اختلاف الفقهاء لابن جرير

كتاب المدبر
مدخل
...
كتاب المدبر
من اختلاف الفقهاء
تأليف أبي جعفر محمد بن جرير بن يزيد الطبري
بسم الله الرحمن الرحيم
"أجمعت الحجة التي لا يجوز خلافها" أن من دبر عبده ثم لم يحدث لتدبيره ذلك1 نقضا ما بإزالة ملكه عن مدبره ذلك إلى غيره ببعض المعاني التي تزول2 بها الأملاك ولم يرجع في تدبيره بقول يكون ذلك رجوعا عند من نوى الرجوع فيه على ما سنصفه عند انتهائنا إليه في كتابنا هذا وكان المدبر مأمورا3 منهيا جائز الأمر في ماله يوم دبر ثم مات السيد المدبر ويحتمله ثلث تركته ولم يكن لأحد عليه يوم مات دين يعجز ثلث ماله بعد قضاء دينه عن جميع قيمة مدبره ولا وصية له في ماله يقصر ثلث تركته بعد قضاء دينه وإنفاذ وصاياه الجائزة عن جميع قيمة مدبره إن4 عبده ذلك الذي دبره في حياته حر بعد وفاته إذا كان الأمر على ما وصفت.
ـــــــ
1 النسخة: نقضا إما.
2 ن: به.
3 أي مأمور بالمعروف منهيا عن المنكر.
4 عنده.

(1/23)

ثم اختلفوا في صفة القول الذي إذا وجد من القائل لعبده حكم للمقول له ذلك من عبيده بأنه مدبر1
فقال مالك2 كل عتاقة أعتقها رجل بعد موته في صحة أو مرض فهي وصية يردها3 الرجل4 إن شاء ويغيرها5 متى شاء ما لم6 يدبر فإذا7 دبر فلا سبيل له إلى8 رد ما دبر قال ويفرق بين الوصية والتدبير أن يقول له اعتقه عن دبر فإن لم يذكر التدبير في العتق فهي وصية حدثني "بذلك يونس عن ابن وهب عنه"9
وقال الشافعي10 الذي لا أعلم بين الناس اختلافا11 فيه أن تدبير العبد أن يقول له سيده صحيحا أو مريضا أنت مدبر وكذلك إن قال له أنت مدبر12 أو قال أردت عتقه بكل حال بعد موتي13 أو أنت عتيق أو أنت محرر أو أنت حر إذا مت أو متى مت أو بعد موتي14 أو
ـــــــ
1 إلي قوله: ما دبر: موطأ: كتاب التدبير: الوصية في التدبير.
2 موطأ: الأمر المجتمع عليه عندنا كا عتاقه اعتقها رجل في وصية أوصي بها في صحة أو مرض أ،ه يردها.
3 قوله: الرجل ليس في الموطأ.
4 م: متي: وفي بعض نسخ الهند متي ما.
5 وفي بعض نسخ الهند متي ما.
6 م: يكن تدبيرا.
7 ن: دبر.
8 قوله: رد: ليس في نسخ الهند وشرح الزرقاني.
9 كتاب الأم: أحكام التدبير.
10 أم: قال الششافعي: ولا أعلم.
11 ن وام: في.
12 ن وام: قال.
13 ام: وأنت.
14 كذا في الم وأما في النسخة: وما.

(1/24)

ما أشبه هذا من الكلام فهذا كله تدبير1 قال وسواء عندي قال أنت حر بعد موتي أو متى مت إن لم أحدث فيك حدثا أو ترك2 استثناء في أن يحدث فيه3 حدثا لأن له أن يحدث فيه نقض التدبير حدثنا بذلك عنه الربيع4.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا قال الرجل لمملوكه أنت حر بعد موتي أو أنت حر إذا مت أو أنت حر متى مت أو أنت حر متى ما مت أو أنت حر إن حدث بي حدث فهذا كله باب واحد وهو مدبر.
وقالوا إذا قال الرجل لعبده أنت مدبر أو قال لأمته أنت مدبرة فانهما جميعا مدبران وقالوا أرأيت لو كان أعجميا لا يفصح بالتدبير فقال هذه المقالة أما كان يكون مدبرا وقالوا إن قال قد دبرتك فهو مدبر قالوا وقوله قد دبرتك أو أعتقتك عن5 دبر سواء وكذلك إذا قال أنت حر يوم أموت فإن نوى النهار دون الليل فإنه ليس بمدبر الجوزجاني عن محمد.
وعلة من قال بقول مالك إن القائل لمملوكه قد اعتقتك عن دبر مني مجمع عليه أنه قد دبر عبده ومختلف6 فيما خالف ذلك من القول هل هو تدبير أم لا والتدبير اسم لمعنى والأسماء لا تثبت على الصحة للمسمى بها إلا بحجة يجب التسليم لها من كتاب أو سنة أو أجماع.
ـــــــ
1 قوله: قال: ليس في الأيام.
2 ام: او استثني في أن.
3 أم: نقض.
4 وقال المزني في مختصره: قال الشافعي: فإذا قال الرجل لعبده: أنت مدبر، أو أنت عتيق، أو أنت محرر، أو أنت حر بع موتي، أو متي مت أو متي دخلت الدار،
فأنت حر بعد موتي، فدخل. فهذا كله تدبير يخرج من الثلث.
5 ن: دين.
6 أي مختلف فيه فيما.

(1/25)

وعلة من قال بقول الشافعي في ذلك إن التدبير إنما هو عتق الرجل عبده بعد إدباره وهلاكه وكذلك قول القائل لعبده أنت حر عن دبر مني أو قد أعتقتك عن دبر مني إنما يعني بذلك أنت حر بعد موتي أو أنت حر إذا مت وأدبرت فكل ما كان من عتق يقع على عبده مع إدباره وهلاكه بإيقاعه إياه عليه حينئذ بقول كان منه في حياته فهو تدبير.
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي وبالله التوفيق إن قول القائل لعبده قد اعتقتك عن دبر مني وأنت حر بعد موتي وأنت حر إذا مت بمعنى واحد لأن ذلك كله إنما هو إيجاب عتق للعبد بعد خروج نفس السيد بلا فصل بل قول القائل أنت حر إذا مت أوضح وأبين في إيجاب العتق للمملوك في تلك الحال من قوله قد اعتقتك عن دبر وإذا كانت الأشياء متفقة المعاني من جهة ما وجب بما وجب لبعضها1 من الحكم لم يجز التفريق بين أحكامها فيما اتفقت فيه إلا بحجة يجب التسليم لها وكذلك الحكم في ذلك إن قال أنت حر إن حدث بي حدث الموت أو أنت مدبر فإن قال أنت حر يوم أموت فإن قال أردت بعد موتي فهو تدبير وإن قال أردت بذلك أنت حر إن مت نهارا أو إن مت ليلا فليس ذلك تدبيرا وإنما هو عتق على صفة لأن التدبير هو ما وصفناه من عتق الرجل عبده عند إدباره وهلاكه على أي حال وفي أي وقت كان إدباره فأما إذا كان عتقا عند إدباره بصفة دون صفة وفي حال دون حال فذلك عتق بشرط إن وجد وقع وإن لم يوجد لم يقع ولا يستحق العبد المعتق على ذلك ان معه يقال له2 مدبر إذ الإسم المطلق بالتدبير3 على كل معاني إدبار المدبر لا على معنى دون معنى وإذا كان على بعض دون بعض لم يجز أن يطلق ذلك الإسم له.
ـــــــ
1 ن: لبعضها الحكم.
2 ن: مدبر.
3 أي مطلق علي كل معاني.

(1/26)

واختلفوا في قول القائل لمملوكه أنت حر.
بعد موتي أو ساعة أو شهر أو سنة أو ما أشبه ذلك من القول الذي لا يستوجب1 به العبد الحرية بعد موت السيد بلا فصل ولا يستوجبها إلا بعد وفاته بمدة وهل يكون ذلك القول تدبيرا أم لا.
فقال مالك ذلك وصية وللسيد أن يغير وصيته إن شاء ويردها متى شاء وليس بتدبير "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وهو قول الأوزاعي "حدثني بذلك العباس عن أبيه عنه"2.
وقال الشافعي إذا قال السيد لعبده أنت حر بعد موتي بعشر سنين فهو حر في ذلك الوقت من الثلث وإن كانت أمة فولدها بمنزلتها3 يعتقون إذا عتقت وهذه أقوى عتقا من4 المدبرة لأن هذه لا يرجع فيها إذا مات سيدها وما كان سيدها حيا فهي بمنزلة المدبرة حدثنا بذلك عنه الربيع.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا قال الرجل لعبده أنت حر بعد موتي بيوم أو بشهر أو بأكثر من ذلك فإن هذا لا يكون مدبرا وللمولى أن يبيعه فإن لم يبعه حتى مات المولى فإنه يعتق من ثلثه بعدما يمضي الوقت بعد موته ولا يعتق حتى تعتقه الورثة الجوزجاني عن محمد.
وعلة من قال ليس هذا القول من القائل تدبيرا أن التدبير ما وصفناه
ـــــــ
1 ن: يستوجب العبد.
2 أم: قال الشافعي: وإذا قال لعبده: أنت حر.
3 أم: يعتقون بعتقها إذا.
4 أم: المدبر.

(1/27)

قبل من ألا يكون1 المدبر مدبرا هالكا إلا والمدبر معتق بعد هلاكه بلا فصل فأما إذا لم يكن كذلك فليس ذلك تدبيرا لأن ذلك اسم لمعنى ومتى كان بخلاف ذلك لم يلزمه ذلك الإسم.
وعلة من قال هو تدبير أن التدبير عتق عبد بعد وفاة المعتق فأي عتق كان بتلك الصفة فهو تدبير
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي وبالله التوفيق إن هذا القول من قائله لا يستحق اسم تدبير لما وصفت من العلل لقائل ذلك.
ـــــــ
1 ن: المدبر.

(1/28)

ثم اختلفوا في حكم العبد يعتق إلى أجل
أو على شرط1 أو صفة فيموت السيد قبل مجيء الأجل ووجود الشرط.
فقال مالك من قال غلامي حر إلى رأس السنة إن مات السيد قبل ذلك كان العبد حرا عند السنة من رأس المال حدثني "بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال في الرجل يقول لغلامه إذا مات فلان فأنت حر ولا يحبسه عليه ثم يموت سيد العبد قال يخدم العبد الورثة فإن مات الرجل الذي سمى عتق العبد في غير الثلث وإنما مثل ذلك مثل رجل قال لعبده أنت حر بعد عشر سنين وقال في الرجل يقول لغلامه إذا مات فلان فأنت حر فإنه يأخذ من ماله2 شيئا وإنه لا يدخل في ثلث سيده إن مات وقال في رجل قال لجاريته إن لم أضربك عشرة أسواط في ذنب
ـــــــ
1 ن تحت أو صفة: أ, الصفة: ولعل صواب ذلك أن يقرأ في آخره: ووجود الشرط، أو الصفة.
2 ن: سا.

(1/28)

جئت به فأنت حرة فأراد بيعها ولا يضربها قال لا أراه يجوز له بيعها ولا هبتها حتى يضربها وإن باعها فسخ البيع وردت إليه على تلك المنزلة ولا يضرب له أجل إن لم يضربها إليه عتقت فإن مات عتقت في ثلثه ولم تكن في رأس ماله وإن ماتت هي فلا عتاقة لها إنما ماتت وهي أمة وقال في الذي يحلف بالعتق إن لم يفعل كذا فيموت قبل أن يفعل قال يعتق ذلك الذي حلف بعتاقته في ثلث ماله 1قال وسمعت مالكا يقول في الرجل يقول إن لم يفعل كذا فإن وليدته حرة قال لا يطأها ولا يبيعها حتى يفعل الذي حلف عليه فإن ابن عمر قال لا يطأ الرجل وليدة إلا وليدة إن شاء باعها وإن شاء وهبها وإن شاء صنع بها ما شاء وإن الذي يجعل جاريته حرة إن لم يفعل كذا لا يقدر على بيعها حتى يفعل الذي حلف عليه فإن هلك ولم2 يفعل الذي حلف عليه خرجت الجارية حرة من الثلث 3قال وقال لي مالك وإن قال وليدته حرة إن لم يفعل كذا إلى أجل سماه فإنه لا يبيعها أيضا حتى يفعل ما حلف عليه ولكنه يطأها إن شاء ما بينه وبين الأجل الذي سمى ثم يوقف عنها عند ذلك الأجل إن لم يفعل الذي حلف عليه فإن مات قبل أن ينقضي الأجل فلم يحنث لأنه شرط شرطا لا يؤخذ به حتى يأتي الأجل وهو حي فإذا جاء الأجل ولم يفعل الذي حلف عليه عتق الذي حلف بعتاقته.
وقال الشافعي4 إذا قال السيد لعبده أنت حر إذا مضت سنة أو سنتان5 أو قال شهر كذا أو سنة كذا أو سنة كذا أو يوم كذا فجاء ذلك الوقت وهو
ـــــــ
1 أي ابن وهب.
2 في النسخة بالمثناة فوق.
3 أي ابن وهب.
4 أم: قالىالشافعي رحمه الله وإذا قال الرجل لعبده.
5 أم: سنتين أ, شهركذا.

(1/29)

في ملكه فهو حر وله أن يرجع في ذلك كله بأن يخرجه من ملكه ببيع أو هبة أو غيره كما يرجع في غيره1 وإن لم يرجع فيه أو كان قال هذا لأمة فالقول فيه2 قولان أحدهما أن كل شيء كائن لا يخلف بحال فهو كالتدبير وولدها فيه كولد المدبرة وحالها حال المدبرة في كل شيء إلا أنها تعتق من رأس المال وهذا قول يحتمل القياس وبه أقول3 والقول الثاني أنها تخالف المدبرة ولا4 يكون ولدها بمنزلتها وتعتق5 هي دون ولدها الذين ولدوا بعد هذا القول6. قال ولو قال لعبده في صحته أو لأمته متى قدم فلان فأنت حر أو متى برأ فلان فأنت حر فله الرجوع بأن يبيعه قبل أن يقدم فلان أو يبرأ فلان وإن قدم فلان أو برأ فلان قبل أن يرجع عتق عليه من رأس ماله إذا قدم فلان أو كان الذي أوقع العتق عليه7 به والقائل مالك حي مريضا كان أو صحيحا لأنه لم يحدث في المرض شيئا8. قال9 ولا أعلم بين ولد الأمة يقال لها إذا قدم فلان فأنت حرة وولد10 المدبرة والمعتقة إلى سنة فرقا بينا11 بل القياس أن يكونوا في حال واحدة. قال12 ولو
ـــــــ
1 ن: رجع في غيره؛ أم: يرجع في بيعه.
2 أم: فيها.
3 أم: نقول.
4 أم: لا.
5 أم: تعتق.
6 أم: قال الشافعي: ولو قال في صحة أو أمته. متي ما قدم فلان فأنت حر او متي ما برئ فلان فأنت حر فله الرجوع بأن يبيعه قبل أن يقدم فلان أو يبرئ فلان أو
برئ فلان.
7 عليه أو القائل مالكا.
8 قال المزني: ولو قال لعبده. متي ما قدم فلان فأنت حر فقدم والسيد صحيح أو مريض عتق من رأس المال.
9 زاد في الأم بعد قوله: شيئا: بضعة أسطر لم ينقلها الطبري.
10 أم: وبين ولد.
11 أم: يبين.
12 قوله: قال: ليس في الأم.

