البناية
شرح الهداية مسائل منثورة
قال: ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع، المعلم وغير المعلم في ذلك سواء. وعن
أبي يوسف أنه لا يجوز بيع الكلب العقور لأنه غير منتفع به.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
[مسائل منثورة]
[بيع الكلب والفهد والسباع]
م: (مسائل منثورة)
ش: مسائل مرفوعة على أنها خبر مبتدأ محذوف، أي هذه مسائل، ومنثورة صفتها من
نثرت الدراهم، والتقدير هذه مسائل من كتاب البيوع نثرت عن أبوابها ولم تذكر
ثمة، فاستدركت بذكرها هاهنا.
م: (قال) ش: أي القدوري م: (ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع) ش: مثل الأسد
والدب ونحوهما، فالقدوري أطلق بيع الكلب وما ذكر معه ليتناول م: (المعلم
وغير المعلم) ش: وأوضحه المصنف بقوله: وغير المعلم م: (في ذلك سواء) ش: أي
المعلم وغير المعلم منها من الكلب والفهد والسباع من المذكور في جواز البيع
سواء.
وفي " الإيضاح ": بيع كل ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير جائز معلما
كان أو غير معلم في رواية الأصل، أما الكلب المعلم فلا شك في جواز بيعه
لأنه آلة الحراسة والاصطياد فيكون محلا للبيع منتفعا به حقيقة وشرعا، فيكون
مالا.
وأما غير المعلم فلأنه يمكن أن ينتفع به بغير الاصطياد فإن كل كلب يحفظ بيت
صاحبه ويمنع الأجانب عن الدخول فيه ويخبر عن الجاني بنباحه عليه فساوى
المعلم في الانتفاع به.
م: (وعن أبي يوسف أنه لا يجوز بيع الكلب العقور لأنه غير منتفع به) ش: وفي
" شرح الإرشاد ": يجب قتله ويحرم اقتناؤه فلا يجوز بيعه كما في الخنزير،
وقال شمس الأئمة السرخسي: ولو كان الكلب العقور بحال يقبل التعليم يجوز
بيعه في الصحيح من المذهب، ولا يجوز الذي لا يقبل التعليم.
ونقل الناطفي في " الأجناس " عن مسائل الفضل بن غانم: قال أبو يوسف -
رَحِمَهُ اللَّهُ -: أجيز بيع كلب الصيد والماشية ولا أجيز بيع الكلب
العقور، وقال محمد في " نوادر هشام ": يجوز بيع الكلب العقور. وفي
الكيسانيات قال محمد: ومن قتله ضمن قيمته، إلى هنا لفظ " الأجناس ".
ونقل في " الأجناس " أيضا عن شرح اختلاف زفر: روى ابن أبي مالك عن أبي يوسف
- رَحِمَهُ اللَّهُ - عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا يجوز بيع الأسد
حيا ويجوز أن يكون مذبوحا. وجاز بيع الفهد، وفي البيوع للحسن: جاز بيع
القرد. وذكر في الأجناس قال أبو يوسف:
(8/378)
وقال الشافعي: لا يجوز بيع الكلب؛ لقوله -
عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "إن من السحت مهر البغي وثمن الكلب".
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أكره بيع المهر لأنه لا منفعة به، وإنما هو للهو.
م: (وقال الشافعي: لا يجوز بيع الكلب) ش: مطلقا؛ لأنه لا منفعة به، وبه قال
أحمد، وبعض أصحاب مالك يجوز بيع المأذون بإمساكه ويكره، وجوز الشافعي إجارة
الكلب المعلم في أصح الوجهين: أما اقتناء الكب للصيد والزرع والبيوت
والمواشي فيجوز بالإجماع م: (لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -) ش: أي لقول
النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - م: «إن من السحت مهر البغي
وثمن الكلب» ش: هذا الحديث بغير هذا اللفظ رواه ابن حبان في صحيحه عن أبي
هريرة أن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قال: «إن من السحت
مهر البغي وثمن الكلب وكسب الحجام» . وأخرجه الدارقطني أيضا، ولفظه: «ثلاث
كلهن سحت أجر الحجام ومهر البغي وثمن الكلب» . وقال الأترازي: وجه قول
الشافعي ما وري في صحيح البخاري والسنن مسندا إلى أبي مسعود الأنصاري «أن
رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - نهى عن ثمن الكلب ومهر
البغي وحلوان الكاهن» وذكر أحاديث أخر من هذا الباب، ولكن هذا غير مناسب
للحديث الذي ذكره المصنف، ورعاية المناسبة من التناسب.
السحت: الحرام المحض الخالص، وقيل: السحت الحرام المتأصل، من سحته وأسحته
أي استأصله، سمي الحرام سحتا لأنه مستأصل دين الآكل ومهر البغي أجرة
الزانية، يقال: بغت المرأة بغاء بالكسر، والتي زنت فهي بغي أي زانية، ومن
حقه أن يقال: بغية؛ لأنه فعيل بمعنى فاعل، والحكم فيه أن يفرق بين المذكر
والمؤنث، إلا أنه قد يشبه فعيلا بمعنى مفعول، فلا يفرق كما في قولهم: ملحفة
جديد.
قوله: وثمن الكلب، سماه ثمنا باعتبار صورة البيع، وحلوان الكاهن أجرته من
الحلاوة
(8/379)
ولأنه نجس العين، والنجاسة تشعر بهوان
المحل، وجواز البيع بإعزازه فكان منتفيا. ولنا أنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ -
«نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية» ،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
وهو الذي يخبر عن الأشياء بإلقاء الشيطان إليه.
م: (ولأنه) ش: أي ولأن الكلب م: (نجس العين) ش: بدلالة نجاسة سؤره، فإنه
متولد من اللحم وما كان كذلك لا يجوز بيعه م: (والنجاسة تشعر بهوان المحل)
ش: أي بذلته م: (وجواز البيع بإعزازه) ش: أي تشعر بإعزازه م: (فكان منتفيا)
ش: أي فكان جواز البيع منتفيا وإلا يلزم اجتماع المتنافيين فلا يجوز.
