَا مَنْ قَالَ فِيهِ قَوْلَانِ
(أَحَدُهُمَا)
أن الفاسق ولى في النكاح بكل حال.
وهو قول مالك وأبى حنيفة لقوله تعالى (وأنكحوا الايامى منكم) وهذا خطاب
للاولياء، ولم يفرق بين العدل والفاسق، ولان الكافر لما ملك تزويج ابنته
الكافرة والمسلم الفاسق أعلا منه فلان يملك تزويج وليته أولى
(والثانى)
لا يصح أن يكون وليا بحال، وهو المشهور من المذهب لِمَا رُوِيَ أَنَّ
النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ: لا نكاح الا بولي.
وروى عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا أَنَّهُ قال (لا نكاح
الا بولي مرشد وشاهدي عدل، ولا مخالف له، والمرشد من أسماء المدح، والفاسق
ليس بممدوح، ولانه تزويج في حق غيره فنافاه الفسق في دينه كفسق الحاكم،
فقولنا تزويج، احتراز من ولاية القصاص، وقولنا في حق غيره، احتراز من تزويج
الفاسق لامته فإنه تزويج في حقه، بدليل أنه يجب له المهر.
وقولنا في دينه، احتراز من تزويج الكافر لابنته الكافرة، لانه ليس بفسق في
دينه، ولان الولى انما اشترط في العقد لئلا تحمل المرأة شهوتها على أن تلقى
نفسها في أحضان غير كفء، وتزوج نفسها في العدة، فيلحق العار بأهلها.
وهذا المعنى موجود في الفاسق لانه لا يؤمن أن يحمله فسقه على أن يضع المرأة
في أحضان غير كفء، ويزوجها في العدة، فيلحق العار بأهلها، فلم يجز أن يكون
وليا وأما الآية فلا نسلم له أنها تنصرف إلى الفاسق لانه ليس بولي عندنا،
فإن سلمنا فإن عمومها مخصص بالخبر وأما الكافر فإنما يصح أن يزوج ابنته
الكافرة إذا كان رشيدا في دينه لانه مقر عليه بخلاف الفاسق.
إذا ثبت هذا وقلنا الفاسق ليس بولي فقد قال المسعودي: واختلف أصحابنا
(16/159)
في الفسق الذى يخرجه عن ولاية النكاح،
فمنهم من قال: شرب الخمر فحسب، لانه إذا كان يشربها فإنه يميل إلى من هو في
مثل حاله، ومنهم من قال: جميع الفسق بمثابته.
(فرع)
قال الشافعي رضى الله عنه: وإن كان الولى سفيها أو ضعيفا غير عالم بموضع
الحظ، أو سفيها مؤلما أو به علة تخرجه عن الولاية فهو كمن مات، فإذا صلح
صار وليا.
قال أصحابنا: أما السفيه فله تأويلان
(أحدهما)
أنه أراد الصغير
(والثانى)
أنه أراد به الشيخ الذى قد ضعف نظره عن معرفة موضع الحظ.
وأما السقيم فمن كان به سقم شديد قد نقص نظره وأخرجه عن طلب الحظ.
وأما المؤلم وهو صفة السقيم، وهو السقيم الذى اشتد به الالم إلى أن أخرجه
عن النظر.
وروى أو سقيما موليا، فيكون معناه السقيم الذى صار مولى من قلة تمييزه.
وأما الذى به علة فالمراد به إذا قطعت يده أو رجله أو أصابه جرح عظيم أخرجه
عن حد التمييز فإن ولايته تزول، فإن زالت هذه الاسباب عادت ولايته، لان
المانع وجود هذه الاسباب فزال المنع بزوالها (فرع)
قال أبو على الطبري: إذا كان الولى يجن يوما ويفيق يوما، أو يغمى عليه يوما
ويفيق يوما، فهل يخرجه ذلك من الولاية؟ فيه وجهان.
وأما السكران فان قلنا إن الفاسق ليس بولي وهذا فاسق.
وإن قلنا الفاسق ولى فهل يخرج السكران من الولاية؟ فيه وجهان كالجنون غير
المطبق والاحرام في الحج هل يخرجه من الولاية؟ فيه وجهان، فان قلنا يخرجه
زوجها من دونه من الاولياء، وإن قلنا لا يخرجه زوجها السلطان.
وأما الاخرس إذا كان له إشارة مفهومة كان وليا في النكاح، وإن لم يكن له
اشارة مفهومة فليس بولي في النكاح.
(فرع)
وهل يصح أن يكون الاعمى وليا في النكاح؟ فيه وجهان.
(أحدهما)
لا يصح لانه قد يحتاج إلى النظر في اختيار الزوج لها، لئلا يزوجها بمعيب أو
دميم
(والثانى)
يصح، وهو الصحيح، لان شعيبا عليه السلام كان أعمى وزوج ابنته من موسى عليه
السلام.
(16/160)
(فرع)
قال الشافعي رضى الله عنه: وولى الكافرة كافر، ولا يكون المسلم ولى الكافرة
إلا على أمته.
وبيان ذلك أنه إذا كان للكافر ابنة مسلمة فإنه لا ولاية له عليها، فإن كان
لها ولى مسلم زوجها وإلا زوجها الحاكم لقوله تعالى: والمؤمنون والمؤمنات
بعضهم أولياء بعض.
وَرُوِيَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَمَّا أراد
أن يتزوج أم حبيبة بنت أبى سفيان وكانت مسلمة وأبو سفيان لم يسلم، وكل صلى
الله عليه وسلم عمرو بن أمية الضمرى فتزوجها من ابن عمها خالد بن سعيد بن
العاص، وكان مسلما، وإن كان للمسلم ابنة كافرة فلا ولاية له عليها لقوله
تعالى (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) فدل على أنه لا ولاية للمسلم عليها،
فإن كان لها ولى كافر زوجها للآيه، وإن لم يكن لها ولى كافر زوجها الحاكم
لقوله صلى الله عليه وسلم: فالسلطان ولى من لا ولى له.
ولم يفرق بين المسلم وغيره، ولان ولايته عامة فدخل فيها المسلم والكافر.
وإن كان للمسلم أمة كافرة فهل له عليها ولاية في النكاح، فيه وجهان: من
أصحابنا من قال له عليها ولاية، وهو المنصوص في الام، لانها ولاية مستفادة
بالملك فلم يمنع اختلاف الدين كالفسق لما لم يؤثر في منع تزويج أمته، فكذلك
كفرها.
ومنهم من قال ليس بولي لها، لانه إذا لم يملك تزويج ابنته الكافرة
فلان لا يملك تزويج أمته الكافرة أولى.
وحمل النص على الولاية في عقد البيع والاجارة، والاول أصح، وان كان للكافر
أمة مسلمة فهل له أن يزوجها.
قال ابن الصباغ فيه وجهان كما قلنا في تزويج المسلم لامته الكافرة، والله
أعلم.
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
وان خرج الولى عن أن يكون من أهل الولاية بفسق أو جنون انتقلت الولاية من
بعده من الاولياء لانه بطلت ولايته فانتقلت الولاية إلى من بعده، كما لو
مات، فان زال السبب الذى بطلت به الولاية عادت الولاية لزوال السبب الذى
أبطل ولايته، فإن زوجها من انتقلت إليه قبل أن يعلم بعود ولاية الاول ففيه
وجهان بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه قبل
(16/161)
أن يعلم بالعزل، وان دعت المنكوحة إلى كفؤ
فعضلها الولى زوجها السلطان لقوله صلى الله عليه وسلم: فان اشتجروا
فالسلطان ولى من لا ولى له، ولانه حق توجه عليه تدخله النيابة، فادا امتنع
قام السلطان مقامه كما لو كان عليه دين فامتنع من أدائه، وان غاب الولى إلى
مسافة تقصر فيها الصلاة زوجها السلطان ولم يكن لمن بعده من الاولياء أن
يزوج لان ولاية الغائب باقية، ولهذا لو زوجها في مكانه صح العقد وإنما تعذر
من جهته فقام السلطان مقامه، كما لو حضر وامتنع من تزويجها، فان كان على
مسافة لا تقصر فيها الصلاة ففيه وجهان
(أحدهما)
لا يجوز تزويجها الا باذنه لانه كالحاضر.
(والثانى)
يجوز للسلطان أن يزوجها لانه تعذر استئذانه فأشبه إذا كان في سفر بعيد،
ويستحب للحاكم إذا غاب الولى وصار التزويج إليه أن يأذن لمن تنتقل الولاية
إليه ليزوجها ليخرج من الخلاف، فان عند أبى حنيفة أن الذى يملك التزويج هو
الذى تنتقل الولاية إليه.
(الشرح) قال الشافعي رضى الله عنه: ولا ولاية لاحد وثم أولى منه، وجملة ذلك
أنه إذا كان للمرأة وليان أحدهما أقرب من الآخر، فان الولاية للاقرب فان
زوجها من بعده لم يصح.
وقال مالك يصح.
دليلنا أنه حق مستحق بالتعصيب فلم يثبت للابعد مع الاقرب كالميراث، فان خرج
الاقرب عن أن يكون وليا باختلاف الدين أو الفسق أو الجنون أو الصغر انتقلت
الولاية إلى الولى الا بعد، لان النبي صلى الله عليه وسلم تزوج أم حبيبة من
ابن عمها مع وجود أبيها لكون أبيها كافرا.
وإذا ثبت ذلك في الكفر كان الفسق والجنون والصغر مثله، لان الجميع يمنع
ثبوت ولاية النكاح.
وان أعتق رجل أمة ومات وخلفت ابنا صغيرا وأخا لاب كبيرا وأرادت الجارية
النكاح ولا مناسب لها فلا أعلم فيها نصا، والذى يقتضى المذهب أن ولاية
نكاحها لاخ المعتق، لان الولاية في الولاء فرع عن ولاية النسب وولاية أبيه
الميت لاخيه مادام الابن صغيرا.
وكذلك ولاية المعتقة (فرع)
وان زال السبب الذى أوجب قطع الولاية في الاقرب عادت ولايته
(16/162)
لان المانع قد زال فان كان الولى الابعد قد
زوجها قبل زوال المانع صح النكاح وإن زوجها بعد زوال المانع وبعد علمه
بزوال المانع لم يصح كما لو باع الوكيل ما وكل في بيعه بعد العزل وبعد علمه
بالعزل، وإن زوج بعد زوال المانع وقبل علمه بزواله ففيه وجهان بناء على
القولين في الوكيل إذا باع بعد العزل وقبل علمه بالعزل (فرع)
وان دعت المرأة أن تزوج لكفؤ فامتنع الولى زوجها الحاكم، ولا تنتقل إلى من
عدا العاضل من الاولياء لقوله صلى الله عليه وسلم (فان اشتجروا فالسلطان
ولى من لا ولى له) ولان النكاح حق لها فإذا تعذر ذلك من جهة وليها كان على
الحاكم استيفاؤه، كما لو كان على رجل دين فامتنع من بذله فان الحاكم
ينوب عنه في الدفع من مال الممتنع.
(فرع)
قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ: فَإِنْ كَانَ أولاهم به مفقودا
أو غائبا غيبة بعيدة كانت أو قريبة زوجها السلطان، وجملة ذلك أنه إذا كان
للمرأة أب أو جد فغاب الاب وحضر الجد ودعت المرأة إلى تزويجها نظرت، فان
كان الاب مفقودا بأن انقطع خبره ولا يعلم أنه حى أو ميت فان الولاية لا
تنتقل إلى الجد، وانما يزوجها السلطان، لان ولاية الاب باقية عليها، بدليل
أنه لو زوجها في مكانه لصح، وانما تعذر بغيبته فناب الحاكم عنه، كما لو غاب
وعليه دين، فان الحاكم ينوب عنه في الدفع من ماله دون الاب وان غاب غيبه
غير منقطعه بأن يعلم أنه حى نظرت فان كان على مسافة تقصر فيها الصلاة جاز
للسلطان تزويجها، لان في استئذانه مشقة فصار كالمفقود.
وان كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، فاختلف أصحابنا فيه، فمنهم من قال
يجوز للحاكم تزويجها، وهو المذهب، لان في استئذانه الحاق مشقه، فهو كما لو
كان على مسافة القصر
(16/163)
ومنهم من قال لا يجوز تزويجها لانه في حكم
الحاضر، بدليل أنه لا يجوز له القصر والفطر، فهو كما لو كان في البلد.
هذا مذهبنا وبه قال زفر.
وحكى ابن القاص قولا آخر أن الولاية تنتقل إلى من بعده من الاولياء، وليس
بمشهور وقال أبو حنيفة ومحمد وأحمد بن حنبل (أن غاب الاب غيبة منقطعة جاز
للجد تزويجها.
وان كانت غيبة غير منقطعه لم يجز للجد تزويجها
واختلف أصحاب أبى حنيفة في حد المنقطعة، فمنهم من قال من الرقة إلى البصرة،
ومنهم من قال من بغداد إلى البصرة وقال محمد (إذا سافر من اقليم إلى اقليم،
كمن سافر من الكوفة إلى بغداد فهى منقطعه، وان كان في اقليم واحد فهى غير
منقطعه ومنهم من قال المنقطعة الذى لا تجئ منه القافلة في السنة الا مرة
واحدة.
ودليلنا أن كل ولايه لم تنقطع بالغيبة القريبه لم تنقطع بالغيبة البعيدة
كولاية المال.
إذا ثبت هذا فان الشافعي رضى الله عنه قال (وان غاب الولى وأراد الحاكم
تزويجها استحب له أن يستدعى عصباتها، وان لم يكونوا أولياء، فان لم يكن لها
عصبات فذوي الارحام والقرابات لها، فيسألهم عن حال الزوج ويستشيرهم في أمره
ليستطيب بذلك نفوسهم، لِمَا رُوِيَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أمر نعيما أن يشاور أم ابنته في تزويجها، وان لم يكن
لها ولاية، فان قالوا انه كفء زوجها قال الشيخ أبو إسحاق ويستحب له أن يأذن
لمن تنتقل الولاية إليه ليزوجها ليخرج من الخلاف، فإن زوجها الحاكم بنفسه
أو أذن لاحد أو لم يشاورهم صح ذلك، لان الولاية له.
قال الشافعي: ولا يزوجها ما لم يشهد شاهدان أنه ليس لها ولى وليست في نكاح
أحد ولا عدة.
قال المسعودي: من أصحابنا من قال: هذا واجب، ومنهم من قال: هذا مستحب والله
أعلم بالصواب.
(16/164)
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
ويجوز للاب والجد تزويج البكر من غير رضاها صغيرة كانت أو كبيرة: لما روى
ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عليه وسلم قال (الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأمرها أبوها في نفسها)
فدل على أن الولى
أحق بالبكر وإن كانت بالغة فالمستحب أن يستأذنها للخبر وإذنها صماتها لما
روى ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عليه وسلم قال (الايم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وإذنها
صماتها) ولانها تستحى أن تأذن لابيها بالنطق فجعل صماتها إذنا، ولا يجوز
لغير الاب والجد تزويجها إلا أن تبلغ وتأذن، لما روى نافع (أَنَّ عَبْدَ
اللَّهِ بْنَ عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عنه تزوج بنت خاله عثمان ابن مظعون
فذهبت أمها إلَى رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ،
وقالت: إن ابنتى تكره ذلك فَأَمَرَهُ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أن يفارقها.
وقال: لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن، فإن سكتن فهو إذنهن فتزوجت بعد عبد
الله، المغيرة ابن شعبة) ولانه ناقص الشفقة ولهذا لا يملك التصرف في مالها
بنفسه، ولا يبيع مالها من نفسه، فلا يملك التصرف في بضعها بنفسه، فان زوجها
بعد البلوغ ففى اذنها وجهان.
(أحدهما)
أن اذنها بالنطق لانه لما افتقر تزويجها إلى اذنها افتقر إلى نطقها بخلاف
الاب والجد.
(والثانى)
وهو المنصوص في الاملاء وهو الصحيح: أن اذنها بالسكوت لحديث نافع، وأما
الثيب فإنها ان ذهبت بكارتها بالوطئ فان كانت بالغة عاقلة لم يجز لاحد
تزويجها إلا بإذنها، لما روت خنساء بنت خدام الانصارية (أن أباها زوجها وهى
ثيب فكرهت ذلك، فذكرت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها) وإذنها
بالنطق لِحَدِيثِ ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ
صَلَّى اللَّهُ عليه وسلم قال (والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها) فدل
على ان اذن الثيب بالنطق، وان كانت صغيرة لم يجز تزويجها حتى تبلغ وتأذن
لان اذنها معتبر في حال الكبر
(16/165)
فلا يجوز الافتيات عليها في حال الصغر، وإن
كانت مجنونة جاز للاب والجد
تزويجها صغيرة كانت أو كبيرة لانه لا يرجى لها حال تستأذن فيها ولا يجوز
لسائر العصبات تزويجها لان تزويجها إجبار وليس لسائر العصبات غير الاب
والجد ولاية الاجبار، فأما الحاكم فانها ان كانت صغيرة لم يملك تزويجها
لانه لا حاجة بها إلى النكاح، وان كانت كبيرة جاز له تزويجها ان رأى ذلك
لانه قد يكون في تزويجها شفاء لها، وان ذهبت بكارتها بغير الوطئ ففيه
وجهان.
(أحدهما)
انها كالموطوءة لعموم الخبر.
(والثانى)
وهو المذهب انها تزوج تزويج الابكار لان الثيب انما اعتبر اذنها لذهاب
الحياء بالوطئ والحياء لا يذهب بغير الوطئ.
(فصل)
وإن كانت المنكوحة أمة فللمولى أن يزوجها بكرا كانت أو ثيبا، صغيرة كانت أو
كبيرة، عاقلة كانت أو مجنونة، لانه عقد يملكه عليها بحكم الملك، فكان إلى
المولى كالاجارة.
