|
البناية
شرح الهداية
باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره قال: وإذا باع الراهن
الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع موقوف؛ لتعلق حق الغير به وهو المرتهن،
فيتوقف على إجازته. وإن كان الراهن يتصرف في ملكه، كمن أوصى بجميع ماله تقف
على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم به فإن أجاز المرتهن جاز؛
لأن
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
[باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته
على غيره]
[باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن]
م: (باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره) ش: أي هذا باب في
بيان أحكام التصرف في الرهن وفي حكم الجناية على الرهن وحكم جناية الرهن
على غيره. ولما كانت هذه الأشياء بعد كون الرهن كانت متأخرة طبعا، فأخرها
وضعا؛ لأن كل ترتيب يجب طبعا يجب وضعا للمناسبة.
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن
فالبيع موقوف) ش: سواء لم يعلم المرتهن بالبيع أو علم ولم يأذن. وفي "
المبسوط " لم يجز البيع. وقال في موضع آخر: البيع فاسد.
وقال في موضع: جائز، والصحيح أنه موقوف، وتأويل قوله: " إنه فاسد " أي
يفسده القاضي إذا خوصم فيه إليه، وتأويل قوله: " إنه جائز "، أي إذا أجازه
المرتهن وسلمه إليه، وإذا فسخه المرتهن ففيه روايتان كما ذكر في الكتاب
وعند الأئمة الثلاثة: البيع باطل، وكذا قال محمد في " الجامع الصغير ":
البيع باطل، إلا أن يجيزه المرتهن.
وقال أبو المعين النسفي في " شرح الجامع ": أنه سيبطل إذا لم يجزه المرتهن؛
لأنه وقع باطلا لا يتصور بقاؤه بالإجازة.
قال: وروي عن أبي يوسف في " الأمالي ": أن البيع نافذ حتى إن المشتري لو
أعتقه قبل العقد نفذ عتقه، وإذا لم يعتقه المشتري بقي رهنا عند المرتهن
فيستوفي المرتهن دينه. وفي " فتاوى الولوالجي " بيع المرهون، يعني أنه غير
نافذ في حق المرتهن، وليس للراهن حق الفسخ بمنزلة بيع المستأجر، وذكر في
بعض المواضع أن بيعهما سواء أنه يصح لكن ينفذ وبه يفتى.
وذكر في " جامع عصام " وفرق بينهما وقال: بيع المستأجر باطل، وبيع المرهون
موقوف م: (لتعلق حق الغير به) ش: أي بالرهن م: (وهو المرتهن، فيتوقف على
إجازته. وإن كان الراهن يتصرف في ملكه) ش: كلمة " إن " واصلة بما قبلها م:
(كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم
به) ش: أي بما زاد على الثلث. م: (فإن أجاز المرتهن) ش: البيع م: (جاز لأن
(13/16)
التوقف لحقه وقد رضي بسقوطه. وإن قضاه
الراهن دينه جاز أيضا؛ لأنه زال المانع من النفوذ والمقتضى موجود وهو
التصرف الصادر من الأهل في المحل. وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه
إلى بدله هو الصحيح لأن حقه تعلق بالمالية، والبدل له حكم المبدل، فصار
كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم
رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا، فكذا هذا. وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه
انفسخ في رواية، حتى لو أفتك الراهن الرهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق
الثابت للمرتهن بمنزلة الملك، فصار كالمالك، له أن يجيز، وله أن يفسخ، وفي
أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه؛ لأنه لو ثبت حق الفسخ له إنما يثبت ضرورة
صيانة حقه، وحقه في الحبس لا يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا، فإن شاء
المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز على شرف الزوال،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
التوقف لحقه) ش: أي لحق المرتهن م: (وقد رضي بسقوطه) ش: أي بسقوط حقه م:
(وإن قضاه الراهن دينه جاز أيضا؛ لأنه زال المانع) ش: بإسقاط حقه م: (من
النفوذ) ش: أي نفوذ البيع م: (والمقتضى) ش: أي للجواز م: (موجود وهو) ش: أي
المقتضى م: (التصرف الصادر من الأهل) ش: وهو كونه عاقلا بالغا م: (في
المحل) ش: وهو كونه ملكا له.
م: (وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه) ش: أي حق المرتهن م: (إلى
بدله) ش: وهو الثمن يكون رهنا، فكان المبيع المرهون م: (هو الصحيح) ش:
احترز به عن رواية القاضي أبي خازم عن أبي يوسف أنه قال: إنما يصير الثمن
رهنا إذا شرط المرتهن عند الإجازة أن يكون الثمن رهنا عنده لا عند عدم
الشرط. وبه قالت الأئمة الثلاثة م: (لأن حقه) ش: أي حق المرتهن م: (تعلق
بالمالية والبدل له حكم المبدل) ش: البدل هو الثمن، والمبدل هو العين
المرهون م: (فصار) ش: حكم المذكور م: (كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا
الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا) ش:
يعني بالكلية م: (فكذا هذا) ش: يعني رضي بنفاذ البيع لا يسقط حقه في الرهن.
م: (وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه، انفسخ في رواية، حتى لو أفتك الراهن
الرهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك، فصار
كالمالك، له أن يجيز، وله أن يفسخ. وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه؛ لأنه
لو ثبت حق الفسخ له) ش: أي للمرتهن م: (إنما يثبت ضرورة صيانة حقه، وحقه في
الحبس لا يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا) ش: وفي " المبسوط " لا حق
للمرتهن، وبهذا العقد، ولا ضرر له في إنفاذه فليس له ولاية الفسخ.