(1/30)

قال إذا قدم فلان فأنت حر متى مت وإذا1 جاءت السنة فأنت حر متى مت فمات كان مدبرا في ذلك الوقت ولو قال أنت حر إن مت في مرضي2 هذا أو في سفري هذا أو عامي هذا فليس هذا بتدبير3 وإذا صح4 ثم مات من غير مرضه لم يكن حرا والتدبير ما أثبت السيد التدبير فيه للمدبر5 وإذا قال6 الرجل لعبده إن شئت فأنت حر متى مت فشاء فهو7 مدبر وإن لم يشأ لم يكن مدبرا وإن قال8 إذا مت فشئت فأنت حر فإن شاء إذا مات فهو حر وإن لم يشأ لم يكن حرا9 وكذلك إذا قال أنت حر إذا مت إن شئت وكذلك إن قدم الحرية قبل المشيئة أو أخرها10 ولو قال11 إن شاء فلان وفلان فغلامي حر عتقا12 بتاتا أو حر بعد موتي فإن شاءا كان حرا وكان المدبر مدبرا وإن شاء أحدهما ولم يشأ الآخر أو مات الآخر أو غاب لم يكن حرا حتى يجتمعا فيشاءا معا13 بالقول حدثنا بذلك عنه الربيع.
ـــــــ
1 ن: أو إذا.
2 ن: في مرضي: أم: من مرضي هذا.
3 ن: تدبير.
4 أم: قالىالشافعي: وإذا صح صم مات في مرضه ذلك لم يكن حرا والتدبير الخ: إلي: للمدبر قال الشافعي: وإذا صح ثم مات من غير مرضه ذلك لم يكن الخ.
5 ما سبق في ص 23 من قوله: وإذا قال الخ إلي: بمنزلة المبرة: فهو في كتاب الأم تابع لما قبل هذه العلامة.
6 أم: السنة في العتق والتدبير قال الشافعي: وإذا الخ: وقال المزني: ولو قال: إن شئت أنت فأ،ت حر متي مت فشاء فهو مدبر ولوقال: إذا مت فشئت فأنت حر أو
قال: أنت حر إذا مت إن شئت فسواء قدم المشيئة أو أخرها ولا يكون حرا إلا أن يشاء.
7 أم: هو.
8 أم: قال الشافعي وإذا قال:
9 أم: حر وكذلك إن قال:
10 زاد في الأم بعد قوله أخرها نح صفحة لم ينقلها الطبري.
11 أم: قال الشافعي: وكذلك لو قال الخ
12 أم: عتق بتات أو حر بعد موتي وإ، شاء أحدهما الخ
13 أم: بالقول معا.

(1/31)

وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا قال الرجل لعبده إن حدث بي حدث في سفري هذا أو مرضي هذا فأنت حر فإن هذا لا يكون مدبرا فإن مات في ذلك الوجه أو من ذلك المرض عتق العبد من ثلثه وإن مات بعد رجوعه من ذلك السفر ومن بعد البرء من ذلك المرض فإن العبد لا يعتق وله أن يبيعه قبل أن يبرأ وقبل أن يقدم من سفره إن شاء الله وكذلك لو قال إن قتلت فأنت حر وكذلك لو قال إن مت بموضع كذا فأنت حر لا يكون مدبرا كل شيء وصفه من الموت لا يعلم أنه يموت به فإنه لا يكون مدبرا ألا ترى أن مولاه لو مات قبل الرحيل1 كان العبد للورثة ويقسم فكيف يكون مدبرا وسهام الورثة تجري فيه وإذا قال له أنت حر بعد موت فلان وموتي أو بعد موتي وموت فلان فهو سواء ولا يكون مدبرا وله أن يبيعه إن شاء فإن مات المولى قبل فلان كان للورثة أن يبيعوه وإن مات فلان قبل المولى كان مدبرا ليس لمولاه أن يبيعه ألا ترى أنه لو قال أنت حر بعد كلامك فلانا وبعد موتي فكلم فلانا كان مدبرا وكذلك إذا قال له إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد2 موتي فكلمه فكلمه فإنه يكون مدبرا.
وإذا قال لعبده أنت حر بعد موتي إن شئت فإن هذا لا يكون مدبرا فإن كان المولى ينوي بالمشيئة إن شئت الساعة فشاء العبد ذلك ساعتئذ فهو حر وإن كان ينوي بالمشيئة بعد الموت فليس للعبد مشيئة حتى يموت المولى فإن مات المولى فشاء3 عند موته فهو حر من ثلثه قالوا:
وإذا قال الرجل كل مملوك لي حر بعد موتي فما كان في ملكه يوم قال هذه المقالة فهو مدبر وما ملك بعد هذه المقالة من مملوك فإنه لا يكون مدبرا
ـــــــ
1 ن: الرجل.
2 ن: أو بعد.
3 ن: فسأل.

(1/32)

وله أن يبيعه ولكن إن مات وهو في ملكه عتق من ثلثه مع المدبرين وكذلك إذا قال كل مملوك لي إذا أنا مت فهو حر مثل ذلك أيضا فإن كان مملوك بينه وبين آخر في ملكه يوم قال هذه المقالة فإنه لا يعتق من قبل أنه ليس له بمملوك تام.
وقالوا إذا قال الرجل لعبدين له أنتما حران بعد موتي إن دخلتما هذه الدار فدخل أحدهما1 ومات الآخر فإنه لا يكون مدبرا من قبل إنهما لم يدخلا جميعا وكذلك لو قال إن شئتما فأنتما مدبران فمات أحدهما قبل أن يشاء فإن الثاني لا يكون مدبرا وقالوا إذا جعل الرجل أمر عبده إلى صبي فقال دبره فدبره فهو جائز وإن قام من ذلك المجلس قبل أن يدبره فليس له أن يدبره بعد ذلك وكذلك لو جعل أمره إلى رجل مجنون2 مغلوب أو إلى صحيح فهو سواء وإن جعل أمره إلى رجلين فدبر أحدهما ولم يدبر الآخر فإنه لا يجوز وقالوا إذا قال الرجل لرجلين دبرا عبدي فدبره أحدهما فإنه جائز من قبل انهما هاهنا رسولان له أن ينهاهما وهما في الباب الأول أمره إليهما ليس له أن ينهاهما الجوزجاني عن محمد.
وعلة من قال يقول مالك إن المعتق عبده إلى أجل إذا مات قبل الأجل إن العبد يعتق عند الآجل من رأس المال إن ذلك عتق في الصحة لا وصية وإنما يعتق من الثلث ما كان وصية أو في معنى الوصية من عتق في مرض ومولى العبد المعتق إلى أجل إنما أعتق في صحته فمتى جاء الأجل وهو في ملكه كان حرا من رأس ماله وعلته في منع الحالف بعتق عبده إن لم يفعل كذا من بيعه قبل فعله ما حلف عليه ووطئه الجارية المحلوف عليها بذلك
ـــــــ
1 أي مات قبل أن يدخل الذي دخل لم يكن مدبرا.
2 أي مغلوب علي عقله.

(1/33)

حتى يبر1 في يمينه إن الحجة مجمعة على عتق العبد المحلوف عليه فهذه اليمين إن مات السيد الحالف وقد فرط في فعل ما حلف عليه مع قدرته على فعله تطاولت مدة حياته بعد اليمين مع إمكان الفعل أو قصرت فلما كان العبد محبوسا على عتقه بموت السيد أو ثبوت رقه ببر السيد في يمينه لم يكن للمولى بيعه ولا وطؤ2 الجارية إن كان المحلوف عليه جارية حتى تعلم صحة أمره من الرق أو العتق.
وعلة من قال إن مات المعتق عبده إلى أجل قبل الأجل إن عتقه باطل إن الجميع مجمعون على أن رجلا لو قال لعبده إذا قدم فلان فأنت حر ثم مات قائل ذلك والعبد المقول له ذلك في ملكه ثم قدم فلان ذلك أن العبد لا يعتق لأن ملك السيد قد زال عن عبده بموته وكان ملكا لغيره من الورثة فلا يعتق عبد غيره بقوله الذي كان منه في حال ملكه لأنه لم يدبره ولم يوص بعتقه فكذلك المعتق إلى أجل إذا مات قبل مجيء الأجل والعبد في ملكه.
وأما علتهم في سائر المسائل غيرها على إختلافهم فيها فشبيهة بعللنا لهم في المسائل قبلها فيما يكون به العبد من القول مدبرا وما يكون وصية من الثلث ولا خلاف بين الجميع أن رجلا لو قال لعبده أنت حر غدا أو بعد موتي أنه لا يقع العتق إلا في الوقت الذي أوقعه السيد.

(1/34)

ثم اختلفوا في عتق المدبر إذا مات سيده قبل رجوعه عن تدبيره أمن جميع ما له عتقه أم من الثلث
فقال مالك فيما "حدثني يونس عن أشهب وابن وهب عنه" والأوزاعي فيما "حدثني به العباس عن أبيه عنه" والثوري

(1/34)

فيما "حدثني به علي عن زيد عنه" "والشافعي فيما حدثنا به الربيع عنه".
وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور إذا مات سيد المدبر عتق المدبر من ثلث ماله.
وقال مسروق بن الأجدع يعتق من جميع المال حدثنا بذلك أبو كريب وأبو السائب قالا "حدثنا عبد الله بن إدريس قال أخبرنا ابن أبجر عن الشعبي أن مسروقا كان يجعل" المدبر يخرج فارغا من جميع المال "وحدثنا محمد بن بشار قال حدثنا عبد الرحمن بن مهدي قال حدثنا سفيان1 عن ابن أبجر عن الشعبي مثله وهو قول الشعبي"
علة من قال بقول مالك في ذلك إجماع الحجة على ما قال.
علة من قال بقول مسروق فيه القياس على ما أجمعت الحجة عليه من حكم أم الولد أنها مملوكة لسيدها لا تباع ولا توهب ويستمتع بها سيدها فإذا2 مات السيد عتقت من رأس ماله وهي معتقة عن دبر فكذلك حكم كل معتقة عن دبر فمن رأس المال.
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي ما قال مالك ومن ذكرنا قوله انه من الثلث لإجماع الحجة على ذلك.
ـــــــ
1 لا أعلم من يعني من السفيانين لأ، ابن أبحر شيخهما وابن مهدي تلميذهما جميعا.
2 ن: مال.

(1/35)

ثم اختلفوا في السيد هل له أن يرجع عن تدبيره ببيع أو قول أو غير ذلك من وجوه الرجوع؟
1فقال مالك2 الأمر عندنا في المدبران صاحبه لا يبيعه ولا يحوله
ـــــــ
1 موطأ: بيع المدبر.
2 م: الأمر المجتمع عليه عندنا.

(1/35)

عن موضعه الذي وضعه1 عليه وأنه إن رهق سيده دين فإن غرماءه لا يقدرون على بيعه ما عاش سيده فإن مات سيده ولا دين عليه فهو في ثلثه لأنه استثنى عمله ما عاش فليس له أن يخدمه حياته ثم يعتقه على2 وارثه إذا مات من رأس3 ماله4 ولكنه يكون في الثلث ويكون الثلثان للورثة وإن مات سيد المدبر ولا مال له غيره عتق ثلثه وكان ثلثاه للورثة5 وإن مات سيد المدبر وعليه دين يحيط بالمدبر بيع في دينه لأنه إنما يعتق في الثلث6. وإن كان يحيط بنصف المدبر بيع نصفه ثم عتق ثلث ما بقي منه بعد الدين قال وهذه سنة المدبر التي لا خلاف فيها ببلدنا "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه" وقال مالك لا أرى أن يباع المدبر فإن هو بيع بجهالة وعتق وطال زمانه وتفاوت ذلك فأرى أن ينفذ عتقه ويكون الولاء للذي اشتراه واعتقه
وقال الأوزاعي لا يجوز بيع المدبر "حدثني بذلك العباس عن أبيه عنه".
وقال الثوري إذا باع الرجل المدبرة من رجل فإن البيع مردود قال ولا يجوز بيع المدبر والمدبرة "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
7وقال الشافعي المدبر ومن لم يدبر من العبيد سواء يجوز بيعهم متى شاء مالكهم وفي كل حق لزم مالكهم يجوز بيعهم متى شاء وفي كل ما يباع
ـــــــ
1 م: فيه وأنه.
2 م: ورثته.
3 بعض نسخ الهند مال.
4 قوله: ولكنه الخ: إلي: الثلثان للورثة: ليس في الموطأ.
5 م: فان.
6 فإن كان الدين لا يحيط إلا بنصف العبد بيع نصفه للدين ثم الخ: وفي بعض نسخ الهند قال: فإن كان الخ.
7 لم أجد قوله: قال الشافعي: إلي قوله: إلا ببيعهم: في الأم.

(1/36)

فيه مال سيدهم إذا لم يوجد له وفاء إلا بيعهم.1 وقال إذا دبر الرجل عبده فله الرجوع في2 تدبيره بأن يخرجه من ملكه3 4قال ولو لزم سيده دين بدئ5 بعتق المدبر من ماله فبيع عليه ولا يباع المدبر حتى.6 لا يوجد له قضاء إلا ببيعه أو بقول السيد قد أبطلت تدبيره وهو على التدبير حتى يرجع فيه أو لا يوجد له مال يؤدى7 منه دينه غيره.8 قال ولو لم يلزم سيده دين كان له ابطال تدبيره فإن قال سيده قد رجعت في تدبير هذا العبد أو ابطلته أو نقضته أو ما أشبه ذلك مما يكون مثله رجوعا في وصيته لرجل أو أوصى له به لم يكن ذلك نقضا للتدبير حتى يخرجه من ملكه ذلك وهو9 مخالف الوصية في هذا ويجامع الإيمان10 وكذلك لو دبره ثم وهبه لرجل هبة بتات قبضه أو لم يقبضه أو رجع في الهبة أو تم عليها أو أوصي به لرجل أو تصدق به عليه أو وقفه عليه في حياته أو بعد موته أو قال إن أدى بعد11 موتي كذا وكذا فهو حر فهذا كله رجوع في التدبير12 ناقض له13 قال14
ـــــــ
1 أم: قال الشافعي وإذا دبر.
2 أم: التدبير.
3 ما يلي في ص 49 من قوله: وإن قال المدبر للسيد: عجل لي العتق الخ: إلي قوله وقد بطل التدبير فهو في كتاب الأم تابع لما قبل هذا العلامة وزاد في الأم بعد
قوله: وقد بطل التدبير: بضعة أسطر لم ينقلها الطبري.
4 قوله: قال: ليس في الأم.
5 أم: بغير المدبر.
6 أم: حتي يوجد.
7 أم: يؤدي دينه.
8 أم: قال الشافعي.
9 أم: يخالف الوصية في هذا الموضع ويجامع معني الإيمان.
10 قال المزني: وقال في موضع آخر: إن أدي بعد موتي فهو حر أو وهبه هبة بتات قبض أو لم يقبض ورجع فهذا رجوع في التدبير.
11 أم: موتي كذا فهو حر.
12 أم ناقضا له.
13 زاد في الأم بضعة أسطر.
14 أم: ولودبر ثم الخ.

(1/37)

ولو دبره ثم أوصي بنصفه لرجل كان النصف للموصى له به وكان النصف مدبرا.
فإن رد صاحب الوصية1 الوصية ومات السيد المدبر لم يعتق من العبد إلا النصف لأن السيد قد أبطل التدبير في النصف الذي2 أوصى به فكذلك لو3 باع نصفه وهو حي أو4 وهب نصفه وهو حي كان قد أبطل التدبير في النصف الذي باع ووهب والنصف الثاني مدبر ما لم يرجع فيه.5 وإذا كان له أن يدبر على الابتداء6 نصف عبده كان له أن يبع نصفه ويقر النصف مدبرا بحاله7 وكذلك إن دبره ثم قال قد رجعت في8 تدبير ثلثك أو ربعك أو نصفك فأبطلته كان ما رجع فيه منه9 خارجا من التدبير وما لم يرجع فيه فهو على تدبيره بحاله10.
11قال ولو دبر رجل عبده ثم قال اخدم فلانا لرجل12 آخر ثلاث سنين وأنت حر فإن غاب المدبر القائل هذا أو خرس أو ذهب عقله13 قبل
ـــــــ
1 ن: صاحب الوصية ومات.
2 ن: أوصاه.
3 أم: وهب.
4 أم: باع.
5 أم: وإن.
6 أم: ونصف.
7 مزني: قال المزني: هذا رجوع في التدبير بعد إخراج له من ملكه وذلك كله في الكتاب الجديد وقال في الكتاب القديم: لو قال رجعت في تدبيرك أو في ربعك أو
نصفك كان ما رجع عنه رجوعا في التدبير وما لم يرجع عنه مدبر بحال قال المزني: هذا أشبه بأصله.
8 أم: تدبيري ثلثك.
9 أم: منه بإخراجه من ملكه خارجا من التدبير ولم يرجع الخ.
10 زاد في الأم بضعو أسطر موضوعها كتابة المدبر.
11 أم: قال الشافعي: ولو دبر الخ.
12 أم: لرجل حر.
13 ن: قيل أن يسلم: أم: قبل يسأل.

