مختصر الإنصاف والشرح الكبير

كتاب القضاء
الأصل في مشروعيته: الكتاب والسنة والإجماع.
أما الكتاب، فقوله تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} ، 1 وقوله: {فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ} الآية 2.
وأما السنة، فقوله: "إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإن اجتهد فأخطأ فله أجر". 3 متفق عليه. وأجمعوا على مشروعية نصب القضاة.
وهو فرض كفاية، وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به وأدى الحق فيه، وفيه خطر كبير ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه؛ ولذلك كان السلف يمتنعون منه.
ويجب على الإمام أن ينصب في كل إقليم قاضياً، ويختار أفضل من يجد. وإن وجد غيره كره له طلبه، بغير خلاف، لقوله: "لا تسأل الإمارة" 4 الحديث متفق عليه.
وله طلب الرزق لنفسه وأمنائه مع الحاجة، في قول أكثر أهل العلم.
ولا يجوز أن يوليه على أن يحكم بمذهب إمام بعينهن لا نعلم فيه خلافاً.
وإذا ولى الإمام قاضياً ثم مات، لم ينعزل القاضي، "لأن الخلفاء ولّوا حكاماً فلم ينعزلوا بموتهم". وكذلك لا ينعزل إذا عزل الإمام. فأما إن عزله الإمام
__________
1 سورة المائدة آية: 49.
2 سورة النساء آية: 65.
3 البخاري: الاعتصام بالكتاب والسنة (7352) , ومسلم: الأقضية (1716) , والترمذي: الأحكام (1326) , والنسائي: آداب القضاة (5381) , وأبو داود: الأقضية (3574) , وابن ماجة: الأحكام (2314) , وأحمد (4/198, 4/204) .
4 البخاري: كفارات الأيمان (6722) , ومسلم: الأيمان (1652) , والترمذي: النذور والأيمان (1529) , والنسائي: آداب القضاة (5384) , وأبو داود: الخراج والإمارة والفيء (2929) , وأحمد (5/62, 5/63) , والدارمي: النذور والأيمان (2346) .

(1/755)

الذي ولاه أو غيره انعزل، "لأن عمر كان يولي الولاة ثم يعزلهم، ومن لم يعزله عزله عثمان بعده، إلا القليل".
وإذا تحاكم رجلان إلى من يصلح للقضاء وحكماه بينهما، جاز ونفذ حكمه، وقيل: لا يلزمه إلا بتراضيهما، ولا يكون إلا بعد المعرفة بحكمه. ولنا: حديث أبي شريح وقوله صلى الله عليه وسلم: "ما أحسن هذا". ولا يجوز نقض حكمه، وقيل: للحاكم نقضه إذا خالف رأيه.

(1/756)

باب أدب القاضي
ينبغي أن يكون قوياً من غير عنف، ليِّناً من غير ضعف، حليماً متأنياً، ذا فطنة. قال عمر بن عبد العزيز: "سبع إن فات القاضي منها واحدة كان فيه وصمة: العقل، والفقه، والورع، والنزاهة، والصرامة، والعلم بالسنن، والحلم".
وله أن ينتهر الخصم إذا التوى، ويصيح عليه. وإن قال: "حكمت عليَّ بغير حق" فله تأديبه، وله العفو. ويستعين بالله، ويتوكل سراً عليه، ويدعوه أن يعصمه من الزلل ويوفقه لما يرضيه.
ولا يكره القضاء في المسجد، ويبدأ بالأول فالأول. ويعدل بين الخصمين في لحظه ولفظه والدخول عليه. ويحضر مجلسه الفقهاء ويشاورهم.
ولا يقضي وهو غضبان، ولا حاقن، ولا في شدة الجوع والعطش والهمّ والوجع والبرد المؤلم والحر المزعج والنعاس. ولا يحل له أن يرتشي، ولا يقبل هدية إلا ممن كان يهاديه قبل ولايته، بشرط ألا يكون له حكومة، ويرد الرشوة والهدية إلى ربها، ويحتمل أن يجعلها في بيت المال، "لأنه لم يأمر ابن اللتبية أن يردها". قال أحمد: إذا أهدى البطريق لصاحب الجيش، لم تكن له دون سائر الجيش.
ويكره أن يتولى البيع والشراء بنفسه، ويوكل فيه من لا يعلم أنه وكيله. وإن احتاج لم يكره، "لأن أبا بكر قصد السوق يتجر، حتى فرضوا له".