م: (فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز على شرف الزوال)
ش: أي لأن
(13/17)
وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، وللقاضي أن
يفسخ لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه، وصار كما
إذا أبق العبد المشترى قبل القبض، فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا كذلك هذا.
ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن
فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف
الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني. ولو باع الراهن ثم أجر
أو وهب أو رهن من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول. والفرق
أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني؛ لأنه يتعلق حقه ببدله
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
العجز عن تسليم المبيع على شرف الزوال م: (وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي،
وللقاضي أن يفسخ) ش: أي البيع م: (لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ
إلى القاضي لا إليه) ش: أي لا إلى المرتهن؛ لأن هذا الفسخ لقطع المنازعة،
وهو إلى القاضي م: (وصار) ش: هذا م: (كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض،
فإنه يتخير المشتري) ش: إما أن يصير إلى زوال العجز، وإما أن يرفع الأمر
إلى القاضي فيفسخ البيع م: (لما ذكرنا) ش: من قوله: لفوات القدرة على
التسليم م: (كذلك هذا) ش: أي حكم الرهن المذكور.
م: (ولو باعه الراهن) ش: أي ولو باع الرهن الراهن م: (من رجل ثم باعه بيعا
ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني) ش: أي البيع الثاني م: (موقوف
أيضا على إجازته؛ لأن الأول) ش: أي البيع الأول م: (لم ينفذ، والموقوف لا
يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني) ش: وقال
الشيخ أبو المعين النسفي في " شرح الجامع الكبير "، وهذه الرواية إنما
تستقيم على رواية " الجامع " عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أن البيع لا
ينفذ بدون إجازة المرتهن كما هو مذهب أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - على
رواية صاحب " الأمالي " عن أبي يوسف: أن البيع ينعقد بدون إجازة المرتهن
فلا يتوقف البيع الثاني على المشتري الأول؛ لأنه ملكه بالعقد الأول لا على
المرتهن.
م: (ولو باع الراهن ثم أجر أو رهن أو وهب من غيره وأجاز المرتهن هذه
العقود) ش: وهي الإجارة والرهن والهبة م: (جاز البيع الأول) ش: قال تاج
الشريعة سماه أولا إن لم يكن بيعا بالنسبة إلى هذه العقود؛ لأنها لا تتأخر
عن البيع، ويجوز أن يكون باعه من واحد ثم من آخر ثم باشر هذه العقود وأجاز
المرتهن هذه صح البيع الأول دون الثاني لرجحانه بالسبق.
م: (والفرق) ش: أي بين البيع الثاني وبين العقود المذكورة: فإنه بإجازتها
يصح العقد الأول وهو البيع، ولم تصح هي وبإجازة البيع الثاني لا يصح البيع
الأول، وإن كان سابقا ويصح هو أي الفرق م: (أن المرتهن ذو حظ من البيع
الثاني) ش: في المسألة الأولى م: (لأنه يتعلق حقه ببدله
(13/18)
فيصح تعيينه لتعلق فائدته به، إما لا حق له
في هذه العقود؛ لأنه لا بدل في الهبة والرهن والذي في الإجارة بدل المنفعة
لا بدل العين، وحقه في مالية العين لا في المنفعة، فكانت إجارته إسقاطا
لحقه، فزال المانع فنفذ البيع الأول فوضح الفرق. قال: ولو أعتق الراهن عبد
الرهن نفذ عتقه. وفي بعض أقوال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا ينفذ عتقه
إذا كان المعتق معسرا؛ لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن، فأشبه البيع، بخلاف
ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله؛ لأنه لا يبطل حقه معنى
بالتضمين، وبخلاف إعتاق المستأجر؛ لأن الإجارة تبقى مدتها إذ الحر يقبلها،
أما ما لا يقبل الرهن فلا يبقى
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
فيصح تعيينه لتعلق فائدته به) ش: وهو زيادة الثمن في البيع الثاني، ولعله
يحصله تلك الزيادة له ففي البيع الثاني دون الأول، فيجعل لتعيينه فائدة.
م: (إما لا حق له) ش: أي للمرتهن م: (في هذه العقود) ش: التي ذكرناها م:
(لأنه لا بدل في الهبة والرهن والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل العين،
وحقه في مالية العين لا في المنفعة، فكانت إجارته إسقاطا لحقه، فزال
المانع) ش: من الثاني م: (فنفذ البيع الأول فوضح الفرق) ش: بالوجه الذي
ذكره.
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه) ش: وبه
قال أحمد والشافعي في قول الشريك والحسن بن صالح، م: (وفي بعض أقوال
الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا ينفذ عتقه إذا كان المعتق معسرا) ش:
والحاصل أن للشافعي أقوالا، ولم يذكر المصنف له إلا قولين، فنقول قال
الشافعي: في الأصح إن كان الراهن معسرا لا ينفذ، وبه قال أحمد، وإن كان
موسرا فينفذ.
وقال الشافعي في قول: لا ينفذ عتقه موسرا كان أو معسرا، وبه قال أبو ثور
وعطاء والبتي م: (لأن في تنفيذه) ش: أي في مسألة العتق في الإعسار م:
(إبطال حق المرتهن فأشبه البيع) ش: بل أولى؛ لأنه أسرع نفوذا من العتق، حيث
جاز من المكاتب دون العتق.