وان دعت الامة المولى إلى النكاح، فان كان يملك وطأها لم يلزمه تزويجها
لانه يبطل عليه حقه من الاستمتاع، وان لم يملك وطأها ففيه وجهان.
(أحدهما)
لا يلزمه تزويجها لانه تنقص قيمتها بالنكاح.
(والثانى)
يلزمه لانه لا حق له في وطئها، وإن كانت مكاتبة لم يملك السيد تزويجها بغير
إذنها لانه لا حق له في منفعتها، فإن دعت السيد إلى تزويجها ففيه وجهان.
(أحدهما)
يجبر لانها تستعين بالمهر والنفقة على الكتابة
(والثانى)
لا يجبر لانها ربما عادت إليه وهى ناقصه بالنكاح.
(الشرح) حديث ابن عباس رواه أحمد ومسلم وأبى داود والترمذي والنسائي وابن
ماجه وابن أبى شيبة بلفظ (الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في
نفسها وإذنها صماتها) وفى رواية لاحمد ومسلم وأبى داود والنسائي (والبكر
يستأمرها أبوها) وفى رواية لاحمد والنسائي (واليتيمة تستأذن في نفسها) وفى
(16/166)
رواية لابي داود والنسائي (ليس للولى مع
الثيب أمر واليتيمة تستأمر وصمتها إقرارها) قال الحافظ: ورجاله ثقات وأعل
بالارسال، وبتفرد جرير بن حازم عن أيوب وبتفرد حسين عن جرير، وأجيب بأن
أيوب بن سويد رواه عن الثوري عن أيوب موصولا، وكذلك رواه معمر بن سليمان
الرقى عن زيد بن حباب عن أيوب موصولا، وإذا اختلف في وصل الحديث وارساله
حكم لمن وصله على طريقة الفقهاء، وعن الثاني بأن جريرا توبع عن أيوب كما
ترى.
وعن الثالث بأن سليمان بن حرب تابع حسين بن محمد عن جرير، وانفصل البيهقى
عن ذلك بأنه محمول على أنه زوجها من غير كفء.
وقد أخرج أحمد والبخاري وأصحاب السنن عن خنساء بنت خدام الانصارية أن أباها
زوجها وهى ثيب فكرهت ذلك فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحها،
وروى أحمد والشيخان وأصحاب السنن وابن حبان والحاكم عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ
قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا تنكح
الايم حتى تستأمر ولا البكر حتى تستأذن، قالوا: يا رسول الله وكيف اذنها،
قال: أن تسكت) وأخرج أحمد والشيخان عن عائشة قالت (قلت: يا رسول الله
تستأمر النساء في أبضاعهن قال: نعم، قلت: ان البكر تستأمر فتستحي فتسكت
فقال سكاتها اذنها) وهو من أحاديث الفصل.
أما حديث نافع من قصة زواج عبد الله بن عمر من ابنة خاله فقد أخرجه أحمد
والدارقطني عن ابن عمر بلفظ (توفى عثمان بن مظعون وترك ابنة له من خولة بنت
حكيم بن أمية بن حارثة بن الاوقصى، وأوصى إلى أخيه قدامة بن مظعون، قال عبد
الله: وهما خالاى فخطبت إلى قدامة بن مظعون ابنة عثمان بن
مظعون فزوجنيها، ودخل المغيرة بن شعبة يعنى إلى أمها فأرغبها في المال فحطت
إليه، وحطت هوى الجارية إلى هوى أمها فأبتا حتى ارتفع أمرهما إلَى رَسُولِ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فقال قدامة بن مظعون: يا رسول
الله ابنة أخى أوصى بها إلى فزوجتها ابن عمتها فلم أقصر بها في الصلاح ولا
في الكفاءة، ولكنها إمرأة، وإنما حطت إلى هوى أمها قال: فَقَالَ رَسُولُ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ
(16/167)
وسلم: هي يتيمة ولا تنكح الا بإذنها، قال:
فانتزعت والله منى بعد أن ملكتها فزوجوها لمغيرة بن شعبة، وقد أورده الحافظ
ابن حجر في التلخيص وسكت عنه، وقال الهيثمى في مجمع الزوائد: ورجال أحمد
ثقات.
أما الاحكام: فإنه لا يخلو حال المراد زواجها من أن تكون حرة أو أمة، فإن
كانت حرة نظرت، فإن كانت عافلة فلا تخلو إما أن تكون بكرأ أو ثيبا، فان
كانت بكرا فلا يخلو إما أن تكون صغيرة أو كبيرة، فإن كانت صغيرة جاز للاب
تزويجها بغير إذنها بغير خلاف، والدليل عليه قوله تعالى (واللائى يئسن من
المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر، واللائى لم يحضن) وتقديره
وكذلك عدة اللائى لم يحضن، وإنما يجب على الزوجة الاعداد من الطلاق بعد
الوطئ فدل على أن الصغيرة التى لم تحض يصح نكاحها، ولا جهة يصح نكاحها معها
إلا أن يزوجها أبوها.
وروت عائشة رضى الله عنها قالت: تزوجني رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَأَنَا ابنة سبع سنين ودخل بى وأنا ابنة تسع سنين،
ومعلوم أنه لم يكن بإذنها حكم في تلك الحال، فعلم أن أباها زوجها بغير
إذنها فيجوز للاب والجد إجبارها على النكاح ولا يجوز لغيرهما من الاولياء
تزويجها قبل أن تبلغ.
وقال مالك: لا يجوز للجد.
وقال أبو حنيفة، يجوز للاب والجد وسائر
العصبات، وللحاكم إجبارها على النكاح إلا أنه إذا زوجها غير الاب والجد ثبت
لها الخيار في فسخ النكاح إذا بلغت.
دليلنا على مالك ان للجد ولادة وتعصيبا فجاز له اجبار البكر كالاب، وعلى
أبى حنيفة بما روى ان عمر من حديث زواجه بابنة خاله عثمان بن مظعون، وقول
النبي صلى الله عليه وسلم.
انها يتيمة وانها لا تنكح الا بإذنها.
ولان غير الاب والجد لا بلى مالها بنفسه فلم يملك اجبارها على النكاح
كالأجنبي.
إذا ثبت هذا: قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فِي الْقَدِيمِ.
استحب للاب أن لا يزوجها حتى تبلغ لتكون من أهل الاذن.
لانه يلزمها بالنكاح حقوق.
قال الصيمري.
إذا قاربت البلوغ وأراد تزويجها فالمستحب أن يرسل إليها نساء
(16/168)
ثقات ينظرن ما عندها، فإن كانت البكر بالغا
فللاب والجد اجبارها على النكاح وان أظهرت الكراهية، وبه قال ابن أبى ليلى
وأحمد واسحاق.
وقال مالك.
للاب اجبارها دون الجد، وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والاوزاعي لا يجوز
لاحد اجبارها.
دليلنا على مالك أن الجد له تعصيب وولادة فملك اجبار البكر على النكاح
كالاب، وعلى أبى حنيفة بقوله صلى الله عليه وسلم (الثيت أحق بنفسها من
وليها والبكر تستأذن في نفسها واذنها صماتها) فلما جعل النبي صلى الله عليه
وسلم الثيب أحق بنفسها من وليها دل على أن الولى أحق بالبكر، والمراد
بالولي هنا الاب والجد بدليل قوله صلى الله عليه وسلم (اليتيمة تستأمر في
نفسها، فان صمتت فهو اذنها، وان أبت فلا جواز عليها) رواه أحمد وأبو داود
والنسائي والترمذي وصححه، وأراد باليتيمة التى لا أب لها وسماها يتيمة بعد
البلوغ استصحابا لاسمها قبل البلوغ، فلما أوجب استئذان اليتيمة دل على أن
غير اليتيمة لا تستأذن، ومن لها أب أو جد فليست بيتيمة
إذا ثبت هذا فان زوج الاب أو الجد البكر البالغ فالمستحب لهما استئذانها
واذنها صماتها للخبر، ولانها تستحى أن تأذن بالنطق، فان لم يستأذنها جاز
لِأَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ الثيب أحق
بنفسها من وليها والبكر تستأذن فقصد بذلك التفرقة بينهما، فلو قلنا: أن
استئذان البكر واجب لما كان بينهما فرق، وان زوج البكر البالغ غير الاب
والجد من الاولياء لم يصح حتى يستأذن وهو اجماع لا خلاف فيه، وفى اذنها
وجهان.
(أحدهما)
لا يحصل الا بنطقها، لان كل من يفتقر نكاحها إلى اذنها افتقر إلى نطقها مع
قدرتها على النطق كالثيب وهو المذهب انها إذا استؤذنت فصمتت كان ذلك اذنا
منها في النكاح لقوله صلى الله عليه وسلم اليتيمة تستأمر في نفسها فان صمتت
فهو اذنها لانها تستحى ان تأذن بالنطق بخلاف الثيب.
قال العمرانى في البيان، قال أصحابنا المتأخرون فان استأذنها وليها أن
يزوجها بأقل من مهر مثلها أو بغير نقد البلد وصمتت لم يكن ذلك اذنا منها في
ذلك، لان ذلك مال فلا يكون صمتها اذنا فيه، كما لو استأذنها في بيع مالها
فصمتت، بخلاف النكاح.
(16/169)
وإن كانت المراد تزويجها ثيبا نظرت فان
ذهبت بكارتها بالوطئ في نكاح أو ملك أو شبهة.
فإن كانت بالغا لم يجز لاحد من الاولياء إجبارها على النكاح سواء كان الولى
أبا أو جدا أو غيرهما، لما روى أن خنساء بنت خدام الانصارية زوجها أبوها
وهى ثيب، فَذَكَرْت ذَلِكَ لِلنَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
فرد نكاحها.
وَرُوِيَ إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ: ليس
للولى مع الثيب أمر.
قال الشيخ أبو حامد: وهو إجماع لا خلاف فيه.
ولا يصح نكاحها إلا باذنها، ولا يصح إذنها إلا بنطقها مع قدرتها على النطق
لقوله صلى الله عليه وسلم: والبكر تستأذن
في نفسها وإذنها صماتها.
فلما جعل اذن البكر الصمت دل على أن اذن الثيب بالنطق، فان كانت خرساء
وأشارت إلى الاذن بما يفهم منها صح تزويجها، وان كانت الثيب صغيرة لم يجز
لاحد من الاولياء تزويجها قبل البلوغ، سواء كان الولى أبا أو جدا أو
غيرهما.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: يجوز للاب والجد وغيرهما من الاولياء اجبارها على
النكاح، والاجبار عندهم يختلف بصغر المنكوحة وكبرها، وعندنا يختلف ببكارتها
وثيوبتها.
دَلِيلُنَا قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: لَيْسَ للولى مع
الثيب أمر، ولم يفرق، ولانها حرة سليمة ذهبت بكارتها بجماع فلم تجبر على
النكاح كالثيب الكبيرة.
وقولنا (حرة) احتراز من الامة، وقولنا سليمة احتراز من المجنونة: وقولنا
بجماع احتراز ممن ذهبت بكارتها بوثبة أو غيرها (فرع)
وان ذهبت بكارتها بالزنا فهو كما لو ذهبت بالجماع في النكاح، فيكون حكمها
حكم الثيب في الاذن.
وقال أبو حنيفة: حكمها حكم البكر.
دليلنا أنها حرة سليمة ذهبت بكارتها بجماع، فهو كما لو ذهبت بنكاح وان ذهبت
بكارتها بوثبة أو تعنيس ففيه وجهان:
(أحدهما)
حكمها حكم الموطوءة بنكاح لانها ثيب
(والثانى)
حكمها حكم البكر في الاذن، وهو المذهب، لان الثيب انما اعتبر اذنها بالنطق
لذهاب الحياء بالوطئ وهذا الحياء لا يذهب بغير الوطئ بخلاف الزانية فانها
إذا لم تستح من مباضعة الرجال على الزنا والاقدام عليه لم تستح من النطق
بالاذن
(16/170)
وقال الصيمري: وان خلقت المرأة لا بكارة
لها فهى كالبكر، وان ادعت المرأة البكارة أو الثيوبه قال الصيمري: القول
قولها.
ولا يكشف عن الحال
لانها أعلم بحالها.
(فرع)
قال ابن الحداد: إذا زوج الرجل ابنته البكر البالغ بغير اذنها فلما بلغها
ذلك قالت (أنا أخته من الرضاع) يعنى الزوج، أو تزوجني أبوه قبله أو غير ذلك
من الاسباب المحرمة فالقول قولها مع يمينها، ويبطل النكاح.
وان كانت ثيبا فزوجها وليها باذنها أو زوجها أبوها وهى بكر بغير اذنها فمكن
الزوج من وطئها ثم ذكرت سببا يوجب التحريم لم يقبل قولها كما قال الشافعي
رضى الله عنه فيمن ضل له عبد فأخذه الحاكم ورأى المصلحة في بيعه فباعه أو
باعه عليه الحاكم لدين عليه وهو غائب ثم قدم وادعى أنه أعتقه قبل ذلك قبل
قوله فيه مع يمينه.
ولو بلغه المالك بنفسه أو باعه الحاكم عليه وهو حاضر لدين عليه امتنع منه
ثم ادعى بعد البيع أنه كان أعتقه أو أوقفه لم يقبل قوله في ذلك، فمن
أصحابنا من صوب ابن الحداد ومنهم من خطأه وقال لا يقبل قولها بحال، لان لها
غرضا في اجبار الازواج، وربما كرهت زوجها وطلبت غيره، ولا تصدق على ما يوجب
بطلان نكاحها، كما إذا أقر العبد بجناية خطأ أو اتلاف مال فانه لا يقبل
(فرع)
قال ابن الحداد (وان قالت امرأة وهى بالغ عاقلة زوجنى أبى زيدا بشهادة
شاهدين وصادقها زيد على ذلك فأنكر الاب أو الشاهدان ذلك لم يلتفت إلى انكار
الاب أو الشاهدين لان الحق للزوجين، ولا حق للاب ولا للشاهدين في ذلك، فهو
كما لو قال رجل باع وكيلى دارى من فلان وادعاه المشترى وأنكر الوكيل لم
يلتفت إلى انكاره فكذلك هذا مثله قال القاضى أبو الطيب هذا على قول الشافعي
رحمه الله الجديد أن النكاح ثبت بتصادق الزوجين، وهو المشهور وأما على
القول القديم فانه لا يثبت بتصادقهما الا ان كانا عربيين
(فرع)
وان كانت المراد نكاحها مجنونة فان كان وليها أباها أو جدها فزوجها
(16/171)
على أي صفة كانت، صغيرة أو كبيرة، بكرا أو
ثيبا لانهما يملكان إجبارها على النكاح، وإنما لم يجز لهما تزويج الثيب
الصغيرة العاقلة لانه يرجى لها أن تبلغ وتأذن، ولم يجز لهما تزويج الثيب
البالغة إلا بإذنها لانها من أهل الاذن والمجنونة ليست من أهل الاذن ولا
يرجى لها حال تصير فيه من أهل الاذن، وإن كان وليها غير الاب والجد من
العصبات لم يملك تزويجها، لان تزويجها إجبار وهم لا يملكون إجبارها على
النكاح.
وإن كان وليها الحاكم قال الشيخ أبو حامد، بأن لا يكون لها ولى مناسب، أو
كان لها ولى مناسب غير الاب والجد فإنه لا ولاية لهم عليها في هذه الحالة،
وتنتقل الولاية إلى الحاكم، فإن كانت صغيرة لم يجز للحاكم تزويجها لانها لا
حاجة بها إلى التزوج في هذه الحال.
وإن كانت كبيرة جاز له تزويجها لان لها في ذلك حظا لانها تحتاج إليه للعفه
ويكسبها غنى، وربما كان لها فيه شفاء، والفرق بين الحاكم وبين غير الاب
والجد من العصبات أنه يزوجها حكما، وبهذا يجوز له التصرف في مالها،
والعصبات غير الاب والجد يزوجونها بالولاية ولا ولاية لهم عليها، هذا نقل
أصحابنا البغداديين وقال الخراسانيون: المجنونة المطبقه إن كانت بكرا فللاب
والجد تزويجها، صغيرة كانت أو كبيرة، وإن كانت ثيبا، فإن بلغت مجنونة فلهما
ذلك، وإن بلغت عاقلة فهل لهما تزويجها؟ فيه وجهان بناء على أنه هل تعود
ولاية المال لهما؟ وفيه وجهان.
وإن كانت صغيرة ثيبا فوجهان، وان كان جنونها غير مطبق وهى ثيب فهل لهما
تزويجها في يوم الجنون؟ على وجهين، وأما غير الاب والجد من العصبات فليس له
تزويجها بحال، وللحاكم أن يزوجها إذا كانت بالغة، وهل
يستأذن الحاكم غيره من العصبات؟ فيه وجهان وأما إذا كان المراد تزويجها أمة
فعلى ما ذكر المصنف.
وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تعالى:
(فصل)
وإن كان ولى المرأة ممن يجوز له أن يتزوجها كابن عم، والمولى المعتق، لم
يجز أن يزوجها من نفسه، فيكون موجبا قابلا لانه يملك الايجاب
(16/172)
بالاذن فلم يجز أن يملك شطرى العقد كالوكيل
في البيع، فإن أراد أن يتزوجها، فإن كان هناك من يشاركه في الولاية زوجها
منه، وإن لم يكن من يشاركه في الولاية زوجها الحاكم منه، وإن أراد الامام
أن يتزوج امرأة لا ولى لها غيره ففيه وجهان.