م: (ولنا أنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ -) ش: أي أن النبي - صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - م: «نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية» ش: هذا
الحديث غريب بهذا اللفظ، ولكن روى الترمذي عن أبي هريرة قال «نهى النبي -
صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عن ثمن الكلب إلا كلب الصيد» ثم قال:
لا يصح إلا من هذا الوجه، وروى النسائي عن جابر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -
«أن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - نهى عن ثمن الكب والسنور
إلا كلب الصيد» وقال: حديث منكر، وقال مرة: ليس بصحيح، وقال الكاكي: المدعي
جواز بيع جميع الكلب، وهذا الحديث يقتضي جواز بيع كلب الصيد والماشية.
قلنا: المقصود من إيراد الحديث إبطال مذهب الخصم، فإنه يدعي شمول عدم
الجواز في الكل، أما إثبات المدعي والمذهب بما ذكر في " الأسرار " حديث عبد
الله بن عمرو بن العاص، فإنه قال: «قضى رسول الله - صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - في كلب بأربعين درهما» فذكره مطلقا من غير تخصيص في
أنواع الكلب بالتضمين وتضمين المتلف دليل على تقومه وماليته.
أو نقول: ثبت جواز بيع الكلب المعلم بقوله: إلا كلب صيد، وجواز بيع الكلب
الغير المعلم سوى العقور بقوله أو ماشية، فإن كل كلب يصلح لحراسة الماشية
إذ من عادته النباح عند
(8/380)
ولأنه منتفع به حراسة واصطيادا، فكان مالا
فيجوز بيعه، بخلاف الهوام المؤذية؛ لأنه لا ينتفع بها، والحديث محمول على
الابتداء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
حضور الذئب، أو السارق فبقي العقور تحت المستثنى منه، كذا في " الأسرار ".
قلت: حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أخرجه الطحاوي بإسناد صحيح مرسلا، حيث
قال: وقد روي في ذلك عن من بعد النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
- أي من الصحابة والتابعين، ثم قال: حديث يونس قال حدثنا ابن وهب قال سمعت
ابن جريج يحدث عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو أنه قضى في
كلب صيد قتله رجل بأربعين درهما، وقضى في كلب ماشية بكبش.
وأخرج ابن أبي شيبة عنه أنه قال: في كلب الصيد أربعون درهما وفي كلب
الماشية شاة من الغنم، وفي كلب الحرث فرق من طعام، وفي كلب الدار فرق من
تراب حق على الذي أصابه أن يعطيه، وحق على صاحب الكلب أن يقبله.
م: (ولأنه) ش: أي ولأن الكلب م: (منتفع به حراسة واصطيادا) ش: حقيقة وشرعا
م: (فكان مالا فيجوز بيعه) ش: لأن المال غير الآدمي خلق لمصالح للآدمي،
فيكون محلا للبيع.
فإن قيل: الكلب يمسك للانتفاع بمنافعه لا لعينه كالآدمي فإنه ينتفع بمنافعه
إجارة وغيرها، ولا يدل على أن عينه مال.
قلنا: الانتفاع بمنفعة الكلب يقع تبعا لملك العين لا قصدا في المنفعة إلا
أنه يورث والمنفعة وحدها لا تورث، فيجري مجرى الانتفاع بمنافع العبد والأمة
والثوب، ولا يقال شعر الخنزير ينتفع به للخرز ولا يجوز بيعه، لأنا نقول: إن
الخنزير محرم العين شرعا، لا يباح إمساكه لمنفعة بوجه، فيثبت الحرمة في كل
جزء منه وسقطت القيمة، ثم الإباحة لضرورة الخرز لا يدل على رفع الحرمة عن
أصله فيما عدا الضرورة كإباحة لحمه حال الضرورة لا يدل على صحة أكله وجواز
بيعه، فأما الكلب فما ثبت فيه تحريم مطلق وإباحة للضرورة فيبقى ما وراءها
على التحريم، كذا في " الأسرار ".
م: (بخلاف الهوام المؤذية) ش: من الحيات والعقارب والوزغ والقنافذ والضب
وهوام الأرض جميعا م: (لأنه) ش: أي لأن المذكور من الهوام المؤذية م: (لا
ينتفع بها) ش: بل هي مضرة قطعا، والهوام جمع هامة بتشديد الميم، وفي "
المغرب " الهامة من الدواب ما يقتل من ذوات السموم كالعقارب والحيات م:
(والحديث) ش: أي الحديث المذكور الذي استدل به الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ
- م: (محمول على الابتداء) ش: أي حاله ابتداء الإسلام وتقريره ما روي عن
إبراهيم أنه قال: روي عن «النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أنه
رخص في ثمن كلب الصيد» وذلك دليل على تقديم
(8/381)
قطعا لهم عن الاقتناء، ولا نسلم نجاسة
العين، ولو سلم فيحرم التناول دون البيع.
قال: ولا يجوز بيع الخمر والخنزير لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - فيه: «إن
الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها» ، ولأنه ليس بمال في حقنا وقد
ذكرناه. قال: وأهل الذمة في البياعات
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
نهي انتسخ، فإنهم كانوا ألفوا اقتناء الكلاب وكانت تؤذي الضيفان والغرباء
فنهوا عن اقتنائها، وهو معنى قوله م: (قطعا لهم عن الاقتناء) ش: وفي بعض
النسخ قلعا لهم، فشق ذلك عليهم فأمروا بقتل الكلاب ونهوا عن بيعها تحقيقا
للزجر عن العادة المألوفة، ثم رخص لهم بعد ذلك في ثمن ما يكون منتفعا به من
الكلاب، فالحديث الذي رواه الشافعي، كان في الابتداء أو يجوز أن يقال
الحديث مشترك الإلزام؛ لأنه قال: ثمن الكلب والثمن في الحقيقة لا يكون إلا
في المبايعة.
م: (ولا نسلم نجاسة العين) ش: جواب عن استدلال الشافعي بالمعقول بالمنع،
فإن تمليكه في حالة الاجتناب يجوز بالهبة والوصية وليس نجس العين كذلك م:
(ولو سلم فيحرم التناول دون البيع) ش: وفي " الإيضاح " فأما نجاسة العين في
ذاته -إن سلم له- فتأثيرها في تحريم التناول ووجوب الاجتناب عنه حسنا صونه
لنفسه وثيابه عن النجاسة، فأما في حق جواز الانتفاع بها اصطيادا وحراسة
فلا. وفي " جامع قاضي خان ": ومثل السرقين عندنا، فإنه يجوز بيعه لانتفاع
الناس به من غير نكير، وعند الشافعي: لا يجوز لنجاسة عينه كالعذرة.