م: (بخلاف ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله؛ لأنه لا يبطل حقه) ش:
أي حق المرتهن م: (معنى بالتضمين) ش: يعني أي بتضمين الراهن قيمته.
م: (وبخلاف إعتاق المستأجر) ش: أي العبد المستأجر حيث يجوز م: (لأن الإجارة
تبقى مدتها) ش: بالنصب، أي تبقى الإجارة في مدة الإجارة م: (إذ الحر
يقبلها) ش: أي لأن الحر يقبل الإجارة، فلا مانع أن يكون العبد المستأجر بعد
أن يكون حرا إن بقي في مدة الإجارة إلى أن تنتهي المدة م: (أما ما لا يقبل
الرهن فلا يبقى) ش: أراد بما لا يقبل الرهن الحر فإنه لا يجوز رهنه قوله
فلا
(13/19)
ولنا: أنه مخاطب أعتق ملك نفسه، فلا يلغو
تصرفه بعدم إذن المرتهن، كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض، أو أعتق
الآبق أو المغصوب ولا خفاء في ملك الرقبة لقيام المقتضى، وعارض الرهن لا
ينبئ عن زواله. ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في
اليد بناء عليه، كإعتاق العبد المشترك بل أولى؛ لأن ملك الرقبة أقوى من ملك
اليد فلما لم يمنع الأعلى. لا يمنع الأدنى بالطريق الأولى، وامتناع النفاذ
في البيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم، وإعتاق الوارث العبد الموصى
برقبته لا يلغو، بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ
اللَّهُ -.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
يبقى إلى الراهن بالاتفاق.
م: (ولنا: أنه) ش: أي الراهن م: (مخاطب أعتق ملك نفسه، فلا يلغو تصرفه بعدم
إذن المرتهن، كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض، أو أعتق الآبق) ش: أي
العبد الآبق م: (أو المغصوب ولا خفاء في ملك الرقبة لقيام المقتضى) ش: وهو
التصرف الصادر عن أهله وهو الحر العاقل البالغ المالك في محله وهو الرقيق
المملوك م: (وعارض الرهن لا ينبئ عن زواله) ش: تقريره: أن موجب عقد الرهن
إما ثبوت يد الاستيفاء كما قلنا، أو حق البيع كما هو مذهب الشافعي وشيء من
ذلك لا يزيل ملك العين. فتبقى العين على ملك الراهن كما كان، وإذا كان
باقيا على ملكه وقد أزاله بالإعتاق صح.
م: (ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه
كإعتاق العبد المشترك) ش: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه، فإن نفوذ عتقه في
نصيبه أوجب نصيب الشريك حكما ولم تمنع عليه صحة التصرف م: (بل أولى؛ لأن
ملك الرقبة أقوى من ملك اليد) ش: الذي للمرتهن م: (فلما لم يمنع الأعلى) ش:
وهو حقه للملك للشريك عند صحة العتق م: (لا يمنع الأدنى) ش: وهو يد المرتهن
م: (بالطريق الأولى) ش: ولا خفاء فيه م: (وامتناع النفاذ) ش: هذا جواب عما
يقال: وليس المانع منحصرا فيما يزيل الملك، بل مجرد تعلق الحق مانع، ولهذا
منع النفاذ م: (في البيع والهبة) ش: وتقرير الجواب أن امتناع النفاذ في حق
المرتهن إنما صلح م: (لانعدام القدرة على التسليم) ش: المشروط لصحة
العقدين، ولا قدرة للراهن عليه، بخلاف العتق؛ لأنه شرع لإسقاط الملك
والإسقاطات لا تفتقر إلى التسليم.
م: (وإعتاق الوارث) ش: هذا جواب عما تمسك به الشافعي في بعض المواضع وادعى
أن إعتاقه لغو صورته: مريض أوصى برقبة عبده لشخص ولا مال له غيره، ثم مات
فأعتق الوارث العبد، قال الشافعي لم ينفذ لحق الموصى له، فكذا يجب أن يكون
في الرهن، فأجاب بقوله: وإعتاق م: (العبد الموصى برقبته لا يلغو، بل يؤخر
إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -) ش:
(13/20)
وإذا نفذ الإعتاق بطل الرهن لفوات محله، ثم
بعد ذلك إن كان الراهن موسرا والدين حالا طولب بأداء الدين؛ لأنه لو طولب
بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين فلا فائدة فيه. وإن كان الدين مؤجلا
أخذت منه قيمة العبد، وجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين؛ لأن سبب الضمان
متحقق، وفي التضمين فائدة، فإذا حل الدين اقتضاه بحقه إذا كان من جنس حقه
ورد الفضل. وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين، إلا إذا كان
بخلاف جنس حقه؛ لأنه لما تعذر الوصول إلى عين حقه من جهة المعتق يرجع إلى
من ينتفع بعتقه وهو العبد؛ لأن الخراج بالضمان.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
وأما عندهما فلا إشكال؛ لأنه يعتق في الحال.
م: (وإذا نفذ الإعتاق) ش: هذا راجع إلى أول الكلام، يعني فإذا ثبت تحقق
المقتضى وانتفاء المانع نفذ الإعتاق، أي إعتاق الرهن م: (بطل الوهن لفوات
محله) ش: وهو كون العبد مملوكا م: (ثم بعد ذلك) ش: أي بعد نفاذ الإعتاق م:
(إن كان الراهن موسرا والدين حالا طولب) ش: أي الراهن م: (بأداء الدين؛
لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين، فلا فائدة فيه) ش: لأنه
يجب عليه رد الزيادة إذا كانت القيمة أكثر من الدين.