(أحدهما)
أن له أن يزوجها من نفسه، لانه إذا فوض إلى غيره كان غيره وكيلا، والوكيل
قائم مقامه فكان إيجابه كايجابه
(والثانى)
يرفعه إلى حاكم ليزوجها منه، لان الحاكم يزوج بولاية الحكم فيصير كما لو
زوجها منه، ولى، ويخالف الوكيل لانه يزوجها بوكالته، ولهذا يملك عزله إذا
شاء، ولا يملك عزل الحاكم من غير سبب وإذا مات انعزل الوكيل ولا ينعزل
الحاكم.
وان كان لرجل ابن ابن وبنت ابن وهما صغيران فزوج بنت الابن بابن الابن.
ففيه وجهان
(أحدهما)
لا يجوز، وهو قول أبى العباس ابن القاص، لِمَا رَوَتْ عَائِشَةُ رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهَا أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ
(كل نكاح لم يحضره أربعه فهو سفاح خاطب وولى وشاهدان)
(والثانى)
وهو قول أبى بكر بن الحداد المصرى أنه يجوز كما يجوز أن بلى شطرى العقد في
بيع ماله من ابنه، فعلى هذا يحتاج أن يقول زوجت بنت ابني
بابن ابني، وهل يحتاج إلى القبول.
فيه وجهان
(أحدهما)
يحتاج إلى القبول، وهو أن يقول بعد الايجاب وقبلت نكاحها له وهو قول أبى
بكر بن الحداد، لانه يتولى ذلك بولايتين فقام فيه مقام الاثنين.
(والثانى)
لا يحتاج إلى لفظ القبول، وهو قول أبى بكر القفال، لانه قائم مقام اثنين
فقام لفظه مقام لفظين.
(فصل)
وان وكل الولى رجلا في التزويج فهل يلزمه أن يعين الزوج فيه قولان أحدهما
لا يلزمه لان من ملك التوكيل في عقد لم يلزمه تعيين من يعقد معه كالموكل في
البيع.
والثانى يلزمه لان الولى انما جعل إليه اختيار الزوج لكمال شفقته ولا يوجد
كمال الشفقه في الوكيل فلم يجعل اختيار الزوج إليه
(16/173)
(الشرح) حديث عائشة أخرجه الدارقطني بلفظ
(لا بد في النكاح من أربعة، الولى والزوج والشاهدين) وفى إسناده أبو الخصيب
نافع بن ميسرة مجهول وروى نحوه البيهقى في الخلافيات عن ابن عباس موقوفا
وصححه، وابن أبى شيبة بنحوه أيضا، وعن أنس أشار إليه الترمذي، وأخرج
الدارقطني رواية أخرى عن عائشة بلفظ (قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: لَا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل فان تشاجروا فالسلطان
ولى من لا ولى له) وقد أخرجه أيضا البيهقى من طريق محمد بن أحمد بن الحجاج
الرقى عن عيسى بن يونس عن الزهري عن عروة عن عائشة كذلك وقد توبع الرقى عن
عيسى، ورواه سعيد بن خالد بن عبد الله ابن عمر وبن عثمان، ويزيد بن سنان
ونوح بن دراج، وعبد الله بن حكيم عَنْ هِشَامِ بْنِ عُرْوَةَ عَنْ أَبِيهِ
عَنْ عائشة كذلك، وقد ضعف ابن معين ذلك كله، وأقره البيهقى، وقد تقدم في
فصل لا نكاح إلا بولي طرف منه، ويؤيد هذا الحديث ما رواه الترمذي عَنْ
ابْنِ عَبَّاسٍ (أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
قَالَ: البغايا اللاتى
ينكحن أنفسهن بغير بينة) .
وذكر الترمذي أنه لم يرفعه غير عبد الاعلى وأنه قد وقفه مرة وأن الوقف أصح،
وهذا لا يقدح لان عبد الاعلى ثقة فيقبل رفعه وزيادته، وقد يرفع الراوى
الحديث وقد يقفه، وقال الترمذي: هذا الحديث غير محفوظ لا نعلم أحدا رفعه
إلا ما روى عن عبد الاعلى عن سعيد عن قتادة مرفوعا.
وروى عن عبد الاعلى عن سعيد هذا الحديث موقوفا، والصحيح ما روى ابن عباس
(لا نكاح إلا ببينة) ويؤيده حَدِيثُ عِمْرَانَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ
النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (لا نكاح الا بولي
وشاهدي عدل) ذكره أحمد بن حنبل في رواية ابنه عبد الله وقد أشار إليه
الترمذي، وأخرجه الدارقطني والبيهقي في العلل من حديث الحسن عنه، وفى
إسناده عبد الله بن محرز وهو متروك.
ورواه الشافعي من وجه آخر عن الحسن مرسلا وقال: هذا، وإن كان منقطعا فإن
أكثر أهل العلم يقولون به.
وقد روى الشافعي والبيهقي من طريق ابن خيثم عَنْ سَعِيدِ بْنِ جُبَيْرٍ
عَنْ
(16/174)
ابن عباس موقوفا بلفظ (لا نكاح إلا بولي
مرشد وشاهدي عدل) وقال البيهقى بعد أن رواه من طريق أخرى عن أبى خيثم بسنده
مرفوعا بلفظ (لا نكاح إلا بإذن ولى مرشد أو سلطان) قال: والمحفوظ الموقوف،
ثم رواه من طريق الثوري عن أبى خيثم، ومن طريق عدى بن الفضل عن أبى خيثم
بسنده مرفوعا بلفظ.
(لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل، فإن نكحها ولى مسخوط عليه فنكاحها باطل)
وعدى بن الفضل ضعيف.
وعن أبى هريرة مرفوعا وموقوفا عند البيهقى بلفظ (لا نكاح إلا بأربعة خاطب
وولى وشاهدين، وفى إسناده المغيرة بن موسى البصري قال البخاري: منكر
الحديث.
وهذه الاحاديث تفيد شرطية الاشهاد في النكاح، وهو قول على وعمر وابن عباس
والعترة والشعبى وابن المسيب والاوزاعي والشافعي وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل.
قَالَ التِّرْمِذِيُّ: وَالْعَمَلُ عَلَى هَذَا عِنْدَ أَهْلِ الْعِلْمِ
مِنْ أَصْحَابِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَغَيْرِهِمْ
قالوا (لا نكاح الا بشهود) لم يختلفوا في ذلك من مضى منهم إلا قوم من
المتأخرين من أهل العلم، وانما اختلف أهل العلم في هذا إذا شهد واحد بعد
واحد، فقال أكثر أهل العلم من الكوفة وغيرهم، لا يجوز النكاح حتى يشهد
الشاهدان معا عند عقدة النكاح وقد روى بعض أهل المدينة إذا شهد واحد بعد
واحد فإنه جائز إذا أعلنوا ذلك وهو قول مالك بن أنس وغيره.
وقال بعض أهل العلم: يجوز شهادة رجل وامرأتين في النكاح، وهو قول أحمد
واسحاق.
انتهى كلام الترمذي وحكى عن ابن عمر وابن الزبير وعبد الرحمن بن مهدى وداود
بن على أنه لا يعتبر الاشهاد.
وحكى أيضا عن مالك انه يكفى الاعلان بالنكاح، والحق ما ذهب إليه الاولون
لان الاحاديث التى سقناها يؤيد بعضها بعضا.
(اما احكام الفصل) فانه إذا اراد الرجل ان يتزوج امرأة بلى عليها امر
النكاح من نفسه كابن العم والمعتقة أو وكل الولى رجلا يزوج وليته فيزوجها
الوكيل من نفسه لم يصح.
(16/175)
وقال ربيعه ومالك والثوري وأبو حنيفة
وأصحابه: يصح، دليلنا ما روت عَائِشَةَ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا نِكَاحَ إلَّا بولي وشاهدي عدل فان تشاجروا
فالسلطان ولى من لا ولى له) .
وحديث أبى هريرة (لا نكاح إلا بأربعة خاطب وولى وشاهدان) وهذا لم
يحضره الا ثلاثة، وشرط أن يكون ولى وخاطب ولم يوجد ذلك، ولانه لو وكل وكيلا
ليبيع له سلعة لم يجز للوكيل أن يبتاعها من نفسه، فكذلك هذا مثله، وقد
وفقنا أبو حنيفة على البيع، وخلفنا مالك فيه وقد مضى في البيع.
إذا ثبت هذا: فأراد ابن العم أن يتزوجها فان كان هناك ولى لها في درجته
تزوجها منه، وان لم يكن هناك ولى في درجته بل كان أبعد منه أو لا ولى لها
تزوجها من السلطان لانها تصير في حقه بمنزلة من لا ولى لها فيتزوجها من
السلطان.
(فرع)
إذا أراد الحاكم أن يتزوج امرأة لا ولى لها فانه يتزوجها من الامام قال ابن
الصباغ: أو يرد ذلك إلى من يزوجه اياها ويتولى طرفي العقد لانه إذا تزوجها
من الحاكم فهو قائم من جهته فصح أن يتولى ذلك.
والثانى: لا يصح أن يتولى العقد بنفسه بل يتزوجها الحاكم لان الحاكم ليس
بوكيل له، وانما هو نائب عن المسلمين، ولهذا لا يملك الامام عزله من غير
سبب.
(فرع)
وان أراد الجد أن يزوج ابنه الصغير بابنة ابن له آخر ففيه وجهان أحدهما: لا
يصح، وهو اختيار ابن القاص لقوله صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (لَا
نِكَاحَ إلَّا بولي وخاطب وشاهدي عدل) والثانى: يصح، وهو اختيار ابن الحداد
والقاضى أبى الطيب لانه يملك طرفي العقد بغير تولية فجاز أن يتولاه ههنا
كبيع مال الصغير من نفسه، وأما الخبر فمحمول إذا كان الولى غير الخاطب فعلى
هذا لا تصح الولاية الا بشروط.
(أحدها) إذا كان أبواهما ميتين أو فاسقين أو أحدهما ميتا والآخر فاسقا لانه
لا ولاية للجد الرشيد عليهما مع ثبوت ولاية الابوين عليهما.
(الشرط الثاني) أن يكون ابن الابن صغيرا أو مجنونا (الثالث) أن تكون الابنة
بكرا فأما إذا كانت ثيبا فلا يملك تزويجها بحال
(16/176)
الا باذنها، وقد اشترط ابن الحداد أن تكون
صغيره، وليس بصحيح لان الجد يملك اجبارها على النكاح إذا كانت بكرا بكل حال
الا أن تكون الابنة مجنونة فيملك الجد اجبارها على النكاح بكل حال.
إذا ثبت هذا: فان الجد يقول زوجت فلانة بفلان أو فلانا بفلانة، وهل يفتقر
إلى لفظ القبول؟ وهو أن يقول: وقبلت نكاح فلانة لفلان؟ فيه وجهان من
أصحابنا من قال: لا يفتقر إلى ذلك لان الا يجاب يتضمن القبول، وهو قول ابن
الحداد، وهو المشهور، لان كل عقد افتقر إلى الايجاب افتقر إلى القبول كما
لو كان بين شخصين.
(فرع)
وان تزوج الولى وليته من ابنه الكبير صح لانه هو الذى يوجب النكاح على
المرأة وبقبله لابنه، والشخص الواحد لا يجوز أن يكون قابلا موجبا في
النكاح.
(فرع قال الشافعي رضى الله عنه: وكيل الولى يقوم مقامه، وجملة ذلك أن الولى
إذا كان ممن يملك اجبار المرأة على النكاح فله ان يوكل من يزوجها بغير
اذنها كما يجوز ان يعقد عليها بنفسه بغير اذنها، فان وكل في تزويجها من رجل
بعينه صح، وان قال الوكيل وكلتك في تزويجها واطلق فهل يصح؟ حكى الشيخان ابو
حامد وابو إسحاق فيها قولين، وحكاهما ابن الصباغ والمسعودي وجهان.
احدهما: يصح، لان من جاز ان يوكل وكالة معينه جاز ان يوكل وكالة مطلقه
كالوكالة في البيع.
والثانى: لا يصح هذا التوكيل لان الولى انما فوض إليه اختيار الزوج لكمال
شفقته وهذا لا يوجد في الوكيل، وان كان الولى لا يملك التزويج الا باذنها،
فان اذنت له في التزويج والتوكيل صح توكيله، وان اذنت في التزويج لا غير
فهل يملك التوكيل؟ فيه وجهان مضى ذكرهما في الوكالة.
(فرع)
إذا كان الولى لا يملك ان يعقد على المرأة الا باذنها، فان أذنت له أن
يزوجها من رجل معين صح، وان أذنت أن يزوجها مطلقا قال الشيخ أبو حامد: يصح
ذلك قولا واحدا لكمال شفقته.
وقال الطبري في العدة.
هو كالوكيل إذا وكله الولى في التزويج وأطلق على
(16/177)
ما مضى، ويجوز للمرأة أن يأذن لوليها بلفظ
الاذن، ويجوز بلفظ الوكالة نص عليه الشافعي رضى الله عنه لان المعنى فيهما
واحد، وإن أذنت لوليها أن يزوجها ثم رجعت لم يصح تزويجها كالموكل إذا عزل
وكيله، فان زوجها الولى بعد العزل وقبل أن يعلم به فهل يصح، فيه وجهان
مأخوذان من القولين إذا باع بعد العزل وقبل العلم به، والله تعالى أعلم
بالصواب.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
ولا يجوز للولى أن يزوج المنكوحة من غير كفء إلا برضاها ورضى سائر
الاولياء، لِمَا رَوَتْ عَائِشَةُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا قَالَتْ (قَالَ
رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: تخيروا لنطفكم،
فانكحوا الاكفاء وانكحوا إليهم) ولان في ذلك إلحاق عار بها وبسائر الاولياء
فلم يجز من غير رضاهم.
(فصل)
وإن دعت المنكوحة إلى غير كفء لم يلزم الولى تزويجها لانه يلحقه العار، فان
رضيا جميعا جاز تزويجها لما روت فاطمة بنت قيس قَالَتْ (أَتَيْت النَّبِيَّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فأخبرته أن أبا الجهم يخطبني ومعاوية،
فقال: أما أبو الجهم فأخاف عليك عصاه وأما معاوية فشاب من شباب قريش لا شئ
له ولكني أدلك على من هو خير لك منهما، قلت: من يا رسول الله، قال: أسامة
قلت، أسامة، قال نعم أسامة فتزوجت أبا زيد فبورك لابي زيد في وبورك لى في
أبى زيد) وقال عبد الرحمن بن مهدى، وأسامة من الموالى وفاطمة قرشية،
ولان المنع من نكاح غير الكف، لحقهما، فإذا رضيا زال المنع، فان زوجت
المرأة من غير كفء من غير رضاها أو من غير رضا سائر الاولياء، فقد قال في
الام النكاح باطل.
وقال في الاملاء كان للباقين الرد، وهذا يدل على أنه صحيح فَمِنْ
أَصْحَابِنَا مَنْ قَالَ فِيهِ قَوْلَانِ
(أَحَدُهُمَا)
أنه باطل لانه عقد في حق غيره من غير إذن فبطل كما لو باع مال غيره بغير
اذنه
(والثانى)
أنه صحيح ويثبت فيه الخيار، لان النقص يوجب الخيار دون البطلان، كما لو
اشترى شيئا معيبا.
ومنهم من قال: العقد باطل قولا واحدا لما ذكرناه، وتأول قوله في الاملاء
(16/178)
على أنه أراد بالرد المنع من العقد، ومنهم
من قال إن عقد وهو يعلم أنه ليس بكفء بطل العقد، كما لو اشترى الوكيل سلعة
وهو يعلم بعيبها، وإن لم يعلم صح العقد وثبت الخيار، كما لو اشترى الوكيل
سلعة ولم يعلم بعيبها، وحمل القولين على هذين الحالين.
(الشرح) حديث عائشة أورده السيوطي في الجامع الصغير مرموزا له بابن ماجه
والبيهقي والحاكم، كما أورد ما أخرجه ابن عدى في الكامل وعبد الرزاق وابن
عساكر عن عائشة بلفظ (تخيروا لنطفكم فإن النساء يلدن أشباه إخوانهن
وأخواتهن) وقد ضعفه السيوطي.
وأخرج أبو نعيم في حلية الأولياء عن أنس (تخيروا لنطفكم واجتنبوا هذا
السواد فإنه لون مشوه) وقد رد الذهبي حديث عائشة بأن الحارث بن عمران
الجعفري عن هشام عن أبيه عن عائشة مرفوعا (تخيروا لنطفكم وانكحوا الاكفاء)
تابعه عكرمة بن ابراهيم بأن الحارث كان يضع الحديث، قال ابن حبان: كان يضع
الحديث على الثقات.
وكذلك عكرمة عن هشام ضعيف أيضا.
وقال ابن حجر: مداره على
أناس ضعفاء أمثلهم صالح بن موسى الطلحى والحارث الجعفري.
وقال في الفتح رواه أبو نعيم وابن ماجه والحاكم وصححه من حديث عمر أيضا وفى
إسناده مقال ويقوى أحد الاسنادين الآخر.
وقال ابن الديبع الشيباني في تمييز الطيب من الخبيث: مداره على أناس ضعفاء
وكل طرقه ضعيفه وحديث عائشة (تخيروا لنطفكم فإن النساء يلدن الخ) الذى
سقناه.
قال ابن الجوزى: حديث لا يصح فيه عيسى بن ميمون.
قال ابن حبان منكر الحديث لا يحتج بروايته.
وقال الخطيب: حديث غريب وكل طرقه واهيه.
وقال السخاوى هو ضعيف، وبالجملة كل ما ورد من طرق هذا الحديث على مختلف
صوره وطرقه وألفاظه ليس فيها صحيح.
أما حديث فاطمة بنت قيس فقد أخرجه أحمد ومسلم وأصحاب السنن الاربعة بلفظ
(أن زوجها طلقها ثلاثا فلم يجعل لَهَا رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ سكنى ولا نفقة، قالت: وقال لى رسول الله إذا حللت
فأذني، فأذنته فخطبها معاوية
(16/179)
وأبو جهم وأسامة بن زيد، فَقَالَ رَسُولُ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أما معاوية فرجل ترب لا مال له.