قلنا: العذرة لا ينتفع بها إلا إذا اختلط بالتراب، فحينئذ يجوز بيعها تبعا.
[بيع الخمر والخنزير]
م: (قال: ولا يجوز بيع الخمر والخنزير) ش: هذا لفظ القدوري في "مختصره "،
والأصل فيه قَوْله تَعَالَى: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ} [المائدة:
90] ....
. الآية فقال: رجس، والرجس اسم للحرام النجس، ولا يجوز التصرف في الحرام م:
(لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - فيه) ش: أي لقول النبي - صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: م: «إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها» ش: هذا
في حديث مسلم عن ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - ولفظه قال: «إن
الذي حرم شربها حرم بيعها» ".
م: (ولأنه) ش: أي ولأن كل واحد من الخمر والخنزير م: (ليس بمال في حقنا) ش:
أي ليس بمال متقوم في حق المسلمين م: (وقد ذكرناه) ش: أي في باب البيع
الفاسد. م: (قال) ش: أي قال القدوري في "مختصره ".
وقال الأكمل: قال محمد في الأصل: لا يجوز بين أهل الذمة الربا ولا بيع
الحيوان بالحيوان، ونقل مطولا من الأصل وكان ينبغي له أن يقول أولا: قال
القدوري ثم يقول ما قاله محمد في الأصل تحرزا عن اللبس م: (وأهل الذمة في
البياعات) ش: بكسر الباء الموحدة وتخفيف الياء آخر الحروف. قال الجوهري:
البياعة السلعة، انتهى.
(8/382)
كالمسلمين لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -
في ذلك الحديث: «فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ،
ولأنهم مكلفون محتاجون كالمسلمين. قال: إلا في الخمر والخنزير خاصة، فإن
عقدهم على الخمر كعقد المسلم على العصير، وعقدهم على الخنزير كعقد المسلم
على الشاة؛ لأنها أموال في اعتقادهم، ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون،
دل عليه قول عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -: ولوهم بيعها وخذوا العشر من
أثمانها
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
فهذا يدل على أن البياعات جمع بياعة، والظاهر من هذا أن المعنى أن أهل
الذمة في بيع السلع م: (كالمسلمين) ش: ولكن الظاهر أن الفقهاء أرادوا
بالبياعات البيوع، وليس في اللغة ما يدل على هذا م: (لقوله - عَلَيْهِ
السَّلَامُ -) ش: أي لقول النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - م:
(في ذلك الحديث: «فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ش:
أراد بذلك الحديث أول حديث معاذ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - لما بعثه النبي
- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - إلى اليمن، فإنه حديث أخرجته الأئمة
الستة في كتبهم وليس فيه ما ذكر المصنف من قوله ما عليهم.. إلى آخره. وقال
مخرج أحاديث الهداية: لم أعرف الحديث الذي أشار إليه المصنف ولم يتقدم في
هذا المعنى إلا حديث معاذ، وهو في كتاب الزكاة، وحديث بريدة وهو في كتاب
السير وليس فيهما ذلك ولم يتعرض أحد من الشراح إلى تحرير هذا تقصيرا منهم.
م: (ولأنهم) ش: أي ولأن أهل الذمة م: (مكلفون) ش: أي بالإيمان م: (محتاجون)
ش: أي في المعاملات م: (كالمسلمين) ش: فكانوا محتاجين إلى ما تبقى به
أنفسهم، ولا تبقى الأنفس إلا بالطعام والشراب والكسوة والسكنى، ولا تحصل
هذه الأشياء إلا بمباشرة الأشياء المشروعة ومنها البيع، فيجب أن يكون
مشروعا في حقهم ليمكنوا من تبقية أنفسهم.
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (إلا في الخمر والخنزير خاصة، فإن عقدهم على
الخمر كعقد المسلم على العصير، وعقدهم على الخنزير كعقد المسلم على الشاة)
ش: حاصل الكلام يحل لهم ما يحل لنا، ويحرم عليهم ما يحرم علينا من البيوع
سوى الخمر والخنزير، فإنهم أقروا بعقد الأمان على أن يكون ذلك مالا لهم،
فلو لم يجز تصرفهم خرج ذلك من أن يكون مالا وفيه نقض الأمان م: (لأنها) ش:
أي الخمر والخنزير م: (أموال في اعتقادهم ونحن أمرنا بأن نتركهم وما
يعتقدون، دل عليه) ش: أي على ما ذكرنا من أنا أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون
م: (قول عمر: - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ولوهم بيعها وخذوا العشر من
أثمانها) ش: هذا رواه عبد الرزاق في مصنفه في البيوع أخبرنا سفيان الثوري
عن إبراهيم بن عبد الأعلى الحنفي عن سويد بن غفلة قال بلغ عمر بن الخطاب أن
عماله يأخذون الجزية من الخمر فناشدهم ثلاثا، وقال له بلال - رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهُ - إنهم ليفعلون ذلك، قال: فلا تفعلوا، قال: فلا تفعلا ولوهم
بيعها فإن اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا
(8/383)
قال: ومن قال لغيره بع عبدك من فلان بألف
درهم على أني ضامن لك خمسمائة من الثمن سوى الألف ففعل فهو جائز، ويأخذ
الألف من المشتري والخمسمائة من الضامن، وإن كان لم يقل "من الثمن" جاز
البيع بألف درهم ولا شيء على الضمين. وأصله أن الزيادة على الثمن والمثمن
جائزة عندنا وتلتحق بأصل العقد، خلافا لزفر والشافعي لأنه تغيير للعقد من
وصف مشروع إلى وصف مشروع، وهو كونه عدلا أو خاسرا أو رابحا،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أثمانها. ورواه أبو عبيد في كتاب الإيمان، وقال فيه ولوهم بيعها وخذوا أنتم
من الثمن.