م: (وإن كان الدين مؤجلا أخذت منه) ش: أي من الرهن م: (قيمة العبد وجعلت
رهنا مكانه) ش: أي مكان العبد م: (حتى يحل الدين) ش: بكسر الحاء وضمها
جميعا م: (لأن سبب الضمان) ش: وهو العتق م: (متحقق وفي التضمين فائدة) ش:
وهو أن يكون الكل رهنا م: (فإذا حل الدين اقتضاه بحقه) ش: يعني يستوفي دينه
بقدر حقه م: (إذا كان) ش: أي القيمة م: (من جنس حقه ورد الفضل) ش: أي على
الدين على الراهن.
م: (وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين) ش: وفي " شرح الطحاوي
" وإن كان الراهن معسرا فللمرتهن أن يستسعى في الأقل من ثلاثة أشياء سواء
كان دينه حالا أو إلى أجل وينظر إلى قيمته وقت العتاق وإلى الدين رهن به
فيه فيسعى العبد في الأقل من هذه الأشياء الثلاثة، ثم يرجع على الراهن إذا
أيسر؛ لأنه قضى دينه مضطرا كالوارث إذا قضى دينا للميت لا يكون متبرعا،
ويرجع في التركة كذلك وهاهنا، ويرجع المرتهن أيضا ببقية دينه إن بقي له شيء
من دينه.
م: (إلا إذا كان بخلاف جنس حقه) ش: يعني إلا إذا كان الحاصل من سعاية
العبد، بخلاف جنس حق المرتهن فإنه لا يقضي به دينه، بل يدل به جنس حقه
ويقضي به دينه م: (لأنه) ش: هذا دليل على وجوب السعاية على العبد م: (لما
تعذر الوصول إلى عين حقه) ش: أي حق المرتهن م: (من جهة المعتق يرجع إلى من
ينتفع بعتقه وهو العبد؛ لأن الخراج بالضمان) ش: الخراج ما خرج من
(13/21)
قال - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -: وتأويله
إذا كانت القيمة أقل من الدين، أما إذا كان الدين أقل نذكره إن شاء الله
تعالى ثم يرجع بما سعى على مولاه إذا أيسر لأنه قضى دينه، وهو مضطر فيه
بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه، بخلاف المستسعى في الإعتاق؛ لأنه يؤدي
ضمانا عليه؛ لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق عنده، وعندهما لتكميله، وهنا يسعى
في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه، فصار كمعير الرهن. ثم أبو حنيفة -
رَحِمَهُ اللَّهُ - أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار
والإعسار،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
غلة الأرض أو الغلام دينه الخراج بالضمان، يعني الغلة سبب إن ضمنه.
م: (قال - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -) ش: أي المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م:
(وتأويله) ش: أي تأويل قول القدوري سعى العبد في قيمته م: (إذا كانت القيمة
أقل من الدين) ش: لأنه إذا كان الدين أقل من القيمة سعى في الدين. ونبه
عليه بقوله: م: (أما إذا كان الدين أقل نذكره إن شاء الله تعالى) ش: يريد
به ما نذكره عن قريب في استيلاد الأمة المرهونة بقوله بخلاف العتق حيث يسعى
في الأقل من الدين ومن القيمة م: (ثم يرجع) ش: أي العبد م: (بما سعى على
مولاه إذا أيسر) ش: أي المولى م: (لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه بحكم الشرع،
فيرجع عليه بما تحمل عنه) ش: وقد مر الكلام فيه عن قريب.
م: (بخلاف المستسعى في الإعتاق) ش: يعني بخلاف العبد المشترك بين اثنين إذا
أعتق أحدهما نصيبه فاستسعى، والساكت لا يرجع بما سعى على المعتق م: (لأنه
يؤدي ضمانا عليه) ش: هذه إشارة إلى بيان الفرق بين العبد المرهون يسعى في
رقبته تخلصت ويقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع عليه، والمستسعى في الإعتاق
يسعى في تخليص رقبته من الرق وهو منفعة خالصة له، فلهذا لا يرجع، أشار إليه
بقوله " لأنه "، أي لأن المستسعى يؤدي ضمان ما عليه لأنه يؤدي الضمان عن
نفسه لأنه أصل فيه م: (لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق عنده) ش: أي عند أبي
حنيفة، يعني سعيه لأجل عتقه.
م: (وعندهما) ش: أي وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -: م: (لتكميله) ش:
أي لتكميل العتق؛ لأنه كان في عتقه نقصان؛ لكونه مطالبا بالسعاية، فإذا
أداها كمل العتق نظرا للعبد، ولكنه لما كان أصلا في الضمان جاز أن لا يرجع
على غيره، وهنا، أي في حكم العبد المرهون م: (وهنا يسعى في ضمان على غيره
بعد تمام إعتاقه، فصار كمعير الرهن) ش: يعني أن الرهن بالاستعارة إذا عجز
عن فكاك الرهن فأفتكه المعير رجع بذلك على الراهن المستعير؛ لأنه قضى دينه
مضطرا.