وأما أبو جهم فرجل ضراب للنساء، ولكن أسامة، فقالت بيدها هكذا أسامة أسامة؟
فقال لَهَا رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: طاعة الله
وطاعة رسوله قالت فتزوجته فاغتبطت) وقد اختلف في معاوية هذا فقيل هو ابن
أبى سفيان بن حرب وقيل غيره.
وفى صحيح مسلم التصريح بأنه هو، وقوله: فرجل ضراب.
وفى روايه: لا يضع عصاه عن عاتقه، وهو كنايه عن كثرة ضربه للنساء.
وقال أبو عبيد في قوله صلى الله عليه وسلم (أنفق على أهلك ولا ترفع عصاك
عنهم) لم يرد العصا التى يضرب بها ولا أمر أحدا بذلك، وإنما أراد يمنعها من
الفساد، يقال للرجل إذا
كان رفيقا حسن السياسه لين العصا.
وقيل السفر.
كنى بالعصا عنه قال الشاعر: فألقت عصاها واستقر بها النوى وقيل كما أفاده
ابن بطال كنى به عن كثرة الجماع وليس بشئ.
قال الازهرى معناه أنه شديد على أهله خشن الجانب في معاشرتهن مستقص عليهن
في باب الغيرة أما الاحكام فقد ذكرنا أن للزوج أن يوكل من يتزوج له، لان
النبي صلى الله عليه وسلم وكل عمرو بن أميه الضمرى أن يتزوج له أم حبيبه
رضى الله عنها بنت أبى سفيان من ابن عمها من أرض الحبشه، ووكل أبا رافع في
تزويج ميمونه، فان وكله أن يزوج له امرأة بعينها صح، فان وكله أن يتزوج له
ممن شاء، ففيه وجهان.
مضى ذكرهما في الوكالة، قال أبو العباس بن سريج وأبو عبد الله الزبيري لا
يجوز، لان الاغراض تخلف في ذلك.
قال القاضى أبو حامد المروروذى يجوز، واليه ذهب الصيمري فانه قال، لو وكله
أن يزوجه امرأة من العرب فزوجه امرأة من قريش جاز، ولو وكله أن يزوجه امرأة
من قريش فزوجه امرأة من العرب لم يصح، ولو وكله أن يزوجه امرأة من الانصار
فزوجه امرأة من الاوس أو الخزرج من بنات الانصار جاز، ولو وكله أن يزوجه
امرأة من الاوس فزوجه امرأة من الخزرج لم يجز، ولو وكله أن يزوجه امرأة
بعينها فتزوجها الموكل لنفسه ثم طلقها قبل الدخول أو بعد الدخول وانقضت
عدتها ثم تزوجها الوكيل للموكل
(16/180)
قال الصيمري لم يصح، لان وكالته قد بطلت
لما تزوجها الموكل لنفسه فإن وكله أن يتزوج امرأة بمائة فتزوجها له بخمسين
صح، فإن تزوجها له بأكثر من مائة قال الصيمري: فقد قال شيخ من أصحابنا:
يبطل النكاح، والصحيح أنه يصح ولها مهر مثلها.
(فرع)
فإن جاء رجل وادعى أن فلانا وكله أن يتزوج له امرأه فتزوجها له
وضمن عنه المهر ثم أنكر الموكل الوكالة ولا بينة فالقول قوله مع يمينه،
فإذا حلف لم يلزمه النكاح، ولا يقع النكاح للوكيل بخلاف وكيل الشراء لان
الغرض من النكاح أعيان الزوجين فلا يقع بغير من عقد له، وترجع الزوجة على
الوكيل بنصف المهر.
وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف، لانها تدعى وجوبه على الزوج والوكيل ضامن به
وهو مقر به.
وقال محمد بن الحسن يرجع على الوكيل بجميع الصداق، لان الفرقة لم تقع في
الباطن بانكاره، وهذا ليس بشئ، لانه يملك الطلاق، فإذا أنكر النكاح فقد أقر
بتحريمها عليه، فصار بمنزلة إيقاعه للطلاق، ولو مات الزوج قبل المصادقة على
النكاح لم ترث هذه الزوجة إلا أن يصدقها سائر ورثته على التوكيل أو يقدم
لها بينة على ذلك.
ولو غاب رجل عن امرأته فجاءها رجل فذكر أن زوجها طلقها طلاقا بانت به منه
بدون الثلاث وأنه وكله في استئناف عقد النكاح عليها؟ ؟ ؟ فعقد عليها النكاح
بألف وضمن لها الوكيل الالف ثم قدم الزوج فأنكر ذلك فالقول قوله مع يمينه،
فإذا حلف فهل للزوجة أن ترجع على الوكيل بالالف فيه وجهان: قال الساجى
والقاضى أبو الطيب: لا ترجع عليه بشئ، وبه قال أبو حنيفة لان الضامن فرع
على المضمون عنه، فإذا لم يلزم المضمون عنه شئ لم يلزم الضامن
(والثانى)
يرجع عليه بالالف.
قال الشيخ أبو حامد: وقد نصر عليه الشافعي رحمه الله في الاملاء وهو الاصح
لان الوكيل مقر بوجوبها عليه كما قلنا في التى قبلها، وَاَللَّهُ تَعَالَى
أَعْلَمُ
(16/181)
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
والكفاءة في الدين والنسب والحرية والصنعة، فأما الدين فهو
معتبر، فالفاسق ليس بكفء للعفيفة، لما روى أبو حاتم المزني أَنَّ رَسُولَ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قال (إذا جاءكم من ترضون دينه
وخلقه فأنكحوه، إلا تفعلوا تكن فتنة في الارض وفساد عريض، وأما النسب فهو
معتبر فالأعجمي ليس بكفء للعربيه، لما روى عن سلمان رضى الله عنه أنه قال
(لا نؤمكم في صلاتكم، ولا ننكح نساءكم) وغير القرشى ليس بكفء للقرشيه لقوله
صلى الله عليه وسلم (قدموا قريشا ولا تتقدموها) وهل تكون قريش كلها أكفاء؟
فيه وجهان.
(أحدهما)
أن الجميع أكفاء، كما أن الجميع في الخلافه أكفاء
(والثانى)
أنهم يتفاضلون، فعلى هذا غير الهاشمي والمطلبى ليس بكفء للهاشمية
والمطلبيه، لما روى واثلة بن الاسقع أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قال (إن الله اصطفى كنانة من بنى اسماعيل واصطفى من
كنانه قريشا، واصطفى من قريش بنى هاشم واصطفانى من بنى هاشم) وأما بنو هاشم
وبنو المطلب فهم أكفاء، لان النبي صلى الله عليه وسلم سوى بينهم في الخمس،
وقال (إن بنى هاشم وبنى عبد المطلب شئ واحد) وأما الحرية فهى معتبرة،
فالعبد ليس بكفء للحرة، لقوله تعالى (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر
على شئ، ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه سرا وجهرا، هل يستوون؟ ولان
الحرة يلحقها العار بكونها تحت عبد.
وأما الصنعه فهى معتبرة فالحائك ليس بكفء للبزاز، والحجام ليس بكفء للخراز،
لان الحياكة والحجامه يستر ذل أصحابها.
واختلف أصحابنا في اليسار فمنهم من قال يعتبر، فالفقير ليس بكفء للموسرة
لما روى سمرة قَالَ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وسلم
الحسب المال والكرم التقوى) ولان نفقة الفقير دون نفقة الموسر، ومنهم من
قال لا يعتبر لان المال يروح ويغدو ولا يفتخر به ذوو المروءات.
ولهذا قال الشاعر
غنينا زمانا بالتصعلك والغنى
* وكلا سقاناه بكأسيهما الدهر فما زادنا بغيا على ذى قرابة
* غنانا ولا أزرى بأحسابنا الفقر
(16/182)
(الشرح) حديث أبى حاتم المزني رواه الترمذي
بلفظ (إن أتاكم من ترضون دينه وخلقه فأنكحوه، إلا تفعلوه تكن فتنه في الارض
وفساد كبير، قالوا: يا رسول الله وان كان فيه، قال: إذا جاءكم من ترضون
دينه وخلقه فأنكحوه، ثلاث مرات) قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
ونقل المناوى عن البخاري أنه لم يعده محفوظا، وعده أبو داود في المراسيل،
وأعله ابن القطان بالارسال، وضعف راويه، وأبو حاتم المزني له صحبة، وَلَا
يُعْرَفُ لَهُ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ غير هذا
الحديث، وقد أخرج الترمذي أيضا هذا الحديث من حديث أبى هريرة ولفظه قَالَ
(قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وسلم: إذا خطب اليكم من
ترضون دينه وخلقه فزوجوه إلا تفعلوا تكن فتنة في الارض وفساد عريض) ومن ثم
ندرك أن المصنف أخطأ في عزو لفظ رواية أبى هريرة إلى عائشة.
وقال المناوى: قد خولف عبد الحميد بن سليمان في هذا الحديث، ورواه الليث بن
سعد عن أبى عجلان عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ.
قَالَ البخاري: وحديث الليث اشبه، ولم يعد حديث عبد الحميد محفوظا.
وعن ابن عمر عند الحاكم أنه صلى الله عليه وسلم قال: العرب أكفاء بعضهم
لبعض، قبيلة لقبيلة، وحى لحى، ورجل لرجل، إلا حائك أو حجام) وفى اسناده رجل
مجهول وهو راويه عن ابن جريج، وقد سأل ابن أبى حاتم أباه عن هذا الحديث
فقال: هذا كذب لا أصل له، وقال في موضع آخر باطل.
ورواه ابن عبد البر في التمهيد من طريق أخرى عنه.
قال الدارقطني في العلل لا يصح اه.
وله طريق آخر عن غير ابن عمر رواها البزار في مسنده من حديث معاذ رفعه
(العرب بعضها لبعض أكفاء) وفيه سليمان بن أبى الجون.
قال ابن القطان لا يعرف ثم هو من رواية خالد بن معدان عن معاذ ولم يسمع
منه، وفى المنفق عليه من حديث أبى هريرة (خياركم في الجاهلية خياركم في
الاسلام إذا فقهوا) وأما قول سلمان فقد مضى الاشارة إليه في الامامة، ولعل
أبا حنيفة حين قال قريش أكفاء بعضهم بعضا العرب كذلك وليس أحد من العرب
كفؤا لقريش كما ليس
(16/183)
أحد من غير العرب كفؤا للعرب، كان متأثرا
بقول سلمان هذا.
وقال الثوري: إذا نكح المولى العربية يفسخ النكاح، وبه قال أحمد في رواية.
وقال الشافعي: ليس نكاح غير الاكفاء حراما فأرد به النكاح، وانما هو تقصير
بالمرأة والاولياء، فإذا رضوا صح ويكون حقا لهم تركوه، فلو رضوا الا واحد
فله فسخ.
قال: ولم يثبت في اعتبار الكفاءة بالنسب من حديث، وأما ما أخرجه البزار من
حديث معاذ رفعه (العرب بعضهم أكفاء بعض والموالي بعضهم أكفاء بعض) فإسناده
ضعيف، واحتج البيهقى بحديث (ان الله اصطفى بنى كناية من بنى اسماعيل الخ
الحديث) الذى ساقه المصنف في هذا الفصل وهو صحيح أخرجه مسلم لكن في
الاحتجاج به لذلك نظر، وقد ضم إليه بعضهم حديث (قدموا قريشا ولا تقدموها) .
ونقل ابن المنذر عن البويطى أن الشافعي قال: الكفاءة في الدين، وهو كذلك في
مختصر البويطى، قال الرافعى: وهو خلاف مشهور.
قال في الفتح: واعتبار الكفاءة في الدين متفق عليه، فلا تحل المسلمة لكافر.
قال الخطابى: ان الكفاءة معتبرة فقول أكثر العلماء بأربعة أشياء.
الدين والحرية، والنسب، والصناعة، ومنهم من اعتبر السلامة من العيوب،
واعتبر
بعضهم اليسار.
ويدل على ذلك ما أخرجه أحمد والنسائي وصححه ابن حبان والحاكم من حديث بريدة
رفعه (أن أحساب أهل الدنيا الذين يذهبون إليه المال) وما أخرجه أحمد
والترمذي وصححه هو والحاكم من حديث سمرة رفعه (الحسب المال والكرم التقوى)
وقد ساقه المصنف في الفصل.
قال ابن حجر.
يحتمل أن يكون المراد أنه حسب من لا حسب له فيقوم النسب الشريف لصاحبه مقام
الاول لمن لا نسب له.
(اللاحكام) ليس المولى أن يزوج المرأة من غير كفؤ الا برضاها ورضا سائر
الاولياء لحديث عائشة، ولان في ذلك الحاق عار بها وسائر الاولياء فلم يجز
من غير رضاهم قال الشيخ أبو حامد.
والاولياء الذين يعتبر رضاهم في نكاح المرأة من غير كفؤ هو كل من كان وليا
للعقد حال التزوج، فأما من يجوز أن تنتقل إليه
(16/184)
الولاية فلا يعتبر رضاه، فإن دعت المرأة
أولياءها أن يزوجوها من غير كفؤ فامتنعوا لم يجبروا على ذلك، ولا ينوب
الحاكم منابهم في تزويجها لحديث عائشة (فانكحوا الاكفاء وانكحوا إليهم) .
قال العزيزي في شرح الجامع الصغير: يحتمل أن المراد تزوجوا الخيرات وانضموا
اليهن فالهمزة همزة وصل في الفعلين وأطلق ضمير المذكر على المؤنث، وفيه رد
على من لم يشترط الكفاءة.
وقال الشيخ الحفنى في شرحه على الجامع الصغير: أي تزوجوا النساء المكافئات
لكم من النساء، وانكحوا إليهم أي ميلوا إليهم من قولنا تناكحت الاشجار إذا
مال بعضها على بعض، وقد استعير ضمير الذكور للاناث في قوله إليهم، ولو كان
المراد من الثاني، وزوجوا بناتكم الاكفاء لقال: وأنكحوهن ولم يقل إليهم فهو
بوصل الهمزة في الموضعين لا يقطعها في الثاني.
(قلت) لم يجبروا على تزويجها ولا ينوب الحاكم منابهم في تزويجها ولما روى
عَنْ عَلَى إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ
(ثلاثة لا يؤخرن: الصلاة إذا أتت، والجنازة إذا حضرت، والايم إذا وجدت
كفؤا) رواه الترمذي، فدل على أنها إذا وجدت غير كفؤ جاز أن تؤخر، وإن دعت
المرأة الولى أن يزوجها من كفؤ بأقل من مهر مثلها وجب عليه إجابتها، فإن
زوجها وإلا زوجها الحاكم، فإن كان لها أولياء فزوجها أحدهم بأقل من مهر
مثلها، أو زوجها واحد منهم بذلك ألزموا الزوج مهر مثلها ولم يكن لهم فسخ
النكاح.
دليلنا مَا رُوِيَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
قَالَ: من استحل بدرهمين فقد استحل، ولان كل من لا يملك الاعتراض عليها في
جنس المهر لم يكن له الاعتراض عليها في قدره كأباعد الاولياء والاجانب،
ولان المهر حق لها ولا عار عليهم بذلك فلم يكن لهم الاعتراض عليها.
(فرع)
فإن زوجت المرأة من غير كفؤ برضاها ورضى سائر الاولياء صح النكاح، وبه قال
مالك وأبو حنيفة وأكثر أهل العلم.
وقال سفيان وأحمد وعبد الملك بن الماجشون: لا يصح.
(16/185)
دليلنا: ما روى أن فاطمة بنت قيس أَتَتْ
النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فَقَالَتْ يَا رَسُولَ الله
إن معاوية وأبا الجهم خطباني على حد الرواية التى ساقها المصنف أو على حد
الرواية التى أخرجها أكثر الجماعة باشراك أسامة في خطبتها ثم اختار النبي
صلى الله عليه وسلم أسامة لها لخلوه من صعلكة معاوية وقسوة أبى الجهم مع
أنه كان من الموالى، قالت فتزوجت أبا زيد، وفاطمة قرشية وأسامة مَوْلَى
رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ.
وروى أبو هريرة رضى الله عنه قال: حجم أبو هند رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي اليافوخ، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ يَا بنى بياضة أنكحوا أبا هند
وانكحوا إليه) رواه أبو داود والحاكم وحسنه ابن حجر في التلخيص فندبهم إلى
التزوج من حجام وليس بكفؤ لهم.
وروى أن بلالا رضى الله عنه تزوج بهالة بنت عوف أخت عبد الرحمن بن عوف رضى
الله عنهم، وقيل: بل هو حذيفة، روى الدارقطني عن حنظلة بن أبى سفيان الجمحى
عن أمه قالت رأيت أخت عبد الرحمن بن عوف تحت بلال.
وروى أن سلمان الفارسى خطب إلى عمر بن الخطاب رضى الله عنهما ابنته فأنعم
له عمر رضى الله عنه فكره ذلك عبد الله بن عمر، فلقى عمرو بن العاص فأخبره
بذلك فقال أنا أكفيك هذا فلقى سلمان فقال له عمرو: هنيئا لك فقال بماذا؟
فقال: تواضع لك أمير المؤمنين، فقال سلمان: المثلى يتواضع؟ والله لا
تزوجتها أبدا.
وعن عائشة أن أبا حذيفة بن عتبة بن ربيعة بن عبد شمس، وكان ممن شهد بدرا مع
النبي صلى الله عليه وسلم تبنى سالما وأنكحه ابنة أخيه الوليد ابن عتبة بن
ربيعة وهو مولى إمرأة من الانصار.
