|
الروض
المربع شرح زاد المستقنع ط دار الفكر
كتاب الطلاق
مدخل
*
...
14- كتاب الطلاق
وهو في اللغة: التخلية يقال: طلقت الناقة: إذا
سرحت حيث شاءت والإطلاق: الإرسال وشرعا: حل
قيد النكاح أو بعضه.
"يباح" الطلاق "للحاجة" كسوء خلق المرأة
والتضرر بها مع عدم حصول الغرض "ويكره" الطلاق
"لعدمها" أي عند عدم الحاجة لحديث: "أبغض
الحلال إلى الله الطلاق" ولاشتماله على إزالة
النكاح المشتمل على المصالح المندوب إليها "
ويستحب للضرر" أي لتضررها باستدامة النكاح في
حال الشقاق وحال تحوج المرأة إلى المخالعة
ليزول عنها الضرر وكذا لو تركت صلاة أو عفة أو
نحوهما وهي كالرجل فيسن أن تختلع إن ترك حقا
لله تعالى "ويجب" الطلاق "للإيلاء" على الزوج
المولي إذا أبى الفيئة "ويحرم للبدعة" ويأتي
بيانه.
"ويصح من زوج مكلف و" زوج "مميز يعقله" أي
الطلاق بأن يعلم أن النكاح يزول به لعموم
حديث: "إنما الطلاق لمن أخذ بالساق" وتقدم
"ومن زال عقله معذورا" كمجنون ومغمى عليه ومن
به برسام أو نشاف ونائم ومن شرب مسكرا كرها أو
أكل بنجا ونحوه لتداو أو غيره "لم يقع طلاقه"
لقول علي رضي الله عنه: "كل الطلاق جائز إلا
طلاق المعتوه" ذكره البخاري في صحيحه "وعكسه"
الآثم فيقع طلاق السكران طوعا ولو خلط في
كلامه أو سقط تمييزه بين أعيان ويؤاخذ بسائر
أقواله وكل فعل يعتبر له العقل كإقرار وقذف
وقتل وسرقة1.
ـــــــ
1 لأنه إنما سكر فأفقد نفسه الوعي والتمييز
وهو محرم عليه فالأخذ بأقواله تأديب له وتغليظ
عليه لإتيانه ما حرم عليه وأمر باجتنابه وهو
مسؤول عن أفعاله بعكس المعتوه أو المجنون وإن
كانت حاله أثناء السكر حالهما.
(1/361)
"ومن كره عليه"
أي على الطلاق "ظلما" أي بغير حق بخلاف مول
أبى الفيئة فأجبره الحاكم عليه "بإيلام" أي
بعقوبة من ضرب أو خنق أو نحوهما "له" أي للزوج
"أو لولده أو أخذ مال يضره أو هدده بأحدها" أي
أحد المذكورات من الإيلام له أو لولده أو أخذ
مال يضره " قادر" على ما هدده به بسلطته أو
تغلب كلص ونحوه "يظن" الزوج "إيقاعه" أي إيقاع
ما هدده "به فطلق تبعا" لقوله " لم يقع"
الطلاق حيث لم يرفع عنه ذلك حتى يطلق لحديث
عائشة مرفوعا: "لا طلاق ولا عتق في إغلاق"
رواه أحمد وأبو داود وابن ماجة والإغلاق:
الإكراه ومن قصد إيقاع الطلاق دون دفع الإكراه
وقع طلاقه كمن أكره على طلقة فطلق أكثر.
ويقع الطلاق بائنا لا الخلع في نكاح مختلف فيه
كبلا ولي ولو لم يره مطلق ولا يستحق عوضا سئل
عليه ولا يكون بدعيا في حيض و يقع الطلاق من
الغضبان ما لم يغم عليه كغيره ووكيله أي الزوج
في الطلاق كهو فيصح توكيل مكلف ومميز يعقله
ويطلق الوكيل واحدة فقط و يطلق في غير وقت
بدعة متى شاء إلا أن يعين له وقتا وعددا فلا
يتعداهما ولا يملك تعليقا إلا بجعله له
وامرأته إذا قال لها: طلقي نفسك "كوكيله في
طلاق نفسها" فلها أن تطلق نفسها طلقة متى شاءت
ويبطل برجوع.
(1/362)
فصل وقوع الطلاق
إذا طلقها مرة أي طلقة واحدة في طهر لم يجامع
فيه وتركها حتى تنقضي عدتها فهو سنة أي فهذا
الطلاق موافق للسنة لقوله تعالى: {إِذَا
طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ
لِعِدَّتِهِنَّ} 1 قال ابن مسعود: طاهرا من
غير جماع لكن يستثنى من ذلك لو طلقها في طهر
متعقب للرجعة من طلاق في حيض فبدعة "وتحرم
الثلاث إذاً" أي يحرم إيقاع الثلاث ولو بكلمات
في طهر لم يصبها فيه لا بعد رجعة أو عقد روي
ذلك عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن
عمر فمن طلق زوجته ثلاثا بكلمة واحدة وقع
الثلاث وحرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره قبل
الدخول كان ذلك أو بعده. "وإن طلق من دخل بها
في حيض أو طهر وطئ فيه" ولم يستبن حملها وكذا
لو علق طلاقها على نحو أكلها مما يتحقق وقوعه
حالتهما "فبدعة" أي فذلك طلاق بدعة محرم و
"يقع" لحديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض
فأمره النبي صلى الله عليه وسلم بمراجعتها
رواه الجماعة إلا الترمذي "وتسن رجعتها" إذا
طلقت زمن البدعة لحديث ابن عمر ولا سنة
ـــــــ
1 سورة الطلاق من الآية "1".
(1/362)
ولا بدعة" في
زمن أو عدد لصغيرة و آيسة وغير مدخول بها ومن
بان أي ظهر حملها فإذا قال لإحداهن: أنت طالق
للسنة طلقة وللبدعة طلقة وقعتا في الحال إلا
أن يريد في غير الآيسة إذا صارت من أهل ذلك
وإن قاله لمن لها سنة وبدعة فواحدة في الحال
الأخرى في ضد حالها إذا.
"وصريحه" أي صريح الطلاق وهو ما وضع له "لفظ
الطلاق وما تصرف منه" كطلقتك وطالق ومطلقة اسم
مفعول غير أمر كاطلقي و غير "مضارع" كتطلقين و
غير "مطلقة اسم فاعل" فلا يقع بهذه الألفاظ
الثلاثة طلاق، "فيقع" الطلاق "به" أي بالصريح
"وإن لم ينوه جاد أو هازل" لحديث أبي هريرة
يرفعه: "ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد: النكاح
والطلاق والرجعة" رواه الخمسة إلا النسائي
"فإن نوى بطالق" طالقا "من وثاق" بفتح الواو
أي قيد "أو" نوى "طالقا في نكاح سابق منه أو
من غيره أو أراد" أن يقول "طاهر فغلط" أي سبق
لسانه "لم يقبل" منه ذلك "حكما" لأنه خلاف ما
يقتضيه الظاهر ويدين فيما بينة وبين الله لأنه
أعلم بنيته "ولو سئل أطلقت امرأتك؟ فقال: نعم
وقع" الطلاق ولو أراد الكذب أو لم ينو لأن نعم
صريح في الجواب والجواب الصريح للفظ الصريح
صريح أو سئل الزوج "ألك امرأة ؟ فقال: لا
وأراد الكذب" أو لم ينو به الطلاق "فلا" تطلق
لأن الكناية تفتقر إلى نية الطلاق ولم توجد
وإن أخرج زوجته من دارها أو لطمها أو أطعمها
ونحوه وقال: هذا طلاقك طلقت "وكان صريحا" ومن
طلق واحدة من زوجاته ثم قال عقبه لضرتها: أنت
شريكتها أو مثلها فصريح فيهما
وإن كتب صريح طلاق امرأته بما يبين وقع وان لم
ينوه لأنها صريحة فيه فإن قال: لم أرد إلا
تجويد خطي أو غم أهلي قبل وكذا لو قرأ ما كتبه
وقال: لم أقصد إلا القراءة وإن أتى بصريح
الطلاق من لا يعرف معناه لم يقع.