م: (ثم أبو حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أوجب السعاية في المستسعى المشترك
في حالتي اليسار والإعسار،
(13/22)
وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت
للمرتهن حق الملك، وأنه أدنى من حقيقته الثابتة للشريك الساكت، فوجبت
السعاية هنا في حالة واحدة إظهارا لنقصان رتبته، بخلاف المشترى قبل القبض
إذا أعتقه المشتري حيث لا يسعى للبائع إلا رواية عن أبي يوسف - رَحِمَهُ
اللَّهُ - والمرهون يسعى لأن حق البائع في الحبس أضعف؛ لأن البائع لا يملكه
في الآخرة، ولا يستوفى من عينه، وكذلك يبطل حقه في الحبس بالإعارة من
المشتري، والمرتهن ينقلب حقه ملكا، ولا يبطل حقه بالإعارة من الراهن حتى
يمكنه الاسترداد، فلو أوجبنا
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
وفي العبد المرهون شرط الإعسار؛ لأن الثابت للمرتهن) ش: في الرهن م: (حق
الملك) ش: لا حقيقة الملك، وذلك بثبوت يد الاستيفاء م: (وأنه) ش: أي وأن
الثابت للمرتهن م: (أدنى من حقيقته) ش: أي حقيقة الملك م: (الثابتة للشريك
الساكت) ش: فإذا كان كذلك م: (فوجبت السعاية هنا في حالة واحدة) ش: وهي
حالة الإعسار م: (إظهارا لنقصان رتبته) ش: أي رتبة حق المرتهن عن رتبة
الشريك الساكت.
م: (بخلاف العبد المشترى قبل القبض) ش: يعني بخلاف العبد المشترى قبل قبضه
م: (إذا أعتقه المشتري) ش: وهو مفلس م: (حيث لا يسعى البائع) ش: يعني ليس
للبائع؛ ولأنه استسعاء بقدر الثمن وإن كان هو محبوسا عنده قبل التسليم
بالثمن؛ لأن للبائع مجرد الحبس، وإذا فات بخروجه عن كونه محلا للحبس بالعتق
بطل أصلا وبقي حقه مطالبة المشتري بالثمن فحسب م: (إلا رواية عن أبي يوسف -
رَحِمَهُ اللَّهُ - والمرهون يسعى) ش: أنه يسعى إذا كان المشتري معسرا.
وقال الناطفي في " الأجناس " وقال أبو يوسف في " نوادر هشام " يسعى العبد
الراهن، وهذا الذي ذكره لبيان الفرق بينه وبين المبيع المستوفى قبل القبض
م: (لأن حق البائع في الحبس أضعف؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة) ش: وقال
تاج الشريعة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: قوله: " لأن البائع لا يملكه في الآخرة
" يعني إلا أن يملك ملكا يزيل اليد المتقومة وهي اليد الثابتة بالحبس "
بخلاف يد المرتهن لأنه يملك ملكا يؤيد المتقوم، أي عند الاستهلاك، بل ينفسخ
البيع بخلاف الرهن. م: (ولا يستوفي من عينه) ش: أي ولا يستوفي البائع من
عين الرهن، لا يتعلق استيفاؤه بهذا المحل وإنما يثبت له حق الحبس ليستوفي
من محل آخر م: (وكذلك يبطل حقه) ش: أي حق البائع م: (في الحبس بالإعارة من
المشتري، والمرتهن ينقلب حقه ملكا) ش: في حالة الهلاك.
بيانه: إذا هلك الرهن عند المرتهن يملك بدينه مضمونا بالأقل من قيمته ومن
قيمة الدين، فيكون المرتهن مالكا لذلك الأقل من مالية الرهن، فأما حق
البائع فلا يصير ملكا له من جهة المشتري أصلا.
م: (ولا يبطل حقه) ش: أي حق المرتهن م: (بالإعارة من الراهن حق يمكنه
الاسترداد، فلو أوجبنا
(13/23)
السعاية فيهما لسوينا بين الحقين، وذلك لا
يجوز. ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له: رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم
أعتقه تجب السعاية عندنا، خلافا لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - هو يعتبره
بإقراره بعد العتق، ونحن نقول: أقر بتعلق الحق في حال يملك التعليق فيه
لقيام ملكه فيصح، بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال انقطاع الولاية. قال: ولو
دبره الراهن صح تدبيره بالاتفاق، أما عندنا: فظاهر، وكذا عنده؛ لأن التدبير
لا يمنع البيع على أصله. ولو كانت أمة فاستولدها الراهن صح الاستيلاد
بالاتفاق؛ لأنه يصح بأدنى الحقين، وهو ما للأب في جارية الابن فيصح
بالأعلى.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
السعاية فيهما) ش: أي في المبيع المعتق قبل القبض وفي المرهون المعتق م:
(لسوينا بين الحقين) ش: أي من حق البائع وهو ضعيف، وبين حق المرتهن وهو قوي
م: (وذلك لا يجوز) ش: أي جعل التسوية بينهما لا يجوز مع وجود الفارق، وفي "
المبسوط " هذا أمر يأباه العقل.
م: (ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له: رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم
أعتقه تجب السعاية) ش: ثم أعتق المولى المقر بالرهن والحال أنه معسر لزم
العبد السعاية م: (عندنا؛ خلافا لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -) ش: فعنده لا
تجب السعاية م: (هو) ش: أي زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - م: (يعتبره) ش: أي
يقيسه م: (بإقراره) ش: أي بإقرار المولى بذلك م: (بعد العتق) ش: والجامع
وجود الإقرار.
م: (ونحن نقول: أقر بتعلق الحق) ش: وهو أداء السعاية م: (في حال يملك
التعليق فيه) ش: أي يملك تعلق الدين برقبته م: (لقيام ملكه) ش: من رقبته م:
(فيصح، بخلاف ما بعد العتق؛ لأنه حال انقطاع الولاية) ش: لأنه لا ولاية لها
بعد العتق فلا يصح.