م: (قال: ومن قال لغيره: بع عبدك من فلان بألف درهم على أني ضامن لك
خمسمائة من الثمن سوى الألف ففعل فهو جائز) ش: هذه المسألة من مسائل "
الجامع الصغير "، صورة المسألة أن يطلب إنسان من آخر شراء عبده بألف درهم
وهو لا يبيع إلا بألف وخمسمائة والمشتري لا يرغب فيه إلا بالألف فيجيء آخر
ويقول لصاحب العبد: بع عبدك هذا من هذا الرجل بألف درهم على أني ضامن لك
خمسمائة من الثمن سوى الألف، فيقول صاحب العبد بعت كذا فالبيع جائز م:
(ويأخذ الألف) ش: أي يأخذ البائع الألف م: (من المشتري والخمسمائة) ش: أي
ويأخذ الخمسمائة م: (من الضامن) ش: وهو الفضولي الذي لا يتعلق له في الوسط.
م: (وإن كان) ش: أي الرجل الآخر م: (لم يقل "من الثمن" جاز البيع بألف درهم
ولا شيء على الضمين) ش: ذكر الإمام السرخسي الفرق بين المسألتين أن في
المسألة الأولى ضمن الأجنبي وصير نفسه زعيما حيث قال من الثمن فيجب عليه،
وفي الثانية أنه رشاه على البيع بما سماه من المال والرشوة حرام لا يلزم
بالضمان م: (وأصله) ش: أي وأصل ما ذكر من هذه المسألة م: (أن الزيادة على
الثمن والمثمن جائزة عندنا، وتلتحق) ش: أي الزيادة م: (بأصل العقد، خلافا
لزفر كونه) ش: أي كون الثمن م: (عدلا) ش: بأن يكون مساويا لقيمة البيع م:
(أو خاسرا) ش: بأن يكون الثمن أقل من قيمة المبيع م: (أو رابحا) ش: بأن
يكون الثمن زائدا على قيمة المبيع وكل ذلك مشروع.
فإن قيل: كيف يجب عليه شيء من الثمن بالبيع ولم يدخل في ملكه شيء من
المعقود عليه؟
قلنا: التزام الثمن بالبيع مقصودا فصار كبدل الخلع، وقال تاج الشريعة: وإن
قلت لو ثبتت هذه الزيادة ثمنا لتوجهت المطالبة بها على المشتري ثم الضامن
يتحمل ولا يطالب المشتري بها؛ لأنه لم يلتزمها وإنما يطالب بها من التزمها،
لأن من الثمن في حق من التزمها لا في حق
(8/384)
ثم قد لا يستفيد المشتري بها شيئا بأن زاد
في الثمن وهو يساوي المبيع بدونها، فيصح اشتراطه على الأجنبي، كبدل الخلع،
لكن من شرطها المقابلة تسمية وصورة. فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها فيصح،
وإذا لم يقل لم يوجد فلم يصح.
قال: ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
من لم يلتزمها وثبوت الحكم بحسب السبب كالرجل يقول: لفلان على فلان ألف
درهم وأنا به كفيل، وأنكر الأصيل ذلك يصير الكفيل مطالبا دون الأصيل لهذا
المعنى، انتهى.
وقال بعضهم: القياس يأبى جواز الزيادة من الأجنبي لأنها بدل مال معاوضة من
غير أن يحصل ما بإزائه عوض، وذلك لا يجوز اعتبارا بأصل الثمن، إلا أنا
تركنا القياس بالنص الوارد بجواز قضاء الدين من الأجنبي شرعا، وهو حديث أبي
قتادة حين امتنع النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عن الصلاة
على رجل من الأنصار لمكان دين عليه، قال أبو قتادة: هو علي وإلي وفي مالي
يا رسول الله. وجوز ذلك منه حتى صلى على الميت وذلك إمضاء منه بذلك المال
عوضا عن دينه من غير أن يحصل له عوض بإزائه، والزيادة في الثمن من الأجنبي
في معناه فيلحق به دلالة.
وقال صاحب النهاية: الأولى ما قاله العلماء لأنا لو استدللنا في جواز
التزام الزيادة من الأجنبي بهذا الحديث ينبغي أن يجوز للأجنبي التزام أصل
الثمن أيضا إذ الحكم لا يفرق بينهما وبالاتفاق لا يجوز التزام أصل الثمن من
الأجنبي، ولأن حكم الحديث كان بعد الوجوب والتزام الزيادة من الأجنبي وقت
المعاقدة بل وجوب أصل الثمن على المشتري فعلم أن بينهما فرقا.
م: (ثم قد لا يستفيد المشتري بها) ش: أي بالزيادة م: (شيئا بأن زاد في
الثمن وهو) ش: أي والحال أن الثمن م: (يساوي المبيع بدونها) ش: أي بدون
الزيادة، فإذا كان كذلك م: (فيصح اشتراطه) ش: أي اشتراط الثمن.
وفي بعض النسخ فيصح اشتراطها أي اشتراط الزيادة م: (على الأجنبي كبدل
الخلع) ش: لأن الخلع لا يسلم شيئا للمرأة بمقابلة بدل الخلع لأنه إسقاط محض
واشتراط البدل على الأجنبي غير جائز فكذلك اشتراط الضمان هنا على غير
المشتري م: (لكن من شرطها) ش: أي من شرط الزيادة م: (المقابلة تسمية) ش:
بأن يتكلم المتكلم بلفظه من الثمن م: (وصورة) ش: بأن يكون المسمى بمقابلة
المبيع صورة وإن لم يقابله من حيث المعنى لكون جميع المبيع حاصلا للبيع
عليه م: (فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها) ش: وهو المقابلة م: (فيصح وإذا لم
يقل) ش: من الثمن م: (لم يوجد) ش: أي شرطه م: (فلم يصح) ش: لأنها ليست
زيادة في الثمن، بل هو التزام مبتدأ فيكون بطريق الرشوة وهو حرام.
[اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها
الزوج]
م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن اشترى جارية ولم يقبضها
حتى
(8/385)
زوجها فوطئها الزوج، فالنكاح جائز لوجود
سبب الولاية، وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر، وهذا قبض لأن
وطء الزوج حصل بتسليط من جهته فصار فعله كفعله. وإن لم يطأها فليس بقبض.