(1/38)

أن1 يسأل لم يعتق العبد أبدا إلا بأن يموت2 السيد المدبر وهو يخرج من الثلث ويخدم فلانا ثلاث سنين فإن مات فلان قبل موت السيد أو بعده ولم يخدمه ثلاث سنين لم يعتق أبدا لأنه اعتقه بشرطين فبطل أحدهما وإن سئل السيد فقال أردت إبطال التدبير وإن يخدم فلانا ثلاث سنين ثم هو حر فالتدبير باطل وإن خدم فلانا ثلاث سنين فهو حر وإن مات فلان قبل3 أن يخدمه أو4 لم يخدمه العبد لم يعتق.5 ولو أراد السيد الرجوع في الإخدام رجع فيه ولم يكن العبد حرا وإن قال أردت أن يكون مدبرا6 وأن يخدم فلانا ثلاث سنين والتدبير بحاله لم يعتق إلا بهما معا كما قلنا في المسألة الأولى.7 قال ولو أن رجلا دبر عبدا ثم قال قبل موته إن أدى مائة بعد موتي فهو حر أو عليه خدمة عشر سنين بعد موتي ثم هو حر أو8 قال هو حر بعدي بسنة فإن أدى مائة أو9 خدم عشر سنين بعد موته أو أتت عليه بعد موته سنة فهو حر وإلا لم يعتق وكان هذا كله وصية أحدثها له وعليه بعد التدبير شيء أولى من التدبير كما يكون لو قال عبدي هذا لفلان ثم قال بل نصفه لم يكن له إلا نصفه حدثنا بذلك عنه الربيع.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا أعتق الرجل مملوكا له عن دبر منه
ـــــــ
1 أي يسأل هل أراد ابطال التدبير والرجوع فيه لا كما يظهر مما يلي.
2 أم: سيد العبد أو بعده أو يخدمه ثلاث سنين الخ.
3 ن و أم: قبل يخدمه.
4 أم: أو يخدمه.
5 أم: وإن أراد.
6 أم: بعد خدمه فلان.
7 أم: الأ,لي ولو أن الخ.
8 أم: قال بعد موتي بسنة الخ.
9 أم: خدم بعد موتي عشر سنين أو أنت عليه بعد موتي سنة.

(1/39)

فليس له أن يبيعه ولا يرهنه وله أن يؤاجره ويستعمله وله أن يزوجه وإن كانت أمة زوجها إن شاء ومهرها له قالوا ولا يباع المدبر في دين على مولاه ولكن يسعى فإن كان هذا الدين أقل من قيمته سعى في الدين وفي ثلثي ما بقي من قيمته للورثة ولا تجوز شهادة المدبر ما دام يسعى في شيء من قيمته وهو بمنزلة العبد في جنايته والجناية عليه في قول أبي حنيفة وإن كانت أمة قد ولدت ولدا ثم ماتت الأمة فعلى ولدها أن يسعى فيما على أمه وحال الولد مثل حال العبد في شهادته وجنايته والجناية عليه الجوزجاني عن محمد وقال السيد المدبر له بيع مدبره وإبطال تدبيره.
وعلة من قال لا يجوز الرجوع في التدبير القياس على إجماع الحجة في أم الولد أنها لذلك أنها مملوكه لسيدها أوجبت ولادتها من سيدها لها عتقا بعد وفاة السيد بلا فصل وأنها لذلك من العلة لا يجوز بيعها ولا هبتها ولا إخراجها من ملكه إلا بعتق وأن للسيد الاستمتاع بها وإجارتها فيما تجوز إجارتها فيه فكذلك المدبر والمدبرة أوجب لهما سيدهما بقول أن منه عتقا بعد وفاته بلا فصل فليس له1 منهما إلا ما لسيد أم الولد منها وهو ممنوع من إحداث ما هو ممنوع من إحداثه في أم ولده إلى أن يموت فتعتق.
علة من قال لسيد المدبر الرجوع في تدبيره وبيعه وهبته واحداث كل ما له أن يحدثه في مماليكه الذين لم يدبرهم قيام الحجة على أن المدبر من الثلث وتفريق الأمة بين حكمه وحكم أم الولد في أن المدبر إنما يعتق من الثلث وأن أم الولد إنما تعتق من جميع المال وإجماع الجميع أن ما عتق من الثلث بكل حال لا في حال دون حال سبيله وحكمه سبيل الوصايا وحكمها وإن ما عتق من جميع المال فسبيله سبيل الديون والحقوق اللازمة التي هي مخالفة معاني الوصايا فلما صح افتراق حكم المدبر والمدبرة وحكم أم
ـــــــ
1 ن: منها.

(1/40)

الولد في أن المدبر من الثلث وأن ام الولد من جميع المال ثبت أن حكم التدبير حكم الوصايا التي لصاحبها الرجوع فيها أيام حياته1 وتغييرها وتبديلها عما2 سبلها عليه وأن حكم عتق ام الولد حكم الحقوق اللازمة التي لا يقدر من لزمته على تبديلها وتغييرها إلا بالخروج منها "ثم حدثني به سليمان بن عمر بن خلد بن الأقطع الرقي قال حدثنا عبد الله بن المبارك عن3 سفيان بن سعيد عن أبي الزبير عن جابر قال أعتق رجل من الأنصار يقال له أبو مذكور غلاما له يقال له يعقوب من دبر" فبلغ ذلك النبي صلي الله عليه وسلم فقال: "هل له مال غيره" فقالوا لا فقال: "من يشتريه" فباعه بثماني مائة درهم من نعيم بن النحام ثم قال أنفق هذا على نفسك فإن فضل فعلى أهلك فإن فضل فعلى عيالك فإن فضل فها هنا وها هنا".
وعلة من يقول بقول مالك في أنه يباع في دين الميت إذا لم يوجد له4 وفاء غيره انه لما قامت الحجة على انه من الثلث وخالف في هذا المعنى دون سائر المعاني ام الولد جاز بيعه في الدين إذا كان ذلك من معاني الوصايا والدين مبدأ به على الوصايا.
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي وبالله التوفيق أن التدبير في معنى الوصية فكل ما كان رجوعا في الوصية فهو رجوع فيه وكل ما جاز في الوصية فجائز فيه.
ـــــــ
1 ن: وبعيرها.
2 ن: سلها.
3 أي الثوري.
4 ن: زفا دون غيره: وهذا لا معني له هاهنا لأن الإمام لم يستوجب بيع المدبر قبل غيره من مال سيده بل من قوله: إنه يباع إن لم يكن مال غيره أو إنكان عليه
دين يحيط بالمدبر أو بعضه فيباع كله أو قدر الدين منه.

(1/41)

واختلفوا في بيع خدمة المدبر من نفسه أو من غيره
1فقال مالك لا يجوز بيع المدبر ولا يجوز لأحد أن يشتريه إلا أن يشتري المدبر نفسه من سيده فيكون ذلك جائزا له أو يعطي أحد سيد المدبر مالا ويعتقه سيده الذي دبره فذلك2 جائز أيضا "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه" وقال3 لا يجوز بيع خدمة المدبر لأنه غرر4 لا يدري كم يعيش سيده5 الذي دبره فذلك غرر لا يصلح6 وهي من المخاطرة فإن طالت حياته غبن البائع وإن قصرت حياته غبن المبتاع حتى يكون خدمة معروفة إلى أجل مسمى.
وقال7 في مدبر قال لسيده عجل لي العتق وأعطيك8 خمسين دينارا فقال سيده نعم أنت حر وعليك خمسون دينارا تؤدي إلى9 كل عام عشرة دنانير فرضي10 العبد بذلك ثم هلك السيد بعد ذلك11 بيومين أو ثلاثة قال مالك 12قد13 ثبت العتق وصارت الخمسون14 دينا
ـــــــ
1 موطأ: بيع المدبر.
2 م: يجوز له ايضا وولؤه لسيده الذي دبره.
3 زرقاني: ولا.
4 وفي بعض نسخ الموطأ وشرح الزرقاني: إذ لا يدري.
5 م: سيده فذلك غرر الخ.
6 قوله: وهي من المخاطرة الخ: إلي: أجل مسمي: ليس في رواية يحي.
7 م: جامع ما جاء في التدبير.
8 فلي بعض نسخ الموطأ: خمسين منها منجمة علي: وفي بعضها خمسين دينارا منجمة علي.
9 زرقاني: في كل عام.
10 م: بذلك العبد.
11 وفي بعض نسخ الهند وشرح الزرقاني: بيوم أ, يومين أو ثلاثة.
12 قوله:: قد: ليس في رواية يحي.
13 في بعض نسخ الهند: ثبت له العتق: وفي بعضها وشرح الزرقاني: يثبت له العتق.
14 م: دينارا دينا.

(1/42)

عليه وجازت شهادته1 وثبتت حرمته وميراثه وحدوده2 في حياة سيده ولا3 يضع موت سيده عنه شيئا من الدين.
وقال الأوزاعي لا ينبغي أن تباع خدمة المدبر إلا أن يعتق ثم يستخدم "حدثني بذلك4 العباس عن أبيه عنه".5 قال وسئل الأوزاعي عن الرجل يدبر عبده أو امته ثم يريد أن يبيع خدمتهما من نفسهما فلمن ولاؤهما قال للمولى وسئل عن المدبر6 تشتري خدمته ثم يموت سيده قال إن كان7 باعه بمال حال أخذ منه وإن كان بمال إلى أجل نجمه عليه نجوما فإن كان حل شيء من نجومه أخذ منه وكان له ما بقي وإن كان بمال إلى أجل فليس عليه شيء.
وقال الثوري إذا باع الرجل خدمة أم ولده أو8 مدبرته من رجل فإن البيع مردود ويكون عليه أجر مثلها وإذا باع الرجل أم ولده أو مدبرته من نفسها عتقت وكان دينا عليها "حدثني بذلك علي عن زيد عنه"
9وقال الشافعي بيع خدمة المدبر باطل10 وإن المدبر للسيد عجل لي العتق ولك علي خمسون دينارا11 قبل أن يقول12 السيد قد رجعت في
ـــــــ
1 وفي بعض نسخ الهند وتثبت.
2 قوله في حياة سيده : ليس في رواية يحي.
3 م: ضع عنه موت سيدة شيئا من ذلك الدين: وفي بعض نسخ الهند: يضع عنه بموت سيده الخ.
4 ن: عباس وفي غير هذا الموضع دلئما: العباس.
5 أي العباس أو أبوه.
6 أي يشتريها المدبر لأ، الأوزاعي لم يجز إلا بيع خدمته من نفسه لا بيع رقبته لغيره.
7 أي باع خدمته من نفسه.
8 ن: مدبرة.
9 قوله: وقال الشافعي بيع خدمته المدبر باطل: لم أجده في كتاب المدبر من الأم.
10 أم: وإ، قال له المدبر عجل لي بالعتق ولك الخ.
11 ن: قبل يقول:أم: قبل أن يقول.
12 أم: سيده رجعت الخ.

(1/43)

تدبيري فقال السيد نعم فأعتقه فهذا عتق على مال وهو حر كله وعليه الخمسون دينارا وقد بطل التدبير1 قال ولو دبره ثم قال له أنت حر على2 أن تؤدي كذا وكذا كان حرا على الشرط الآخر إذا قال أردت بهذا رجوعا في التدبير3 وإن لم يرد بهذا رجوعا في التدبير عتق إذا أدى فإن مات سيده قبل أن يؤدي عتق بالتدبير وإن أراد بهذا رجوعا في التدبير فهو رجوع فيه ولا يكون هذا رجوعا في التدبير إلا بقول يبين به أنه أراد رجوعا في التدبير غير هذا القول فإن دبره ثم قاطعه على شيء4 وتعجله العتق فليس هذا نقضا للتدبير والمقاطعة على ما5 يقاطعها عليه فإن أداه عتق6 وإن مات السيد قبل أن7 يؤدي المدبر عتق المدبر بالتدبير حدثنا بذلك عنه الربيع.
وقال أبو حنيفة وأصحابه في ذلك مثل قول الثوري الجوزجاني عن محمد.
وقال ابرهيم النخعي تباع خدمة المدبر ولا تباع رقبته حدثنا بذلك يعقوب بن ابرهيم قال حدثنا هشيم عن مغيرة عن ابرهيم وعبيدة عن ابرهيم.
علة من قال لا يجوز بيع خدمة المدبر إجماع الحجة على ذلك وإن
ـــــــ
1 قال الشافعي: ولو دبره الخ: وهذا في كتاب ال/ تابع لما سبق في ص 4 إلا أن بينهما في الأم نحو صفحة لم ينقلها الطبري.
2 أم: السرطين.
3 أم: فهو رجوع في التدبير غير هذا القول فإن دبره الخ.
4 قوله: وتعجله: كذا في الأم وكذا أيضا ما كان في النسخة أولا ثم أبدل وتعجل له.
5 أم: تقاطعا.
6 أم: فإن.
7 أم: يؤذيه.

(1/44)

الكل مجمعون على إبطال بيع لبس الثياب وسكنى الدور فكان كذلك بيع منفعة كل ما له منفعة باطل وإنما تستأجر المنافع وتباع الرقاب.
وعلة من أجاز بيعها القياس على إجماع الحجة على أن استئجار المدبر جائز للخدمة وذلك إعطاء عوض على خدمته فكذلك إعطاء العوض على خدمته بمعنى البيع جائز قياسا على إجماعهم على الإجارة.
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي أن بيع خدمة المدبر باطل لما ذكرنا من العلل.

(1/45)

واختلفوا في حكم العبد بين اثنين يدبره أحدهما
1فقال مالك في العبد يكون بين الرجلين فيدبر أحدهما2 حصته إن ذلك ليس له وإنهما يتقاومانه فإن اشتراه الذي دبره كان مدبرا كله وإن لم يشتره انتقض تدبيره إلا أن يشاء الذي بقي له فيه الرق أن يعطيه شريكه الذي دبره بقيمته فإن3 أعطاه بقيمته لزمه ذلك وكان مدبرا كله :حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه" "وحدثني يونس عن أشهب" قال سمعت مالكا يسئل عن العبد بين الرجلين يأذن أحدهما لصاحبه أن يدبر حصته فقال أرى أن يتقاوماه أذن له أو لم يأذن له فإن صار للذي دبر كان مدبرا كله وإن صار للذي لم يدبر انتقض التدبير نحن نقول هذا وما هو بالبين لا شبهة فيه.4 قال وسمعته يسأل عن العبد بين الرجلين فيدبر أحدهما حصته فيقول الذي لم يدبر5 لا أريد مقاومتك إياه انا أقره مدبرا عليك نصفه فقال ليس هذا بحسن حتى يتقاوماه قال وسمعته
ـــــــ
1 م: إلي مدبرا كله: بيع المبر.
2 م: حصته أنهما يتقاومانه.
3 م: أعطاه إياه بقيمته.
4 أي أشهب.
5 ن: يدبر أريد.

(1/45)

سئل عن عبد بين رجلين قد دبراه جميعا ثم إن أحدهما أعتقه بتلا فاطرق فيها ثم قال أرى أن يقوم عليه فيعتق عليه كله ولا ينتظر به أن يموت سيده الذي دبره لأن أصل هذا التدبير ليس بحسن أن يدبر الرجلان جميعا عبدا بينهما.
وقال الأوزاعي وسئل عن رجلين دبرا جارية بينهما فمات أحدهما قال تقوم قيمة عدل ويترك لها النصف وتسعى في نصف النصف وذلك الربع "حدثني بذلك العباس عن أبيه عنه".
1وقال الشافعي إذا كان العبد بين الرجلين2 فدبره أحدهما فنصيبه مدبر3 وللآخر بيع نصيبه لأن التدبير عندي وصية ولا قيمة عليه لشريكه4 ولو مات فعتق نصفه لم يكن عليه قيمة لأنه وصية "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو حنيفة إذا كانت الأمة بين رجلين فدبرها أحدهما فإن الآخر بالخيار إن شاء دبر وإن شاء أعتق وإن شاء استسعى الأمة في نصف قيمتها وإن شاء ضمن صاحبة إن كان موسرا فإن أعتق البتة وهو موسر فإنه يضمن لشريكه نصف الخدمة إن شاء ذلك الشريك وإن شاء الشريك استسعى الخادم في ذلك والولاء بينهما وإذا دبرها أحدهما فأختار الآخر أن يضمن صاحبه المدبر وهو موسر فله ذلك وتكون الجارية نصفها مدبرا
ـــــــ
1 أم: العبد يكون بين الإثنين فيدبره أحدهما: قال الشافعي: وإذا كان الخ.
2 أم: فيدبره.
3 قوله: وللآخر: إلي عندي وصية: سقط في نسخة الأم: وقال الإمام في اختلاف العراقيين من ضمن كتب الأم قال الشافعي: وإذا العبد بين رجلين فدبره أحدهما
فللآخر بيع نصيبه لأن التدبير عندي وصية وكذلك الذي دبر وزهذا مكتوب في كتاب المدبر.
4 أم: لأنه أوصي لعبده في نفسه بوصية له الرجوع فيها فلما لم يوقع العتق بكل حال لم يكن ضامنا لشريكه ولو مات الخ.