م: (قال) ش: أي المصنف، ذكره تفريعا على مسألة القدوري وقد ذكرها الكرخي في
" مختصره ": م: (ولو دبره) ش: العبد المرهون م: (الراهن صح تدبيره
بالاتفاق، أما عندنا فظاهر) ش: لأنه يملك إعتاقه ويملك تدبيره بالطريق
الأولى م: (وكذا عنده) ش: أي عند الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - م: (لأن
التدبير لا يمنع البيع على أصله) ش: لأن بيع المدبر يجوز عنده، وبه قال
مالك وأحمد - رحمهما الله - ونص الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - على أن
التدبير موقوف، فإن حلف تركه قضى الدين وعتق المدبر بالتدبير، وقال بعض
أصحابه إن التدبير مبني على عتق المرهون.
م: (ولو كانت أمة) ش: أي ولو كانت المرهونة أمة م: فاستولدها الراهن) ش: أي
ولدت فادعاه المولى م: (صح الاستيلاد بالاتفاق) ش: وبه قال مالك وأحمد -
رحمهما الله - سواء كان الراهن موسرا أو معسرا، وللشافعي - رَحِمَهُ
اللَّهُ - فيه أقوال مذكورة في الإعتاق، م: (لأنه) ش: أي لأن الاستيلاد م:
(يصح بأدنى الحقين، وهو) ش: أي أدنى الحقين م: (ما للأب) ش: أي الذي يثبت
للأب م: (في جارية الابن) ش: إذا استولدها؛ لأنه يملكها قبل الرهن، وهو
أدنى الحقين؛ لأن أعلاهما حق الابن؛ لأنه مالك حقيقة، فإذا ثبت الاستيلاد
الأدنى م: (فيصح بالأعلى) ش:
(13/24)
وإذا صحا خرجا من الرهن، لبطلان المحلية،
إذ لا يصح استيفاء الدين منهما، فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما على
التفصيل الذي ذكرناه في الإعتاق. وإن كان معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم
الولد في جميع الدين؛ لأن كسبهما مال المولى، بخلاف المعتق حيث يسعى في
الأقل من الدين ومن القيمة؛ لأن كسبه حقه، والمحتبس عنده ليس إلا قدر
القيمة، فلا يزاد عليه، وحق المرتهن بقدر الدين فلا تلزمه الزيادة ولا
يرجعان بما يؤديان على المولى بعد يساره؛ لأنهما أدياه من مال المولى
والمعتق يرجع؛ لأنه أدى ملكه عنه، وهو مضطر على ما مر. وقيل: الدين إذا كان
مؤجلا يسعى المدبر في قيمته قنا؛ لأنه عوض الرهن حتى تحبس مكانه، فيتقدر
بقدر العوض، بخلاف ما إذا كان حالا لأنه يقضى به الدين. ولو أعتق الراهن
المدبر وقد قضى عليه بالسعاية أو لم يقض لم يسع إلا بقدر القيمة؛ لأن كسبه
بعد العتق ملكه، وما أداه قبل العتق لا يرجع به على مولاه؛ لأنه أداه من
مال المولى. قال: وكذلك لو استهلك الراهن الرهن
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
بالطريق الأولى م: (وإذا صحا) ش: أي الاستيلاد والتدبير م: (خرجا من الرهن
لبطلان المحلية، إذ لا يصح استيفاء الدين منهما) ش: " وبه قال مالك وأحمد -
رحمهما الله -.
وعند الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - مدبرا، وبه قال مالك وأحمد - رحمهما
الله - وعند الشافعي م: (فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما على التفصيل
الذي ذكرناه في الإعتاق) ش: يعني إن كان الدين حالا طولب بأداء الدين في
الحال، وإن كان مؤجلا فقيمته يكون رهنا مكانه.
م: (وإن كان الراهن معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين؛
لأن كسبهما مال المولى، بخلاف المعتق، حيث يسعى في الأقل من الدين ومن
القيمة؛ لأن كسبه) ش: أي كسب المعتق م: (حقه والمحتبس عنده) ش: أي عند
المعتق م: (ليس إلا قدر القيمة، فلا يزاد عليه) ش: أي على قدر القيمة م:
(وحق المرتهن بقدر الدين، فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على
المولى بعد يساره؛ لأنهما أدياه من مال المولى والمعتق يرجع؛ لأنه أدى ملكه
عنه) ش: أي عن المولى م: (وهو مضطر على ما مر) ش: فيما مضى في هذا الكتاب.
م: (وقيل: الدين) ش: فقوله في " الإيضاح " م: (إذا كان مؤجلا) ش: وفي أكثر
النسخ الدين إذا كان مؤجلا م: (يسعى المدبر في قيمته) ش: أي من حيث كونه م:
(قنا لأنه عوض الرهن حتى تحبس مكانه، فيتقدر بقدر العوض، بخلاف ما إذا كان
حالا؛ لأنه يقضى به الدين. ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه بالسعاية
أو لم يقض لم يسع إلا بقدر القيمة؛ لأن كسبه بعد العتق ملكه، ما أداه قبل
العتق لا يرجع به على مولاه؛ لأنه أداه من مال المولى) .
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وكذلك لو استهلك الراهن الرهن) ش: وهو عطف على
قوله فإن كان الدين حالا طولب بأداء الدين، وإن كان مؤجلا إلى آخره، كذا
قاله الأترازي. وقال
(13/25)
لأنه حق محترم مضمون عليه بالإتلاف،
والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين. فإن استهلكه أجنبي فالمرتهن
هو الخصم في تضمينه، فيأخذ القيمة وتكون رهنا في يده؛ لأنه أحق بعين الرهن
حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا المستهلك قيمته
يوم هلك، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن ألفا غرم خمسمائة،
وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة كأنها
هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك؛
لأن القبض السابق مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء، إلا أنه يتقرر عند الهلاك.