والقياس أن يصير قابضا لأنه تعييب حكمي فيعتبر بالتعييب الحقيقي. وجه
الاستحسان: أن في الحقيقي استيلاء على المحل، وبه يصير قابضا ولا كذلك
الحكمي
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
زوجها فوطئها الزوج فالنكاح جائز لوجود سبب الولاية) ش: أي ولاية التزويج
م: (وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر) ش: قيد بالكمال، لأنه لو
ملك نصفها لا يملك التزويج.
فإن قيل: ملك الرقبة سبب ولاية التزويج فكذلك سبب ولاية التصرف أيضا، فلم
لا يجوز البيع قبل القبض كما قال مالك، فإن عنده يجوز جميع التصرفات قبل
القبض، وعندنا لا يجوز البيع وبه قال الشافعي وأحمد، ويجوز التزويج والعتق.
قلنا: لورود النهي في ذلك والنكاح ليس ببيع ولا في معناه، 4ولا يثبت حكم
البيع فيه، ألا ترى أن البيع ينفسخ بهلاك المعقود عليه قبل القبض، بخلاف
النكاح، وشرط البيع أن يكون مقدور التسليم، بخلاف النكاح فإنه ليس بشرط
فيه، ولهذا لا يجوز بيع الآبقة ويجوز إنكاحها.
وذكر الشهيد في " الفتاوى الكبرى ": جاز نكاحها قبل القبض إن تم البيع، وإن
انتقض بطل النكاح في قول أبي يوسف، خلافا لمحمد، والمختار قول أبي يوسف،
وذكر الإمام قاضي خان والزدمكري: لو ماتت الجارية قيل لا يبطل النكاح وإن
بطل البيع، ومتى لم يطأها حتى مات يجب المهر للمشتري.
م: (وهذا) ش: أي وطء الزوج م: (قبض) ش: وعند الشافعي وأحمد، ومالك -
رَحِمَهُمُ اللَّهُ - لا يصير قبضا م: (لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته)
ش: أي من جهة المشتري م: (فصار فعله كفعله) ش: أي فعل الزوج كفعل المشتري
م: (وإن لم يطأها) ش: أي الزوج م: (فليس بقبض، والقياس أن يصير قابضا) ش:
أي فيصير المشتري قابضا بمجرد النكاح م: (لأنه) ش: أي لأن التزويج م:
(تعييب حكمي، فيعتبر بالتعييب الحقيقي) ش: حتى لو وجدها المشتري ذات زوج
كان له أن يردها فيصير كالتعييب الحقيقي كقطع اليد وفقء العين.
م: (وجه الاستحسان أن في الحقيقي) ش: أي في التعييب الحقيقي م: (استيلاء
على المحل) ش: باتصال فعل منه إليه م: (وبه يصير قابضا) ش: أي بالتعييب
الحقيقي يصير قابضا م: (ولا كذلك الحكمي) ش: أي التعييب الحكمي، فلا يصير
قابضا.
فإن قيل: يشكل هذا بالإعتاق والتدبير فإنهما إبقاء بالاستيلاء على المحل
بالفعل الحسي، ومع أنه يصير قابضا بهما بإجماع العلماء قلنا هما إتلاف من
وجه، لأن الإعتاق إنهاء للملك
(8/386)
فافترقا.
قال: ومن اشترى عبدا فغاب والعبد في يد البائع، وأقام البائع البينة أنه
باعه إياه، فإن كانت غيبة معروفة لم يبع في دين البائع؛ لأنه يمكن إيصال
البائع إلى حقه بدون البيع، وفيه إبطال حق المشتري، وإن لم يدر أين هو بيع
العبد وأوفى الثمن؛ لأن ملك المشتري ظهر بإقراره، فيظهر على الوجه الذي أقر
به مشغولا بحقه. وإذا تعذر استيفاؤه من المشتري يبيعه القاضي فيه، كالراهن
إذا مات والمشتري إذا مات مفلسا والمبيع لم يقبض، بخلاف ما بعد القبض؛ لأن
حقه لم يبق متعلقا به، ثم إن فضل شيء يمسك للمشتري؛
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
وإتلاف للمالية، ولهذا ثبتت الولاية. وله من ضرورته أن يصير قابضا وكذا
التدبير في استحقاق الولاء وثبوت حق الحرية كذا في " المبسوط ". م:
(فافترقا) ش: أي بالوجه المذكور افترق الحكمان المذكوران.
[اشترى عبدا فغاب والعبد في يد البائع]
م: (قال: ومن اشترى عبدا فغاب والعبد في يد البائع) ش: أي فغاب المشتري
والحال أنه لم يدفع الثمن إلى البائع م: (وأقام البائع البينة) ش: عند
القاضي م: (أنه باعه إياه) ش: أي أن البائع باع العبد إياه، أي للذي اشتراه
ثم غاب قبل نقد الثمن، وهو معنى قوله: ولم يقبض الثمن وطلب من القاضي أن
يبيعه بدينه.
م: (فإن كانت غيبة) ش: المشتري م: (معروفة لم يبع في دين البائع) ش: على
صيغة المجهول، أي العبد لم يبع م: (لأنه يمكن إيصال البائع إلى حقه بدون
البيع وفيه) ش: أي وفي بيع العبد م: (إبطال حق المشتري) ش: لأن البيع يبطل
حقه في العبد م: (وإن لم يدر) ش: أي وإن لم يعلم م: (أي هو) ش: أي المشتري
يعني في أي مكان هو م: (بيع العبد) ش: في دين البائع م: (وأوفى الثمن) ش:
أي ثمن العبد الذي اشتراه الرجل يوفي من ثمنه الذي يباع لأجل دين البائع م:
(لأن ملك المشتري ظهر بإقراره) ش: أي بإقرار البائع أنه باعه إياه م:
(فيظهر على الوجه الذي أقر به) ش: حال كونه م: (مشغولا بحقه) ش: أي بحق
البائع.