(1/46)

ونصفها رقيقا فإن شاء وطئها وإن شاء آجرها وليس له أن يبيعها ولا يهبها وإذا مات وله مال فإن نصفها يعتق بالتدبير وتسعى في نصف قيمتها فإن لم يكن له مال غيرها عتق ثلثها وسعت في ثلثي قيمتها.
وقال أبو يوسف ومحمد إذا كانت الأمة بين رجلين فدبرها أحدهما فهو ضامن لنصف قيمتها موسرا كان أو معسرا والجارية كلها مدبرة للذي دبرها وإن أعتقها الآخر فعتقه باطل وإن كان المولى الذي دبر معسرا سعت الأمة للشريك في نصف قيمتها والولاء للذي دبر.
والعلل على اختلافهم في هذه المسألة شبيهة بعللنا للمختلفين في العبد بين شريكين يعتق أحدهما حصته وقد ذكرنا ذلك في موضعه فأغنى عن إعادته في هذا المكان.
قال أبو جعفر والحق في ذلك عندي وبالله التوفيق أن التدبير في معاني الوصايا وقد أجمعوا أن للرجل أن يوصي ببعض عبده لمن جازت له الوصية فكذلك جائز له أن يوصي بنصفه له ويعتق نصفه مع خروج نفسه بلا فصل تدبيرا لا فرق بين ذلك وليس لشريكه عليه إذا فعل ذلك سبيل.
وأجمعت الحجة التي لا يجوز عليها السهو والخطأ أن تدبير الجارية الحامل من زوجها العبد جائز وأن سيدها إن دبرها وما في بطنها فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من يوم دبرها وما في بطنها أنهما جميعا مدبران.

(1/47)

ثم اختلفوا في حكم ما في بطنها إن أفردها السيد بالتدبير أو أفرد ما في بطنها أو حدث لها ولد بعد التدبير
"فحدثني يونس قال أخبرنا ابن وهب قال"1 قال مالك إذا
ـــــــ
1 إلي قوله: ويعتق بعتقها: القضاء في ولد المدبرة: قال مالك في مدبرة دبرت وهي حامل.

(1/47)

دبر الرجل وليدة له وهي1 حامل فولدها على مثل حالها إنما ذلك بمنزلة رجل أعتق جارية له وهي حامل ولم يعلم بحملها2 فالسنة أن ولدها يتبعها يعتق بعتقها "وحدثني يونس عن أشهب" قال سمعت مالكا يقول أولاد المدبرة إذا ولدت فهم بمنزلتها بعد التدبير يرقون برقها ويعتقون بعتقها فقيل له أرأيت إن أعتق المدبر أمهم أ يعتقون معها فقال لا إن أعتق أمهم لم يعتقوا معها حتى يموت الذي دبر أمهم فيعتقون بالتدبير لا أرى عتقه أمهم لهم عتقا ولا يعتق إلا أمهم قط وأرى إذا أعتق أمهم أن يبين فيقول إني إنما أعتقتها وحدها لست أدخل في ذلك ولدها ذلك أبين وأجود ولو فعل ولم يبين ذلك لم أر العتق إلا لأمهم وحدها دونهم.3 قال وسمعته سئل عمن دبر أمة ثم ولدت أولاد بعد التدبير ثم مات الذي دبرها أتبدأ أمهم بالعتق عليهم فقال لا تبدأ عليهم بالعتق ولكن يعتق من كل إنسان منهم ثلثه إن لم يكن عليه دين ولم يترك مالا غيرهم4.
قال ثم سمعته بعد ذلك بسنين يسأل عن ولد المدبرة أيقومون مع أمهم أم تقوم أمهم ويعتقون بعتقها قال بل يقومون مع أمهم.
وقال الأوزاعي ولد المدبرة بمنزلتها "حدثني بذلك العباس عن أبيه عنه".
وقال الثوري إذا مات سيد المدبرة عتقت وعتق كل شيء ولدته بعد ما دبرت "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
ـــــــ
1 زرقاني: حاملة: وفي بعض نسخ الهند وهي حامل ولم يعلم سيدها بحملها فولدها الخ.
2 م: قال مالك: فالسنة فيها أن ولدها يتبعها ويعنق بعتقها.
3 أي أشهب.
4 أي ثلث مال السيد يعني يعتق من كل واحد نصيبه مما يحمله ثلث ماله من جميع قيمتهم.

(1/48)

1وقال الشافعي إذا دبر الرجل أمة فولدت بعد تدبيرها في بقية عمرها وهي مدبرة فسواء والقول فيهم واحد من قولين2 وكلاهما له مذهب والله أعلم فأما أحدهما فإن سيد المدبرة لما دبرها ولم يرجع في التدبير فكانت مملوكة موقوفة العتق ما لم يرجع فيها مدبرها بأن يخرجها من ملكه وكان الحكم في أن ولد كل ذات رحم بمنزلتها إن كانت حرة كان حرا وإن كانت مملوكة كان عبدا لا وقف فيها غير الملك3 فكان ولد المدبرة بمنزلتها يعتقون4 بعتقها ويرقون برقها وقد قال5 هذا بعض أهل العلم6 قال ومن قال هذا القول7 انبغى له أن يقول فإن رجع السيد في ولدها كان له ولم يكن ذلك رجوعا في تدبير أمهم وكذلك إن رجع في تدبيرها لم يكن رجوعا في تدبير من ولدت وهي مدبرة والرجوع أن يخرجه من ملكه8 وذلك انهم كمن ابتدئ9 بتدبيره وذلك أنهم يقومون كما تقوم أمهم ولا يعتقون بغير قيمة كما10 لا تعتق أمهم بغير قيمة ولو كان حكمهم حكم أمهم جعلنا
ـــــــ
1 أم: قال الشافعي: وإذا دبر.
2 أم: كلاهما.
3 أم: كان مملوكا كان ولد المدبرة الخ.
4 قوله بعتقها ليس في الأم.
5 قوله: هذا: سقط في الأم.
6 قوله: قال: ليس في الأم.
7 أم: انبغي أن.
8 أم: فإن قال قائل فكيف يكون الرجوع في تدبيرها ولا يكون رجوعه في تدبيرها رجوعا في تدبيرولدها وإنما يثبت لهم التدبير بأن أمهم
مدبرة فحكمنا أنهم كمن ابتدئ في تدبيرولم يحكم لهم كعضو منها فإن قال: فما الدليل علي ذلك؟ قيل الا تري أن قيمتهم لو كانت
مثل قيمتها أو أقل أو أكثر ثم مات السيد قوموا كما تقوم أمهم ولا يعتقوا بغير قيمة كما لا تعتق أمهم بغير قيمة فإذا حكمنا بهذا جعلنا
حكمهم كحكم أنفسهم وإن ثبت ذلك بها ولو جعلت حكمهم كحكم أمهم جعلت القيمة لها دونهم ولم اجعل الرجوع فيهم دونها
وجعلنا إذا رجع فيه راجعا فيهم وجعلناهم رقيقا لو ماتت قبل موت سيدها الخ.
9 ن: تدبيره: أم: في تدبيره.
10 ن: كما يعتق.

(1/49)

القيمة لها دونهم ولم نجعل له الرجوع فيهم دونها وجعلناه إذا رجع فيها راجعا فيهم وجعلناهم رقيقا لو ماتت قبل موت سيدها.1 فإن ولدت ذكورا وأناثا فولد الإناث بمنزلة أمهاتهم سواء والقول في الرجوع فيها وترك الرجوع2 والرجوع في أمهاتهم دونهم وفيهم دون أمهاتهم كالقول في بنات المدبرة نفسها3. 4وإن دبر أمة فولدت أولادا بعد التدبير فالقول فيها وفيهم كما وصفت فإن رجع في تدبيرها ثم5 ولدت لأقل من ستة أشهر من يوم رجع فالولد في معنى هذا القول مدبر لأن العلم قد أحاط أن التدبير وقع6 عليه وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا بعد الرجوع فالولد7 ولد مملوك لا تدبير له إلا أن يحدث له السيد تدبيرا.
8قال وإن دبر جارية له ثم قال تدبيرها9 ثابت وقد رجعت في تدبير كل ولد10 ولدته ولا ولد لها11 فليس هذا بشيء لأنه لا يرجع إلا فيما وقع له التدبير فإما لم يملك ولم يقع له تدبير في أي شيء12 منه يرجع لا شيء له يرجع فيه13 والقول الثاني إن الرجل إذا دبر أمته
ـــــــ
1 أم: وأبطلنا تدبيرهم إذا لم تعتق أمهم وهذا لا يجوز لن يقول هذا القول والله أعلم. قال الشافعي رحمه الله: وسواء كان ولدها ذكورا أو إناثا فألاد الإناث بمنزلة
أمهاتهم سواء.
2 قوله: والرجوع سقط في الأم.
3 أم: وولد الذكور بمنزلة أمهاتهم إن كن حرائر كانوا أحرارا وإن كن إماء كانوا لمن ملك أمهاتهم.
4 أم: قال: وإن دبر أمته فولدت الخ.
5 أم: ولدت أولاد لأقل من ستة أشهر من رجوع فالولد الخ.
6 أم: عليها.
7 أم: فالولد مملوك لا تدبير له الخ.
8 أم: قال الشافعي: وإذا دبر الخ.
9 أم: باب.
10 أم: تلده.
11 أم: وليس.
12 ن: منها: أم: شئ يرجع.
13 زاد في الأم بضعة أسطر.

(1/50)

فولدت بعد التدبير أولادا فهم مملوكون وذلك أنها إنما هي أمة1 أوصى بعتقها لصاحبها الرجوع في عتقها وبيعها وليس هذا2 حرمة ثابتة وهي أمة موصى لها والوصية ليست بشيء لازم هو شيء يرجع فيه صاحبه فأولادها مملوكون وقد قال هذا غير واحد من أهل العلم3. 4قال وإذا دبر الرجل ما في بطن أمته فليس له بيعها إلا أن يريد ببيعها الرجوع عن التدبير ولو أعتقه لم يكن له بيعها ولو باع الذي دبر ولدها أمة وهي حامل به فقال أردت الرجوع في5 تدبير الولد كان البيع جائزا6 فإن قال لم7 أرد كان البيع مردودا.
ولو باع أمة واستثنى ما في بطنها فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فالولد مدبر إن كان دبره8 وحر إن كان أعتقه وإن لم تلد لستة أشهر فصاعدا من يوم كان التدبير أو9 المعتق لم يكن مدبرا ولا حرا وإن ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر من ستة أشهر فهو من حمل واحد10 حكمه حكم واحد11 وإذا كان بعضه لأقل من ستة أشهر12 كان مدبرا أو
ـــــــ
1 قوله: إلي: وهي أمة: سقط فينسخة الأم.
2 أم: مزني وليست الوصية بحرية ثابتة.
3 زاد في الأم بضعة أسطر.
4 أم: قال الشافعي: وإذا دبر الرجل في أمته فليس الخ.
5 أم: تدبيري.
6 أم: أو قال.
7 أم: أوقال.
8 أم: وحرا إن.
9 أم: العتق.
10 أم: وحكمه.
11 أم: فإذا.
12 أم: كان عتقا أو مدبرا من تبعه في هذا الحمل ولو دبر ما في بطنها أو أعتقه ثم باعها فولدت قبل سته أشهر كان الولد أو مدبرا والبيع باطل وإن ولدت بعد ستة
أشهر ففيها قولان الخ.

(1/51)

عتيقا وكل من معه في ذلك الحمل قال ولو دبر ما في بطنها ثم باعها فولدت بعد ستة أشهر ففيها قولان أحدهما أنه لما كان ممنوعا من البيع ليعرف حال الحمل1 فباع في تلك الحال كان البيع مردودا بكل حال لأنه في وقت كان ممنوعا والاخر أن البيع جائز2 "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا أعتق الرجل أمته عن دبر وهي حبلى أو غير حبلى فحبلت بعد العتق وولدت فإن ولدها بمنزلتها يعتق من الثلث وقالوا إذا كانت الأمة لرجل فدبر ما في بطنها فليس له أن يبيعها ولا يهبها ولا يمهرها من قبل ما أحدث من التدبير فإن ولدت لأقل من ستة أشهر فولدها مدبر وأما الأم3.
خرم
4من لم يبلغ5 فالتدبير باطل ولو بلغ ثم مات كان باطلا حتى يحدث له تدبيرا بعد البلوغ في حياته "حدثنا بذلك عنه الربيع".
ـــــــ
1 أم: فيباع.
2 مزني وطئ المدبرة وحكم ولدها: قال الشافعي: ويطأ السيد مدبرته وما ولدت من غيره ففيها واحد من القولين كلاهما له مذهب
أحدهما أن ولد كل ذات رحم بمنزلتها فإن رجع في تدبير الأم حاملا كان له ولم يكن رجوعا في تدبر الولد لم يكن رجوعا في الأم
فإن رجع في تدبيرها ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من يوم رجع فالولد في معني هذا القول مدبر فإن وضعت لأكثر من ستة أشهر فهو
مملوك قال المزني: وهذا أيضا رجوع في التدبير بغير إخراج من ملكه. قال الشافعي: والقول الثاني إن ولدها مملكون وذلك أنها أمة
أوصي بعتقها لصاحبها فيها الرجوع في عتقها وبيعها فليست الوصية بحرية ثايتة فأولادها مملكون.
3 آخر الورقة الأولي من الكراسة الثانية وقد ضاع ما كان يبنها وبين الورقة الأخيرة.
4 الذي ضاع من قول الإمام فهو كتاب الأم هذا: تدبير الصبي الذي لم يبلغ: قال الشافعي: وإذا دبر الغلام الذي لم يعقل ولم يبلغ ثم مات
فالتدبيرجائز في قول من أجاز الوصية لأنه وصية ولوليه في حياته بيع مدبرة في النظر له كما يكون له أن يوصي لعبده فيبيعه وإن مات
جاز له في الوصية زكذلك البالغ المولي عليه ومن لم يجز وصية.
5 تدبيره باطل ولو بطل ثم مات الخ.

(1/52)

وقال أبو جعفر والحق في ذلك عندي أن التدبير عتق إلى أجل وقد أجمعت الحجة على أن صبيا لو1 اعتق مملوكه في حال الصبي أنه باطل فكذلك عتقه إلى أجل وقد يجب على من جعل تدبيره إذا كان المدبر من الثلث من جميع معاني الوصايا أن يجعل عتقه البتات في حال مرضه جائزا إذا مات من مرضه لأنه إنما يعتق من الثلث فإن أبطل عتقه في حاله تلك لزم إبطال تدبيره وإن كان عتقا بعد وفاته من ثلثه.
وقالوا جميعا عتق المعتوه وتدبيره وكتابته باطل.
قال أبو جعفر وهو الحق عندي.
وقالوا جميعا أيضا للرجل أن يطأ مدبرته.
وهو الحق أيضا عندي.
تم كتاب المدبر والحمد لله رب العلمين وصلى الله على محمد وعلى آله الطيبين وكتب محمد بن أحمد بن ابرهيم الإمام
خرم
2وكان المشتري بالخيار بين أن يكون المال عليه حالا أو يرد البيع وذلك أن المشتري قد يزيد في البيع لعلة تأخير المال3 الذي عليه فلما بطل الأجل كان له الخيار وقال كل أجل مثل الحصاد والدياس وجداد النخل ورجوع الحاج وصوم النصارى والنيروز والمهرجان فهو إلى أجله لأن وقته
ـــــــ
1 ن: عتق.
2 لعل قائل ذلك أبو ثور.
3 ن: المال عليه.