(1/757)

باب طرق الحكم وصفته
...
باب طريق الحكم وصفته
إذا جلس له 1 خصمان، فله أن يقول: من المدعي منكما؟ أو يسكت حتى يبتدئ. ويستحب أن يجلسا بين يديه، لما روى أبو داود "أنه صلى الله عليه وسلم قضى أن يجلس الخصمان بين يدي الحاكم". ولا يقول لأحدهما: "تكلم"، لأنه تفضيل له. فإن ذهب المدعى عليه يتكلم، منعه حتى يفرغ المدعي. ثم يقول له: ما تقول فيما ادعاه؟ فإن أقر لم يحكم إلا بمسألة المدعي، ويحتمل أن يجوز له ذلك.
والحكم: أن يقول: "ألزمتك"، أو "قضيت عليك"، أو "اخرج إليه منه". وللمدعي أن يقول: "لي بينة"، فإن لم يقل، قال الحاكم: "ألك بينة؟ " لقوله للحضرمي: "ألك بينة؟ قال: لا. قال: فلك يمينه". 2 صححه الترمذي. فإن قال: "لي بيّنة" أمره بإحضارها، وقيل: لا يأمره. فإذا حضرت، لم يسألها الحاكم حتى يسأله المدعي ذلك. فإذا سمعها وكانت صحيحة، حكم بها إذا سأله المدعي. ولا خلاف أنه يجوز له الحكم بالإقرار والبيّنة في مجلسه، إذا سمعه معه شاهدان. فإن لم يسمعه معه أحد أو شاهد واحد فله الحكم، نص عليه.
وليس له الحكم بعلمه في غير مجلسه، وعنه: ما يدل على جوازه. وقيل: لا يحكم في حق الله بعلمه، بخلاف حق الآدميين. ولنا: قوله: "أقضي على نحو ما أسمع"، 3 فدل على أنه لا يقضي بما يعلم. وكلامه لهند فتيا،
__________
1 في المطبوعة: إليه.
2 مسلم: الإيمان (139) , والترمذي: الأحكام (1340) , وأبو داود: الأيمان والنذور (3245) والأقضية (3623) , وأحمد (4/317) .
3 البخاري: الحيل (6967) , ومسلم: الأقضية (1713) , والنسائي: آداب القضاة (5401) , وأبو

(1/758)

لا حكم. وما ذكروه من قصة عمر مع أبي سفيان إنكار لمنكر رآه، لا حكم، بدليل أنه ما وجد منه دعوى ولا إنكار بشروطهما.
فإن قال: "ما لي بيّنة"، فالقول قول المنكر مع يمينه. فإن سأل إحلافه أحلفه. فإن حُلّف أو حلف من غير سؤال المدعي لم يعتدّ بيمينه. وإن نكل قضى عليه بالنكول، وقيل: تردّ على الخصم، فإن نكل صرفهما. وإن ادعى بيّنة بعد قوله: "ما لي بينة" لم تقبل، ويحتمل أن تقبل، لأنه يجوز أن ينسى أو لا يعلمها. وإن قال: "لي بيّنة، وأريد يمينه"، فإن كانت غائبة فله إحلافه، وإن كانت حاضرة لم يملك إحلافه، لقوله: "شاهداك أو يمينه، ليس لك إلا ذلك". 1 فإذا قال المدعي: "أريد يمينه، لا أريد إقامتها"، فله ذلك. فإن حلف المدعى عليه، ثم أراد المدعي إقامتها، لم يملك ذلك، في أحد الوجهين.
وإن حلف المنكر، ثم أحضر المدعي بيّنة، حكم بها. فإن طلب حبس المدعى عليه، وإقامة كفيل إلى إقامة بيّنته البعيدة لم يقبل منه، لأنه لم يثبت له حق. وإن قال: لي حساب أريد أن أنظر فيه، لم يلزم المدعي إنظاره، وقيل: يمهل ثلاثاً. فإن ادعى عليه عيناً في يده فأقر بها لغيره، جعله الخصم فيها. وهل يحلف المدعي؟ على وجهين. ولا تصح الدعوى إلا محررة تحريراً تعلم به، إلا في الوصية والإقرار، فإنه يصح بالمجهول. فإن كان أثماناً، فلا بد من ذكر الجنس والقدر والنوع. وإن كان عيناً، حاضرة عيّنها بالإشارة. وإن كانت غائبة، ذكر صفاتها إن كانت تنضبط، وإلا قيمتها. وإن كانت تالفة من ذوات الأمثال، ذكر قدرها وجنسها وصفتها.
ولا يقضي على غائب إلا في حقوق الآدميين. فإن قامت
__________
1 البخاري: الرهن (2516) , ومسلم: الإيمان (138) , والترمذي: البيوع (1269) وتفسير القرآن (2996) , وأبو داود: الأيمان والنذور (3243) , وابن ماجة: الأحكام (2323) , وأحمد (1/377, 1/379, 1/416, 1/426, 1/442, 1/460) .