(فرع)
فإن زوج الاب أو الجد البكر من غير كفؤ بغير رضاها أو زوجها أحد الاولياء
بغير كفؤ برضاها من غير رضا سائر الاولياء، فقد قال الشافعي النكاح باطل.
وقال في موضع كان للباقين الرد، وهذا يدل على أنه وقع صحيحا واختلف أصحابنا
فيها على ثلاث طرق، فمنهم من قال فيها قولان، وهو اختيار الشيخ أبو حامد.
(أحدههما) أن النكاح صحيح ويثبت لها ولسائر الاولياء الخيار في فسخه، لان
(16/186)
النقص دخل عليها، وحصول النقص لا يمنع صحة
العقد، وإنما يثبت الخيار كما لو اشترى لموكله شيئا معيبا.
(والثانى)
أن العقد لا يصح، لان العاقد تصرف في حق غيره، فإذا فرط
بطل العقد، كما لو باع الوكيل بأقل من ثمن المثل.
ومنهم من قال: العقد باطل قولا واحدا، وحيث قال: كان للباقين الرد، أي
المنع من العقد، ومنهم من قال هي على حالين، فحيث قال: يبطل العقد أراد إذا
عقد وهو يعلم أنه ليس بكفؤ، وحيث قال: لا يبطل العقد أراد إذا عقد ولم يعلم
أنه غير كفؤ، كما قلنا في الوكيل إذا اشترى شيئا معيبا يعلم بعيبه لم يصح
في حق الموكل، وإن اشتراه وهو لا يعلم بعيبه صح في حق موكله، هذا مذهبنا.
وقال أبو حنيفة: إذا زوجها أحد الاولياء بغير كفؤ برضاها لم يكن للباقين في
ذلك اعتراض.
دليلنا: أن رضا جميعهم معتبر فلم يسقط برضا بعضهم.
(فرع)
وإن دعت المرأة وليها إلى تزويجها برجل وزعمت أنه كفؤ لها فقال الولى: ليس
بكفؤ لها رفع ذلك إلى الحاكم ونظر فيه.
فإن كان كفؤا لها لزمه تزويجها به فإن امتنع زوجها منه، وإن كان ليس بكفؤ
لها لم يلزم الولى إجابتها إليه (مسألة) الكفؤ معتبر في خمسة أشياء كما
قررنا النسب، والدين، والحرية والصنعة، والسلامة من العيوب، فأما النسب فان
الاعجمي ليس بكفؤ للعربية، وأما العجم فهم أكفاء لا فضل لبعضهم على بعض لما
روى نافع عَنْ ابْنُ عُمَرَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ
وَسَلَّمَ قَالَ العرب أكفاء حى لحى الخ، فدل على أن العجم ليسوا بأكفاء
للعرب.
وأما العرب فان غير قريش ليس بكفؤ للقرشيه.
وقال أبو حنيفة: بل هم أكفاء لهم، دليلنا ما رُوِيَ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ إن الله عز وجل اختار العرب من سائر الامم،
واختار من العرب قريش، واختار من قريش بنى هاشم وبنى المطلب) وأما قريش فان
بنى هاشم وبنى المطلب أكفاء لقوله صلى الله عليه وسلم (أن بنى هاشم وبنى
المطلب شئ واحد، وشبك بين أصابعه) وهل يكون سائر قبائل قريش أكفاء لبنى
هاشم وبنى المطلب؟ فيه وجهان حكاهما المصنف.
(16/187)
(أحدهما)
أنهم أكفاء كما أنهم في الخلافة أكفاء
(والثانى)
إنهم ليسوا بأكفاء لهم، ولم يذكر الشيخ أبو حامد وابن الصباغ غيره لما روت
عَائِشَةَ إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ، قال
لى جبريل: لم أجد في مشارق الارض ومغاربها أفضل من بنى هاشم اه.
فأما سائر قبائل العرب فلا فضل لبعضهم على بعض لحديث (العرب بعضهم أكفاء
بعض حى لحى وقبيلة لقبيله ورجل لرجل إلا الحائك والحجام) قال الصيمري:
وموالى قريش أكفاء لقريش لقوله صلى الله عليه وسلم (موالى القوم من أنفسهم)
قال العمرانى وهذا الذى ذكره الصيمري مخالف لظاهر قول سائر أصحابنا لانهم
يحتجون على جواز نكاح المرأة بمن ليس بكفء لها بتزويج أسامة ابن زيد لفاطمة
بنت قيس وأسامة مولى لرسول الله صلى الله عليه وسلم وفاطمة قرشية، ولو قيل
فيها وجهان كالوجهين هل تحل الصدقة المفروضة لموالى بنى هاشم وبنى المطلب
لكان محتملا.
فأما إذا وطئ الرجل أمته فأولدها ولدا كان كفؤا لمن أمه عربية لان الولد
يتبع الاب في النسب دون الام بدليل أن الهاشمي لو تزوج أعجمية كان ولده
منها هاشميا، ولو تزوج الاعجمي هاشمية فإن ولده منها أعجمى، وأما الدين فهو
معتبر فالفاسق الذى يشرب الخمر ويزنى أو لا يصلى ليس بكفء للحرة العفيفة،
وقال محمد بن الحسن هو كفؤ لها إلا أن يكون مظاهرأ بسكره مولعا بالصبيان.
دليلنا قوله تعالى (أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون) فنفى المساواة
بينهما في جميع الوجوه.
ولقوله صلى الله عليه وسلم (إذا خطب اليكم من ترضون دينه وخلقه فزوجوه، إلا
تفعلوا تكن فتنة في الارض وفساد كبير) ولان الفاسق لا يؤمن أن يحمله فسقه
على أن يجنى على المرأة، فثبت لها الخيار
في فسخ نكاحه.
وأما الحرية فهى معتبرة، فالحرة ليست بكفء للعبد، والحر لا يكافئ الامة
لقوله تعالى (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا) إلى قوله تعالى (هل يستوون) فنفى
المساواة بينهما، ولان بريرة أعتقت تحت عبد فخيرها النبي صلى الله عليه
وسلم.
فإذا ثبت الخيار إذا طرأت عليها الحرية، فلان يثبت لها الخيار إذا كانت حرة
(16/188)
عند ابتداء النكاح أولى، ولان عليه النفقة
لها ولعيالها منه فلا يستطيع أن ينفق نفقة الموسرين.
وأما أهل الصنعة الدنيئة، كالحمامي والزبال وما أشبههم، وقد كانوا يعتبرون
الحائك منهم لنص الحديث (إلا الحائك والحجام) فإن للصنعة تأثيرا في الكفاءة
ولان الصنعة الدنيئة نقص في العادة فاعتبرت.
فأما اليسار فاختلف أصحابنا فيه، فمنهم من قال إنه معتبر بالمعسر ليس بكفء
للموسرة لقوله صلى الله عليه وسلم (الحسب المال) ولانه لما ثبت أن العبد لا
يكافئ الحرة لعجزه عن الانفاق عليها نفقة الموسر فكذلك المعسر، فعلى هذا لا
يعتبر أن يكون الرجل مثل المرأة في اليسار في جميع الوجوه، بل إذا كان كل
واحد موسرا يسارا ما تكافأ، وان اختلفا في المال.
ومنهم من قال اليسار غير معتبر في الكفاءة، لِأَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَمْ يكن من أهل اليسار ومات ودرعه مرهونة عند
يهودى في طعام أهله، ولان الفقر ليس بنقص في الكفاءة في العادة لان المال
يغدو ويروح، وَلِهَذَا قَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
لابنى خالد لا تيأسا من رزق الله تعالى.
وأما السلامه من العيوب فهى معتبرة في الكفاءة، والعيوب في الرجال الجنون
والجذام والبرص والجب والعنة، والعيوب في النساء الجنون والجذاء والبرص
والرتق (1) والقرن ولها أحكام تأتى في بابها.
قال الصيمري واعتبر قوم البلدان، فقالوا ساكنوا مكة والمدينة والبصرة
والكوفة ليسوا بأكفاء لمن يسكن الجبال.
وهذا ليس بشئ، وليس للحسن والقبح والطول والقصر والسخاء والبخل ونحو ذلك
مدخل في الكفاءة، لان ذلك ليس بنقص في العادة ولا عار فيه ولا ضرر، واليتان
لرجل يدعى عروة الصعاليك كان يجمع الفقراء في حظيرة ويرزقهم مما يغنم،
والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
__________
(1) الرتقاء التى لا يستطاع جماعها أو لا خرق لها إلا المبال خاصة.
(16/189)
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
وإن كان للمرأة وليان وأذنت لكل واحد منهما في تزويجها، فزوجها كل واحد
منهما من رجل نظرت، فإن كان العقدان في وقت واحد، أو لم يعلم متى عقدا؟ أو
علم أن أحدهما قبل الآخر، ولكن لم يعلم عين الساق منهما بطل العقدان، لانه
لا مزية لاحدهما على الآخر.
وإن علم السابق ثم نسى وقف الامر لانه قد يتذكر.
وإن علم السابق وتعين فالنكاح هو الاول والثانى باطل، لما روى سَمُرَةَ
رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (أَيُّمَا امْرَأَةٍ زوجها وليان فهى للاول منهما) فان
ادعى كل واحد من الزوجين أنه هو الاول وادعيا علم المرأة به، فإن أنكرت
العلم فالقول قولها مع يمينها، لان الاصل عدم العلم.
وإن أقرت لاحدهما سلت إليه، وهل تحلف للآخر.
فيه قولان.
(أحدهما)
لا تحلف، لان اليمين تعرض على المنكر حتى يقر.
ولو أقرت للثاني بعدما أقرت للاول لم يقبل فلم يكن في تحليفها له فائدة.
(والثانى)
تحلف لانها ربما نكلت وأقرت للثاني فيلزمها المهر، فعلى هذا إن حلفت سقطت
دعوى الثاني، وإن أقرت للثاني لم يقبل رجوعها ويجب علهيا المهر
للثاني.
وإن نكلت رددنا اليمين على الثاني، فان لم يحلف استقر النكاح للاول وإن حلف
حصل مع الاول إقرار، ومع الثاني يمين، ونكول المدعى عليه، فان قلنا إنه
كالبينة حكم بالنكاح للثاني، لان البينة تقدم على الاقرار، وإن قلنا انه
بمنزلة الاقرار وهو الصحيح ففيه وجهان.
(أحدهما)
يحكم ببطلان النكاحين، لان مع الاول إقرارا ومع الثاني ما يقوم مقام
الاقرار، فصار كما لو أقرت لهما في وقت واحد
(والثانى)
أن النكاح للاول لانه سبق الاقرار له فلم يبطل باقرار بعده ويجب عليها
المهر للثاني كما لو أقرت للاول ثم أقرت للثاني.
(الشرح) الاحكام: إذا كان للمرأة وليان في درجة واحدة فأذنت لكل
(16/190)
واحد منهما أن يزوجها برجل غير الذى أذنت
به للآخر، أو أذنت لكل واحد منهما أن يزوجها برجل ولم يعين.
وقلنا يجوز، فزوجها كل واحد منهما برجل.
ففيه خمس مسائل: (1) أن يعلم أن العقدين وقعا معا في حالة واحدة فهما
باطلان، لانه لا يمكن الجمع بينهما، إذ المرأة لا يجوز أن يكون لها زوجان
لاختلاط النسب وفساده، وليس أحدهما أولى من الاخر في التقديم فبطلا كما لو
تزوج أختين في عقد واحد (2) أن لا يعلم هل وقع العقدان في حالة واحدة أو
سبق أحدهما الاخر، فقال أصحابنا البغداديون بطل العقدان، لانه لا يمكن
الجمع بينهما، ولا مزية لاحدهما على الاخر في التقديم.
وقال الخراسانيون: بطل العقدان في الظاهر، وهل يبطلان في الباطن.
فيه وجهان.
(3) أن يعلم أن أحدهما سبق الاخر إلا أنه أشكل عين السابق منهما، فقال
أصحابنا البغداديون بطل العقدان لما ذكرنا في الذى قبلها.
ومن أصحابنا من
قال فيها قولان
(أحدهما)
أنهما باطلان
(والثانى)
يتوقف فيهما بناء على القولين في الجمعتين إذا وقعتا معا في بلدة وعلم بسبق
إحداهما، ولم يتيقن السابقة، وهذا اختيار الجوبنى.
(4) أن يعلم أحد العقدين سبق الاخر، ونسى السابق منهما، فيتوقفان إلى أن
يتذكر السابق، لان الظاهر مما علم ثم نسى أن يتذكر (5) أن يعلم السابق
منهما ويتعين ويذكر، فإن النكاح الصحيح هو الاول، والثانى باطل، سواء دخلا
بها أو لم يدخلا بها.
أو دخل بها أحدهما، وبه قال في الصحابة على رضى الله عنه، ومن التابعين
شريح والحسن البصري.
ومن الفقهاء الاوزاعي وأبو حنيفة وأحمد وإسحاق، وذهبت طائفة إلى أنه ان لم
يطأها أحدهما أو وطئاها معا أو وطئها الاول دون الثاني فهى للاول كقولنا.
وان وطئها الاول دون الثاني فالنكاح للثاني دون الاول وبه قال عمر (رض)
وعطاء والزهرى ومالك دليلنا قوله تعالى (حرمت عليكم أمهاتكم) إلى قوله
(والمحصنات من النساء) والمراد به المزوجات ولم يفرق وروى سَمُرَةَ إنَّ
النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ إذا نكح الوليان فهى
للاول منهما ولانه نكاح لو عرى عن الوطئ لم يصح، فإذا كان فيه الوطئ لم يصح
كنكاح المعتدة والمحرمة بالحج
(16/191)
(فرع)
إذا زوج المرأة وليان من رجلين ولم يعلم السابق منهما، وادعى كل واحد من
الزوجين أنه هو السابق منهما نظرت، فإن ادعى أحد الزوجين، قال المسعودي: لم
تسمع دعواه، لانه لا شئ في يده، وإن ادعيا على الولى فإن كان غير مستبد
بنفسه بأن لا يصح إنكاحه إلا بإذنها، لم تسمع دعواهما عليه وإن كان مستبدا
بنفسه كالاب والجد في تزويج البكر، هل تسمع الدعوى عليه؟ فيه قولان، فان
ادعيا على المرأة، وادعيا علمها بذلك، هل تسمع الدعوى عليها فيه قولان بناء
على القولين في اقرارها لاحدهما بالسبق، هل يقبل؟ قال في القديم
يقبل إقرارها، فعلى هذا تسمع الدعوى عليها.
وقال في الجديد: لا يقبل إقرارها فعلى هذا لا تسمع الدعوى عليها.
وأما الشيخ أبو حامد والبغداديون من أصحابنا فقالوا: تسمع الدعوى عليها من
غير تفسير، فإذا قلنا: تسمع الدعوى عليها نظرت فان أنكرت أنها لا تعرف
السابق منهما فالقول قولها مع يمينها أنها لا تعرف السابق، فإذا حلفت سقطت
دعواهما وبطل النكاحان فإن نكلت عن اليمين ردت اليمين عليها فيحلف كل واحد
منهما أنه هو السابق بالعقد، فإذا حلفا بطل النكاحان، لان كل واحد قد اثبت
بيمينه أنه هو السابق، ولا مزية لاحدهما على الآخر فبطلا، وان حلف أحدهما
ونكل الآخر ثبت نكاح الحالف وبطل نكاح الناكل، فان نكلا جميعا بطل النكاحان
أيضا، لانه لا مزية لاحدهما على الآخر، وإن أقرت أنها تعلم السابق منهما
نظرت، فان أقرت لكل واحد منهما سابقا فيكون دعواهما عليها باقية فيطالب
بالجواب، وإن أقرت لاحدهما أنه هو السابق حكم بالنكاح له لانه لم يثبت
عليها نكاح غير المقر له حال الاقرار، فقبل اقرارها على نفهسا، فان أراد
الثاني أن يحلفها بعد اقرارها للاول أنها لا تعلم، لانه هو السابق، فهل
يلزمها أن تحلف له، فيه قولان بناء على أنها أقرت للثاني هل يلزمها غرم،
فيه قولان كالقولين فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو، فهل يلزمه الغرم
لعمرو، فيه قولان.
(أحدهما)
لا يلزمها أن تحلف للثاني لانها لو أقرت له لم يقبل اقرارها له، فلا معنى
لعرض اليمين عليها.
(16/192)
(والثانى)
يلزمها أن تحلف للثاني بجواز أن تخاف من اليمين فتقر له فيلزمها الغرم، فان
قلنا: لا يلزمها أن تحلف للثاني ثبت النكاح للاول وانصرف الثاني
وان قلنا: يلزمها أن تحلف للثاني نظرت، فان حلفت له انصرف، وان أقرت للثاني
بأنه هو السابق لم يقبل قولها في النكاح لان في ذلك اسقاط حق للاول الذى قد
ثبت، ولكنها قد أقرت أنها حالت بين الثاني وبين بضعها باقرارها الاول وهل
يلزمها أن تغرم له.
قال الشيخ أبو حامد: فيه قولان كما لو أقرت بدار لزيد ثم أقرت به لعمرو.
قال المحاملى وابن الصباغ: يلزمها له الغرم قولا واحدا، لانا انما عرضنا
عليها اليمين على القول الذى يقول يلزمها الغرم فإذا أقرت له لزمها أن تغرم
له عوض ما حالت بينه وبينه، وكم يلزمها من الغرم.
قال الشيخ أبو حامد وأكثر أصحابنا: يلزمها أن تغرم جميع مهر المثل.
والثانى نصف مهر مثلها كالقولين في المرأة إذا أرضعت زوجة لرجل وانفسخ
نكاحها بذلك، وان لم تقر للثاني ولا حلفت له، بل نكلت عن اليمين ردت اليمين
عليه، فان قلنا ان يمين المدعى مع نكول المدعى عليه يحل محل البينة ثبت
النكاح للثاني وانفسخ نكاح الاول.