(1/53)

معروف وإن تأخر1 وتقدم في السنين وذلك أن الزرع إذا قيل استحصد فهو حصاده ومتى أمكن أن يداس فهو وقت الدياسة ومتى2 جفت الثمرة فهو وقت الجداد ولا ينظر في ذلك إلى أمر السلطان.
وعلة من قال البيع جائز إذا كانت الآجال مجهولة أن البيع معنى والتأجيل بالمال معنى غيره فلا يبطل الجائز من البيع لفساد3 الأجل المجهول وذلك كالشرط الفاسد.
وعلة من أبطل البيع4 بشرط الأجل الفاسد شبيهة بعلة من أبطل البيع بالشرط الفاسد.
ـــــــ
1 قوله: وتقدم: تكرر في النسخة.
2 ن: خفت.
3 ن: الأجل.
4 ن: بالشرط.

(1/54)

واختلفوا في حكم البيع إذا عقد إلى أجلين مختلفين بثمنين مختلفين
فقال مالك وسئل عن رجل باع من رجل ثوبا بعشرة دنانير نقدا وبخمسة عشر إلى أجل يختار في ذلك فقال مالك إذا ملكه ذلك في مجلسه فإن ذلك يكره يعني إذا كان البيع يلزم كل واحد منهما يلزم البائع والمشتري إذا اختار أحد الأمرين النقد أو التأخير فلا خير فيه وهو يشبه ما نهي عنه من بيعتين في بيعة.
قال وإذا كان البائع والمبتاع كل واحد منهما إن شاء أن يترك البيع تركه ولا يلزم البيع فلا بأس بذلك أخبرني بذلك يونس عن ابن وهب عنه قال ومن باع سلعة بدينار نقدا أو بدينارين إلى شهر فسخ

(1/54)

ذلك وردت إلى قيمتها نقدا ولا يعطى أقل الثمنين إلى أقصى الأجلين.
وحدثت عن الوليد بن مسلم قال سألت الأوزاعي عن1 حديثهم لا تحل السومتان هو بكذا نقدا وبكذا نسيئة فقال نأخذ بقول عطاء بن أبي رباح أنه قال لا بأس بذلك ولكن لا يفارقه حتى يباته بإحدى البيعتين2 قلت له فإنه ذهب بالسلعة على ذينك3 الشرطين قال هي بأقل الثمنين إلى أبعد الأجلين قيل له فإني قلت هذا الثوب إلى شهر بعشرة وإلى شهرين بثلاثة عشر قال ان وقعت الصفقة على بيعة بينهما قبل أن يفارقه فلا بأس بذلك قيل له فإنه قال هو لك بدينار إلى المحرم وإن خرج عطاؤك قبل المحرم فهو حال فقال لا بأس بذلك.
وقال الثوري إن بعت بيعا فقلت هو بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا فذهب به المشتري4 فهو بالخيار في البيعتين وإن لم يكن وقع بيعك على احدهما فهو مكروه وهو بيعتان في بيعة وهو مردود وهو الذي ينهى عنه فإن وجدت متاعك بعينه أخذته وإن كان قد استهلك ذلك فلك أوكس الثمنين وأبعد الأجلين وإذا ذهب به المشتري على وجه واحد نقدا كان أو نسيئة فلا بأس "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
وقال الشافعي يحتمل معنى "نهى النبي صلي الله عليه وسلم عن بيعتين في بيعة" أن أبيعك عبدا بألف نقدا أو ألفين إلى سنة ولا أعقد البيع بواحد منهما وهذا تفرق عن ثمن غير معلوم قال ويحتمل أن أبيعك
ـــــــ
1 أخرجه مالك والترمذي.
2 أي الوليد.
3 ن: الشريكين.
4 قوله: فهو بالخيار: إلي: أحدهما: مكرر في النسخة.

(1/55)

أيضا عبدي هذا بألف على أن تبيعني دارك بألف إذا وجب لك عبدي وجبت لي دارك فيكون العبد بغير ثمن لأني ما نقصت في العبد أدركت1 في الدار وتكون الدار بغير ثمن معلوم لأني ما ازددت في الدار أدركت في العبد وذلك مغيب ليس بمبيعين من واحد فيكون2 محرج الثمن أو كل واحد منهما بحصته منه فيجوز وكل واحد منهما بائع3 مشتر فأرى هذين البيعين معا مفسوخين لأنهما مشتبهان في معنى الحديث "4الحسن بن محمد عنه".
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا اشترى الرجل بيعا من رجل إلى أجلين فتفرقا على ذلك فلا يجوز وذلك أنه لا يكون إلى أجلين إلا على ثمنين فإن قال هو بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا ثم افترقا على قطع5 إحدى البيعتين فهو جائز الجوزجاني عن محمد وهو قول أبي ثور.
ـــــــ
1 ن: ما ازددت في الدار.
2 ن: يخرج.
3 ن: مستري.
4 أي الزعفراني.
5 ن: أحد.

(1/56)

حكم الخيار في البيوع: ثم اختلفوا في معنى الفرقة
...
حكم الخيار في البيوع
أجمعوا جميعا أن النبي صلي الله عليه وسلم قال: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا"
ثم اختلفوا في معنى الفرقة
1فقال مالك في قول النبي صلي الله عليه وسلم: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا" 2 ليس لهذا عندنا حد معروف ولا أمر معمول3 فيه اخبرني
ـــــــ
1 موطأ: بيع الخيار.
2 م: وليس.
3 م: به فيه.

(1/56)

بذلك يونس عن ابن وهب عنه.
وقال الأوزاعي هما بالخيار ما لم يتفرقا إلا في بيوع ثلاثة مزايدة1 الغنائم والشركاء في الميراث والشركة في التجارات فإذا صافقه فقد وجب وليسا فيه بالخيار حدثت بذلك عن الوليد عنه قيل له ما وقت الفرقة ما كانا في مكانهما ذلك قال لا حتى يتوارى كل واحد منهما عن صاحبه قال فإذا خيره فاختار فقد وجب البيع وإن لم يتفرقا.
وقال الثوري بلغنا عن النبي صلي الله عليه وسلم وعن شريح أنه قال: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا" إلا بيع الخيار والخيار أن يقول اختر فإن اختار البائع والمبتاع فالبيع جائز وإن لم يتفرقا قال الثوري وأما إبرهيم وأهل الكوفة فيقولون إذا تبايعا فهو جائز وان لم يتفرقا "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
2وقال الشافعي:3 كل متبايعين في4 سلف إلى أجل أو دين أو عين أو صرف أو غيره تبايعا وتراضيا ولم يتفرقا عن مقامهما أو مجلسهما الذي تبايعا فيه فلكل واحد منهما فسخ البيع وإنما يجب على كل واحد منهما البيع حتى لا يكون له رده إلا بخيار أو شرط خيار أو ما وصفت إذا تبايعا5 وتراضيا وتفرقا بعد البيع عن مقامهما الذي تبايعا فيه أو كان بيعهما عن خيار فإن البيع يجب بالتفرق6 أو بالخيار7. 8وقال الخيار الذي يوجب تمام
ـــــــ
1 ن: والعنايم.
2 أم: كتاب البيوع: باب بيع الخيار.
3 أم: قال وكل الخ.
4 أم ق: سلعة.
5 أم ق: تبايعا فيه: وسقط أم مد قوله: وتراضيا: إلي: الذي تبايعا.
6 أم: والخيار.
7 وزاد في الأم كلام في معني الحديث المذكور.
8 قوله: وقال الخيار: إلي: التواجب: لم أجده في الأم

(1/57)

البيع أن يخير أحدهما صاحبه بعد التواجب1 وقد قال بعض أصحابنا بيع الخيار أن يقول الرجل لك بسلعتك كذا بيعا خيارا2 فتقول قد3 اخترت البيع4 فينقطع الخيار قال وليس5 نأخذ بهذا "حدثنا بذلك6 عنه الربيع".
وقال أبو ثور مثله.
وقال أبو حنيفة وأصحابه التفرق بالكلام الجوزجاني عن محمد.
وعلة من قال بقول مالك إن التفرق يحتمل التفرق بالقول لأن اللغة لا تمتنع أن تقول تفرقنا عما كنا فيه من الأمر وإذا كان ذلك كذلك والبيع إنما هو إزالة ملك عن مالك إلى غيره بعوض معلوم وإنما يكون ذلك بالخطاب بينهما لم يكن التفرق عن مكانهما من البيع بسبيل.
وعلة من قال التفرق بالأبدان قيام الحجة على أن النبي صلى الله وعليه وسلم لا يجوز أن يخاطب أمته بما لا يفيدهم معنى فلما صح عنه صلي الله عليه وسلم أنه قال: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا" لم يخل ذلك التفرق من أن يكون بالقول أو الأبدان فإن كان بالقول فلم يفد به معنى لأن البائع مالك سلعته قبل عقد البيع فلا معنى أن يقال له أنت بالخيار في بيع سلعتك لأنه لم يكن أحد من
ـــــــ
1 أم: وقد قال بعض أصحابنا يجب البيع بالتفرق بعد الصفقة ويجب بأن يعقد الصفقة علي خيار وذلك أن يقول الرجل: لك بسلعتك
الخ.
2 قوله: فتقول: سقط في أم مد.
3 أم ق: أحزت.
4 أم: قال الشافعي وليس.
5 أم ق: بأحده.
6 أم: وقولناالأول: لا يجب البيع إلا بتفرقهما أو تخيير أحدهما صاحبه بعد البيعفيختاره.

(1/58)

أهل الجاهلية والإسلام يعتقد أن1 بيع ملكه غير جائز وكذلك المشتري لا معنى لقول قائل أنت بالخيار في أن تشتري سلعة غيرك الجائز منه اشتراؤها لأنه لم يكن أحد يدين بتحريم الشراء إذا كان لا معنى2 له وإذا كان لا معنى لهذا القول صح أن معنى الخبر هو ما أفاد معنى لم يكن المخاطبون يعتقدونه قبل أن يخاطبوا به وهو أنهما إذا تواجبا فلهما الخيار ما لم يتفرقا عن مكانهما إلا أن يكون البيع بيع خيار لقول النبي صلي الله عليه وسلم "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار" "حدثني بذلك علي عن زيد عن سفيان عن عبدالله بن دينار عن ابن عمر عن النبي صلي الله عليه وسلم".
ـــــــ
1 ن: بيعا.
2 ن: معني وإذا.

(1/59)

واختلف القائلون إن التفرق بالأبدان في حكم ما أحدث أحدهم في السلعة قبل تفرقهما
فقال الشافعي1 إن تقابضا فهلكت السلعة في2 يد المشتري قبل التفرق أو الخيار فهو ضامن لقيمتها3 بالغة ما بلغت كانت أقل أو أكثر من ثمنها لأن البيع لم يتم فيها4 وإن هلكت في5 يدي البائع قبل قبض المشتري لها6 وقبل التفرق أو7 بعده انفسخ البيع ولا تكون من ضمان
ـــــــ
1 أم: قال: وإذا تبايعا المتبايعان السلعة وتقابضا أو لم يتقابضا فكل واحد منهما بالخيار ما لم يتفرقا أو يخير أحدهما صاحبه بعد البيع فإذا خيره وجب البيع وإنما
يجب به إذا تفرقا وإن تقابضا وهلكت الخ.
2 أم: يدي.
3 أم: بلغا ما بلغ كان.
4 أم: قال الشافعي: وإن الخ.
5 أم ق: يد.
6 أم: أوقبل.
7 ن و أم ق: يكون: أم مد: يكون.

(1/59)

المشتري حتى يقبضها فإن قبضها ثم ردها على البائع وديعة فهو كغيره ممن أودعه إياها1 فإن تفرقا فماتت2 فهي من ضمان المشتري وعليه ثمنها وإن قبضها وردها على البائع وديعة فماتت قبل التفرق أو الخيار فهي مضمونة على المشتري بالقيمة3 وإن أعتقها المشتري قبل التفرق أو الخيار فاختار4 البيع5 نقض البيع كان6 له وكان عتق المشتري باطلا لأنه أعتق ما لم يتم7 ملكه وإن اعتقها البائع كان عتقه جائزا لأنها لم تملك عليه ملكا يقطع8 عنه الملك الأول فهو أحق بها لأن أصل الملك كان له.9 ولو وطئها المشتري قبل التفرق في غفلة من البائع10 فاختار البايع فسخ البيع كان له فسخه وكان على المشتري مهر مثلها للبائع.
وان أحبلها واختار البائع رد البيع كان له رده وكانت الأمة له وله11 مهرها وعتق ولدها بالشبهة12 وعلى المشتري قيمة ولده يوم ولد وإن وطئها
ـــــــ
1 أم: وإن.
2 أم مد: فهو.
3 أم: وإن كان المشتري أمة فأعتقها المشتري.
4 أم: البائع.
5 أم مد: بعض.
6 أم مد: بعض.
7 أم: ملكه له إذا.
8 أم: الملك الأول عنها إلا بتفرق بعد البيع أو خيرا وإن كلما لم يتم فيه ملك المشتري فالبائع أحق به إذا شاء لأن أصل الخ.
9 أم: قال الشافعي: وكذلك لوعجل المشتري فوطئها قبل التفرق الخ.
10 أم: عنه فاختار.
11 أم: مهر مثلها فاعتقنا ولدها.
12 أم: وجعلنا علي.

(1/60)

البائع فهي أمته1 ووطؤه كالاختيار منه لفسخ البيع.2 وإن مات3 أحدهما قبل التفرق4 قام ورثته مقامه وإن خرس5 أو غلب على عقله أقام الحاكم مقامه من ينظر له وجعل له الخيار في رد البيع أو أخذه فأيهما فعل ثم أفاق الآخر فأراد نقض ما فعل لم يكن6 ذلك له لمضي الحكم عليه به.
7وإن كان اشترى أمة فولدت أو بهيمة فنتجت قبل التفرق فهما على الخيار فإن اختار إنفاذ البيع8 أو تفرقا فولد9 المشتراة للمشتري لأن عقد البيع وقع وهو حمل10 "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو ثور أيهما أحدث في البيع شيئا قبل أن يتفرقا من عتق أو هبة أو بيع أو صدقة أو غير ذلك فهو باطل لأن في ذلك إبطال خيار صاحبه.
وأما في قول الذين قالوا التفرق بالقول فإن جميع ما فعله المشتري فجائز وما فعله البائع باطل لأنه قد زال ملكه.
وعلة الشافعي إن ما فعله البائع فجائز وما فعله المشتري قبل افتراقهما عن مكانهما غير جائز ان البائع على ملكه في السلعة لم تملك عليه ملكا
ـــــــ
1 ن: ووطيه: أم: والوطئ.
2 أم: قال الشافعي: وإن.
3 أم: أحد المتبايعين قيل أن يتفرقا.
4 قوله: قام: إلي: خرس: سقط في أم مد.
5 أم ق: وكان لهم الخيار في البيع ما كان له وإن الخ...
6 أم ق: قبل أن يتفرقا أو غلب الخ...
7 أم: له أن يمضي الحكم الخ.
8 أم: قال الشافعي: وإن الخ..
9 أم مد: وتفرقا.
10 أم: المشتري.
11 أم: وكذلك خيار بشرط جائز في أصل العقد.

(1/61)

تاما فما فعله المالك في ماله منه هبة أو صدقة فجائز.
وعلة أبي ثور أن الملك قد زال عن البائع إلى المشتري إلا أن لكل واحد منهما الاختيار على صاحبه ما لم يتفرقا عن مجلسهما فليس لواحد منهما أن يبطل ما جعله النبي صلي الله عليه وسلم من ذلك.

(1/62)

واختلفوا في جواز اشتراط الخيار أكثر من ثلاثة
فقال مالك لهما أن يشترطا الخيار في عقدة بيعهما ولم يحد لذلك حدا إلا أنه قال ما لم يطل "حدثني بذلك يونس عن أشهب عنه".
وقال الأوزاعي أحب الأجل الينا في الخيار ثلاثة أيام للذي جاء عن النبي صلي الله عليه وسلم في شراء1 المحفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام حدثت بذلك عن الوليد عنه.
وقال الثوري إن بعت الشيء بشرط فسم للمشتري الأجل الذي يرضى به ويريده فإن حبسته فوق الشرط الذي تضربه له فقد لزمه البيع "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
وقال الشافعي لا يجوز إشتراط الخيار أكثر من ثلاث فإن اشترطه أحدهما أو كلاهما أكثر من ثلاثة بطرفة عين فالبيع منتقض حدثنا بذلك عنه الربيع وهو قول أبي حنيفة.
وقال أبو يوسف ومحمد الخيار جائز ما اشترطا إذا كان إلى وقت معلوم الجوزجاني عن محمد.
ـــــــ
1 المحفلة هي المصراة.