(1/759)

بسرقة حكم بالمال دون القطع. وإن كان في البلد، لم تسمع البينة حتى يحضر؛ فإن امتنع سمعت.
ويعتبر في البيّنة: العدالة ظاهراً وباطناً، وعنه: تقبل شهادة كل مسلم لم تظهر منه ريبة. ولا يقبل في الجرح والتعديل والترجمة والرسالة إلا قول عدلين، وعنه: يقبل واحد "لأنه صلى الله عليه وسلم أمر زيداً أن يتعلم كتاب يهود". وعن أحمد: لا يقضي على غائب، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، لقوله لعلي: "لا تقض للأول حتى تسمع الآخر". 1 صححه الترمذي. ولنا: حديث هند وحديث عليّ نقول به. إذا تقاضى إليه رجلان لم يجز الحكم قبل سماع كلامهما، وهو يقتضي حضورهما.
وكذا الحكم في المشتهر في البلد والميت والصبي والمجنون. وهل يحلف المدعي أنه لم يبرأ إليه منه ولا من شيء منه؟ على روايتين. ثم إذا قدم الغائب، أو بلغ الصبي، أو زال الجنون، فهو على حجته. وإذا قضى على الغائب سلم إلى المدعي، ويحتمل أن لا يدفع إليه حتى يقيم كفيلاً.
وإذا اختلفا في دار في يد أحدهما، فأقام المدعي بيّنة أنها ملكه منذ شهر أو أمس، فهل تسمع؟ على وجهين. ومن كان له على إنسان حق لا يملك أخذه بالحاكم، لم يجز أن يأخذ قدر حقه. وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته في الباطن. قال ابن المنذر تفرد أبو حنيفة، فقال: لو استأجرت المرأة شاهدين فشهدا بطلاق زوجها، وهما يعلمان كذبها، فحكم الحاكم بطلاقها، حل لها أن تتزوج وحل لأحد الشاهدين نكاحها. قال ابن المنذر: يكره للقاضي أن يفتي في الأحكام، كان شريح يقول: أنا أقضي ولا أفتي.
__________
1 الترمذي: الأحكام (1331) , وأبو داود: الأقضية (3582) .

(1/760)

باب حكم كتاب القاضي إلى القضي
...
باب حكم كتاب القاضي إلى القاضي
الأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع.
أما الكتاب، فقوله تعالى: {إني ألقي إلي كتاب كريم} 1.
وأما السنة، فـ"إنه صلى الله عليه وسلم كتب إلى ملوك الأطراف وإلى عماله".
يقبل في المال وما يقصد به المال، كالقرض والغصب، ولا يقبل في حد الله. وهل يقبل فيما عدا ذلك، مثل النكاح والطلاق؟ على روايتين.
ويجوز أن يكتب إلى معيّن وإلى من يصل إليه من القضاة.
ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدان، وحكي عن الحسن وسوار والعنبري أنهم قالوا: إذا عرف خطه وختمه قبله، وهو قول أبي ثور.
__________
1 سورة النمل آية: 29.

(1/761)

باب القسمة
الأصل فيها: قوله تعالى: {أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ} ، 1 وقوله: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى} الآية 2.
هي نوعان:
(قسمة تراض) : وهي ما فيه ضرر أو رد عوض من أحدهما، كالدور الصغار التي لا يمكن قسمها، لا يجوز فيها إلا ما يجوز في البيع. وهل يلزم بالقرعة إذا قسمها حاكم أو رضوا بقاسم؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزم، والثاني: لا يلزم إلا بالتراضي.
وإن تراضيا بغير قرعة جاز ذلك. وكذلك لو خيّر أحدهما صاحبه فاختار، ويلزم ههنا بالتفرق والتراضي. والضرر المانع: نقص القيمة، وعنه: ما لا يمكن أحدهما الانتفاع بنصيبه مفردا، فيما كان ينتفع به مع الشركة، والأول ظاهر كلام الشافعي، لأن النقص ضرر وهو منفي شرعاً. وقال مالك: يجبر الممتنع ولو استضر.
الثاني: (قسمة الإجبار) : وهي ما لا ضرر فيه ولا رد عوض، وهذه إفراز حق لا بيع. وإن كان في القسمة تقويم لم يجز أقل من قاسمين، وإلا أجزأ واحد.
__________
1 سورة القمر آية: 28.
2 سورة النساء آية: 8.