(1/363)
فصل كنايات الطلاق
"وكناياته" نوعان: ظاهرة وخفية "فالظاهرة" هي
الألفاظ الموضوعة للبينونة " نحو: أنت خلية
وبرية وبائن وبتة وبتلة" أي مقطوعة الوصلة "
وأنت حرة وأنت الحرج" وحبلك على غاربك وتزوجي
من شيءت وحللت للأزواج ولا سبيل لي أو لا
سلطان لي عليك وأعتقتك وغطي شعرك وتقنعي1.
ـــــــ
1 غطي شعرك وتقنعي: أي لم يعد يحل له أن ينظر
إلى ذلك منها وهذا غير كائن بين الأزواج إنما
بين الرجل والأجنبية عنه والمرأة والأجنبي
عنها.
(1/363)
"و" الكناية
"الخفية" موضوعة للطلقة الواحدة "نحو: اخرجي
واذهبي وذوقي وتجرعي واعتدي" ولو غير مدخول
بها "واستبرئي واعتزلي ولست لي بامرأة والحقي
بأهلك وما أشبهه" كلا حاجة لي فيك وما بقي شيء
وأغناك الله وإن الله قد طلقك والله قد أراحك
مني وجرى القلم ولفظ فراق وسراح وما تصرف
منهما غير ما تقدم.
"ولا يقع بكناية" ولو كانت "ظاهرة طلاق إلا
بنية مقارنة للفظ" لأنه موضوع لما يشابهه
ويجانسه فيتعين ذلك لإرادته له فإن لم ينو لم
يقع "إلا حال خصومة أو" حال "غضب أو" حال
"جواب سؤالها" فيقع الطلاق في هذه الأحوال
بالكناية ولو لم ينوه للقرينة "فلو لم يرده"
في هذه الأحوال "أو أراد غيره في هذه الأحوال
لم يقبل" منه "حكما" لأنه خلاف الظاهر من
دلالة الحال ويدين فيما بينه وبين الله تعالى
"ويقع مع النية ب" الكناية "الظاهرة ثلاث وإن
نوى واحدة" لقول علماء الصحابة منهم ابن عباس
وأبو هريرة وعائشة رضي الله عنهم أجمعين.
"و" يقع " بالخفية ما نواه" من واحدة أو أكثر
فإن نوى الطلاق فقط فواحدة وقول: أنا طالق أو
بائن أو كلي أو اشربي أو اقعدي أو بارك الله
عليك ونحوه لغو ولو نواه طلاقا.
(1/364)
فصل الظهار والتحريم
"وإن قال" لزوجته: "أنت علي حرام أو كظهر أمي
فهو ظهار ولو نوى به الطلاق" لأنه صريح في
تحريمها "وكذلك: ما أحل الله علي حرام" أو
الحل علي حرام وإن قاله لمحرمة بحيض أو نحوه
ونوى أنها محرمة به فلغو "وإن قال: ما أحل
الله علي حرام أعني به الطلاق - طلقت ثلاثا"
لأن الألف واللام للاستغراق لعدم معهود يحمل
عليه
"وإن قال: أعني به طلاقا فواحدة" لعدم ما يدل
على الاستغراق "وإن قال:" زوجته "كالميتة
والدم والخنزير وقع ما نواه من طلاق وظهار
ويمين" بأن يريد ترك وطئها لا تحريمها ولا
طلاقها فتكون يمينا فيها الكفارة بالحنث "وإن
لم ينو شيئا" من هذه الثلاثة "فظهار" لأن
معناه: أنت علي حرام كالميتة والدم "وإن قال:
حلفت بالطلاق وكذب" لكونه لم يكن حلف به
"لزمه" الطلاق "حكما" مؤاخذة له بإقراره ويدين
فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى "وإن قال"
لزوجته: "أمرك بيدك ملكت ثلاثا ولو نوى واحدة"
لأنه كناية ظاهرة وروي ذلك عن عثمان وعلي وابن
عمر وابن عباس "ويتراخى" فلها أن تطلق نفسها
متى شاءت ما لم يحد لها حدا و "ما لم يطأ أو
يطلق أو يفسخ" ما جعله لها أو ترد هي لأن ذلك
يبطل الوكالة
(1/364)
"ويختص" قوله
لها: " اختاري نفسك بواحدة وبالمجلس المتصل ما
لم يزدها فيهما" بأن يقول لها: اختاري نفسك
متى شيءت أو أي عدد شيءت فيكون على ما قال لأن
الحق له وقد وكلها فيه ووكيل كل إنسان يقوم
مقامه واحترز بالمتصل عما لو تشاغلا بقاطع قبل
اختيارها فيبطل به وصفة اختيارها: اخترت نفسي
أو أبوي أو الأزواج فإن قالت: اخترت زوجي أو
اخترت فقط لم يقع شيء "فإن ردت" الزوجة "أو
وطئ" ها "أو طلق" ها "أو فسخ" خيارها قبله
"بطل خيارها" كسائر الوكالات ومن طلق في قلبه
لم يقع وإن تلفظ به أو حرك لسانه وقع، ومميز
ومميزة يعقلانه كبالغين فيما تقدم.
(1/365)
باب ما يختلف به عدد الطلاق
مدخل
...
1- باب ما يختلف به عدد الطلاق
وهو معتبر بالرجال روي عن عمر وعثمان وزيد
وابن عباس فـ " يملك من كله حر أو بعضه" حر
"ثلاثا و" يملك "العبد اثنتين حرة كانت
زوجتاهما أو أمة" لأن الطلاق خالص حق الزوج
فاعتبر به "فإن قال" حر: "أنت الطلاق أو أنت
طالق أو" قال: "علي" الطلاق "أو" قال: يلزمني
الطلاق "وقع ثلاثا بنيتها" لأن لفظه يحتمل ذلك
"وإلا" ينو بذلك ثلاثا "فواحدة" عملا بالعرف
وكذا قوله: الطلاق لازم لي أو علي فهو صريح
منجزا ومعلقا ومحلوفا به وإذا قاله من معه عدد
وقع بكل واحدة طلقة ما لم تكن نية أو سبب
يخصصه بإحداهن وإن قال: أنت طالق ونوى ثلاثا
وقعت بخلاف: أنت طالق واحدة فلا بقع به ثلاثا
وإن نواها "ويقع بلفظ" أنت طالق "كل الطلاق أو
كثره أو عدد الحصى أو الريح أو نحو ذلك ثلاثا
ولو نوى واحدة" لأنها لا يحتملها لفظه كقوله:
يا مائة طالق وإن قال: أنت طالق أغلظ الطلاق
أو أطوله أو أعرضه أو ملء الدنيا أو عظم الجبل
فطلقة إن لم ينو أكثر.