ولو استهلكه المرتهن والدين مؤجل غرم القيمة؛ لأنه أتلف ملك الغير، وكانت
رهنا في يده حتى يحل الدين؛ لأن الضمان بدل العين فأخذ حكمه. وإذا حل الدين
وهو على صفة القيمة استوفى المرتهن منها قدر حقه؛ لأنه
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
الأكمل قوله: " وكذلك لو استهلك الراهن الرهن " معطوف على قوله: " فإن كان
موسرا ضمن قيمتها "، وكذلك قاله الكاكي.
وقال تاج الشريعة قوله وكذلك إذا استهلك الراهن الرهن، يعني أن حكم
الاستهلاك حكم الإعتاق على التفصيل المذكور م: (لأنه) ش: أي لأن الرهن م:
(حق محترم مضمون عليه) ش: أي على الراهن م: (بالإتلاف والضمان رهن في يد
المرتهن لقيامه مقام العين، فإن استهلكه أجنبي فالمرتهن هو الخصم في
تضمينه) ش: " وقال الشافعي وأحمد - رحمهما الله -: الراهن هو الخصم في
تضمينه؛ لأنه مالكه.
قلنا: المرتهن أحق في البدل، وهو عين الرهن، فيكون أحق ببدله وبالخصومة
وبالاسترداد م: (فيأخذ القيمة) ش: أي المرتهن يأخذها م: (وتكون رهنا في
يده؛ لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه،
والواجب على هذا المستهلك) ش: يعني الأجنبي م: (قيمته يوم هلك) ش: أي يوم
الاستهلاك، وإنما قيد بقوله على هذا المستهلك احترازا عن استهلاك المرتهن،
فإن عليه قيمته يوم قبضه كما يجيء، وكذلك أي الهلاك يعتبر قيمته يوم القبض
لا يوم الهلاك.
م: (فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن ألفا غرم خمسمائة وكانت
رهنا وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة كأنها هلكت
بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك؛ لأن
القبض السابق مضمون عليه؛ لأنه قبض استيفاء، إلا أنه يتقرر عند الهلاك، ولو
استهلكه المرتهن والدين مؤجل) ش: أي والحال أن الدين مؤجل م: (غرم القيمة؛
لأنه أتلف ملك الغير وكانت رهنا في يده حتى يحل الدين؛ لأن الضمان بدل
العين فأخذ حكمه. وإذا حل الدين وهو على صفة القيمة) ش: أي في الجنسية
والجودة م: (استوفى المرتهن منها قدر حقه؛ لأنه
(13/26)
جنس حقه. ثم إن كان فيه فضل يرده على
الراهن؛ لأنه بدل ملكه وقد فرغ في حق المرتهن. وإن نقصت عن الدين بتراجع
السعر إلى خمسمائة وقد كانت قيمته يوم الرهن ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة
وسقط عن الدين خمسمائة: لأن ما انتقص كالهالك، وسقط الدين بقدره وتعتبر
قيمته يوم القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر، ووجب عليه
الباقي بالإتلاف وهو قيمته يوم أتلف.
قال: وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن ليخدمه أو ليعمل له عملا فقبضه خرج من
ضمان المرتهن لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن. فإن هلك في يد الراهن هلك
بغير شيء لفوات القبض المضمون، وللمرتهن أن يسترجعه إلى يده؛ لأن عقد الرهن
باق إلا في حكم الضمان في الحال، ألا ترى
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
جنس حقه ثم إن كان فيه فضل يرده على الراهن؛ لأنه بدل ملكه وقد فرغ في حق
المرتهن) .
م: (وإن نقصت عن الدين بتراجع السعر إلى خمسمائة، وقد كانت قيمته) ش: أي
والحال أنه كانت قيمته م: (يوم الرهن ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من
الدين خمسمائة؛ لأن ما انتقص كالهالك وسقط الدين بقدره، وتعتبر قيمته يوم
القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر) ش: وهذا جواب إشكال، وهو
أن يقال لو سقط بقدر ما انتقص كان الرهن مضمونا على الرهن بتراجع السعر
وليس لتراجع السعر أثر في إسقاط شيء من الدين.
والجواب: أنه مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر م: (ووجب عليه) ش: أي
على الراهن م: (الباقي) ش: وهو الخمسمائة الزائدة م: (بالإتلاف وهو قيمته
يوم أتلف) ش: أي الراهن.
[أعار المرتهن الرهن للراهن]
م: (قال) ش: أي القدوري م: (وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن) ش: فيه تسامح؛
لأن الإعارة تمليك المنافع بغير عوض، والمرتهن لا يملكها، فكيف يملكها
غيره، ولكن لما عومل بمعاملة الإعارة من عدم الضمان، ويمكن استرداد المغير
أطلق الإعارة م: (ليخدمه أو ليعمل له عملا) ش: لا يوجد في عامة " مختصر
القدوري "، م: (فقبضه خرج من ضمان المرتهن) ش: هذا من لفظ القدوري.
وعلله المصنف بقوله: م: (لمنافاة بين يد العارية وبين يد الرهن) ش: وهو يد
المرتهن؛ لأن يد المرتهن مضمونة، ويد العارية ليست بمضمونة، فلما صحت
الإعارة انتفى حكم الرهن، وهو كونه مضمونا.