م: (وإذا تعذر استيفاؤه من المشتري) ش: لأجل غيبة المشتري وعدم معرفة مكانه
م: (يبيعه القاضي) ش: لأنه نصب ناظرا لمصالح المسلمين م: (فيه) ش: أي في
استيفاء م: (كالراهن إذا مات والمشتري إذا مات مفلسا والمبيع) ش: فإن
المرتهن أحق بالمرهون يباع في دينه إذا تعذر الاستيفاء م: (لم يقبض) ش: فإن
المبيع يباع بثمنه.
م: (بخلاف ما بعد القبض) ش: أي بخلاف ما إذا قبض المشتري المبيع فإن بينه
البائع لم تقبل. م: (لأنه حقه) ش: أي حق البائع. م: (لم يبق متعلقا به) ش:
أي بالعبد بل صار دينا في ذمة المشتري م: (ثم إن فضل شيء) ش: من ثمن العبد
م: (يمسك المشتري) ش: لأن الفاضل له م:
(8/387)
لأنه بدل حقه. وإن نقص يتبع هو أيضا.
فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فللحاضر أن يدفع الثمن كله ويقبضه. وإذا
حضر الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد شريكه الثمن وهو قول أبي حنيفة ومحمد.
وقال أبو يوسف: إذا دفع الحاضر الثمن كله لم يقبض إلا نصيبه وكان متطوعا
بما أدى عن صاحبه؛ لأنه قضى دين غيره بغير أمره فلا يرجع عليه، وهو أجنبي
عن نصيب صاحبه فلا يقبضه. ولهما أنه مضطر فيه لأنه لا يمكنه الانتفاع
بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن، لأن البيع صفقة واحدة وله حق الحبس ما بقي
شيء منه، والمضطر يرجع
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
لأنه بدل حقه. وإن نقص يتبع هو أيضا. فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما
فللحاضر أن يدفع الثمن كله ويقبضه. وإذا حضر الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد
شريكه الثمن وهو قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: إذا دفع الحاضر الثمن
كله لم يقبض إلا نصيبه وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه؛ لأنه قضى دين غيره
بغير أمره فلا يرجع عليه، وهو أجنبي عن نصيب صاحبه فلا يقبضه. ولهما أنه
مضطر فيه لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن، لأن البيع
صفقة واحدة وله حق الحبس ما بقي شيء منه، والمضطر يرجع
م: (لأنه بدل حقه) ش: أي لأن الفاضل بدل حق المشتري م: (وإن نقص) ش: حق
البائع من ثمن العبد م: (يتبع هو أيضا) ش: أي يتبع البائع المشتري أيضا،
يعني يرجع البائع بالنقصان إذا ظفر به.
م: (فإن كان المشتري اثنين) ش: أي فإن كان مشتري العبد اثنين م: (فغاب
أحدهما فللحاضر أن يدفع الثمن كله ويقبضه) ش: أي ويقبض العبد م: (وإذا حضر
الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد شريكه الثمن، وهو) ش: أي المذكور من الحكم م:
(قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: إذا دفع الحاضر الثمن كله لم يقبض
إلا نصيبه وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه؛ لأنه قضى دين غيره بغير أمره فلا
يرجع عليه، وهو أجنبي عن نصيب صاحبه فلا يقبضه) ش: ذكر هذه المسألة تفريعا
لما تقدم، والخلاف في موضعين: في قبض الكل وفي ولاية الرجوع، واعلم أولا أن
الحاضر ليس له أن يقبض العبد حتى يؤدي كل الثمن بالاتفاق، لأن للبائع حبس
المبيع بكل الثمن، فإذا أدى كل الثمن لا يقبض إلا نصيبه ولا يرجع عليه بما
أدى عند أبي يوسف، وعندهما يقبض الكل ويرجع بما أدى.
م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة ومحمد م: (أنه) ش: أي أن الحاضر م: (مضطر
فيه) ش: أي في دفع كل الثمن م: (لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء
جميع الثمن؛ لأن البيع صفقة واحدة وله) ش: أي وللبائع م: (حق الحبس) ش: أي
حبس المبيع لأجل قبض جميع الثمن م: (ما بقي شيء منه) ش: أي من الثمن فيكون
مضطرا في ذلك م: (والمضطر يرجع) .
فإن قيل: لو كان التعليل بالاضطرار مقولا عليه لما تفاوت الحكم بين أن يكون
الشريك حاضرا أو غائبا كما في صاحب العلو، فإنه يبني السفل ليبني عليه
علوه، فإنه لا يكون متبرعا ببناء السفل، سواء كان صاحب السفل حاضرا أو
غائبا. وهاهنا لو كانا حاضرين فأراد أحدهما نقد الثمن وقبض نصيبه ليس له
ذلك بالإجماع، ولو نقد نصيبه كان متبرعا فيما نقد بالإجماع.
قلنا: الملك للغائب إنما يثبت في نصيبه باعتبار قبول الحاضر؛ لأن من خاطب
الاثنين بالبيع
(8/388)
كمعير الرهن. وإذا كان له أن يرجع عليه كان
له الحبس عنه إلى أن يستوفي حقه، كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن من مال
نفسه.
قال: ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة فهما نصفان؛ لأنه أضاف المثقال
إليهما على السواء فيجب من كل واحد منهم خمسمائة مثقال لعدم الأولوية.
وبمثله لو اشترى جارية بألف من الذهب والفضة يجب من الذهب مثاقيل، ومن
الفضة دراهم وزن سبعة؛ لأنه أضاف الألف إليهما فينصرف إلى
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
فقبل أحدهما دون الآخر لم يملك شيئا منه، وإذا ثبت أن الملك له باعتبار
قبول الحاضر بمنزلة الوكيل عنه بالشراء، وإذا نقد الثمن يتمكن من قبض
المبيع ويثبت له حق الرجوع على صاحبه بنصيبه. وأما صاحب العلو فإنه مضطر
إلى أن يتوصل إلى حقه من بناء العلو، سواء كان صاحب السفل حاضرا أو غائبا،
لأنه ليس له أن يخاصمه في أن يبني السفل ليبني هو علوه، فلذلك افترقا.
فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا استأجر رجلان دارا فغاب أحدهما قبل
نقد الأجرة فنقد الحاضر الأجر كله فإنه يكون متبرعا بالإجماع.