"وإن طلق" من زوجته "عضوا" كيد أو أصبع "أو"
طلق منها "جزءا مشاعا" كنصف وسدس "أو" جزءا
"معينا" كنصفها الفوقاني "أو" جزءا "مبهما"
بأن قال لها: جزؤك طالق "أو قال" لزوجته: أنت
طالق "نصف طلقة أو جزءا من طلقة طلقت" لأن
الطلاق لا يتبعض "وعكسه الروح والسن والشعر
والظفر ونحوه" فإذا قال لها: روحك أو سنك أو
شعرك أو ظفرك أو سمعك أو بصرك أو ريقك طالق لم
تطلق وعتق في ذلك كطلاق.
"وإذا قال لـ" زوجة "مدخول بها: أنت طالق
وكرره" : مرتين أو ثلاثا "وقع العدد" أي وقع
الطلاق بعدد التكرار فإن كرره مرتين وقع
اثنتين وإن كرر ثلاثا وقع ثلاثا لأنه أتى
بصريح الطلاق "إلا أن ينوي" بتكراره "تأكيدا
يصح" بأن يكون متصلا "أو" ينوي "إفهامها" فيقع
(1/365)
واحدة لانصراف
ما زاد عليها عن الوقوع بنية التأكيد المتصل
فإن انفصل التأكيد وقع به أيضا لفوات شرطه
"وإن كرره بـ بل" بأن قال: أنت طالق بل طالق
"أو بـ ثم" بأن قال: أنت طالق ثم طالق "أو
بالفاء" بأن قال: أنت طالق فطالق أو قال طالق
طلقة "بعدها" طلقة أو طلقة قبلها طلقة أو طلقة
معها طلقة وقع اثنتان في مدخول بها لأن
للرجعية حكم الزوجات في لحوق الطلاق "وإن لم
يدخل بها بانت بالأولى ولم يلزمه ما بعدها"
لأن البائن لا يلحقها طلاق بخلاف أنت طالق
طلقة معها طلقة أو فوق طلقة أو تحت طلقة أو
فوقها أو تحتها طلقة فثنتان ولو غير مدخول بها
والمعلق من الطلاق كالمنجز في هذا الذي تقدم
ذكره فإن قال إن قمت فأنت طالق وطالق و طالق
فقامت وقع الثلاث ولو غير مدخول بها لأن الواو
لمطلق الجمع وإن قمت فأنت طالق فطالق أو ثم
طالق وقامت وقع اثنتان في مدخول بها وتبين
غيرها بالأولى.
(1/366)
فصل في الاستثناء في الطلاق
"ويصح منه" أي من الزوج "استثناء النصف فأقل
من عدد الطلاق و" عدد "المطلقات" فلا يصح
استثناء الكل ولا أكثر من النصف "فإذا قال:
أنت طالق طلقتين إلا واحدة وقعت واحدة" لأنه
كلام متصل أبان به أن المستثنى غير مراد
بالأول قال تعالى حكاية عن إبراهيم: {إِنَّنِي
بَرَاءٌ مِمَّا تَعْبُدُونَ، إِلَّا الَّذِي
فَطَرَنِي} 1 يريد به البراءة من غير الله عز
وجل "وإن قال" : أنت طالق "ثلاثا إلا واحدة
فطلقتان" لما سبق وإن قال: إلا طلقتين إلا
واحدة فكذلك لأنه استثنى ثنتين إلا واحدة من
ثلاث فيقع ثنتان وإن قال: ثلاثا إلا ثلاثا أو
إلا ثنتين وقع الثلاث
"وإن استثنى بقلبه من عدد المطلقات" بأن قال:
نسائي طوالق ونوى إلا فلانة "صح الاستثناء"
فلا تطلق لأن قوله: نسائي طوالق عام يجوز
التعبير به عن بعض ما وضع له لأن استعمال
اللفظ العام في المخصوص سائغ في الكلام" دون
عدد المطلقات" فإذا قال: هي طالق ثلاثا ونوى
إلا واحدة وقعت الثلاث لأن العدد نص فيما
يتناوله فلا يرتفع بالنية لأن اللفظ أقوى من
النية وكذا لو قال: نسائي الأربع طوالق
واستثنى واحدة بقلبه فيطلق الأربع وإن قال
لزوجاته: "أربعتكن إلا فلانة طوالق صح
الاستثناء" فلا تطلق المستثناة لخروجها منهن
بالاستثناء.
"ولا يصح استثناء لم يتصل عادة" لأن غير
المتصل يقتضي رفع ما وقع بالأول
ـــــــ
1 سورة الزخرف من الآية "26-27".
(1/366)
والطلاق إذا
وقع لا يمكن رفعه بخلاف المتصل فإن الاتصال
يجعل اللفظ جملة واحدة فلا يقع الطلاق قبل
تمامها ويكفي اتصاله لفظا أو حكما كانقطاعه
بتنفس أو سعال ونحوه "فلو انفصل" الاستثناء
"وأمكن الكلام دونه بطل" الاستثناء لما تقدم
"وشرطه" أي شرط صحة الاستثناء "النية" أي نية
الاستثناء "قبل كمال ما استثنى منه" فإن قال:
أنت طالق ثلاثا غير ناو للاستثناء ثم عرض له
الاستثناء فقال: إلا واحدة لم ينفعه الاستثناء
ووقعت الثلاث وكذا شرط متأخر ونحوه لأنها
صوارف اللفظ عن مقتضاه فوجب مقارنتها لفظا
ونية.
(1/367)
2-
باب حكم إيقاع
الطلاق في الزمن الماضي و وقوعه في الزمن
المستقبل
"إذا قال" لزوجته: "أنت طالق أمس أو" قال لها:
أنت طالق "قبل أن أنكحك ولم ينو وقوعه في
الحال لم يقع" الطلاق لأنه رفع الاستباحة ولا
يمكن رفعها في الماضي وإن أراد وقوعه الآن وقع
في الحال لأنه مقر على نفسه بما هو أغلظ في
حقه "وإن أراد" أنها طالق "بطلاق سبق" منه أو
بطلاق سبق "من زيد وأمكن" بأن كان صدر منه
طلاق قبل ذلك أو كان طلاقها صدر من زيد "قبل"
ذلك قبل منه ذلك لأن لفظه يحتمله فلا يقع عليه
بذلك طلاق ما لم تكن قرينة كغضب أو سؤال طلاق.