قال الشيخ أبو حامد وهذا القول ضعيف جدا، وان قلنا ان يمين المدعى مع نكول
المدعى عليه يحل محل اقرار المدعى عليه وهو الصحيح، ففيه وجهان.
قال الشيخ أبو إسحاق ببطل النكاحان، لان مع الاول اقرارا ومع الثاني ما
يقوم مقام الاقرار، وليس أحدهما أولى من الاخر فبطلا.
ومن أصحابنا من قال يثبت نكاح الاول لان اقرارها له أسبق.
قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي صاحب المهذب وابن الصباغ والمحاملى يلزمها عل
هذا أن تقوم مهر مثلها للثاني وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق هل يلزمها
الغرم للثاني محل هذا، فيه قولان.
قال ابن الصباغ فعلى قول أبى اسحاق لا تعرض عليها اليمين، لانه لا فائدة
فيها
هذا ترتيب البغداديين.
وقال المسعودي: إذا نكحت وحلف الثاني فهل ينفسخ
(16/193)
نكاح الاول فيه وجهان: فإذا قلنا ينفسخ،
قال القفال: فانه لا يثبت نكاح الثاني، والاول المشهور.
(فرع)
قال الشافعي رحمه الله في الاملاء: إذا زوج الرجل أخته من رجل ثم مات الزوج
فادعى ورثته أن الاخ زوجها بغير إذنها، فالنكاح باطل ولا ترث وإذا ادعت
المرأة أنه زوجها بإذنها فالقول قولها وترث: لان هذا اختلاف في إذنها وهى
أعلم به، ولان الاصل في النكاح أنه يقع صحيحا، فإذا ادعى الورثة بفساده كان
القول قولها لان الظاهر صحته.
قال في الاملاء: إذا قال رجل: هذه المرأة زوجتى وصدقته على ذلك تمت الزوجية
بينهما، وأيهما مات ورثه الآخر لان الزوجية قد ثبتت، وإن قال رجل هذه زوجتى
فسكتت، فان ماتت لم يرثها، لان إقراره عليها لا يقبل، فإن مات ورثته لان
إقراره على نفسه مقبول، وكذلك إذا أقرت المرأة بالزوجية من رجل ولم يسمع
منه إقرار فإن مات لم ترثه، وإن ماتت ورثها كما ذكرناه في التى قبلها
وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ.
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ:
(فصل)
ويجوز لولى الصبى أن يزوجه إذا رأى ذلك، لِمَا رُوِيَ أَنَّ عُمَرَ رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهُ زوج ابنا له صغيرا، ولانه يحتاج إليه إذا بلغ، فإذا زوجه
ألف حفظ الفرج، وهل له أن يزوجه بأكثر من إمرأة، فيه وجهان
(أحدهما)
لا يجوز لان حفظ الفرج يحصل بامرأة.
(والثانى)
يجوز أن يزوجه بأربع، لانه قد يكون له فيه حفظ، وأما المجنون فانه ان كان
له حال افاقة لم يجز تزويجه بغير اذنه، لانه يمكن اسثئذانه فلا يجوز
الافتيات عليه، وان لم يكن له حال افاقة ورأى الولى تزويجه للعفة أو الخدمة
زوجه، لان له فيه مصلحة.
وأما المحجور عليه لسفه فانه ان رأى الولى تزويجه زوجه، لان ذلك من مصلحته
فان كان كثير الطلاق سراه بجارية، لانه لا يقدر على اعتاقها، وان طلب
التزويج وهو محتاج إليه فامتنع الولى فتزوج بغير اذنه ففيه وجهان.
(16/194)
(أحدهما)
أنه لا يصح لانه تزوج بغير اذنه فلم يصح منه، كما لو تزوج قبل الطلب
(والثانى)
يصح لانه حق وجب له يجوز له أن يستوفيه باذن من هو عليه فإذا امتنع جاز له
أن يستوفيه بنفسه، كما لو كان له على رجل دين وامتنع من أدائه وأما العبد
فانه ان كان بالغا فهل يجوز لمولاه أن يزوجه بغير رضاه، فيه قولان.
(أحدهما)
له ذلك لانه مملوك يمك بيعه واجارته، فملك تزويجه من غير رضاه كالامة
(والثانى)
ليس له ذلك لان النكاح معنى يقصد به الاستمتاع فلم يملك اجباره عليه
كالقسم، وان كان صغيرا ففيه طريقان.
(أحدهما)
أنه على القولين لانه تصرف بحق الملك فاستوى فيه الصغير والكبير كالبيع
والاجارة.
(والثانى)
أنه يملك تزويجه قولا واحدا، لانه ليس من أهل التصرف فجاز تزويجه كالابن
الصغير، وان دعا العبد البالغ مولاه إلى النكاح ففيه قولان.
أحدهما: يلزمه تزويجه لانه مكلف مولى عليه، فإذا طلب التزويج وجب تزويجه
كالسفيه.
والثانى: لا يلزمه لانه يملك بيعه واجارته فلم يلزمه تزويجه كالامة، وأما
المكاتب فلا يملك المولى اجباره على النكاح لانه سقط حقه من رقبته ومنفعته،
فان دعا المكاتب المولى إلى التزويج، فان قلنا يجب عليه تزويج العبد
فالمكاتب أولى.
وان قلنا: لا يجب عليه تزويج العبد ففى المكاتب وجهان
(أحدهما)
لا يجب
لانه مملوك، فلم يلزمه تزويجه كالعبد
(والثانى)
يجب لانه لا حق له في كسبه بخلاف العبد، فان كسبه للمولى فإذا زوجه بطل
عليه كسبه للمهر والنفقة.
(الشرح) الاحكام: يجوز للاب والجد أن يزوج ابنه الصغير إذا كان عاقلا لما
روى أن ابن عمر زوج ابنا له صغير، ولانه يملك التصرف في مصلحته والنكاح
مصلحة له، لانه ان بلغ وهو محتاج إلى النكاح وجد شريكة تحته يستمتع بها
وينتفع بخدمتها وتقوم على حوائجه فيكون ذلك سكنا له، وان بلضع وهو غير
محتاج إلى النكاح فان المرأة تكون سكنا له، هذا نقل أصحابنا البغداديين.
وقال المسعودي: هل يزوج الصغير، فيه وجهان، الاصح لا يزوجه لانه
(16/195)
لا حاجة به إليه، وكم يجوز للاب والجد أن
يزوجا الصغير؟ حكى الشيخ أبو حامد أن الشافعي رضى الله عنه قال: له أن
يزوجه بزوجة واحدة واثنتين وثلاثا وأربعا كالبالغ، ومن أصحابنا من قال: لا
يجوز له أن يزوجه بأكثر من واحدة، لانه لا حاجة به إلى ما زاد عليها، ويجوز
للولى والحاكم أن يزوجا الصغير كما قلنا في الاب والجد.
(فرع)
ولا يجوز للاب والجد ولا للوصي ولا للحاكم تزويج الصغير المجنون لانه لا
يحتاج إلى النكاح في الحال، ولا يدرى إذا بلضع هل يحتاج إلى النكاح أم لا،
بخلاف الصغير العاقل، لان الظاهر أن يحتاج إلى النكاح عقد بلوغه، فان كان
المجنون بالغا نظرت، فان كان يجن ويفيق، لم يجز للولى تزويجه لان له حالة
يمكن استئذانه فيها وهى حال إفاقته، وإن لم يكن له حال الافاقة، فان كان
خصيا أو مجبوبا أو علم أنه لا يشتهى النكاح لم يجز للولى تزويجه لانه لا
حاجة به إلى النكاح، وان علم أنه يشتهى بأن يراه يتبع نظره النساء أو علم
ذلك بانتشار ذكره أو غير ذلك جاز للاب والجد تزويجه لان فيه مصلحة له، وهو
ما يحصل
له به من العفاف، فان لم يكن له أب ولا جد زوجه الحاكم.
(مسألة) قال الشافعي رضى الله عنه: وليس له أن يزوج ابنته الصغيره عبدا ولا
غير كفؤ ولا مجنونا ولا مخبولا ولا مجذوما ولا أبرص.
وهذا كما قال: لا يجوز للرجل أن يزوجها لغير كفؤ، وقد مضى شروط الكفاءة.
والمريض بمرض عقلي أن جسماني مزمن لا يجوز له أن يرضى به زوجا لابنته
الصغيرة.
لان القصد من النكاح الاستمتاع وهذا متعذر منه ولانه لا يؤمن ان يجنى
عليها.
والمخبول هو الذى تقادم جنونه وسكن.
فلا يتأذى الناس به، أو يكون أبله لا يحصل منه أذية، وهذا يحدث من خلل في
تلافيف المخ يترتب عليها أعراض ظاهرة كارتخاء الشفتين أو انفراج الفم
وسيلان اللعاب والعى والفهاهة في النطق، لان مراكز المخ إذا اختلت بعض
خلاياها وما أكثرها ظهرت أعراضها فان بعضها مختص بحواس البشرة واللمس
وبعضها بحواس الشم وبعضها بحواس الذوق إلى آخر ما عند الانسان من آفاق
حيويه مادية ومعنوية
(16/196)
كل خلجة منها لها خلية في المخ تعطى
إشاراتها إلى بقية أجزاء الجسم فأى خلل في خلية منها يعطل وظيفتها فيظهر
ذلك في وجهه أو تصرفاته أو صوته، فينبغي مراعاة جانب الصحة النفسية لمن
أراد أن يزوج صغيرته حتى لا تشقى بسوء اختيار أبيها أو جدها أو وليها.
وقال الشيخ أبو حامد في الابرص والمجذوم: ولانه يقال إن هذه العيوب تعدى.
وربما اعدت إليها أو إلى ولدها منه، وكذلك لا يزوجها بخصى ولا مجبوب.
لان المقصود من النكاح الاستمتاع.
وذلك لا يوجد منه.
فان خالف الاب وزوج ابنته الصغيرة ممن به أحد هذه العيوب فهل يصح النكاح
على الطرق الثلاث إذا زوج المرأة من غير كفء بغير رضاها أو من غير رضى سائر
الاولياء
فإذا قلنا ان النكاح باطل فلا كلام.
وان قلنا ان النكاح صحيح فهل يجب على الاب أن يختار فسخ النكاح أو يدعه حتى
تبلغ فتختار.
حكى القاضى أبو الطيب فيه قولان وحكاهما الشيخ أبو حامد وجهين.
(أحدهما)
يجب عليه ذلك لانه قد فرط فكان عليه أن يتلافى تفريطه كالوكيل إذا اشترى
شيئا معيبا.
(والثانى)
لا يجب عليه وليس له ذلك.
لان الشهوات والميول تختلف.
وقد تختار المرأة التزوج ممن به هذه العيوب، فعلى هذا إذا بلغت كانت
بالخيار إن شاءت فسخته وان شاءت أقرته قال ابن الصباغ (هذا إذا كان المزوج
هو الولى وحده.
فأما إذا كان معه غيره فلهم الاعتراض على العقد وفسخه قولا واحدا.
لان العاقد أسقط حقه برضاه والباقون لم يرضوا.
وان أراد أن يزوج أمته من عبد جاز لانه مكافئ لها أما إذا أرادت ان تتزوج
بمجنون أو مجذوم أو ابرص أو مجبوب أو خصى لم يكن له ذلك، لان الضرر الذى
يلحق الحرة في ذلك يلحق الامة (فرع)
ولا يزوج ابنه الصغير بامرأة ليست بكفء له.
ولا بمجنونة ولا مخبولة ولا مجذومة ولا برصاء ولا رتقاء لانه لا مصلحة له
في تزويج احداهن.
فان زوجه بأمة لم يصح قولا واحد.
لان تزويج الامة انما يصح للحر إذا لم يجد طول حرة ويخاف العنت.
(16/197)
وإن زوج إبنه المجنون برتقاء، فإن قلنا يصح
تزويج الصغير العاقل بها صح بالمجنون، وإن قلنا لا يصح تزويج الصغير العاقل
بها ففى المجنون وجهان.
(أحدهما)
لا يصح كما لو زوجها من الصغير العاقل
(والثانى)
يصح لِأَنَّهُ لَا ضَرَرَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ لِأَنَّهُ لا يحتاج إلى
الوطئ.
(فرع)
قال الصيمري: ولا يزوج ابنه الصغير بعجوز هرمة ولا بمقطوعة اليدين والرجلين
ولا عمياء ولا زمنة ولا يهودية ولا نصرانية، ولا يزوج ابنته الصغيرة بشيخ
هرم، ولا بمقطوع اليدين والرجلين، ولا بأعمى ولا زمن ولا بفقير وهى غنية،
فإن فعل ذلك فسخ.
وعندي أنها تحتمل وجها آخر أنه لا يكون له الفسخ لانه ليس بأعظم ممن زوج
ابنته الصغيرة بمجذوم أو أبرص
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
ولا يصح النكاح إلا بشاهدين.
وقال أبو ثور يصح من غير شهادة لانه عقد فصح من غير شهادة كالبيع.
وهذا خطأ لِمَا رَوَتْ عَائِشَةُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا أَنَّ النَّبِيَّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو
سفاح.
خاطب وولى وشاهدان، ويخالف البيع فإن القصد منه المال والقصد من النكاح
الاستمتاع وطلب الولد، ومبناهما على الاحتياط ولا يصح إلا بشاهدين ذكرين
فإن عقد برجل وامرأتين لم يصح لحديث عائشة رضى الله عنها، ولا يصح إلا
بعدلين لِمَا رَوَى ابْنُ مَسْعُودٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ إنَّ النَّبِيَّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل)
فان عقد بمجهولى الحال ففيه وجهان
(أحدهما)
وهو قول أبى سعيد الاصطخرى أنه لا يصح، لان ما افتقر ثبوته إلى الشهادة لم
يثبت بمجهولين كالاثبات عند الحاكم
(والثانى)
يصح وهو المذهب لانا لو اعتبرنا العدالة الباطنة لم تصح أنكحة العامة إلا
بحضرة الحاكم لانهم لا يعرفون شروط العدالة، وفى ذلك مشقة فاكتفى بالعدالة
الظاهرة كما اكتفى في الحوادث في حقهم بالتقليد حين شق عليهم ادراكها
بالدليل، فإن عقد بمجهولين ثم بان انهما كانا فاسقين لم يصح لانا حكمنا
بصحته في الظاهر، فإذا بان خلافه حكم بإبطاله، كما لو حكم الحاكم
(16/198)
باجتهاده ثم وجد النص بخلافه.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان بناء على القولين
في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين ثم بان أنهما كانا فاسقين، وإن عقد بشهادة
أعميين ففيه وجهان.
(أحدهما)
أنه يصح، لان الاعمى يجوز يكون شاهدا،
(والثانى)
لا يصح، لانه لا يعرف العاقد فهو كالاصم الذى لا يسمع لفظ العاقد ويصح
بشهادة ابني أحد الزوجين، لانه يجوز أن يثبت النكاح بشهادتهما وهو إذا جحد
الزوج الآخر وهل يصح بشهادة ابنيهما؟ أو بشهادة ابن الزوج وابن الزوجة، فيه
وجهان
(أحدهما)
يصح لانهما من أهل الشهادة
(والثانى)
لا يصح لانه لا يثبت هذا النكاح بشهادتهما بحال.
(فصل)
وإذا اختلف الزوجان فقالت الزوجة: عقدنا بشاهدين فاسقين وقال الزوج: عقدنا
بعدلين، ففيه وجهان
(أحدهما)
ان القول قول الزوج لان الاصل بقاء العداله
(والثانى)
أن القول قول الزوجة، لان الاصل عدم النكاح وإن تصادقا على أنهما تزوجا
بولي وشاهدين، وأنكر الولى والشاهدان لم يلفت إلى انكارهم لان الحق لهما
دون الولى والشاهدين.
(الشرح) حديثا عائشة وابن مسعود رضى الله عنهما مضى تخريجهما في بحث النكاح
بولي.
أما الاحكام: فإنه لا يصح النكاح إلا بحضرة شاهدين ذكرين عدلين، وروى ذلك
عَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ وَعَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ وابن عباس
والحسن البصري وابن المسيب والنخعي والشعبى والاوزاعي وأحمد بن حنبل.
وقال ابن عمر وابن الزبير وعبد الرحمن بن مهدى وداود وأهل الظاهر.
لا يفتقر النكاح إلى الشهادة، وبه قال مالك، إلا أنه قال من شرطه أن لا
يتواصوا بكتمانه، وان تواصوا على كتمانه لم يصح النكاح وان حضره شهود، وبه
قال الزهري.
وقال أبو حنيفة: من شرطه الشهادة الا أنه ينعقد بشهادة رجلين فاسقين وعدوين
ومحدودين، وشاهد وامرأتين.
دليلنا ما روى عِمْرَانَ بْنِ الْحُصَيْنِ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا أَنَّ
النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (لا نكاح الا بولي
وشاهدي عدل) رواه أحمد في رواية ابنه عبد الله ورواه الدارقطني، وأشار إليه
الترمذي، وروت عَائِشَةَ إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ
وَسَلَّمَ قَالَ
(16/199)
(كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح: خاطب
وولى وشاهدان) وعنها رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل) وَعَنْ
ابْنِ عَبَّاسٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ (لَا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل) وعنه رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عليه وسلم (البغايا اللاتى
ينكحن أنفسهن بغير بينة) رواه الترمذي، وهذه الاحاديث وغيرها مضى تخريجها
في الولى، ولانه عقد فلم يكن من شرطه ترك التواصي بالكتمان كالبيع ولان كل
ما لم يثبت بشهادة عدلين بم يثبت بشهادة فاسقين كالاثبات عند الحاكم.