(1/62)

وهو قول أبي ثور وقال إنما جعل الخيار ثلاثة1 في المصراة وللذي يخدع.
وعلة من جوز الخيار ولم يجعل لذلك حدا إجماع الحجة على أن اشتراط الخيار جائز في ثلاثة أيام2 فلما صح جواز اشتراط ثلاثة أيام كان حكم ما تراضيا به المتبايعان من المدة حكم الثلاثة إلا أن تقوم حجة يجب التسليم لها إن ذلك لا يجوز إلا في الثلاث لأن ما جاز في الثلاثة فجائز بعدها.
وعلة من قال لا يجوز ذلك إلا في الثلاث أن البيع إذا عقد على صحة فقد زال ملك البائع إلى المشتري وما يملكه الرجل فلن يزول ملكه عنه إلا بأن يزيله المالك ببعض الأسباب المزيلة وليس الخيار منها فإذا اشترط أحدهما على صاحبه أن ذلك له بغير الأسباب التي جعلها الله مزيلة له كان مشترطا شرطا فاسدا وكان حكمه حكم من ابتاع بيعا3 مشروط فيه شرط فاسد وقد ذكرنا علة من أبطل البيع إذا عقد على الشرط الفاسد فيما مضى من كتابنا هذا.
ـــــــ
1 أم خبر الخيار في المصراة ثلاثا فمعروف وأما خبرالخيار ثلاثا لمن لم يخدع في البيوع فهو أن رجلا من النصار إسمه حبان بن منقذ ذكر للنبي صلي الله عليه وسلم أنه يخدع في البيوع فقال له: "من بايعت فقل لا خلابة" وفي بعض الروايات أنه جعل له مما اىبتاع فهو بالخيار ثلاثا.
2 ن: وكان.
3 ن: مشروطا.

(1/63)

واختلف الذين أبطلوا البيع باشتراط الخيار أكثر من ثلاثة أيام إذا اختير في الثلاث
فقال الشافعي البيع فاسد وإن اختار المشتري إبطال الخيار "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو حنيفة إذا اختار في الثلاثة الأيام فهو جائز.

(1/63)

واختلف مجيزو اشتراط الخيار إذا حدث بالمشروط ذلك له حدث منعه من خياره حتى جازت المدة
فقال مالك إذا مات الذي له الخيار قام ورثته مقامه "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال الثوري إن مات المشتري في أيام الشرط قبل أن يعلم أرضي أم لم يرض1 له من ورثته البيع إذا كان هو2 المشترط وإن مات البائع فالمشتري في أجله على ورثة البائع إن شاء ما كان في الأجل "حدثنا بذلك علي عن زيد عنه".
وقال الشافعي إن مات قام ورثته3 مقامه حدثنا بذلك عنه الربيع وقد ذكرنا قوله ان أغمي عليه أو جن قبل.
وقال أبو ثور إذا حدث بالذي له الخيار حدث غير عقله أو سبي فإن لوليه أن يعمل في خياره بما هو أصلح لماله قبل انقضاء المدة فإن لم يفعل حتى انقضت المدة بطل ما كان له ولزمه البيع إذا جازت المدة.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا أصابه شيء من ذلك فلم يفق حتى تنقضي المدة بطل ما كان له ولم يكن لوليه أن يحدث في ذلك شيئا في تلك المدة الجوزجاني عن محمد.
وعلة من قال بقول مالك إن الله عز وجل جعل الوارث يرث
ـــــــ
1 أي كان له أن يبيعه من ورثه المشتري.
2 أي المشترط الخيرا لنفسه.
3 قوله: مقامه: سقط في النسخة.

(1/64)

عن الميت ما كان الميت يملكه في حياته فكان الميت يملك إمساك السلعة في أيام الخيار وردها فلما عدم الميت قام ورثته مقامه لأنهم إنما1 ورثوها عنه على السبيل2 التي كان3 يملكها هو وكان ملكه إياها على الخيار
وعلة من جعل وليه يقوم مقامه إذا زال عقله القياس على اجماع الكل أن من أصيب بعقله فعلى الحاكم إحراز ماله إذا لم يكن له ولي يكون أحق بالقيام بذلك من الحاكم فكذلك حكمه في القيام بما له من الخيار لأن ذلك من مصلحة ماله.
وعلة من قال بقول أبي حنيفة أن الخيار إنما شرطاه بينهما لمن حكماه له فإذا عدم من شرط له ذلك لم يكن لغيره أن يقوم مقامه في ذلك لأنهما لم يتبايعا السلعة إلا على ذلك.
ـــــــ
1 أي ورثوا السلعة.
2 ن: الذي.
3 أي كان يملكها هو عليها.

(1/65)

واختلفوا في حكم السلعة تتلف قبل أن يقضي المشروط له الخيار فيها في أيام حياته
فقال مالك وسئل عن الرجل يبتاع السلعة وهو فيها بالخيار فتموت السلعة قبل أن يختار قال هي من البائع "أخبرني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال الثوري إذا ابتعت بيعا بشرط فسميت الثمن فهلك فمن مالك أنت له ضامن حتى ترده على صاحبه من موت أو غيره "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".

(1/65)

وقال الشافعي إذا تلفت والخيار للمشتري1 تلفت من مال المشتري وإن كان الخيار للبائع أو لهما فمن مال البائع ويرجع على المشتري بالقيمة إن كان قبضها حدثنا بذلك عنه الربيع وقال في كتاب الدعوى والبينات2 إن ابتاع الرجل من الرجل بيعا ما كان على أن3 له الخيار أو للبائع أو لهما معا أو شرط المبتاع4 أو البائع خيارا لغيره وقبض المبتاع السلعة فهلكت في يديه5 قبل رضى الذي له الخيار فهو ضامن لقيمتها ما بلغت قلت أو كثرت من قبل أن البيع لم يتم6 فيها وأنه كان عليه إذا لم يتم البيع ردها وكل من كان عليه رد شيء7 مضمون عليه فتلف ضمن قيمته8 والقيمة تقوم في الغائب مقام البدن حدثنا بذلك عنه الربيع.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا حدث بالمشتري حدث في يدي المشتري من تغير أو جناية بطل الخيار وكذلك إن وطئها أو عرضها فهو ضامن وعليه الثمن وقالوا إن كان الخيار للبائع فتلفت في يد المشتري كانت عليه القيمة وإن لم تتلف ولكن البائع اعتقها أو وهبها أو تصدق بها أو أجرها فقبضها المستأجر أو كاتبها أو وطئها فهذا كله اختيار للبيع ونقض الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور إذا ماتت والخيار للمشتري أو للبائع أو لهما فمن مال المشتري وعليه الثمن فإن تغيرت في يد المشتري والخيار له لعيب دخلها أو جناية
ـــــــ
1 ن: تلف.
2 م: باب الدعوى في الولد: قال الشافعي: إذا ابتاع الخ.
3 أم: لها.
4 قوله أو البائع: إلي: المتباع: سقط في الأم.
5 ن: علي.
6 أم: قط فيها.
7 أم: مضمونا.
8 أم: فالقيمة.

(1/66)

أصابتها ردها ورد معها ما نقصها إن أحب وإن عرضها على البيع أو وطئها فإن كان هذا رضاء منه لزمته السلعة وعليه الثمن ولا يكون رضاء إلا أن يقول قد رضيت أو يمضي الأجل الذي جعل له فيه الخيار وإن كان الخيار للبائع فأعتقها أو وهبها أو أجرها أو تصدق بها كان ذلك كله باطلا ولا يكون له أن يحدث فيها شيئا إلا بعد فسخ البيع واختيار إعادتها إلى ملكه.
وعلة من قال بقول مالك إن البيع لا يتم بين المتبايعين إلا بأن يملك المشتري السلعة كالذي كان يملكها البائع من غير أن تكون لأحد عليه سبيل في إزالة ملكه عنها إلا بما تزول به الأملاك من بيع أو هبة أو ما أشبه ذلك من المعاني التي تزول بها الأملاك والخيار إذا كان لأحدهما في نقض البيع لم يملك المشتري على التمام والصحة إذا كان لمن له الخيار نقض البيع فيها وردها إلى ملك البائع فلم يزل ملك البائع عنها إلى المشتري على صحة للأسباب التي ذكرنا فلذلك كان هلاكها من البائع إذا هلكت في يدي المشتري.
وعلة من قال بقول الثوري إذا كان الخيار للبائع إجماع الجميع من الحجة أن ملك المشتري لم يتم على السلعة والسلعة لا تخلو من أن تكون للبائع أو للمشتري فإذا لم يكن ملك المشتري عليها تاما كما ذكرنا من الأجماع صح أن ملك البائع عليها ثابت حتى تنقضي الخيار أو يبطل الخيار وأما إذا كان الخيار للمشتري فإن البيع ماض تام وللمشتري نقضه كما يكون له نقض البيع في السلعة بسبب عيب يجده بها ولا خلاف بين الجميع أنه إذا وجد عيبا فله الرد أو الإمساك وقد أجمع الجميع أن1 البيع وإن كان له ذلك2 تام فإن هلاكه إن هلك قبل الرد فمن مال المشتري فكذلك ذلك إذا كان الخيار له.
ـــــــ
1 ن: البيع.
2 ن: تاما.

(1/67)

وعلة الشافعي في القول الذي يجعل هلاك السلعة فيه من البائع لمن كان الخيار منهما نحو التي ذكرناها لمالك وأما القول الذي يجعل هلاكها من المشتري إذا كان الخيار له وهلكت في يده فنحو علتنا للقائلين بقول الثوري.
وعلة القائلين لأبي حنيفة وأصحابه نحو اعتلالنا للقائلين بقول الثوري.
وعلة أبي ثور أن البيع تام بين المتبايعين بالبيع والافتراق بالأبدان وإيما كان له الخيار منهما1 ونقض البيع الذي كان تاما في حال العقدة بعد أن صار للمشتري دون البائع فإن نقض قبل مضي أيام الخيار ورد على بائعه انتقض البيع وإلا كان هلاكه من المشتري إن هلك لأنه في ملكه2 عند هلاكه وإنما كان يعود ملكا للبائع لو تناقضا البيع قبل الهلاك.
ـــــــ
1 ن: نقض.
2 ن: عند.

(1/68)

واختلفوا في حكم الذي له الخيار إذا أراد فسخ البيع بغير محضر من صاحبه
بعد إجماعهم أنهما إذا تفاسخا أو اختار الذي له الخيار إبطال البيع في أيام الخيار أن البيع منفسخ منتقض إذا كان ذلك بمحضر من صاحبه.
فقال أبو حنيفة ومحمد لا يجوز للمشتري ردها إلا بمحضر من البائع.
وقال أبو يوسف رده لها بغير محضر من البائع جائز وقالوا جميعا إذا اختار البائع والخيار له إلزام المشتري البيع والمشتري غائب فهو جائز والبيع لازم للمشتري الجوزجاني عن محمد.

(1/68)

وقال أبو ثور إذا اختار المشتري الرد بغير محضر من البائع كان له ويشهد على ذلك لأن الرد إليه دون البائع وكذلك إن اختار البائع إلزام المشتري البيع والمشتري غائب والخيار للبائع فهو جائز والبيع لازم للمشتري.
وقياس1 قول مالك إذا غاب البائع في أيام الخيار وللمشتري الخيار فأراد نقضه أن يأتي الحاكم إن كانت له بينة فيثبت عنده خياره حتى ينقض البيع أو2 يعذر عليه الحاكم أشهد على نفقة البيع واختياره إبطاله فإذا حضر البايع وثبت عند الحاكم3 ما فعل في أيام الخيار وجب على الحاكم إلزام البايع ما فعله المشتري من ذلك لأن من قوله إن الذي له الخيار منهما لو جن في أيام الخيار أو عته أو أغمي عليه إن للحاكم أن يقيم مقامه من يعمل في4 ما له من الخيار في أيام الخيار بالذي هو نظر له وصلاح من نقض البيع وامضائه.
وكذلك قياس قول الشافعي لأن قولهما في الذي يبرسم في أيام الخيار والمغمى عليه فيها واحد.
وقول الثوري مثل قول أبي حنيفة وأصحابه.
واجمع الذين اجازوا اشتراط الخيار أن للبائع أو المشتري إذا تشارطا الخيار فيما تبايعا لغيرهما من كان من الناس إن حكم الخيار في ذلك كحكم مشترط الخيار لنفسه.
ـــــــ
1 ن: وقياس مالك.
2 كذا في النسخة: ولعل صوابه: يعذره عليه الحاكم أن أشهد: أي يعينه الحاكم علي البائع: ويحتمل أن يكون صوابه: يعديه: أي يعينه عليه بأن يكلف البائع
الحضور حتي ينقض البيع بمحضر منه.
3 أي ما فعل المشتري.
4 ن: ماله.

(1/69)

واختلفوا في الحكم في ذلك ان رضيه من اشترط خياره وخالف أحد المتبايعين
فقال مالك1 من باع سلعة من رجل فقال البائع عند مواجبة البيع أبيعك على أن2 استشير فلانا فإن رضي فقد جاز3 البيع لك وإن كره فلا بيع بيننا4 فتبايعا على ذلك ثم5 ندم المشتري قبل أن يستشير6 البائع قال فالبيع لازم لهما على ما7 وصفنا ولا خيار فيه للمبتاع وهو لازم8 لهما إن أحب الذي اشترط له الخيار أن9 يجيزه "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا راه الذي له الخيار فرده جائز وإن رضيه المشتري وقال الذي له الخيار لا أرضى فالقول قول المشتري ولو رضي الذي له الخيار وأراد المشتري رده لم يكن ذلك للمشتري الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور إن اختار المشتري الرد والذي له الخيار الإمساك فالقول قول الذي اشترط خياره.
ـــــــ
1 م: قال مالك فيمن باع من رجل سلعة فقال الخ.
2 وفي شرح الزرقاني: تستشير.
3 م: البيع وإن.
4 م: فيتبايعان.
5 م: يندم.
6 م: فلانا إن ذلك البيع لازم: إلا أن قوله: فلانا: ليس في بعض نسخ الهند.
7 م: وصفا.
8 م: اه.
9 ن: يجيزه.

(1/70)

ولو كان المشترط الخيار لغيره البائع دون المشتري فالقول في ذلك مثل القول في المشتري علي اختلافهم1 فيها.
وان كان الخيار لهما فأراد المشتري الرد أو البائع الإلزام فأنكر المشتري أو البائع أن تكون السلعة هي السلعة المشتراة كان القول قول المشتري في جميع الحالات في قول الثوري "حدثني بذلك علي عن زيد عنه".
وهو قول أبي حنيفة وأصحابه الجوزجاني عن محمد.
وهو قول أبي ثور.
وقياس قول الشافعي ان يكون القول قول المشتري مع يمينه وقد روى عنه في معناه اختلاف غير ان هذا أشبه بقوله.
ـــــــ
1 أي في تلك المسألة.

(1/71)

واختلفوا في حكمها إذا تناقضا البيع والخيار لاحداهما أو لهما فهلك في يدي المشتري قبل ان يقبضه البائع
فقال الشافعي هو ضامن لقيمة العبد ويرجع بالثمن ان كان دفعه إلى البايع حدثنا بذلك عنه الربيع
وقال أبو حنيفة وأصحابه هو ضامن فان كان الخيار له فعليه الثمن وان كان الخيار للبائع فعليه القيمة الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور ان كان تناقضا والعبد حي فمن مال البائع إلا أن يكون المشتري منعه وقد قبض الثمن فتكون عليه القيمة.
وقد ذكرنا العلل في شبيهة بهذه المسألة فيما مضى من هذا الكتاب.
وقياس قول مالك ان يكون هلاك السلعة من مال البائع فان كان

(1/71)

المشتري منعه بعد نقض البيع فيه واختياره الرد وقد قبض الثمن الذي كان دفعه إلى البائع فعليه قيمته لأن من قوله إن السلعة إذا اشتريت بشرط خيار فملك البائع على حاله فيها وان هلكت كان هلاكها منه.