"فإن مات" من قال: أنت طالق أمس أو قبل أن
أنكحك "أو جن أو خرس قبل بيان مراده لم تطلق"
عملا بالمتبادر من اللفظ وإن قال لزوجته: "
أنت طالق ثلاثا قبل قدوم زيد بشهر" لم تسقط
نفقتها بالتعليق ولم يجز وطؤها من حين عقد
الصفة إلى قدومه لأن كل شهر يأتي يحتمل أن
يكون شهر وقوع الطلاق جزم به بعض الأصحاب "ف"
إن "قدم" زيد "قبل مضيه" أي مضي شهر أو معه
"لم تطلق" كقوله: أنت طالق أمس "و" إن قدم
"بعد شهر وجزء تطلق فيه" أي: يتسع لوقوع
الطلاق فيه "يقع" أي تبينا وقوعه لوجود الصفة
فإن كان وطئ فيه فهو محرم ولها المهر "فإن
خالعها بعد اليمين بيوم" مثلا "وقدم" زيد "بعد
شهر ويومين" مثلا "صح الخلع" لأنها كانت زوجة
حينه "وبطل الطلاق المعلق" لأنها وقت وقوعه
بائن فلا يلحق "وعكسها" أي يقع الطلاق ويبطل
الخلع وترجع بعوضه إذا قدم زيد في المثال
المذكور "بعد شهر وساعة" من التعليق إذا كان
الطلاق بائنا لأن الخلع لم يصادف عصمة "وإن
قال" لزوجته: أنت " طالق قبل موتي" أو موتك أو
موت زيد "طلقت في الحال" لأن ما قبل موته من
حين عقد الصفة وإن قال: موتي مصغرا وقع في
الجزء الذي يليه الموت لأن التصغير
(1/367)
دل على التقريب
"وعكسه" إذا قال: أنت طالق "معه" أي مع موتي
"أو بعده" فلا يقع لأن البينونة حصلت بالموت
فلم يبق نكاح يزيله الطلاق وإن قال: يوم موتي
طلقت أوله.
فصل
"و" إن قال: "أنت طالق إن طرت أو صعدت السماء
أو قلبت الحجر ذهبا ونحوه من المستحيل" لذاته
أو عادة كأن رددت أمس أو جمعت بين الضدين أو
شاء الميت أو البهيمة لم تطلق لأنه علق الطلاق
بصفة لم توجد "وتطلق في عكسه فورا" لأنه علق
الطلاق على عدم فعل المستحيل وعدمه معلوم
"وهو" أي عكس ما تقدم تعليق الطلاق "على النفي
في المستحيل مثل" أنت طالق "لأقتلن الميت أو
لأصعدن السماء ونحوهما" كـ: لأشربن ماء الكوز
ولا ماء به أو لا طلعت الشمس أو لأطيرن فيقع
الطلاق في الحال لما تقدم وعتق وظهار ويمين
بالله كطلاق في ذلك "وأنت طالق اليوم إذا جاء
غد" كلام لغو لا يقع به شيء لعدم تحقق شرطه
لأن الغد لا يأتي في اليوم بل بعد ذهابه وإن
قال: أنت طالق ثلاثا على سائر المذاهب وقعت
الثلاث وإن لم يقل ثلاثا فواحدة "وإذا قال"
لزوجته: " أنت طالق في هذا الشهر أو" هذا
"اليوم طلقت في الحال" لأنه جعل الشهر أو
اليوم ظرفا له فإذا وجد ما يتسع له وقع لوجود
ظرفه وإن قال : أنت طالق في "غد أو" يوم "
السبت أو" في "رمضان طلقت في أوله" وهو طلوع
الفجر من الغد أو يوم السبت وغروب الشمس من
آخر شعبان لما تقدم "وإن قال: أردت "أن الطلاق
إنما يقع "آخر الكل" أي آخر هذه الأوقات التي
ذكرت "دين وقبل" منه حكما لأن آخر هذه الأوقات
ووسطها منها فإرادته لذلك لا تخالف ظاهر لفظه
بخلاف: أنت طالق غدا أو يوم كذا فلا يدين ولا
يقبل منه أنه أراد آخرهما "و" إن قال: "أنت
طالق إلى شهر" مثلا "طلقت عند انقضائه" روي عن
ابن عباس وأبي ذر فيكون توقيتا لإيقاعه ويرجح
ذلك أنه جعل الطلاق غاية ولا غاية لآخره وإنما
الغاية لأوله "إلا أن ينوي" وقوعه " في الحال
فيقع" في الحال "و" إن "قال: أنت طالق إلى سنة
تطلق ب" انقضاء "اثني عشر شهرا" لقوله تعالى:
{إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللَّهِ
اثْنَا عَشَرَ شَهْراً} 1 أي شهور السنة
وتعتبر بالأهلة ويكمل ما حلف في أثنائه بالعدد
"فإن عرفها" أي السنة "باللام" كقوله: أنت
طالق إذا مضت السنة "طلقت بانسلاخ ذي الحجة"
لأن ال للعهد الحضوري وكذا إذا مضى شهر فأنت
طالق تطلق بمضي ثلاثين يوما وإذا مضى الشهر
فبانسلاخه وأنت طالق في أول الشهر تطلق بدخوله
وفي آخره تطلق في آخر جزء منه.
ـــــــ
1 سورة التوبة من الآية "36".
(1/368)
باب تعليق الطلاق بالشروط
مدخل
...
3- باب تعليق الطلاق بالشروط
أي ترتييه على شيء حاصل أو غير حاصل بـ إن أو
إحدى أخواتها و "لا يصح" التعليق "إلا من زوج"
يعقل الطلاق فلو قال: إن تزوجت امرأة أو فلانة
فهي طالق لم يقع بتزوجها لحديث عمرو بن شعيب
عن أبيه عن جده مرفوعا: "لا نذر لابن آدم فيما
لا يملك ولا عتق فيما لا يملك ولا طلاق فيما
لا يملك" رواه أحمد وأبو داود والترمذي وحسنه
"فإذا علقه" أي علق الزوج الطلاق "بشرط" متقدم
أو متأخر كأن دخلت الدار فأنت طالق أو أنت
طالق إن قمت "لم تطلق قبله" أي قبل وجود الشرط
"ولو قال: عجلته" أي عجلت ما علقته لم يتعجل
لأن الطلاق تعلق بالشرط فلم يكن له تغييره فإن
أراد تعجيل طلاق سوى الطلاق المعلق وقع فإذا
وجد الشرط الذي علق به الطلاق وهي زوجته وقع
أيضا "وإن قال" من علق الطلاق بشرط: "سبق
لساني بالشرط ولم أرده وقع" الطلاق "في الحال"
لأنه أقر على نفسه بما هو أغلظ من غير تهمة
"وإن قال" لزوجته: "أنت طالق وقال: أردت إن
قمت لم يقبل" منه "حكما" لعدم ما يدل عليه
وأنت طالق مريضة - رفعا ونصبا - يقع بمرضها.
"وأدوات الشرط" المستعملة غالبا: إن بكسر
الهمزة وسكون النون وهي أم الأدوات "وإذا ومتى
وأي" بفتح الهمزة وتشديد الياء "ومن" بفتح
الميم وسكون النون "وكلما وهي" أي كلما "وحدها
للتكرار" لأنها تعم الأوقات فهي بمعنى كل وقت
وأما متى فهي: اسم زمان بمعنى أي وقت وبمعنى:
إذا فلا تقتضي التكرار "وكلها" أي كل أدوات
الشرط المذكورة ومهما وحيثما بلا لم أي بدون
لم1 "أو نية فور أو قرينته" أي قرينة الفور
للتراخي و هي مع لم للفور إلا مع نية التراخي
أو قرينته إلا إن فإنها للتراخي حتى مع لم "مع
عدم نية فور أو قرينة" .