قلنا: إنه غير مضطر في نقد نصيب صاحبه من الأجرة من قبل أنه ليس للآجر حبس
الدار لاستيفاء الأجر، كذا ذكره التمرتاشي م: (كمعير الرهن) ش: صورته رجل
أعار إنسانا شيئا ليرهنه فرهنه المستعير ثم أفلس أو غاب فأهلكه المعير يرجع
بما أدى منه عليه، وإن كان ذلك الأداء بغير أمره لأنه مضطر، فكذا فيما نحن
فيه.
م: (وإذا كان له) ش: أي للبائع م: (أن يرجع عليه) ش: أي على المشتري م:
(كان له الحبس عنه) ش: أي حبس نصيبه م: (إلى أن يستوفي حقه) ش: وهو ادعى
عنه م: (كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن) ش: أي ثمن الذي اشتراه م: (من مال
نفسه) ش: دون مال الموكل فإنه يرجع عليه بما أدى من الثمن.
[اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة]
م: (قال) ش: أي محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - في " الجامع الصغير ": م: (ومن
اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة فهما) ش: أي الذهب والفضة م: (نصفان) ش:
يعني من الذهب خمسمائة مثقال ومن الفضة خمسمائة مثقال ولم يرجح الذهب
لاختصاصه بالمثاقيل، ولم تترجح الفضة لكونها غالبة في المبايعات لأنهما لما
تعارضا ولم يوجد المرجح صير إلى قضية الإضافة والبيان فوجب من كل واحد
منهما خمسمائة. م: (لأنه أضاف المثقال إليهما على السواء فيجب من كل واحد
منهما خمسمائة مثقال لعدم الأولوية) ش: للترجيح م: (وبمثله) ش: أي وبمثل
المذكور م: (لو اشترى جارية بألف من الذهب والفضة يجب من الذهب مثاقيل ومن
الفضة دراهم وزن سبعة) ش: يعني كل عشرة وزن سبعة م: (لأنه أضاف الألف
إليهما) ش: أي إلى الذهب والفضة م: (فينصرف إلى
(8/389)
الوزن المعهود في كل واحد منهما. قال: ومن
له على آخر عشرة دراهم جياد، فقضاه زيوفا وهو لا يعلم، فأنفقها، أو هلكت؛
فهو قضاء عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: يرد
مثل زيوفه ويرجع بدراهمه؛ لأن حقه في الوصف مرعي، كهو في الأصل، ولا يمكن
رعايته بإيجاب ضمان الوصف؛ لأنه لا قيمة له عند المقابلة بجنسه، فوجب
المصير إلى ما قلنا: ولهما أنه من جنس حقه حتى لو تجوز به فيما لا يجوز
الاستبدال جاز، فيقع به الاستيفاء، ولا يبقى حقه إلا في الجودة، ولا يمكن
تداركها بإيجاب ضمانها لما ذكرنا،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
الوزن المعهود في كل واحد منهما) ش: وفي بعض النسخ إلا أنه ينصرف المعهود،
والمعهود في الذهب المثاقيل وفي الفضة الدراهم.
وقال التمرتاشي: لو قال: بألف مثقال من الذهب والفضة فهما نصفان؛ لأنه أضاف
العقد إليهما على السواء، ويشترط بيان صفتهما بخلاف الدراهم والدنانير حيث
ينصرف إلى الجيد. وكذا لو قال: على مائة مثقال ذهب وفضة فعليه من كل واحد
النصف، وهكذا في جميع ما يقر به من المكيل والموزون والثياب وغيرها قرضا أو
سلما أو غصبا أو وديعة أو بيعا أو شراء أو مهرا، وجعلا في خلع أو وصية أو
كفالة، وكذا لو قال: علي كر حنطة وشعير وسمسم، كان عليه الثلث من كل جنس.
[له على آخر عشرة دراهم جياد فقضاه زيوفا]
م: (قال) ش: أي قال محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن له على آخر عشرة
دراهم جياد فقضاه زيوفا) ش: أي دراهم زيوفا م: (وهو لا يعلم) ش: أي والحال
أن صاحب الدين لا يعلم زيافتها م: (فأنفقها) ش: أي فأنفق تلك الزيوف رب
الدين م: (أو هلكت فهو قضاء عند أبي حنيفة ومحمد) ش: يعني يكون مؤديا ما
عليه من تلك الدراهم ولا يبقى عليه شيء.
م: (وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: يرد مثل زيوفه ويرجع بدراهمه لأن
حقه في الوصف) ش: وهو الجودة أو الرداءة م: (مرعي كهو في الأصل) ش: أي كحقه
في القدر حتى لو كان حقه في القدر الذي هو الأصل لم يسقط مطالبته فكذا إذا
كان دون حقه وصفا فيرد المقترض إن كان باقيا وبمثله إن كان مستهلكا م: (ولا
يمكن رعايته بإيجاب ضمان الوصف) ش: منفردا لعدم انفكاكه م: (لأنه) ش: أي
لأن الوصف (لا قيمة له عند المقابلة بجنسه) لأنه يؤدي إلى الربا، فإذا كان
الأمر كذلك م: (فوجب المصير إلى ما قلنا) ش: وهو قوله: يرد مثل زيوفه ويرجع
بدراهمه.
م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة ومحمد م: (أنه) ش: أي المؤدَّى وهو الزيوف م:
(من جنس حقه) ش: وأوضح ذلك بقوله: م: (حتى لو تجوز به) ش: أي بالمؤدى يعني
يؤاخذه مسائلا لنقصان حقه م: (فيما لا يجوز الاستبدال) ش: فيه كما في الصرف
والسلم م: (جاز فيقع به الاستيفاء، ولا يبقى حقه إلا في الجودة، ولا يمكن
تداركها بإيجاب ضمانها لما ذكرنا) ش: إشارة إلى
(8/390)
وكذا بإيجاب ضمان الأصل؛ لأنه إيجاب له
عليه ولا نظير له.
قال: وإذا فرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه، وكذا إذا باض فيها، وكذا إذا
تكنس فيها ظبي؛ لأنه مباح سبقت يده إليه، ولأنه صيد وإن كان يؤخذ بغير حيلة
والصيد لمن أخذه، وكذا البيض لأنه أصل الصيد، ولهذا يجب الجزاء على المحرم
بكسره أو شيه، وصاحب الأرض لم يعد أرضه
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
قوله: لأنه لا قيمة له عند المقابلة بجنسه.