(1/72)

واختلفوا في حكم الرجل يشتري عدلا من متاع برأس المال ولم يخبره البائع برأس المال
فقياس قول الشافعي إن البيع باطل فإن هلك قبل أن يعلم رأس المال أو بعده في يد المشتري فعليه قيمته في قياس قوله لأن هذا قوله في البيوع الفاسدة. وهذا قول أبي ثور.
وقال أبو حنيفة وأصحابه المشتري بالخيار إذا أخبره بين الأخذ والرد فإن علم بالثمن فاستهلك قبل الرد فعليه القيمة ان اختار الرد وان اختار الإمساك فجائز وعليه الثمن الجوزجاني وقالوا جميعا إذا كان الخيار لهما جميعا فإنه لا يلزم أحدا منهم البيع حتى يجتمعا على الإنفاذ أو الفسخ.
وقياس قول مالك ان يكون البيع فاسدا إذا لم يكن المشتري أو البائع عالما بمبلغ ذلك في حال ما تعاقدا البيع عليه لأن من قوله ان الثمن إذا لم يكن معلوما في حال الشراء فلا بيع بينهما.

(1/72)

واختلفوا في حكم البيع يعقد على المشتري إن لم ينقده الثمن إلى أيام فلا بيع بينهما
فقال مالك وسئل عن الرجل يبيع من الرجل البز فيذهب المشتري عنه ثم يأتيه من الغد بالثمن فيقول البائع إنما بعتك على أن تأتيني بالثمن قبل أن تغيب الشمس فلا بيع بيني وبينك ويقول الآخر ما شرطت علي شيئا من ذلك

(1/72)

ثم اختلفوا في الربح الذي يجوز به البيع على المرابحة
1فقال مالك:2 الأمر عندنا في البز يشتريه الرجل3 ببلد ثم يقدم به بلدا آخر فيبيعه مرابحة إنه لا يحسب فيه أجر4 السمسار ولا5 أجر الطي ولا الشد ولا النفقة ولا كراء6 بيت فأما كراء البز7 فإنه يحسب في أصل الثمن ولا يحسب فيه ربح إلا أن يعلم8 من يساومه بذلك كله فإن9 أربحوه10 على ذلك كله بعد العلم به فلا بأس11 وأما القصارة والخياطة والصباغ وما أشبه ذلك فهو بمنزلة البز يحسب12 له13 فيه ربح كما يحسب في البز.
ـــــــ
1 م: بيع المرابحة.
2 م: قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا.
3 في بعض نسخ الهند: من بلد.
4 م: السماسرة.
5 وفي طبع تونس وشرح الزرقاني: أجرة.
6 زرقاني: البيت.
7 م: في حملانه فإنه.
8 م: يعلم البائع من.
9 م: ربحوه.
10 قوله: علي ذلك كله: سقط في طبع تونس وشرح الزرقاني.
11 رزقاني: وأما. طبع تونس: فأما. وفي بعض نسخ الهند وطبع مصر: قال مالك فأما.
12 قوله: له: سقط في النسخة.
13 قوله: فيه: سقط في بعض نسخ الهند.

(1/75)

فإن باع البز ولم يبين1 مما سميت أنه لا يحسب له2 فيه ربح3 فإن فات البز فإن الكراء يحسب ولا يحسب عليه ربح4 وإن لم يفت البز فالبيع مفسوخ بينهما إلا أن يتراضيا على شيء مما5 يجوز بينهما "أخبرني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال الأوزاعي في بيع المرابحة يرفع فيه كراءه ونفقته ثم يبيعه بعد ذلك مرابحة إن شاء حدثت بذلك عن الوليد عنه.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا اشترى الرجل متاعا فله أن يحمل عليه ما أنفق عليه في القصارة والخياطة والكراء الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور الذي نقول به أن المرابحة لا تجوز إلا على الثمن الذي اشتراه به ولكن أحب أن يحسب جميع ما أنفق عليه وما لزمه فيه من شيء ثم يقول يقوم علي بكذا فذلك جائز و لا يقول إشتريته بكذا وقد حمل عليه ما أنفق فالبيع مفسوخ وإن استهلك المشتري المتاع كان عليه القيمة ورجع بالثمن وما أنفق على المتاع وعلى الرقيق في طعامهم ومؤنتهم وكسوتهم حسب عليهم وقال يقوم علي بكذا ولا يحسب في ذلك نفقته ولا كراءه.
وعلة من قال يحسب مع الثمن أجرة القصارة والخياطة وما أشبه ذلك أن ذلك زيادة في السلعة داخلة فيها فكان له أن يحسب عليها كل ما كان منها.
وعلة من قال إن باع مرابحة على ما اشترى به فليس له أن
ـــــــ
1 م: شيئا مما.
2 قوله: فيه: سقط في بعض نسخ الهند.
3 ن: وفات البر.
4 م: فإن.
5 ن: يجوز: بحاء صغيرة تحت الحاء.

(1/76)

يحسب في ذلك شيئا إلا الثمن ان ما اشترى به السلعة هو الثمن الذي وقعت عليه عقدة البيع لا أجرة القصارة وما أشبهها فليس له أن1 يخبر إذا باع مرابحة على ما اشترى به إلا بما وقعت عليه العقدة.
وإن علم رجل غلامه أو جاريته فأعطى عليه أجرة مثل تعليم القرآن أو العربية وغيرهما من الأدب مما يزيد في ثمنه فلا يحتسب بشيء من ذلك في قول أبي حنيفة وأصحابه وقالوا يحتسب بما كان من أجر سائق يسوق الغنم في رأس المال وأجر السمسار الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور ما كان يزيد في ثمنه من تعليم ما ليس بمعصية فلا بأس أن يلحقه في الثمن ويقول يقوم علي بكذا فأما إذا كان معصية مثل الغناء والنياحة فلا يحتسب به.
وقياس قول الشافعي إنه غير جائز له أن يدخل في الثمن إلا ما وقع به الشراء من الثمن ولكن جائز له أن يسمي كل ما دخل في السلعة من مؤنة مما هو زيادة في عينها ثم يقول قال علي بكذا لأن من قوله إن كل ما كان صلاحا للمتاع مما هو عين قائمة فيه أو أثر مما له قيمة فسبيله سبيل نفس2 المبيع فلذلك جاز له أن يقول قام علي بكذا.
ـــــــ
1 ن: يخير.
2 ن: المتبع.

(1/77)

واختلفوا في حكم الرجل يشتري سلعة بثمن في بلد فيبيعها مرابحة ببلد غيره أو يبيعها مرابحة وقد دخلها نقص
1فقال مالك في الرجل يشتري المتاع بالذهب2 أو الورق
ـــــــ
1 هذا في الموطأ تابع لقول الإمام المذكور في الباب السابق.
2 ن: والورق: م: أو بالورق.

(1/77)

والصرف يوم اشتراه عشرة دراهم بدينار فيقدم به1 بلدا آخر فيبيعه مرابحة أو يبيعه حيث اشتراه مرابحة على صرف ذلك اليوم الذي باعه فيه2 إن كان ابتاعه بدراهم وباعه بدنانير أو ابتاعه بدنانير وباعه بدراهم3 فإن كان4 المتاع لم يفت فالمبتاع بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه.5 فإن فات6 المتاع كان7 للمشتري بالثمن الذي ابتاعه به البائع ويحسب8 للبائع الربح على ما اشتراه به على ما ربحه المبتاع "أخبرني بذلك يونس عن ابن وهب عنه"9.
قال وسألته عن الرجل يشتري المتاع فيحول السوق أو يقيم عنده شهرا أو أكثر من ذلك ثم يريد أن يبيعه مرابحة فقال مالك لا ينبغي أن يبيعه مرابحة إلا أن يتقارب ذلك من اختلاف الأسواق.
وقال الأوزاعي في الرجل يشتري سلعة بنسيئة إلى وقت ثم باعها مرابحة ولم يبين ذلك فقال للمشتري إلى مثل أجله الذي كان اشتراها إليه "حدثت بذلك عن الوليد عنه".
وقال أبو ثور إذا اشترى الرجل بيعا بنسيئة فباعه مرابحة بنقد فالبيع جائز فإن علم المشتري أنه اشتراه بنسيئة وكتم ذلك كان بالخيار إن شاء رده وإن شاء أخذه وإنما ذلك بمنزلة عيب دلس له فإن كان المشتري قد
ـــــــ
1 م: بلدا فيبيعه.
2 م: فإنه إن كان.
3 م: وكان.
4 م: المبتاع: إلا في بعض نسخ الهند.
5 م: وإن.
6 زرقاني: المبتاع.
7 وفي بعض نسخ الهند: المشتري.
8 وفي بعض نسخ الهند: البائع.
9 أي ابن وهب.

(1/78)

استهلك البيع كله كان على البائع ما بين النقد والنسيئة وإن كان استهلك بعضه رد ما بقي وقيمة ما استهلك وإذا اشترى الرجل خادما أو دابة أو شيئا فأصاب الخادم بلاء فذهب بصره أو لزمه من ذلك عيب أو أصاب المشتري عيب فإنه لا يبيعه مرابحة حتى يبين ما أصابه عنده فإن باعه ولم يبين فالمشتري بالخيار في الرد والأخذ.
وقال أبو حنيفة وأصحابه في المسألة الأولى إذا استهلك المشتري المتاع أو بعضه لم يرجع بشيء وكان البيع جائزا وقالوا في المسألة الثانية إذا اشترى فأصابه عنده نقص فلا بأس أن يبيعه مرابحة وقالوا إن أصابه عيب من فعل المولى أو غير فعله1.
خرم
2أو الدراهم قبل أن يصرفها فهي من مال الآمر ذهبت وذلك أن الطالب أمين حتى يصرف ويقبض حقه
وهو قول النعمان وأصحابه.
وقال أبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور إذا قال بعها بحقك فباعها وأخذ الثمن فهو من حقه حين قبضها فإن ضاعت فمن ماله ضاعت.
وإذا أقرض الرجل صبيا أو معتوها أو عبدا قرضا فإن أصيب بعينه أخذه في قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وأصحابه وأبي ثور.
وان استهلكوه ففي مال الصبي والمعتوه في قياس قول الشافعي وأبي
ـــــــ
1 قال محمد بن ىالحسن في كتاب الأصل: وإن فات أصاب العبد من ذلك عيب من عمل المولي ينقصه فلا يبيع شيئا من ذلك مرابحة حتي يبين ذلك وكذلك إذا
أصابه من عمل غيره لأ،ه ضامن لما نقصه.
2 ضاع ما كان قبل هذا مت كتاب الصرف فكتب في أعلي هذه الصفحة: فيه متفرقات الصرف والسلم: ولا أعلم من القائل هاهنا: ولعل تكملة الجملة التي ضاع أولها: وإن ضاعت الدنانير.

(1/79)

يوسف وأبي ثور وعلى العبد إذا عتق في قول أبي ثور.
وقال أبو حنيفة ومحمد لا ضمان على الصبي ولا على المعتوه إذا استهلكاه.

(1/80)

الصرف في تراب المعدن والصاغة
قال مالك وسئل عن شراء تراب الذهب من المعادن بالفضة فقال لا بأس به يدا بيد ولا بأس بتراب الفضة بالذهب يدا بيد "حدثني بذلك يونس عن أشهب عنه".
1وقال الشافعي:2 لا3 خير في شراء4 تراب المعادن بحال لأن فيه5 فضة6 ولا يدري كم هي ولا يعرفها البائع7 ولا المشتري وتراب المعدن والصاغة سواء ولا يجوز8 شراء ما خرج منه9 يوما أو يومين ولا يجوز شراؤه بشيء "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو حنيفة وأصحابه إن اشتراه بذهب فلا بأس به وإن اشتراه بعرض فكذلك وهو بالخيار إذا راه وقالوا إن اشتراه بدنانير10 وهو فضة أو بدراهم وهو ذهب لم يجز وقالوا من احتفر في معدن حفرة فلا
ـــــــ
1 أم: بقية البيع: باب ما جاء في الصرف.
2 أم: ولا.
3 أم ق: صرف في شئ من تراب المعادن فلا خبر في شري تراب المعادن بحال الخ...
4 أم مد: أتراب.
5 أم ق: الفضة.
6 أم: لا يدري.
7 ن: والمشتري.
8 قوله: شراء ما خرج: إلي: ولا يجوز: سقط في أم ق.
9 أم مد: يوم ولا يومين.
10 ن: وفضة وهو فضة.

(1/80)

يجوز له بيعها وكذلك الصخرة في الجبل وكل ما لم يحزه فيصير في ملكه وقالوا فيمن استقرض من رجل تراب ذهب أو فضة فعليه مثل ما خرج منه من الفضة أو الذهب والقول قول المستقرض مع يمينه.
وقال أبو ثور لا يجوز ذلك حتى يعلم ما فيه من الفضة.

(1/81)

واختلفوا في بيع العطاء
فقال مالك وسئل عن الكتاب يكون لهم الأرزاق وعن الأجراء بالقمح أيبيعونها قبل أن يستوفوها فقال أكره أن يبيعوا ذلك قبل أن يستوفوه "أخبرني بذلك يونس عن أشهب عنه".
وهذا قياس قول الشافعي
وقال أبو ثور لا يجوز بيع العطاء ولا الزيادة فيه وذلك أن العطاء ليس بعين قائمة ولا ملك لرجل ولا صفة من الصفات فيكون مضمونا في ذمة البائع وإن كان ذلك أرزاقا قد خرجت وصك بها فلا بأس ببيعها.
وقال أبو حنيفة وأصحابه مثل ذلك.
1وقالوا إذا كان لرجل دراهم على رجل2 وله على رجل دنانير فلا يجوز بيع الدراهم الدين بالدنانير الدين.
وقالوا كلهم إذا اشترى رجل من رجل دينارا بعشرة دراهم فنقده الدينار ولم يقبض الدراهم حتى يشتري بالدراهم من صاحبه ثوبا قبل القبض كان الشراء جائزا ولا يكون قصاصا من ثمن الدينار لأنه لم يقبض الدراهم والصرف لا يجوز إلا بتقابض.
ـــــــ
1 كأنهم أبو حنيفة وأصحابه.
2 أي للثاني.

(1/81)

واختلفوا في شراء العبد من سيده الدرهم بالدرهمين والمعاملة في دار الحرب
فقال مالك وسئل أيجوز فيما بين العبد وسيده الربا الدرهم بالدرهمين فقال أتسأل عما حرم الله فيذهب هو يربى مع عبده فقيل له أحرام هو قال هو ما قلت لك "حدثني بذلك يونس عن أشهب عنه".
وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابه لا ربا بين العبد وسيده.
وقال أبو حنيفة وأصحابه لا بأس أن يشتري الرجل من عبده الدرهم بالدرهمين إلا أن يكون على العبد دين فلا يجوز ذلك وقالوا إذا دخل المسلم دار الحرب فلا بأس أن يبيعهم درهما بدرهمين ويبيعهم الخنزير والميتة والخمر ويربى عليهم ويبيعهم الفضة بالفضة والذهب بالذهب وكل ما نهي عنه الواحد بإثنين وأكثر يدا بيد ونسيئة.
وقالوا إذا دخل حربي بأمان إلينا فباع من مسلم درهما بدرهمين طيبة بذلك نفسه كان ذلك ربا لا يجوز وكذلك لو باع بعضهم من بعض لأن الدار دار الإسلام.
وقالوا إن دخل مسلم دار الحرب فباع بعضهم من بعض درهما بدرهمين إن ذلك لا يجوز.
قالوا ولو شرب مسلم خمرا في دار الحرب أو زنى ثم رفع إلينا بعدما خرج إلى دار الإسلام لم يقم عليه الحد وقالوا إن قتل مسلم مسلما في دار الحرب ثم خرج إلينا أقيد وقالوا إن أسلم قوم من أهل الحرب فتعاملوا في الربا لم يرد في قول أبي حنيفة ومحمد إلا أن محمدا

(1/82)

قال فيما تبايع به من أسلم في دار الحرب منهم أبطله.
وقال أبو يوسف لا أجيز لمسلم أن يشتري من حربي إذا دخل بأمان درهما بدرهمين ولا شيئا من الربا ولا يبيعه خنزيرا ولا ميتة.
وقال مالك والشافعي وأبو ثور في ذلك كله لا يجوز في دار الحرب ولا غيرها لمسلم أن يبيع أو يشتري إلا كما يجوز له في دار الإسلام.
وقال أبو ثور في مبايعة العبد سيده مثل قول مالك.
وقالوا كلهم إذا اباع الرجل إناء فضة ولم يشترط جيدا ولا رديئا فإذا هو غير فضة فالبيع مفسوخ.
قال أبو ثور إذا باع الرجل عبدا بمائة دينار فقبض الثمن فأصاب المشتري بالعبد عيبا فاقر البائع بذلك أو جحد ثم صالح من ذلك في الوجهين جميعا على دينار فالصلح جائز فإن قبض الدينار قبل أن يتفرقا أو بعد فهو جائز وذلك أن الصلح حط من الثمن وإن صالحه على دراهم فقبضها قبل أن يتفرقا فإن الصلح جائز وإن افترقا قبل أن يقبض فالصلح باطل وذلك أن الثمن ذهب فإن صالحه على ذهب كان بمنزلة الحط من الثمن وإذا كان دراهم كان ثمنا لما لزم العيب من الثمن وهو ذهب فلا يجوز إلا أن يقبض قبل أن يتفرقا.
وهو قول أبي حنيفة وأصحابه الجوزجاني عن محمد.