"فإذا قال" لزوجته: "إن قمت" فأنت طالق "أو
إذا" قمت فأنت طالق "أو متى" قمت فأنت طالق "
أو أي وقت" قمت فأنت طالق "أو من قامت" منكن
فهي طالق "أو كلما قمت فأنت طالق فمتى وجد"
القيام "طلقت" عقبه وإن بعد القيام عن زمان
الحلف "وإن تكرر الشرط المعلق عليه" لم يتكرر
"الحنث" لما تقدم "إلا في كلما" فيتكرر معها
الحنث عند تكرر الشرط لما سبق و إن قال: إن
"لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا ولم تقم
قرينة بفور ولم يطلقها طلقت
ـــــــ
1 أي بدون أن يتبعها حرف نفي.
(1/369)
في آخر حياة
أولهما" موتا لأنه علق الطلاق على ترك الطلاق
فإذا مات الزوج فقد وجد الترك منه وإن ماتت هي
فات طلاقها بموتها "و" إن قال: " متى لم"
أطلقك فأنت طالق "أو إذا لم" أطلقك فأنت طالق
"أو أي وقت لم أطلقك فأنت طالق ومضى زمن يمكن
إيقاعه فيه ولم يفعل طلقت" لما تقدم و إن قال:
" كلما لم أطلقك فأنت طالق ومضى ما يمكن إيقاع
ثلاث" طلقات "مرتبة" أي واحدة بعد واحدة "فيه"
أي في الزمن الذي مضى "طلقت المدخول بها
ثلاثا" لأن كلما للتكرار "وتبين غيرها" أي غير
المدخول بها "ب" الطلقة "الأولى" فلا تلحقها
الثانية ولا الثالثة.
"وإن" قال: "إن قمت فقعدت" لم تطلق حتى تقوم
ثم تقعد "أو" قال: إن قمت "ثم قعدت" لم تطلق
حتى تقوم ثم تقعد أو قال: "إن قعدت إذا قمت"
لم تطلق حتى تقوم ثم تقعد "أو" قال: "إن قعدت
إن قمت فأنت طالق لم تطلق حتى تقوم ثم تقعد"
لأن لفظ ذلك يقضي تعليق الطلاق على القيام
مسبوقا بالعقود ويسمى نحو: إن قعدت إن قمت
اعتراض الشرط على الشرط فيقتضي تقديم المتأخر
وتأخير المتقدم لأنه جعل الثاني في اللفظ شرطا
للذي قبله والشرط يتقدم المشروط فلو قال: إن
أعطيتك إن وعدتك إن سألتيني لم تطلق حتى تسأله
ثم يعدها ثم يعطيها "و" إن عطف "بالواو"
كقوله: أنت طالق إن قمت وقعدت "تطلق بوجودهما"
أي القيام والقعود "ولو غير مرتبين" أي سواء
تقدم القيام على القعود أو تأخر لأن الواو لا
تقتضي ترتيبا و إن عطف "بأو" بأن قال: إن قمت
أو قعدت فأنت طالق طلقت "بوجود أحدهما" أي
بالقيام أو بالقعود لأن أو لأحد الشيئين وإن
علق الطلاق على صفات فاجتمعت في عين كأن رأيت
رجلا فأنت طالق وإن رأيت أسود فأنت طالق وإن
رأيت فقيها فأنت طالق فرأت رجلا أسود فقيها
طلقت ثلاثا
(1/370)
فصل في تعليقه بالحيض
"إذا قال" لزوجته: "إن حضت فأنت طالق طلقت
بأول حيض متيقن" لوجود الصفة فإن لم يتيقن أنه
حيض كما لو لم يتم لها تسع سنين أو نقص عن
اليوم والليلة لم تطلق "و" إن قال: "إذا حضت
حيضة" فأنت طالق "تطلق بأول الطهر من حيضة
كاملة" لأنه علق الطلاق بالمرة الواحدة من
الحيض فإذا وجدت حيضة كاملة فقد وجد الشرط ولا
يعتد بحيضة علق فيها فإن كانت حائضا حين
التعليق لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض حيضة
مستقبلة وينقطع دمها "وفيما إذا" قال: إن "حضت
نصف حيضة" فأنت طالق "تطلق" ظاهرا " في نصف
(1/370)
عادتها" لأن
الأحكام تتعلق بالعادة فتعلق بها وقوع الطلاق
لكن إذا مضت حيضة مستقرة تبينا وقوعه في نصفها
لأن النصف لا يعرف إلا بوجود الجميع لأن أيام
الحيض قد تطول وقد تقصر فإذا طهرت تبينا مدة
الحيض فيقع الطلاق في نصفها ومتى ادعت حيضا
فقولها كإن أضمرت بغضي فأنت طالق وادعته بخلاف
نحو قيام وإن قال: إن طهرت فأنت طالق فإن كانت
حائضا طلقت بانقطاع الدم وإلا فإذا طهرت من
حيضة مستقبلة
(1/371)
فصل في تعليقه بالحمل
"إذا علقه بالحمل" كقوله: إن كنت حاملا فأنت
طالق "فولدت لأقل من ستة أشهر" من زمن الحلف
سواء كان يطأ أم لا أو لدون أربع سنين ولم يطأ
بعد حلف "طلقت منذ حلف" لأنا تبينا أنها كانت
حاملا وإلا لم تطلق ويحرم وطؤها قبل استبرائها
"وإن قال" لزوجته: "إن لم تكوني حاملا فأنت
طالق حرم وطؤها قبل استبرائها بحيضة" موجودة
أو مستقبلة أو ماضية لم يطأ بعدها وإنما يحرم
وطؤها في الطلاق "البائن" دون الرجعي وهي أي
مسألة: إن لم تكوني حاملا فأنت طالق "عكس"
المسألة "الأولى" وهي: إن كنت حاملا فأنت طالق
عكس المسألة الأولى وهي: إن كنت حاملا فأنت
طالق "في الأحكام" فإن ولدت لأكثر من أربع
سنين طلقت لأنا تبينا أنها لم تكن حاملا وكذا
إن ولدت لأكثر من ستة أشهر وكان يطأ: لأن
الأصل عدم الحمل وإن قال: إن حملت فأنت طالق
لم يقع إلا بحمل متجدد ولا يطؤها إن كان وطئ
في طهر حلف فيه قبل حيض ولا أكثر من مرة كل
طهر "وإن علق طلقة إن كانت حاملا بذكر
وطلقتين" إن كانت حاملا بأنثى "فولدتهما طلقت
ثلاثا" بالذكر واحدة وبالأنثى اثنتين "وإن كان
مكانه" أي مكان قوله: إن كنت حاملا بذكر فأنت
طالق طلقة وان كنت حاملا بأنثى فأنت طالق
اثنتين "إن كان حملك أو ما في بطنك" ذكرا فأنت
طالق طلقة وإن كان أنثى فأنت طالق اثنتين
وولدتهما "لم تطلق بهما" لأن الصيغة المذكورة
تقضي حصر الحمل في الذكورية أو الأنوثية فإذا
وجدا لم تتمحض ذكوريته ولا أنوثيته فلا يكون
المعلق عليه موجودا.