م: (وكذا بإيجاب ضمان الأصل) ش: أي وكذا لا يمكن تداركها بإيجاب ضمان الأصل
م: (لأنه) ش: أي لأن إيجاب ضمان الأصل م: (إيجاب له عليه) ش: أي إيجاب
الأصل عليه م: (ولا نظير له) ش: أي في الشرع. وحاصل الكلام أن الجودة لا
يمكن فيها الضمان شرعا لأنها عند المقابل بالجنس هدر ولا عقلا لعدم تصور
الانفكاك ولا بإيجاب ضمان الأصل، لأن المضمون حينئذ هو الأصل والفرض أنه من
حيث الأصل مستوف بإيجاب الضمان باعتباره إيجاب له عليه ولا نظير له في
الشرع، واعترض من وجهين:
أحدهما: أن إيجاب الضمان على رجل لنفسه لا يجوز إذا لم يفد، وهاهنا يفيد
فصار ككسب المأذون له المديون فإنه مضمون على المولى، وإن كان ملكا له، حتى
لو اشترى صح.
والثاني: أن المقصود بالأصلي هو وجوب حق صاحبه ووجوب الضمان له عليه ضمنا
فلا يعتبر.
الجواب عن الأول: أن الفائدة إنما هي للغرماء فكان تضمين الشخص لغيره،
بخلاف ما نحن فيه. وعن الثاني: أن الوصف تابع فلا يجوز أن يكون الأصل تابع
له.
م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير " م: (وإذا فرخ طير في أرض رجل فهو
لمن أخذه وكذا) ش: أي وكذا لمن أخذ م: (إذا باض فيها) ش: طير في أرض رجل م:
(وكذا إذا تكنس) ش: وفي بعض النسخ تكسر أي في كناسة، وهو موضعه، وفيه
احتراز بقوله تكسر لأنه لو كسره أحد يكون له م: (فيها) ش: أي في أرض رجل م:
(ظبي) ش: مرفوع لأنه فاعل م: (لأنه) ش: أي ولأن كل واحد من الفرخ والبيض
والظبي م: (مباح سبقت يده إليه) ش: فاستحق ذلك بالسبق.
م: (ولأنه) ش: أي ولأن كل واحد من الفرخ والبيض والظبي م: (صيد) ش: فالذي
يأخذه هو حق له بالحديث م: (وإن كان يؤخذ بغير حيلة) ش: كلمة إن واصلة بما
قبلها.
م: (والصيد لمن أخذه) ش: بقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: «الصيد لمن أخذ»
م: (وكذا البيض) ش: حكمه حكم الصيد م: (لأنه) ش: أي لأن البيض م: (أصل
الصيد) ش: وأوضح ذلك بقوله: م: (ولهذا يجب الجزاء على المحرم بكسره) ش: أي
بكسر البيض م: (أو شيه) ش: أي أو شي البيض، وأشار إلى أن الحكم المذكور
فيما إذا لم يعد صاحب الأرض موضعا لفراخ الصيد ليأخذه، وأما إذا أعد في
أرضه موضعا لذلك فهو له، وأشار إليه بقوله م: (وصاحب الأرض لم يعد أرضه
(8/391)
لذلك فصار كنصب شبكة للجفاف، وكذا إذا دخل
الصيد داره، أو وقع ما نثر من السكر أو الدراهم في ثيابه، لم يكن له ما لم
يكفه، وكذا إذا كان مستعدا له، بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه لأنه عد من
أنزاله فيملكه تبعا لأرضه كالشجر النابت فيه والتراب المجتمع في أرضه
بجريان الماء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
لذلك) ش: أي لأجل فراخ الصيد، والواو فيه للحال م: (فصار) ش: حكم هذا م:
(كنصب شبكة للجفاف) ش: أي لأجل الجفاف فتعلق بها صيد فهو للأخذ، وكذا إذا
نصب خيمة.
م: (وكذا) ش: أي وكذا الحكم م: (إذا دخل الصيد داره) ش: فهو للأخذ. وقال
الأترازي: ولو أن صيدا دخل دار رجل فأغلق عليه الباب فإن كان يقدر على أخذه
بغير صيد فقد ملكه، ولو أنه أغلق الباب ولم يرد به الصيد ولم يعلم به فلا
يملكه، فإذا خرج منه فهو لمن أخذه م: (أو وقع ما نثر من السكر أو الدراهم
في ثيابه لم يكن له) ش: فهو لمن أخذه م: (ما لم يكفه) ش: أي ما لم يضم صاحب
الثياب ثيابه، فإذا كان كفه فهو له دون غيره م: (وكذا) ش: أي وكذا يكون
لصاحب الثياب م: (إذا كان مستعدا له) ش: بأن قصده وتهيأ له فحينئذ يكون له
ما وقع في ثيابه.
م: (بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه) ش: بتشديد السين، يقال زنجبيل معسل،
أي جعل فيه العسل، وعسلت القوم إذا رددت لهم العسل يكون العسل له مطلقا م:
(لأنه) ش: أي لأن العسل م: (عد من أنزاله) ش: الأرض وذكر الضمير وإن كان
راجعا إلى الأرض باعتبار المكان، والأنزال بفتح الهمزة جمع النزل وهو
الزيادة والفضل، كذا في " المغرب ". والحاصل أنه من ريع الأرض وما فضل
منها، فإذا كان كذلك م: (فيملكه) ش: أي يملكه م: (تبعا لأرضه) ش: لأن العسل
غالبا لا يحصل في مطلق المواضع ولا يمطر الأغذية فإذا عسل في أرض علم أنه
من نبات تلك الأرض م: (كالشجر النابت فيه) ش: يعني إذا ثبتت في أرضه فتكون
له م: (والتراب) ش: أي كالتراب م: (المجتمع في أرضه بجريان الماء) ش: يكون
أيضا لمالك الأرض، وإذا لم تكن الأرض معدة لذلك بخلاف الصيد كما ذكرنا.
(8/392)
|