(1/83)

واختلفوا في رجلين لكل واحد منهما على صاحبه لواحد ذهب وللآخر فضه فيتصارفان
فقال مالك وسئل عن الرجل يكون له على الرجل الدنانير1 وللآخر
ـــــــ
1 ن: ولا حر.

(1/83)

عليه دراهم فيلتقيان فيتصارفان يقول هل لك أن أصارفك1 الذي لك علي بالذي لي عليك فيتصارفان على ذلك ويبريء كل واحد منهما صاحبه مما له عليه فقال لا بأس بذلك "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
2وقال الشافعي:3 لا يجوز ذلك لأنه دين بدين4 فإن كان الذي لكل واحد منهما على صاحبه دنانير جاز أن يقاصه مما عليه "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو حنيفة وأصحابه ذلك جائز الجوزجاني عن محمد.
وقال أبو ثور لا يجوز ذلك إلا أن يقبض ثم يقاصه أو يكون قضاه الذهب بالورق الذي عليه بالسعر
ـــــــ
1 ن: بالذي.
2 أم: بقية البيع: باب ما جاء في الصرف.
3 أم مد: ومن كانت عليع دراهم لرجل، وللرجل عليه دنانير فحلت أم تحل قنطارها صوفا لا يجوز لأن ذلك دين بدين: وفي أم ق كذلك إلا: قنطارحاها صرفا فلا.
4 قوله: فإن كان الخ: لم أجده في الأم.

(1/84)

واختلفوا في المتصارفين يبعثان أو أحدهما من يرى أحد الثمنين
...
واختلفوا في المتصارفين يبعثان أو أحدهما من1 يرى أحد الثمنين
فقال مالك وسئل عن الرجل يبتاع من الرجل الذهب المكسور على أن يذهب به يفتنه قال لا خير فيه ولكن يذهب به فليفتنه قبل ذلك إن أحب2 فقلت له وما يفتنه قال يدخله النار يستبرئه قال وسئل عن الرجل يبتاع الذهب المكسور على أن يذهب به يفتنه؟
ـــــــ
1 كذا في النسخة.
2 أي ابن وهب.

(1/84)

قال لا خير في ذلك والحلي مثل الدراهم وكره أن يكون له فيه نظر.
قال وسمعته وسئل عن الرجل يصرف من الصراف الدينار بدراهم فيقف عنده ويبعث غلاما يريها فقال ما يعجبني هذا.
قال وسئل عن رجل اصطرف بدينار ثمنية عشر درهما ونصفا فدفع إليه الصراف الدراهم وقال هذا الغلام يذهب معك يعطيك النصف الدرهم قال لا "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
1وقال الشافعي:2 إذا صرف الرجل شيئا فلا بأس إذا تقابضا أن يذهبا3 فيريا الدراهم وكذلك لا بأس أن يذهب هو على الإنفراد4 فيريها "حدثنا بذلك عنه الربيع".
هذا قياس قول أبي حنيفة وأصحابه وأبي ثور.
ـــــــ
1 أم: باب ما جاء في الصرف.
2 أم: ولا بأس إذا صرف منه وتقابضا.
3 أم: يزنا.
4 أم مد: فيزنها: أم ق: فيزنها.

(1/85)

واختلفوا في الأجرة على صياغة الذهب والفضة
فقال مالك وسئل عن الرجل يأتي بدنانيره إلى بيت ضرب الدنانير فيدفعها إليهم فيصفون ماله حتى إذا صفوه1 ضاربوه دنانيرهم الوازنة الجياد المنقوشة مثلا بمثل ثم يأخذون منه دينارا لكل مائة عمل أيديهم فقال مالك إنه قد ذكر الذي يصيب الإنسان من الحبس والإقامة للفراغ منها فقال مالك لا بأس به إن شاء الله وأراه خفيفا وذلك أن الرجل يأتي بالمال العظيم العشرة ونحو ذلك فتشتد عليه الإقامة حتى يفرغ من ضربها
ـــــــ
1 كذا في النسخة ولعل صوابه: صارفوه: يصارف.

(1/85)

فأرجو أن لا يكون عليه في ذلك بأس.
وسئل عن الرجل يأتي الصائغ بالورق يريد أن يعمله خلخالا بوزنه من الورق ويعطيه أجر عمل يديه فقال لا خير في هذا وليس هذا مثل الذي1 يضارب أصحاب بيت الضرب وقال مالك وإجارة الصائغ تختلف "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
وقال الأوزاعي وقيل له راطلت صائغا على حلي صاغه لي بدراهم أو2 ذهب مثل وزنها وأعطيته تبر ذهب قال لا يصلح قيل فأعطيته عرضا من العروض قال لا يصلح حدثت بذلك عن الوليد عنه.
3وقال الشافعي:4 لا خير في أن يصارف الرجل الصائغ5 الفضة6 بحلي الفضة المعمولة7 ويعطيه إجارته لأن هذا8 الورق بالورق متفاضلا9 ولا خير في أن يأتي الرجل بالفص إلى الصائغ فيقول10 اعمل لي خاتما حتى أعطيك11 فضتك وأعطيك أجرتك12 "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال أبو ثور إذا استأجر رجل أجيرا يعمل له فضة معلومة
ـــــــ
1 مذا في النسخة ولعل صوابه: صارفوه: يصارف.
2 ن: ذهبا.
3 أم : باب ما جاء في الصرف.
4 أم: ولا.
5 قوله: يحلي الفضة: سقط في أم مد.
6 أم ق: بالحلي.
7 أم مد: أو يعطيه.
8 قوله: الوزن بالوزن.
9 قوله: ولا خير في أن الخ: سقط في أم مد.
10 أم ق: فيقول له: أعمله لي.
11 قوله: فضتك وأعطيك: سقط في أم ق.
12 زاد في أم ق: قاله مالك.

(1/86)

يصوغها صياغة معلومة فلا بأس بذلك.
وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه.
وقال أبو ثور إذا استأجر رجل رجلا يموه له لجاما أو سرجا أو ما كان جاز ذلك إذا كان ما يموه به من عند صاحب السلعة فإن اشترط على المموه أن يكون التمويه من عنده كان باطلا لأنه بيع وأجرة ولا يجوز حتى يعلم ما يموه1 به من ذهب أو فضة ويتقابضا.
وقال أبو حنيفة وأصحابه إذا اشترط على المموه الذهب فلا خير فيه ولا يجوز وقالوا إن استأجره على أن يموه له بذهب أو فضة بكيل أو وزن من العروض معلومة جاز ذلك.
وقالوا كلهم لو قال رجل لصائغ صغ لي خاتما أو اجعل لي فيه وزن درهم فضته2 وكراؤك نصف درهم فعمله على ذلك فلا يجوز والخاتم للصائغ وذلك أنه لم يقبض منه فضة فيكون دينا عليه فلا يلزمه شيء ولا3 يبيعه إلا مثلا بمثل ولا يعطى الصائغ شيئا إلا أن تكون الفضة ملكا لصاحب الخاتم4.
ـــــــ
1 ن: له.
2 ن: وكراك.
3 ن: بيعه.
4 قال ابن الصباغ في الشامل: إذا قال الصائغ صغ خاتما من فضة فيه درهم لأعطيك درهما وأجرتك، فصاغه فإن هذا ليس بشراء والخاتم للصائغ لأنه اشتري
فضة مجهولة بفضة مجهولة.

(1/87)

واختلفوا في مراطلة الذهب الجيدة والرديئة بالذهب الرديئة
1فقال مالك: في الرجل يراطل الرجل2 فيعطيه الذهب العتق3 ويجعل
ـــــــ
1 موطأ: ما جاء في المراطلة.
2 م: ويعطيه.
3 م: الجياد ويجعل معها تبرأ ذهبا.

(1/87)

معها تبر ذهب غير1 جيد ويأخذ من صاحبه ذهبا كوفية مقطعة وتلك الكوفية مكروهة عند الناس فيتبايعان ذلك مثلا بمثل2 فإن ذلك لا يصلح قال3 وتفسير ذلك أن صاحب الذهب4 الجيد أخذ فضل عيون ذهبه في التبر الذي طرح مع ذهبه ولولا فضل ذهبه على ذهب صاحبه لم يراطله صاحبه5 بتبره ذلك إلى ذهبه الكوفية6 وإنما مثل ذلك7 كرجل أراد أن يبتاع ثلاثة8 آصع من تمر عجوة بصاعين9 ومد من10 كبيس فقيل له هذا لا يصلح فجعل صاعين من كبيس وصاعا من حشف يريد أن يجيز11 بيعه فذلك لا يصلح12 لم يكن صاحب العجوة ليعطيه صاعا من العجوة بصاع13 من الحشف ولكنه إنما أعطاه14 لفضل الكبيس15 قال مالك:16 وكل شيء من الذهب والورق والطعام كله الذي لا ينبغي أن17 يباع إلا مثلا بمثل فلا ينبغي أن يجعل مع الصنف الجيد منه المرغوب فيه الشيء
ـــــــ
1 م: جيدة.
2 م: إن ذلك.
3 م: وتفسير ما كره من ذلك.
4 م: الجياد.
5 ن: تبرة.
6 وزاد في الموطأ في طبع مصر وشرح الزرقاني: فامتنع.
7 م: كمثل رجل.
8 م: أصوع: لا في بعض نسخ الهند: قال الزرقاني وفي نسخة أصع.
9 في بعض نسخ الهند: ومدين.
10 م: تمر كبيس.
11 م: بذلك بيعة.
12 م: لأنه لم يكن.
13 م: حشف.
14 م: ذلك لفضل.
15 وزاد في الموطأ مثل ذلك: إذا كان مطرح التمر حنطة.
16 م: فكل.
17 وفي بعض نسخ الموطأ: يبتاع.

(1/88)

الرديء المسخوط ليجاز1 بذلك البيع 2ويستحل3 بذلك ما نهي عنه من الأمر الذي لا يصلح4 قال5 فإن أراد صاحب الطعام الرديء أن يبيعه6 بغيره فليبعه على حدته ولا يجعل مع ذلك شيئا فلا بأس7 "حدثني بذلك يونس عن ابن وهب عنه".
8وقال الشافعي إذا جمعت صفقة البيع شيئين مختلفي القيمة
ـــــــ
1 قوله: بذلك ليس في طبع تونس، وشرح الزرقاني.
2 زرقاني: وليستحل.
3 قوله: بذلك: ليس في بعض نسخ الهند
4 زاد في الموطأ بضعة أسطر.
5 ن: فإن قال: أراد.
6 ن: لغيره.
7 زاد في الموطأ: به إذا كان كذلك.
8 أم: باب ما جاء في الصرف: وإذا جمعت الخ: وقد سقط في أم مد هذا وغيره نحو مقدار ورقتين من أم ق: وقال المزني: باب تفريق صفقة البيع وجمعها: قال
المزني فاختلف قول الشافعي في تفريق الصفقة وجمعها وبيضت له موضعا لأجمع فيه شرح أولي قوليه فيه: إن شاء الله: قال المصحح: هذا في نسخة المكتبة
الخديوية 13 فقه شافعي وأما في 242 و 268 سقط الباب كله ولم يذكر الماوردي في الحاوي الكبير ولا ابن الصباغ في الشامل عن المزني غير هذا: وزاد
في 13: وجدت في النسخة التي نقلت منها هذه النسخة المكتتبة بخط الشيخ الإمام العلامة شمس الدين أبي عبدالله محمد البرماوي الشافعي أمتع الله بحياته
وأعاد من بركاته لما وصلت في الكتابة إلي هذا الموضع ما صورته.
ويقول كاتبه محمد بن عبدالدائم البرماوي: لما انتهيت في قراءتي مختصر المزني علي شيخنا شيخ الإسلام سراج الدين أبي حفص عمر البلقيني أطال الله بقاءه
إلي هذا الباب وجدته في عدة من النسخ هكذا أعني قول المزني أبنه بيض له ليجمع فيه نصوص الشافعي ووجدت في نسخة قديمة من الكتاب نصوصا متعددة
وكلاما مطولا لا يحتمل أن يكون مما وعد عليه اتياطا للإحاطة بجميع الكتاب والله أعلم بالصواب، فأردت كتابته في ابتدائه في عرض الورق ليتميز وبالله
التوفيق.
فكتبه في عرض الورق وأنا كتبته علي العادة وهو: فقال في هذه النسخة بعد الترجمة بتفريق الصفقة وجمعها من غير أن يذكر ما سبق.
قل الشافعي رحمه الله الخ: قال المصحح: وما يختص من ذلك بالمسائل المذكورة في اختلاف الطبري فهو هذا: وقال في كتاب الإملاء علي مسائل مالك
لمجموعة وإذا جمعت الصفقة برديا وعجوة بعشرة وقيمة البردي خمسة أسداس الشمن وقيمة العجوة سدس العشرة فالبردي بخمسة أسداس الثمن والعجوة بسدس
من الثمن وبهذا المعني قال في الإملاء لا يجوز ذهب جيد وردئ بذهب وسط ولا تمر جيد وردئ بتمر وسط لأن لكل ةاحد من الصنفين حصة من القيمة فيكون
الذهب بالذهب والتمر بالتمر مجهولا وقال في الإملاء علي مسائل مالك المجموعة: إن الصفقة إذا جمعت علي شيئين مختلفين فكل واحد منهما مبيع بحصته من
الثمن.

(1/89)

مثل تمر بردي وتمر عجوة1 معا2 بصاعي تمر وصاع من هذا بدرهمين3 وصاع من هذا بعشرة دراهم فقيمة البردي خمسة أسداس الإثني عشر وقيمة العجوة سدس الأثنى عشر4 وهكذا لو كان صاع البردي وصاع العجوة بصاعي5 لوز كل واحد منهما بحصته من6 اللوز فكان البردي بخمسة أسداس صاعين والعجوة7 بسدس صاعين فلا يحل من قبل أن البردي بأكثر من كيله والعجوة بأقل من كيلها8 وهكذا ذهب بذهب9 كأن مائة دينار مروانية وعشرة محدثة بمائة دينار وعشرة هاشمية فلا خير فيه من قبل أن قيم المروانية أكثر من قيم المحدثة10 فهذا الذهب بالذهب متفاضلا11 "حدثنا بذلك عنه الربيع".
وقال مالك والشافعي لا بأس أن يراطل12 الدنانير الهاشمية13 القائمة بالعتق الناقصة مثلا بمثل في الوزن وإن كان لهذه فضل وزنها14 فلهذه فضل عيونها15 إذا كانت وزنا بوزن.
ـــــــ
1 أم: بيعا معا.
2 ن: صاعي تمر من هذا.
3 ن: وصاعا.
4 أم: فالبردي بخمسة أسداس الأثني عشر والعجوة بسدس الأثني عشر وهكذا الخ.
5 أم: لون.
6 أم: اللون.
7 قوله: بسدس: إلي: والعجوة: سقط في النسخة.
8 ن: وهكذا بذهب.
9 لم: كان: ن: كل.
10 أم: وهذا.
11 أم: لأن المعني الذي في هذا في الذهب بالذهب متفاضلا ولا بأس الخ...
12 أم: الدينار
13 أم: التامة.
14 أم: وهذه.
15 فلا بأس بذلك إذا كانت وزنا بوزن ومن كانت الخ...

(1/90)

ومن كانت له على رحل ذهب بوزن فلا بأس أن يأخذ1 وزنها أكثر عددا منها في قولهم كلهم.
تم كتاب الصرف والحمد لله وصلى الله على محمد وآله وسلم كثيرا.
ـــــــ
1 أم: بوزنها.

(1/91)