(1/371)
فصل في تعليقه بالولادة
يقع ما علق على ولادة بإلقاء ما تبين فيه بعض
خلق الإنسان لا بإلقاء علقة ونحوها "إذا
(1/371)
فصل في تعليقه بالطلاق
"إذا علقه على الطلاق" بأن قال: إن طلقتك فأنت
طالق "ثم علقه على القيام" بأن قال: إن قمت
فأنت طالق "أو علقه على القيام ثم" علقه "على
وقوع الطلاق" بأن قال: إن قمت فأنت طالق ثم
قال: إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق " فقامت
طلقت طلقتين فيهما" أي في المسألتين: واحدة
بقيامها وأخرى بتطليقها الحاصل بالقيام في
المسألة الأولى لأن طلاقها بوجود الصفة تطليق
لها وفي الثانية طلقة بالقيام وطلقة بوقوع
الطلاق عليها بالقيام وإن كانت غير مدخول بها
فواحدة فقط "وإن علقه" أي الطلاق "على قيامها"
بأن قال: إن قمت فأنت طالق ثم علق الطلاق "على
طلاقه لها فقامت فواحدة" بقيامها ولم تطلق
بتعليق الطلاق لأنه لم يطلقها وإن قال لزوجته:
"كلما طلقتك" فأنت طالق "أو" قال: "كلما وقع
عليك طلاقي فأنت طالق فوجدا" أي الطلاق في
الأولى أو وقوعه في الثانية طلقت في الأولى
وهي قوله: كلما طلقتك فأنت طالق "طلقتين" :
طلقة بالمنجز وطلقة بالمعلق عليه "و" طلقت في
"الثانية" وهي قوله: كلما وقع عليك طلاقي فأنت
طالق "ثلاثا" إن وقعت الأولى والثانية رجعيتين
لأن الثانية طلقة واقعة عليها فتقع بها
الثالثة وإن قال: إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق
قبله ثلاثا ثم قال: أنت طالق فثلاث طلقة
بالمنجز وتتمتها من المعلق ويلغو قوله وتسمى
السريجية.
(1/372)
فصل في تعليقه بالحلف
"إذا قال" لزوجته: "إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق
ثم قال" لها: "أنت طالق إن قمت" أو إن لم
تقومي أو أن هذا القول لحق أو كاذب ونحوه مما
فيه حث أو منع أو تصديق خبر أو تكذيبه "طلقت
في الحال" لما في ذلك من المعنى المقصود
بالحلف من الحث أو الكف أو التأكيد "لا إن
علقه" أي الطلاق "بطلوع الشمس ونحوه" كقدوم
زيد أو بمشيئتها "لأنه" أي التعليق المذكور
"شرط لا حلف" لعدم اشتماله على المعنى المقصود
بالحلف "و" من قال لزوجته: "إن حلفت بطلاقك
فأنت طالق أو" قال لها: "إن كلمتك فأنت طالق
وأعاده مرة أخرى طلقت" طلقة "واحدة" لأن
إعادته حلف وكلام "و" إن أعاده "مرتين ف"
طلقتان "ثنتان و" إن أعاده ثلاثا "فثلاث"
طلقات لأن كل مرة يوجد فيها شرط الطلاق وينعقد
شرط طلقة أخرى ما لم يقصد إفهامها في أن حلفت
بطلاقك وغير المدخول بها تبين بالأولى ولا
تنعقد يمينه الثانية والثالثة في مسألة
الكلام.
(1/373)
فصل في تعليقه بالكلام
"إذا قال" لزوجته: "إن كلمتك فأنت طالق فتحققي
أو قال" زاجرا لها: ت"نحي أو اسكتي طلقت" اتصل
ذلك بيمينه أو لا وكذا لو سمعها تذكره بى سوء
فقال: الكاذب عليه لعنة الله ونحوه حنث لأنه
كلمها ما لم ينو كلاما غير هذا فعلى ما نوى
"و" من قال لزوجته: "إن بدأتك بكلام فأنت طالق
فقالت" له: "إن بدأتك به" أي بكلام "فعبدى حر
انحلت يمينه" لأنها كلمته فلم يكن كلامه لها
بعد ذلك ابتداء "مال لم ينو عدم البداءة في
مجلس آخر" فإن نوى ذلك فعلى ما نوى ثم إن
بدأته بكلام عتق عبدها وإن بدأها به انحلت
يمينها وإن قال: إن كلمت زيدا فأنت طالق
فكلمته حنث ولو لم يسمع زيد كلامها لغفلة أو
شغل ونحوه أو كان مجنونا أو سكرانا أو أصم
يسمع لولا المانع وكذا لو كاتبته أو راسلته إن
لم ينو مشافهتها وكذا لو كلمت غيره وزيد يسمع
تقصده بالكلام لا إن كلمته ميتا أو غائبا أو
مغمى عليه أو نائما أو وهي مجنونة أو أشارت
إليه.
(1/373)
فصل في تعليقه بالإذن
"إذا قال" لزوجته: "إن خرجت بغير إذني أو" إن
خرجت "إلا بإذني أو" إن خرجت "حتى آذن لك أو"
قال لها: "إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني
فأنت طالق فخرجت مرة بإذنه ثم خرجت بغير إذنه"
طلقت لوجود الصفة "أو أذن" لها في الخروج "ولم
تعلم بالإذن" وخرجت طلقت لأن الإذن هو الإعلام
ولم يعلمها "أو خرجت" من قال لها: إن خرجت إلى
غير الحمام بغير إذني فأنت طالق تريد الحمام
وغيره أو عدلت منه إلى غيره "طلقت في الكل
لأنها إذا خرجت للحمام وغيره فقد صدق عليها
أنها خرجت إلى غير الحمام "لا إن أذن" لها
"فيه" أي في الخروج "كلما شاءت" فلا يحنث
بخروجها بعد ذلك لوجود الإذن أو قال لها: إن
خرجت " إلا بإذن زيد فمات زيد ثم خرجت" فلا
حنث عليه.
(1/374)
فصل في تعليقه بالمشيئة
إذا علقه أي الطلاق "بمشيئتها بـ إن أو غيرها
من الحروف" أي الأدوات كإذا ومتى ومهما " لم
تطلق حتى تشاء" فإذا شاءت طلقت "ولو تراخى"
وجود المشيئة منها كسائر التعاليق فإن قيد
المشيئة بوقت كإن شيءت اليوم فأنت طالق تقيدت
به "فإن قالت" لمن قال لها: إن شيءت فأنت
طالق: "قد شئت إن شئت فشاء لم تطلق" وكذا إن
قالت: قد شيءت إن طلعت الشمس ونحوه لأن
المشيئة أمر خفي لا يصح تعليقه على شرط "وإن
قال" لزوجته: "إن شئت وشاء أبوك" فأنت طالق
"أو" قال: إن شئت وشاء "زيد" فأنت طالق "لم
يقع" الطلاق "حتى يشاءا معا" أي جميعا فإذا
شاءا وقع ولو شاء أحدهما على الفور والآخر على
التراخي لأن المشيئة قد وجدت منهما "وإن شاء
أحدهما" وحده "فلا" حنث لعدم وجود الصفة وهي
مشيئتهما و إن قال لزوجته: "أنت طالق" إن شاء
الله "أو قال: عبدي حر إن شاء الله" أو إلا أن
يشاء الله أو ما لم يشأ الله ونحوه "وقعا" أي
الطلاق والعتق لأنه تعليق على ما لا سبيل إلى
علمه فيبطل كما لو علقه على شيء من
المستحيلات.