(فرع)
قال الشافعي رضى الله عنه: والشهود على العدل حتى يعلم الجرح يوم وقع
النكاح.
وجملة ذلك أنه إذا عقد بحضرة شاهدين فإن علمت عدالتهما ظاهرا وباطنا انعقد
النكاح بشهادتهما، وإن علمت عدالتهما في الظاهر وجهلت في الباطن ففيه وجهان
حكاهما المصنف.
قال أبو سعيد الاصطخرى: لا يصح لان ما افتقر ثبوته إلى الشهادة لم يثبت
بمجهول الحال كالاثبات عند الحاكم، والثانى وهو المذهب ولم يحك الشيخ أبو
حامد وابن الصباع غيره أن النكاح صحيح لان الظاهر العداله، ولانا لو
اعتبرنا العدالة الباطنة لم ينعقد النكاح إلا بحضرة الحاكم، لان العامة لا
يعرفون شروط العدالة، وقد أجمع المسلمون على جواز انعقاده بغير حضور
الحاكم.
فإذا قلنا بهذا فبان أنهما فاسقاق، فان حدث هذا الفسق بعد العقد لم يؤثر،
لان الاعتبار وجود العداله حال العقد، وإن بان أنهما فاسقان حال العقد لم
يصح
النكاح، لان فسقهما ينافى قبول شهادتهما على النكاح.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان كالقولين في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين
ظاهرهما العدالة، ثم بان فسقهما حال الشهادة وليس بشئ، فإن ترافع الزوجان
إلى الحاكم وأقرا بالنكاح وأنه عقد بشهادة رجلين ظاهرهما العدالة واختصما
في حق من حقوق الزوجية كالنفقة والكسوة وما أشبههما، فإن الحاكم يحكم
بينهما فيما احتكما فيه، ولا ينظر في حال عدالة شاهدين في الباطن إلا أن
يعلم أنهما فاسقان فلا يحكم بينهما، وإن جحد أحد الزوجين الآخر فأما المدعى
منهما بشاهدين فإن علم الحاكم عدالتهما ظاهرا وباطنا حين عقد النكاح حكم
(16/200)
بصحة النكاح، وإن علم فسقهما حال الشهادة
لم يحكم بصحة العقد بل يحكم بفساده على المذهب، فإن عرف أنهما كانا عدلين
في الظاهر وجهل عدالتهما في الباطن فلا يجوز أن يحكم بصحة العقد ولا بفساده
بل يتوقف إلى أن يعلم عدالتهما في الباطن، لانه لا يجوز أن يحكم بشهادة
شاهد الا بعد معرفة حاله ظاهرا وباطنا، بخلاف ما لو أقر بالنكاح، هكذا ذكر
الشيخ أبو حامد في التعليق.
وذكر ابن الصباغ أن الرجل إذا ادعى نكاح امرأة بولي وشاهدي عدل فأقام
شاهدين عدلين عند الحاكم فإنه يبحث عن حالهما عند الحاكم ولا يبحث عن
حالهما حين العقد، والاول أصح.
وهل ينعقد النكاح بشهادة أعميين أو أعمى وبصير؟ فيه وجهان أحدهما ينعقد،
لان الاعمى من اهل الشهادة، والثانى: لا يصح لانه لا يعرف العاقد فهو
كالاصم الذى لا يسمع لفظ العاقد، وهل ينعقد بشهادة أخرسين أو أخرس وناطق؟
فيه وجهان
(أحدهما)
لا ينعقد، قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب، لان الشهادة تفتقر إلى صريح
اللفظ، والاخرس لا يتأتى منه ذلك.
(والثانى)
ينعقد.
قال القاضى أبو الطيب: وهو المذهب لان اشارته إذا كانت
مفهومة تقوم مقام عبارة غيره، وهل تنعقد شهادة أصحاب الصنع الدنيئة مثل
الحجام والقصاب والكناس وغيرهم؟ فيه وجهان بناء على جواز قبول شهادتهم في
سائر الحقوق؟ ويأتى بيانهما في موضعهما، وان عقد النكاح بشهادة ابني أحد
الزوجين أو بشهادة ابنه وحده أو بشهادة عدوى أحد الزوجين صح النكاح لانه
يثبت بشهادتهما، وهو إذا شهد الابنان على والدهما أو شهد العدوان لعدوهما،
وان عقد النكاح بشهادة ابني الزوجين أو ابن لهذا وابن لهذه أو جد هذا وجد
هذه أو عدوين لهما ففيه وجهان، أحدهما ينعقد لانهما من أهل الشهادة في
النكاح في الجملة، والثانى: لا ينعقد لانه لا يثبت بشهادتهما بحال من
الاحوال، من أصحابنا الخراسانين من قال: ينعقد بشهادة العدوين وجها واحدا،
لان العداوة قد تزول (فرع)
وليس من شرط الشهادة احضار الشاهدين بل لو حضر الشاهدان لانفسهما وسمعا
الايجاب والقبول صح ذلك ولو سمعا الايجاب والقبول ولم يسععا الصداق صح
النكاح لان الصداق ليس بشرط في النكاح، وان سمع أحد الشاهدين الايجاب وسمع
الآخر القبول لم يصح النكاح، لانهما شرط في الايجاب والقبول
(16/201)
(فرع)
وإذا تزوج المسلم كتابية فانه يتزوجها من وليها الكافر إذا كان عدلا في
دينه، ولا يصح إلا بحضرة شاهدين مسلمين عدلين.
وقال أحمد: لا يصح أن يتزوجها إلا من المسلم.
وقال أبو حنيفة: يتزوجها من وليها الكافر، ويصح أن يكون بشهادة كافرين.
دليلنا على أحمد قوله تعالى (والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض) فدل
ذلك على أنه لا ولاية لهم على الكافرين.
وعلى أبى حنيفة لانهما شاهدان لا يثبت بهما نكاح المسلمه، فلم يثبت بهما
نكاح الكافرة كالعبدين، وكالفرق بين الولى والشاهدين لان الولى اريد لدفع
العار عن النسب، والكافر كالمسلم في دفع العار
والشاهدان يرادان لاثبات الفراش عند جحد أحد الزوجين، وليس الكافر كالمسلم
في إثبات الفراش، لانه لا يثبت بشهادته الفراش، ولان الولى بتعين في العقد
فتأكد حاله فجاز أن يكون كافرا، والشاهد لا يتعين فلم يجز أن يكون كافرا
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
ولا يصح إلا على زوجين معينين لان المقصود بالنكاح أعيانهما فوجب تعيينهما:
فإن كانت المنكوحة حاضرة فقال: زوجتك هذه صح.
وان قال: زوجتك هذه فاطمة واسمها عائشة صح، لان مع التعيين بالاشارة لا حكم
للاسم، فلم يؤثر الغلط فيه، وإن كانت المنكوحة غائبة فقال: زوجتك ابنتى
وليس له غيرها صح، وإن قال: زوجتك ابنتى فاطمة وهى عائشة صح، لانه لا حكم
للاسم مع التعيين بالنسب، فلم يؤثر الخطأ فيه، وإن كان له اثنتان فقال:
زوجتك ابنتى لم يصح حتى يعينها بالاسم أو بالصفة، وإن قال: زوجتك عائشة
وقبل الزوج ونويا ابنته، أو قال زوجتك ابنتى وقبل الزوج ونويا الكبيرة صح
لانها تعينت بالنية، وان قال زوجتك ابنتى ونوى الكبيرة وقبل الزوج ونوى
الصغيرة لم يصح، لان الايجاب في إمرأة والقبول في أخرى.
وان قال زوجتك ابنتى عائشة، ونوى الصغيرة وقبل الزوج، ونوى الكبيرة، صح
النكاح في عائشة في الظاهر، ولم يصح في الباطن، لان الزوج قبل في غير ما
أوجب الولى.
(16/202)
(فصل)
ويستحب أن يخطب قبل العقد، لما روى عن عبد الله قَالَ: عَلَّمَنَا رَسُولُ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وسلم خطبة الحاجة (الحمد لله نحمده
ونستعينه ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهده الله فلا
مضل له ومن يظل فلا هادى له، وأشهد أَنْ لَا إلَهَ إلَّا اللَّهُ وَأَنَّ
مُحَمَّدًا عبده ورسوله، قال عبد الله ثم تصل خطبتك بثلاث آيات: اتقوا الله
حق تقاته ولا تموتن الا وأنتم
مسلمون، اتقوا الله الذى تساءلون به والارحام ان الله كان عليكم رقيبا،
اتقوا الله وقولوا قولا سديدا) فإن عقد من غير خطبة جاز لما روى سهل بن سعد
الساعدي (إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ للذى
خطب الواهبة، زوجتكها بما معك من القرآن) ولم يذكر الخطبة، ويستحب أن يدعى
لهما بعد العقد، لِمَا رَوَى أَبُو هُرَيْرَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ
(أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ كَانَ إذَا رفأ
الانسان إذا تزوج قال: بارك الله لك، وبارك عليك، وجمع بينكما في خير) .
(الشرح) حديث عبد الله بن مسعود أخرجه الترمذي وحسنه وأبو داود والنسائي
والحاكم والبيهقي مِنْ رِوَايَةِ أَبِي عُبَيْدَةَ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ
بْنِ مَسْعُودٍ عَنْ أَبِيهِ ولم يسمع منه، وقد رواه الحاكم من طريق أخرى
عن قتادة عن عبد ربه عن أبى عياض عن ابن مسعود وليس فيه الآيات، ورواه أيضا
من طريق اسرائيل عن أبى اسحاق عن أبى الاحوص وأبى عبيدة أن عبد الله قال
فذكر نحوه، ورواه البيهقى من حديث واصل الاحدب عن شقيق عن ابن مسعود
بتمامه، وفى رواية للبيهقي (إذا أراد أحدكم أن يخطب لحاجة من النكاح أو
غيره فليقل: الحمد لله نحمده ونستعينه الخ) ، ورواية الترمذي أردفها بعد
التحسين بقوله.
رواه الاعمش عن أبى اسحاق عن أبى الاحوص عن عَبْدِ اللَّهِ عَنْ النَّبِيِّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وكلا الحديثين صحيح لان اسرائيل جمعهما
فقال.
عن أبى اسحاق عن أبى الاحوص وأبى عبيدة عن عَبْدِ اللَّهِ عَنْ النَّبِيِّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ.
وَقَالَ النووي في كتاب الاذكار: يستحب أن يخطب بين يدى العقد خطبة
(16/203)
تشتمل على ما ذكرنا في الباب الذى قبل هذا
وتكون أطول من تلك، وسواء خطب العاقد أو غيره، وأفضلها ما روينا في سنن أبى
داود والترمذي والنسائي
وابن ماجه وغيرها بالاسانيد الصحيحة عن عَبْدُ اللَّهِ بْنُ مَسْعُودٍ
رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ (عَلَّمَنَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وسلم خطبة الحاجة الحمد لله نستعينه ونستغفره ونعوذ به من شرور
أنفسنا من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادى له، وأشهد أَنْ لَا
إلَهَ إلَّا اللَّهُ وَأَشْهَدُ أَنَّ محمدا عبده ورسوله، يا أيها الناس
اتقوا ربكم الذى خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما رجالا كثيرا
ونساء، واتقوا الله الذى تساءلون به والارحام، إن الله كان عليكم رقيبا يا
أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون، يا أيها
الذين آمنوا اتقوا الله وقولوا قولا سديدا يصلح لكم أعمالكم وبغفر لكم
ذنوبكم ومن يطع الله ورسوله فقد فاز فوزا عظيما) ثم قال هذا لفظ إحدى
روايات أبى داود.
وفى رواية له أخرى بعد قوله (ورسوله، أرسله بالحق بشيرا ونذيرا بين يدى
الساعة، من يطع الله ورسوله فقد رشد، ومن يعصهما فإنه لا يضر إلا نفسه، ولا
يضر الله شيئا) قال الترمذي حديث حسن.
اه أما حديث سهل بن سعد الساعدي فقد رواه أحمد والبخاري ومسلم، وَلَفْظُهُ
(أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ جَاءَتْهُ امرأة
فقالت يا رسول الله إنى قد وهبت نفسي لك، فقامت قياما طويلا، فقام رجل فقال
يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ هل عندك من شئ تصدقها إياه؟ فقال ما
عندي إلا إزارى هذا، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
إنَّ أعطيتها إزارك جلست لا إزار لك، فالتمس شيئا، فقال ما أجد شيئا، فقال
التمس ولو خاتما من حديد، فالتمس فلم يجد شيئا، فَقَالَ لَهُ النَّبِيُّ
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ هل معك من القرآن شئ؟ قال نعم، سورة كذا
وسورة كذا لسور يسميها، فَقَالَ لَهُ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ
وَسَلَّمَ قد زوجتكها بما معك من القرآن)
وقد روى سعيد بن منصور في سننه عن أبى النعمان الازدي قال (زوج النبي صلى
الله عليه وسلم امرأة على سورة من القرآن ثم قال لا يكون لاحد بعدك مهرا)
(16/204)
وهو مع إرساله فيه من لا يعرف.
ومن ثم فلا يحتج به في تخصيص الحكم بهذه المرأة أما حديث أبى هريرة أخرجه
أبو داود والترمذي وصححه وحسنه وابن ماجه وقال النووي في الاذكار (ويستحب
أن يقال لكل واحد من الزوجين بارك الله لكل واحد منكما في صاحبه وجمع
بينكما في خير) روينا في صحيحي البخاري ومسلم عَنْ أَنَسٌ رَضِيَ اللَّهُ
عَنْهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عليه وسلم قال لعبد الرحمن بن عوف
رضى الله عنه حين أخبره أنه تزوج (بارك الله لك) وروينا في الصحيح أيضا أنه
صلى الله عليه لجابر رضى الله عنه حين أخبره أنه تزوج (بارك الله عليك) أما
اللغات فقوله (رفأ) قال في الفتح بفتح الراء وتشديد الفاء مهموز، معناه دعا
له.
وفى القاموس رفأه ترفئة وترفيا، قال له بالرفاء والبنين.
أي بالالتئام وجمع الشمل اه.
والترفئة في الاصل الالتئام.
يقال رفأ الفتق لام خرقه وضم بعضه إلى بعض، وكانت ترفئة الجاهلية أن يقال
(بالرفاء والبنين) ثم نهى النبي صلى الله عليه وسلم عنها وأرشد إلى ما في
الاحاديث الواردة على ما سيأتي في الاحكام.
أما الاحكام فإنه إذا أراد عقد النكاح على امرأة فلا بد أن تتميز عن غيرها
بالمشاهدة أو بالصفة أو بالتسمية، فإذا كان له ابنة واحدة وهى حاضرة، فإن
قال زوجتك هذه صح ولم يحتج إلى ذكر اسمها ولا إلى صفتها وان قال زوجتك
ابنتى وزوجتك هذه عائشة صح لانها تميزت بالاشارة، وكان ما زاد تأكيدا، وان
كان اسمها عائشة فقال زوجتك هذه فاطمة، فقال البغداديون من أصحابنا
يصح، لانه لا حكم لتغيير الاسم مع الاشارة وقال المسعودي هل يصح؟ فيه وجهان
بناء على الوجهين فيما لو قال بعتك هذا البغل وكان حمارا أو فرسا.
وإن كان له ابنة واحدة اسمها عائشة وهى غائبة عنهما، فان قال زوجتك ابنتى
صح، لان قوله ابنتى صفة لازمة لها وليس له غيرها.
وان قال زوجتك ابنتى عائشة صح، لان النكاح ينعقد بقوله ابنتى، فإذا سماها
باسمها كان تأكيدا، وان قال زوجتك ابنتى فاطمة فغير اسمها، فقال البغداديون
من أصحابنا يصح، لان قوله ابنتى صفة لازمة لها لا تختلف ولا تتغير، والاسم
يتغير ويختلف، فاعتبر حكم
(16/205)
الصفة اللازمة وألغى الاسم، قال المسعودي
لا يصح، ولم يذكر له وجها.
وان قال زوجتك عائشة وقصد ابنته فذكر الشيخ أبو إسحاق والطبري في العدة
وحكاه ابن الصباغ عن الشيخ أبى حامد أنه يصح لانها تتميز بالنية، وإن لم
يقصد ابنته لم يصح، قال ابن الصباغ، وهذا فيه نظر، لان هذا العقد تعتبر فيه
الشهادة فلا بد أن يكون العقد مما يصح أداء الشهادة على وجه يثبت به العقد
وهذا متعذر في النية ولم أجد فيما قرأت من تعليق الشيخ أبى حامد وغيره أنه
لا يصح من غير تفصيل لان هذا الاسم يقع على ابنتيه وعلى من اسمها عائشة فلا
تتميز بذلك عن غيرها، فإن كانت له ابنتان كبيرة اسمها عائشة وصغيرة اسمها
فاطمة، فان قال زوجتك ابنتى أو إحدى إبنتى لم يصح لان المزوجة غير متميزة.
وإن قال زوجتك ابنتى عائشة أو ابنتى الكبيرة صح لانه قد بينها بالصفة أو
بالاسم وإن قال زوجتك ابنتى الكبيرة فاطمة فغير اسمها صح النكاح على
الصغيرة ولا يضر تغييره للاسم، وعلى قول المسعودي في التى قبلها لا يصح
هاهنا.
وإن قال زوجتك ابنتى عائشة وهو ينوى الصغيرة واسم الصغيرة فاطمة فقبل الزوج
وهو ينوى الصغيرة، قال الشيخ أبو حامد ينعقد النكاح على الصغيرة لاتفاق
نيتهما ولا يضر تغيير الاسم.