(1/762)

باب الدعوات والبينات
...
باب الدعاوى والبينات
إذا تداعيا عيناً في يد أحدهما، فهي له مع يمينه. وإن تنازع صاحب الدار والخياط الإبرة والمقص، فهما للخياط. وإن تنازعا عرصة فيها شجر أو بناء لأحدهما، فهي له. وإن تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت، فما يصلح للرجال فللرجال، وما يصلح للنساء للمرأة، وما يصلح لهما بينهما. وإذا لم يكن لأحد يد حكمية بل تنازعا في غير قماش بينهما، فلا يرجح أحدهما بصلاحية ذلك له، بل إن كان في يد أحدهما فهو له، وإن كان في أيديهما فهو بينهما، وإن كانت في يد غيرهما اقترعا، واليمين على من حكمنا له بها في كل المواضع إذا لم يكن بيّنة.
وإن كان لأحدهما بيّنة حكم له بها ولم يحلف، وهو قول أهل الفتيا. وقال شريح والنخعي: يحلف. وقال الشافعي: إذا كان المشهود عليه لا يعبر عن نفسه في دعوى القضاء والإبراء، أحلف المشهود له، وهذا حسن. وإن كان لكل منهما بيّنة، حكم بها للمدعي. وعنه: إن شهدت بيّنة المدعى عليه أنها نتجت في ملكه أو قطيعة من الإمام قدمت. وتسمى بينة المدعي بيّنة الخارج، وبيّنة المدعى عليه بيّنة الداخل. وعنه: أن بيّنة الداخل تقدم بكل حال، وهو قول الشافعي وأبي عبيد وقال: هو قول أهل المدينة وأهل الشام، وأيهما قدّم لم يستحلف صاحبها، وقيل: بلى.
وإن كانت العين في يديهما تحالفا، وقسمت بينهما، لا نعلم فيه خلافاً، لما روى أبو موسى: "أن رجلين اختصما في بعير، فأقام كل واحد

(1/763)

منهما شاهدين؛ فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالبعير بينهما نصفين". 1 رواه أبو داود. ولا يرجح أحدهما بكثرة العدد، ولا اشتهار العدالة؛ وهو قول الشافعي. وقال مالك: ترجح، وإن تساوتا قسمت بينهما بغير يمين، وعنه: بلى، كمن لا بيّنة لهما. وعنه: يقرع بينهما. والأول أصح، لخبر أبي موسى.
وإن تداعيا عيناً في يد غيرهما، أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف وأخذها، لحديث أبي هريرة: "أن رجلين تداعيا عيناً لم يكن لواحد منهما بيّنة، فأمرهما رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين، أحبّا أم كرها". رواه أبو داود، فإن كان لكل منهما بيّنة، فعنه: "تسقط، ويقترعان"، روي عن ابن عمر وابن الزبير. وبه قال إسحاق وأبو عبيد، لما روى الشافعي عن ابن المسيب: "أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في امرأة، وجاء كل واحد منهما بشهود عدول على عدة واحدة، فأسهم النبي صلى الله عليه وسلم بينهما". وعنه: "تستعمل البينات، وتقسم العين بينهما"، وهو قول قتادة وحماد، لحديث أبي موسى، وقيل: يقدم أحدهما بالقرعة، وهو قول الشافعي.
__________
1 النسائي: آداب القضاة (5424) , وأبو داود: الأقضية (3613) , وابن ماجة: الأحكام (2330) , وأحمد (4/402) .

(1/764)

باب تعارض البيّنتين
إذا أتلف ثوباً فشهدت بيّنة أن قيمته ثلاثون، وشهدت أخرى أن قيمته عشرون، لزمه أقل القيمتين؛ وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يلزمه ثلاثون.
ولو ماتت امرأة وابنها، فقال زوجها: ماتت فورثناها، ثم مات ابني فورثته. وقال أخوها: بل مات ابنها فورثتْه، ثم ماتت فورثناها. حلف كل على إبطال دعوى صاحبه، وكان ميراث الابن لأبيه، وميراث المرأة: لزوجها واحد وأخيها نصفين. وإن أقام كل منهما بيّنة، تعارضتا وسقطتا.

(1/765)