"و" من قال لزوجته: "إن دخلت الدار فأنت طالق
إن شاء الله طلقت إن دخلت" الدار لما تقدم إن
لم ينو رد المشيئة إلى الفعل فإن نواه لم تطلق
دخلت أو لم تدخل لأن الطلاق إذا يمين إذ هو
تعليق على ما يمكن فعله وتركه فيدخل تحت عموم
حديث: "من حلف على يمين
(1/374)
فقال: إن شاء
الله فلا حنث عليه" رواه الترمذي وغيره.
"و" إن قال لزوجته: "أنت طالق لرضى زيد أو"
أنت طالق "لمشيئته طلقت في الحال" لأن معناه:
أنت طالق لكون زيد رضي بطلاقك أو لكونه شاء
طلاقك بخلاف أنت طالق لقدوم زيد ونحوه "فإن
قال: أردت" بقولي لرضى زيد أو لمشيئته "الشرط"
أي تعليق الطلاق على المشيئة أو الرضى "قبل
حكما" لأن لفظه يحتمله لأن ذلك يستعمل للشرط
وحيئذ فلا تطلق حتى يرضى زيد أو يشاء ولو
مميزا يعقلها أو سكران أو بإشارة مفهومة من
أخرس لا إن مات أو غاب أو جن قبلها و من قال
لزوجته: "أنت طالق إن رأيت الهلال فإن نوى"
حقيقة "رؤيتها" أي معاينتها إياه "لم تطلق حتى
تراه" ويقبل منه ذلك حكما لأن لفظه يحتمله
"وإلا" ينو حقيقة رؤيتها "طلقت بعد الغروب
برؤية غيرها" وكذا بتمام العدة إن لم ينو
العيان لأن رؤية الهلال في عرف الشرع العلم به
في أول الشهر بدليل قوله صلى الله عليه وسلم :
"إذا رأيتم الهلال صوموا وإذا رأيتموه
فافطروا" .
(1/375)
فصل في مسائل متفرقة
"وإن حلف لا يدخل دارا أو لا يخرج منها فأدخل"
الدار بعض جسده " أو أخرج" منها "بعض جسده" لم
يحنث لعدم وجود الصفة إذ البعض لا يكون كلا
كما أن الكل لا يكون بعضا "أو دخل" من حلف: لا
يدخل الدار "طاق الباب" لم يحنث لأنه لم
يدخلها بجملته "أو" حلف "لا يلبس ثوبا من
غزلها فلبس ثوبا فيه منه" أي من غزلها لم يحنث
لأنه لم يلبس ثوبا كله من غزلها "أو" حلف "لا
يشرب ماء هذا الإناء فشرب بعضه لم يحنث" لأنه
لم يشرب ماءه وإنما شرب بعضه بخلاف ما لو حلف:
لا يشرب ماء هذا النهر فشرب بعضه فإنه يحنث
لأن شرب جميعه ممتنع فلا تصرف إليه يمينه وكذا
لو حلف لا يأكل الخبز أو لا يشرب الماء فيحنث
ببعضه. "وإن فعل المحلوف عليه" مكرها أو
مجنونا أو مغمى عليه أو نائما لم يحنث مطلقا و
"ناسيا أو جاهلا حنث في طلاق وعتاق فقط"
لأنهما حق آدمي فاستوى فيهما العمد والنسيان
والخطأ كالإتلاف بخلاف اليمين بالله سبحانه
وتعالى وكذا لو عقدها يظن صدق نفسه فبان خلاف
ظنه يحنث في طلاق وعتاق دون يمين بالله تعالى
"وإن فعل بعضه" أي بعض ما حلف لا يفعله "لم
يحنث إلا أن ينويه" أو تدل عليه قرينة كما
تقدم فيمن حلف لا يشرب ماء هذا النهر "وإن
حلف" بطلاق أو غيره "ليفعلنه" أي شيئا عينه
"لم يبرأ إلا بفعله كله" فمن
(1/375)
حلف ليأكلن هذا
الرغيف لم يبر حتى يأكله كله لأن اليمين
تناولت فعل الجميع فلم يبر إلا بفعله وإن تركه
مكرها أو ناسيا لم يحنث ومن يمتنع بيمينه
كزوجة وقرابة إذا قصد منعه كنفسه ومن حلف لا
يأكل طعاما طبخه زيد فأكل طعاما طبخه زيد
وغيره حنث.
(1/376)
4-
باب التأويل في
الحلف بالطلاق أو غيره
"ومعناه" أي معنى التأويل "أن يريد بلفظه ما"
أي معنى "يخالف ظاهره" أي ظاهر لفظه كنيته
بنسائه طوالق بناته ونحوهن "فإذا حلف وتأول"
في "يمينه نفعه" التأويل فلا يحنث "إلا أن
يكون ظالما" بحلفه فلا ينفعه التأويل لقوله
صلى الله عليه وسلم : "يمينك على ما يصدقك به
صاحبك" رواه مسلم وغيره. "وإن حلفه ظالم: ما
لزيد عندك شيء وله" أي لزيد "عنده" أي عند
الحالف "وديعة بمكان ف" حلف "و نوى غيره" أي
غير مكانها أو نوى غيرها "أو" نوى "بما: الذي"
لم يحنث "أو حلف" من ليس ظالما بحلفه "ما زيد
ها هنا ونوى" مكانا " غير مكانه" بأن أشار إلى
غير مكانه لم يحنث "أو حلف على امرأته لا سرقت
مني شيئا فخانته في وديعة ولم ينوها" اي لم
ينو لخيانة بحلفه على السرقة "لم يحنث في
الكل" للتأويل المذكور ولأن الخيانة ليست سرقة
فإن نوى بالسرقة الخيانة أو كان سبب اليمين
الذي هيجها الخيانة حنث.
(1/376)
5-
باب الشك في
الطلاق
أي التردد في وجود لفظه أو عدده أو شرطه "من
شك في طلاق أو" شك في "شرطه" أي شرط الطلاق
الذي علقه عليه وجوديا كان أم عدميا "لم
يلزمه" الطلاق لأنه شك طرأ على يقين فلا يزيله
قال الموفق: والورع التزام الطلاق "وإن" تيقن
الطلاق و " شك في عدده فطلقة" عملا باليقين
وطرحا للشك. "وتباح" المشكوك في طلاقها ثلاثا
"له" أي للشاك لأن الأصل عدم التحريم ويمنع من
حلف لا يأكل ثمرة معينة أو نحوها اشتبهت
بغيرها من أكل ثمرة مما اشتبهت به وإن لم
تمنعه بذلك من الوطء "فإذا قال لامرأتيه:
إحداكما طالق" ونوى معينة "طلقت المنوية" لأنه
عينها بنيته فأشبه ما لو عينها بلفظه "وإلا"
ينو معينة طلقت "من قرعت" لأنه لا سبيل إلى
معرفة المطلقة منهما عينا فشرعت القرعة لأنها
طريق شرعي لإخراج المجهول "كمن طلق إحداهما"
أي إحدى زوجتيه "بائنا ونسيها" فيقرع بينهما
لما تقدم وتجب نفقتهما إلى القرعة وإن مات
أقرع ورثته "وإن تبين" للزوج بأن ذكر
(1/376)
6-
باب الرجعة
وهي إعادة مطلقة غير بائن إلى ما كانت عليه
بغير عقد قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على
أن الحر إذا طلق دون الثلاث والعبد دون اثنتين
أن لهما الرجعة في العدة. " من طلق بلا عوض
زوجته" بنكاح صحيح "مدخولا بها أو مخلوا بها
دون ما له من العدد" بأن طلق حر دون ثلاث أو
عبد دون ثنتين "فله" أي للمطلق حرا كان أو
عبدا ولوليه إذا كان مجنونا "رجعتها" مادامت
"في عدتها ولو كرهت" لقوله تعالى:
{وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي
ذَلِكَ} 1 وأما من طلق في نكاح فاسد أو بعوض
أو خالع أو طلق قبل الدخول والخلوة فلا رجعة
بل يعتبر عقد بشروطه ومن طلق نهاية عدده لم
تحل له حتى تنكح زوجا غيره وتقدم ويأتي. وتحصل
الرجعة "بلفظ: راجعت امرأتي ونحوه" كارتجعتها
ورددتها وأمسكتها وأعدتها و لا تصح الرجعة
بلفظ "نكحتها ونحوه" كتزوجتها لأن ذلك كناية
والرجعة استباحة بضع مقصود فلا تحصل بالكناية
ـــــــ
1 سورة البقرة من الآية "228".