وإن قال زوجتك ابنتى عائشة وهو ينوى الصغيرة وقبل الزوج وهو ينوى الكبيرة
انعقد النكاح في الظاهر على الكبيرة لانه أوجب نكاحها له فقبلها في الباطن،
وهو مفسوخ لانه أوجب له النكاح في الصغيرة فقبل في الكبيرة: فإن قال زوجتك
ابنتى فقبل الزوج ونويا الكبيرة فقال الشيخ أبو إسحاق يصح لانها تميزت
بالنية.
وقال ابن الصباغ لا يصح لانه لا يمكن اذن الشهادة في هذا.
(فرع)
وان كان لرجل ابنتان فزوج رجل احداهما بعينها ثم مات الاب وادعت كل واحدة
من الابنتين على الزوج أنها هي التى زوجها أبوها منه.
فان أنكرهما حلف لكل واحدة يمينا، وان أقر لاحداهما تثبت زوجيتهما.
فان ادعت عليه الاخرى النكاح بعد ذلك قال ابن الحداد لم تسمع دعواها لانه
قد أقر بتحريمها على نفسه، وان ادعت عليه نصف المهر فالقول قوله مع يمينه،
فان حلف لها فلا كلام، وان نكل حلفت ووجب المسمى لها الذى ادعت.
(16/206)
وإن لم يدعيا عليه ولكنه أدعى على إحداهما
أنها زوجته فإن أقرت له ثبت النكاح بينهما، وإن أنكرت حلفت له وسقطت دعواه
قال ابن الحداد: ووجب عليه لها نصف مهرها.
قلت: وينبغى أنه لا يثبت لها ذلك إلا إذا ادعته، فأما إذا لم تدعيه لم يثبت
لها.
قال ابن الحداد: ويكون ذلك إبطالا لنكاح التى أقر بنكاحها أولا، ويجب لها
نصف مهرها إن لم يدخل بها، وجميع مهرها أن دخل بها.
(فرع)
إذا قال: زوجتك حمل هذه المرأة إن كان ابنة لم يصح النكاح لانه قد يكون
ريحا أو حملا موهوما فلا يتحقق وجوده، وقد يكون ذكرا، وقد يكون ابنتين، فلا
يعلم أيتهما المعقود عليها وهذا غرر من غير حاجة، فلا يصح
كما إذا كتب رجل إلى الولى: زوجنى ابنتك فقرأه الولى أو غيره بحضرة شاهدين
فقال الولى: زوجته لم ينعقد النكاح.
وحكى ابن الصباغ أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: يصح، دليلنا أنه لم يوكل
القارى فلم يصح كما لو استدعاه من غائب فبلغه فأوجب.
(مسألة) وإذا أراد العقد خطب الولى أو الزوج أو أجنبي من الحاضرين فيحمد
الله تعالى ويصلى على رسوله صلى الله عليه وسلم ووصى بتقوى الله ويرغب في
النكاح لقوله صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ (كُلُّ أَمْرٍ ذِي بَالٍ
لَا يُبْدَأُ فِيهِ بحمد الله فهو ابتر) فالنكاح من الامور التى لها بال،
والخطبة مستحبة غير واجبة، وبه قال عامة أهل العلم الا داود فإنه قال: انها
شرط في النكاح.
دليلنا قوله صلى الله عليه وسلم (لانكاح الا بولي مرشد وشاهدي عدل) ولم
يشترط الخطبة، ولان النبي صلى الله عليه وسلم زوج الواهبة ولم يخطب، وتزوج
عائشة رضى الله عنها ولم يخطب.
قال الشيخ أبو حامد: وقد روى في بعض الروايات أنه قال في الثلاث الايات يا
أيها الناس، قال: وحكى عن بعض المتأخرين أنه كان يقول: المحمود الله
والمصطفى رسول الله صلى الله عليه وسلم وخير ما عمل به كتاب الله قال: وزاد
بعضهم فكان يقول: المحمود الله ذو الجلال والاكرام، والمصطفى رسول الله
(16/207)
صلى الله عليه وسلم وخير ما عمل به كتاب
الله المفرق بين الحلال والحرام، ثم يقول والنكاح مما أمر الله بن وندب
إليه.
وأما الخطبة التى تحلل العقد بأن يقول الولى: بسم الله والحمد لله وصلى
الله على رسول الله، أوصيكم بتقوى الله ويقول كما روى عَنْ عُمَرَ بْنِ
الْخَطَّابِ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ (أنكحتك على ما أمر الله به من امساك
بمعروف أو تسريح بإحسان،
ثم يقول الزوج، بسم الله والحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله أوصيكم
بتقوى، قبلت نكاحها فاختلف أصحابنا في صحة العقد مع ذلك، فذكر الشيخ أبو
حامد والمحاملى وابن الصباغ أن ذلك يصح، لان الخطبة متعلقة بالنكاح فلم
يؤثر فصلها بين الايجاب والقبول، كالتيمم بين صلاتي الجمع.
وحكى الشيخ مصنف المهذب عن بعض أصحابنا ان الفصل بين الايجاب والقبول
بالخطبة يبطل العقد كما لو فصل بينهما بغير الخطبة، ويخالف التيمم، فإنه
مأمور به بين الصلاتين، والخطبة مأمور بها قبل العقد.
قال النووي في الاذكار، فلو قال، الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله
قبلت نكاحها صح، ولم يضر هذا الكلام بين الايجاب والقبول لانه فصل يسير له
تعلق بالعقد، ويكره أن يقال للزوج بعد العقد بالرفاء والبنين، لما روى أحمد
والنسائي وابن ماجه عن عقيل بن أبى طالب أنه تزوج امرأة من بنى جشم فقالوا
بالرفاء والبنين، فقال لا تقولوا هكذا، ولكن قولوا كَمَا قَالَ رَسُولُ
اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، اللهم بارك لهم وبارك عليهم)
وفى رواية له، لا تقولوا ذَلِكَ فَإِنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قد نهانا عن ذلك، قولوا بارك الله لها فيك وبارك لك
فيها، وأخرجه أيضا أبو يعلى والطبراني وهو من رواية الحسن عن عقيل، قال في
الفتح ورجاله ثقات الا أن الحسن لم يسمع من عقيل فيما يقال، وقد اختلف في
علة النهى عن الترفئه التى كانت تفعلها الجاهلية فقيل لانه لا حمد فيها ولا
ثناء ولا ذكر لله، وقيل لما فيه من الاشارة إلى بغض البنات لتخصيص البنين
بالذكر، والا فهو دعاء للزوجين بالالتئام والائتلاف فلا كراهة فيه.
وقال ابن المنير: الذى يظهر أنه صلى الله عليه وسلم كره اللفظ لما فيه من
(16/208)
موافقة الجاهلية لانهم كانوا يقولونه
تفاؤلا لا دعاء فيظهر أنه لو قيل بصورة
الدعاء لم يكره كأن يقول: اللهم ألف بينهما وارزقهما بنين صالحين وقال
العمرانى من أصحابنا: ويكره أن يقال للزوج بعد العقد بالرفاء والبنين
والمستحب أن يقول ما ورد في حديث أبى هريرة وساقه، وَاَللَّهُ تَعَالَى
أَعْلَمُ.
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تعالى:
(فصل)
ولا يصح العقد إلا بلفظ التزويج أو الانكاح، لان ما سواهما من الالفاظ
كالتمليك والهبة لا يأتي على معنى النكاح، ولان الشهادة شرط في النكاح فإذا
عقد بلفظ الهبة لم تقع الشهادة على النكاح، واختلف أصحابنا في نكاح النبي
صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة، فمنهم من قال: لا يصح لان كل لفظ لا ينعقد
به نكاح غيره لم ينعقد به نكاحه كلفظ الاحلال.
ومنهم من قال: يصح لانه لما خص بهبة البضع من غير بدل خص بلفظها، وإن قال:
زوجنى فقال: زوجتك صح، لان الذى خطب الواهبة مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ زوجنيها فقال النبي صلى الله عليه وسلم
(زوجتكها بما معك من القرآن، وإن قال زوجتك، فقال قبلت، ففيه قولان.
(أحدهما)
يصح لان القبول يرجع إلى ما أوجبه الولى كما يرجع في البيع إلى ما أوجبه
البائع.
(والثانى)
لا يصح لان قوله، قبلت ليس بصريح في النكاح فلم يصح به، كما لو قال، زوجك
فقال نعم.
وان عقد بالعجمية ففيه ثلاثه أوجه (أحدها) لا يصح لقوله صلى الله عليه وسلم
(استحللتم فروجهن بكلمة الله) وكلمة الله بالعربية فلا تقوم العجمية مقامها
كالقرآن
(والثانى)
وهو قول أبى سعيد الاصطخرى أنه إن كان يحسن بالعربية لم يصح، وإن لم يحسن
صح، لان ما اختص بلفظ غير معجز جاز بالعجمية عند العجز عن العربية، ولم يجز
عند القدرة كتكبيرة الصلاة (والثالث) وهو الصحيح أنه يصح، سواء أحسن
بالعربية أو لم يحسن، لان لفظ النكاح بالعجمية يأتي على ما يأتي عليه لفظه
بالعربية، فقام مقامه، ويخالف
القرآن فان القصد منه النظم المعجز، وذلك لا يوجد في غيره، والقصد
بالتكبيرة
(16/209)
العبادة ففرق فيه بين العجز والقدرة كأفعال
الصلاه، والقصد بالنكاح ثمليك ما يقصد بالنكاح، والعجمية كالعربيه في ذلك،
فإن فصل بين القبول والايجاب بخطبة بأن قال الولى، زوجتك.
وقال الزوج: بسم الله والحمد لله والصلاة على رسول الله قبلت نكاحها، ففيه
وجهان.
(أحدهما)
وهو قول الشيخ أبى حامد الاسفرابنى رحمه الله: إنه يصح لان الخطبة مأمور
بها للعقد فلم تمنع صحته كالتيمم بين صلاتي الجمع.
(والثانى)
لا يصح، لانه فصل بين الايجاب والقبول فلم يصح كما لو فصل بينهما بغير
الخطبة، ويخالف التيمم فإنه مأمور به بين الصلاتين والخطبة مأمور بها قبل
العقد.
(فصل)
وإذا انعقد العقد لزم ولم يَثْبُتْ فِيهِ خِيَارُ الْمَجْلِسِ وَلَا
خِيَارُ الشَّرْطِ لان العادة في النكاح أنه يسئل عما يحتاج إليه قبل العقد
فلا حاجة فيه إلى الخيار بعده، والله تعالى أعلم.
(الشرح) الاحكام: لا ينعقد النكاح عندنا إلا بلفظ النكاح أو التزويج، وهما
اللفظان اللذان ورد بهما القرآن، وهو قوله تعالى (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم
من النساء) وقوله تعالى (فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها) فأما لفظ البيع
والتمليك والهبة والاجارة وغيرها من الالفاظ فلا ينعقد به النكاح، وبه قال
عطاء وابن المسيب والزهرى وربيعة وأحمد بن حنبل.
وقال أبو حنيفة: ينعقد النكاح بكل لفظ يقتضى التمليك كالبيع والتمليك
والهبة والصدقه، وفى لفظ الاجارة عنه روايتان، ولا ينعقد بالاباحة والتحليل
وقال مالك إن ذكر المهر مع الالفاظ التى تقتضي التمليك انعقد بها النكاح،
وإن
لم يذكر المهر لم ينعقد بها النكاح.
دليلنا قوله تعالى (وإمرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبى إن أراد النبي أن
يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين) فذكر أن النبي صلى الله عليه وسلم
مخصوص بالنكاح بلفظ الهبة، وأن غيره لا يساويه، ولانه لفظ ينعقد به غير
النكاح فلم ينعقد به النكاح كالاجارة والاباحة
(16/210)
(فرع)
قال الشافعي رضى الله عنه: والفرج محرم قبل العقد فلا يحل أبدا إلا بأن
يقول الولى: قد زوجتكها أو أنكحتكها، ويقول الزوج: قد قبلت التزويج أو
النكاح.
أو قال أنكحتك ابنتى، فقال الزوج: قبلت النكاح والتزويج صح ذلك، لانه قد
وجد الايجاب والقبول في النكاح والتزويج، فإن قال الولى زوجتك ابنتى أن
أنكحتك، فقال الزوج: قبلت، ولم يقل النكاح ولا التزويج فَقَدْ قَالَ
الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فِي موضع: يصح.
وقال في موضع لا يصح، واختلف أصحابنا فيها على ثلاث طرق، فمنهم من قال.
لا يصح قولا واحدا وحيث قال يصح أراد إذا قبل الزوج قبولا تاما.
ومنهم من قال يصح قولا واحدا، وحيث شرط الشافعي رضى الله عنه لفظ النكاح أو
التزويج في القبول فأراد على سبيل التأكيد، وهذا لا يصح لانه قال لا ينعقد
النكاح، فقال أكثر أصحابنا: هي على قولين، وهذا اختيار الشيخ ابى إسحاق
وابن الصباغ.
(أحدهما)
يصح، وهو قول أبى حنفية وأحمد لان قوله قبلت إذا ورد على وجه الجواب عن
إيجاب متقدم كان المراد به قبول ما تقدم، فصح كما لو قال بعتك دارى أو
وهبتكها، فقال قبلت، فإنه يصح.
(والثانى)
لا يصح، قال الشيخ أبو حامد وهو الصحيح، لان الاعتبار في
النكاح أن يحصل الايجاب والقبول فيه بلفظ النكاح أو التزويج، فإذا عرى
القبول منه لم يصح كما لو قال رجل لآخر زوجت ابنتك من فلان؟ فقال الولى
نعم، وقال الزوج.
قبلت النكاح، فإن هذا لا يصح بلا خلاف.
وان قال الولى زوجتك ابنتى، فقال الزوج نعم.
قال الصيمري.
هو كما لو قال الزوج.
قبلت على الطرق الثلاث.
وقال الشيخ أبو حامد وأكثر أصحابنا لا يصح قولا واحدا.
وإن قال الزوج زوجنى ابنتك.
فقال الولى.
زوجتك صح ذلك، ولا يفتقر الزوج إلى أن يقول قبلت نكاحها، وقد وافقنا أبو
حنيفة ههنا وخالفنا في البيع، لما روى أن الذى تزوج الواهبة قال للنبى صلى
الله عليه وسلم زوجنيها يَا رَسُولَ اللَّهِ فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى
اللَّهُ عليه وسلم
(16/211)
زوجتكها ولم يأمره بالقبول بعد هذا.
وإن قال الزوج أتزوجني ابنتك، فقال الولى زوجتك لم يصح حتى يقول الزوج قبلت
التزويج أو النكاح، لان قوله: أتزوجني استفهام ليس باستدعاء، ولو قال الولى
أتستنكحها؟ فقال الزوج قد استنكحت أو قد تزوجت لم يكن بد من قول الولى بعد
هذا زوجتك أو أنكحتك لان ما تقدم إنما كان استفهاما ولم يكن تقريرا.
(فرع)
وإن عقد النكاح بالعجمية فاختلف أصحابنا فيه، فقال الشيخ أبو حامد: إن كانا
يحسنان العربية لم يصح العقد بالعجمية وجها واحدا.
وإن كانا لا يحسنان العربية فهل يصح العقد بالعجمية؟ فيه وجهان، المذهب أنه
يصح.
وقال القاضى أبو الطيب: إن كانا لا يحسنان العربية صح العقد بالعجمية وجها
واحدا، وان كانا يحسنان بالعربية فهل يصح العقد بالعجمية؟ فيه وجهان وقال
المصنف فيه ثلاثة أوجه.
(أحدها) لا يصح العقد بالعجمية لقوله صلى الله عليه وسلم: استحللتم
فروجهن بكلمة الله، وكلمة الله انما هي بالعربية
(والثانى)
ان كانا يحسنان العربية لم يصح العقد بالعجمية.
وان كانا لا يحسنان العربية صح بالعجمية كما قلنا في تكبيرة الاحرام
(والثالث) يصح العقد بالعجمية بكل حال.
لان لفظ العجمية يأتي على ما يأتي عليه العربية في ذلك.
وان كان أحدهما يحسن العربية ولا يحسن العجمية، والآخر يحسن العجمية ولا
يحسن العربية، وقلنا يصح العقد بالعجمية صح العقد بينهما شرط أن يفهم
القائل أن الولى أوجب له النكاح، لانه إذا لم يفهم لا يصح أن يقبل، وهكذا
إذا حضر شاهدان أعجميان وعقد بالعربية، أو عربيان وعقد بالعجمية فلا يصح
الا إذا فهما أن العاقدين عقد النكاح، لان الغرض بالشاهدين معرفتهما بالعقد
وتحملهما الشهادة.
(فرع)
وإذا وكل الزوج من يقبل له النكاح، أو قبل الاب لابنه الصغير، فإن النكاح
لا يصح حتى يسمى الزوج في الايجاب والقبول، فيقول الولى زوجت فلانة فلانا
ويسمى الزوج، ويقول القائل من قبل الزوج قبلت النكاح لفلان ويسمى الزوج
بخلاف الوكيل في الشراء فانه لا يجب ذكر الموكل، لان النكاح
(16/212)
لا يقبل نقل الملك فيه.
أي أن الرجل لا يجوز أن يتزوج امرأة ثم ينتقل نكاحها منه إلى غيره.
والملك في المال من قبل النقل.
أي أنه يجوز أن يتملك الرجل عينا ثم ينتقل ملكها منه إلى غيره قال الطبري:
ولهذا قال أصحابنا: لو قال رجل لآخر وكلتك أن تزوج ابنتى من زيد فزوجها من
وكيل زيد صح لانه في الحقيقة زوجها من زيد.
ولو قال وكلتك أن تبيع سيارتي هذه من زيد فباعها من وكيل زيد لم يصح لهذا
المعنى.
فإذا انعقد النكاح لزم ولم يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الثلاث.
وقد
مضى تفصيل ذلك في البيع وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ. |