(1/377)
"ويسن الإشهاد"
على الرجعة وليس شرطا فيها لأنها لا تفتقر إلى
قبول فلم تفتقر إلى شهادة وجملة ذلك أن الرجعة
لا تفتقر إلى ولي ولا صداق ولا رضى المرأة ولا
علمها "وهي" أي الرجعية "زوجة" يملك منها ما
يملكه ممن لم يطلقها و "لها" ما للزوجات من
نفقة وكسوة ومسكن "وعليها حكم الزوجات" من
لزوم مسكن ونحوه "لكن لا قسم لها" فيصح أن
تطلق وتلاعن ويلحقها ظهاره وإيلاؤه ولها أن
تتشرف له وتتزين وله السفر والخلوة بها ووطئها
"وتحصل الرجعة أيضا بوطئها" ولو لم ينو به
الرجعة. "ولا تصح معلقة بشرط" كإذا جاء رأس
الشهر فقد راجعتك أو كلما طلقتك فقد راجعتك
بخلاف عكسه فيصح "فإذا طهرت" المطلقة رجعيا
"من الحيضة الثالثة ولم تغتسل فله رجعتها" روي
عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم لوجود
أثر الحيض المانع للزوج من الوطء فإن اغتسلت
من حيضة ثالثة ولم يكن ارتجعها لم تحل إلا
بنكاح جديد وأما بقية الأحكام من قطع الإرث
والطلاق واللعان والنفقة وغيرها فتحصل بانقطاع
الدم.
"وإن فرغت عدتها قبل رجعتها بانت وحرمت قبل
عقد جديد" بولي وشاهدي عدلي لمفهوم قوله
تعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ
بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ} 1 أي في العدة "ومن
طلق دون ما يملك" بأن طلق الحر واحدة أو ثنتين
أو طلق العبد واحدة "ثم راجع" المطلقة رجعيا
"أو تزوج" البائن "لم يملك" من الطلاق "أكثر
مما بقي" من عدد طلاقه "وطئها زوج غيره أو لا"
لأن وطء الثاني لا يحتاج إليه في الإحلال
للزوج الأول فلا يغير حكم الطلاق كوطء السيد
بخلاف المطلقة ثلاثا إذا نكحت من أصابها ثم
فارقها ثم عادت للأول فإنها تعود على طلاق
ثلاث.
فصل
"وإن ادعت" المطلقة "انقضاء عدتها في زمن يمكن
انقضاؤها" أي عدتها "فيه أو" ادعت انقضاء
عدتها "بوضع الحمل الممكن وأنكره" أي أنكر
المطلق انقضاء عدتها "فقولها" لأنه أمر لا
يعرف إلا من قبلها فقبل قولها فيه. "وإن
ادعته" أي انقضاء العدة "الحرة بالحيض في أقل
من تسعة وعشرين يوما ولحظة" أو ادعته أمة في
أقل من خمسة عشر ولحظة لم تسمع دعواها لأن ذلك
أقل زمن يمكن انقضاء العدة فيه فلا تسمع دعوى
انقضائها فيما دونه وإن ادعت انقضاءها في ذلك
الزمن قبل ببينة وإلا فلا لأن حيضها ثلاث مرات
فيه يندر جدا.
"وإن بدأته" أي بدأت الرجعية مطلقها "فقالت:
ـــــــ
1 سورة البقرة من الآية "228".
(1/378)
انقضت عدتي وقد
مضى ما يمكن انقضاؤها فيه فقال المطلق: كنت
راجعتك فقولها لأنها منكرة ودعواه للرجعة بعد
انقضاء العدة لا تقبل إلا ببينة أنه كان
راجعها قبل وكذا لو تداعيا معا ومتى رجعت قبل
كجحد أحدهما النكاح ثم يعترف به أو بدأها به
أي بدأ الزوج بقوله: كنت راجعتك فأنكرته
وقالت: انقضت عدتي قبل رجعتك فقولها قاله
الخرقي قال في الواضح في الدعاوى: نص عليه
وجزم به أبو الفرج الشيرازى وصاحب المنور
والمذهب في الثانية القول قوله كما في الإنصاف
وصححه في الفروع وغيره وقطع به في الإقناع و
المنتهى.
فصل
"إذا استوفى" المطلق "ما يملك من الطلاق" بأن
طلق الحر ثلاثا والعبد اثنتين "حرمت عليه حتى
يطأها زوج" غيره بنكاح صحيح لقوله تعالى: {
فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ
بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ} 1
بعد قوله: {الطَّلاقُ مَرَّتَانِ} في قبل فلا
يكفي العقد ولا الخلوة ولا المباشرة دون الفرج
ولا يشترط بلوغ الزوج الثاني فيكفي "ولو" كان
"مراهقا" أو لم يبالغ عشرا لعموم ما سبق
"ويكفي" في حلها لمطلقها ثلاثا "تغييب الحشفة"
كلها من الزوج الثاني "و قدرها مع جب" أي قطع
للحشفة لحصول ذوق العسيلة بذلك في فرجها أي
قبلها مع انتشار وإن لم ينزل لوجود حقيقة
الوطء.
"ولا تحل" المطلقة ثلاثا "بوطء دبر و" وطء "
شبهة و" وطء في "ملك يمين و" وطء في نكاح فاسد
لقوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً
غَيْرَهُ} 1 "ولا" تحل بوطء "في حيض ونفاس
وإحرام وصيام فرض" لأن التحريم في هذه الصور
لمعنى فيها لحق الله تعالى وتحل بوطء محرم
لمرض أو ضيق وقت صلاة أو في مسجد " ونحوه ومن
ادعت مطلقته المحرمة" وهي المطلقة ثلاثا "وقد
غابت" عنه "نكاح من أحلها" بوطئه إياها "و"
ادعت "انقضاء عدتها منه" أي من الزوج الثاني
"فله" أي للأول "نكاحها إن صدقها" في ادعته
وأمكن ذلك بأن مضى زمن يتسع له لأنها مؤتمنة
على نفسها.
ـــــــ
1 سورة البقرة من الآية "230".
(1/379)
|