م: (فإن هلك في يد الراهن هلك بغير شيء) ش: هذا لفظ القدوري وعلله المصنف
بقوله م: (لفوات القبض المضمون وللمرتهن أن يسترجعه إلى يده) ش: من كلام
القدوري، وعلله م: (لأن عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان في الحال) ش: أي
في حال كون الرهن في يد المرتهن م: (ألا ترى
(13/27)
أنه لو هلك الراهن قبل أن يرده على المرتهن
كان المرتهن أحق به من سائر الغرماء، وهذا لأن يد العارية ليست بلازمة،
والضمان ليس من لوازم الرهن على كل حال، ألا ترى أن حكم الرهن ثابت في ولد
الرهن وإن لم يكن مضمونا بالهلاك، وإذا بقي عقد الرهن فإذا أخذه عاد
الضمان؛ لأنه عاد القبض في عقد الرهن فيعود بصفته. وكذلك لو أعاره أحدهما
أجنبيا بإذن الآخر سقط حكم الضمان لما قلنا. ولكل واحد منهما أن يرده رهنا
كما كان؛ لأن لكل واحد منهما حقا محترما فيه. وهذا بخلاف الإجارة والبيع
والهبة من أجنبي إذا باشرها أحدهما بإذن الآخر حيث يخرج من الرهن فلا يعود
إلا بعقد مبتدأ. ولو مات الراهن قبل الرد إلى المرتهن يكون المرتهن أسوة
للغرماء؛ لأنه تعلق بالرهن حق لازم بهذه
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أنه لو هلك الراهن قبل أن يرده على المرتهن كان المرتهن أحق به) ش: أي
بالرهن م: (من سائر الغرماء) ش: وهذا توضيح لما قبله بالإشارة م: (وهذا لأن
يد العارية ليست بلازمة) ش: والرهن لازم، والشيء لا ينتقض بما دونه م:
(والضمان ليس من لوازم الرهن على كل حال) ش: هذا جواب عما يقال كيف أمكن
القول ببقاء الرهن، وأنه لم يبق مضمونا؟
فأجاب: بقوله: والضمان ... إلى آخره.
ثم أوضحه بقوله: م: (ألا ترى أن حكم الرهن ثابت في ولد الرهن) ش: أي في ولد
المرهونة، فإن حكم الرهن ثابت فيه، فإذا هلك م: (وإن لم يكن مضمونا
بالهلاك) ش: وقد وجد الرهن ولا ضمان ثمة.
م: (وإذا بقي عقد الرهن فإذا أخذه عاد الضمان؛ لأنه عاد القبض في عقد
الرهن، فيعود بصفته) ش: وهي الضمان م: (وكذلك لو أعاره) ش: أي الرهن م:
(أحدهما) ش: أي الراهن أو المرتهن م: (أجنبيا بإذن الآخر سقط حكم الضمان
لما قلنا) ش: إشارة إلى قوله: لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن م: (ولكل
واحد منهما أن يرده رهنا كما كان؛ لأن لكل واحد منهما حقا محترما فيه) ش:
أي في الرهن حق للراهن الرقبة وحق للمرتهن في اليد م: (وهذا) ش: أي ما
ذكرنا من إجازة أحدهما بإذن الآخر أجنبيا.
م: (بخلاف الإجارة والبيع والهبة من أجنبي إذا باشر أحدهما بإذن الآخر حيث
يخرج من الرهن فلا يعود إلا بعقد مبتدأ) ش: أي جديد، وذلك لأن بهذه العقود
تعلق حق لازم للغير، بخلاف الإعارة، فإنه لم يتعلق بها حق لازم، فإذا
استرجعوا المرتهن إلى يده عاد الضمان، فلم يقع حاجة إلى العقد المبتدأ.
م: (ولو مات الراهن قبل الرد إلى المرتهن) ش: أي قبل رد عين الرهن إلى
المرتهن فيما إذا باشر أحدهما الإجارة أو البيع أو الهبة م: (يكون المرتهن
أسوة للغرماء؛ لأنه تعلق بالرهن حق لازم بهذه
(13/28)
التصرفات فيبطل به حكم الرهن، أما بالعارية
لم يتعلق به حق لازم فافترقا. وإذا استعار المرتهن الرهن من الراهن ليعمل
به فهلك قبل أن يأخذ في العمل هلك على ضمان الرهن لبقاء يد الرهن، وكذا إذا
هلك بعد الفراغ من العمل لارتفاع يد العارية. ولو هلك في حالة العمل هلك
بغير ضمان، لثبوت يد العارية بالاستعمال وهي مخالفة ليد الرهن فانتفى
الضمان. وكذا إذا أذن الراهن للمرتهن بالاستعمال لما بيناه. ومن استعار من
غيره ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز لأنه متبرع بإثبات
ملك اليد فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين واليد هو قضاء الدين. ويجوز أن
ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل زوالا في حق البائع
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
التصرفات فيبطل به حكم الرهن) ش: فإذا بطل كان المرتهن وسائر الغرماء سواء
م: (أما بالعارية لم يتعلق به حق لازم) ش: يعني فيما إذا أعاره أحدهما بإذن
الآخر، فمات الراهن قبل الرد إلى المرتهن يكون المرتهن أحق به من سائر
الغرماء؛ لأن الرهن لم يبطل بالعارية م: (فافترقا) ش: أي الحكمان المذكوران
الإجارة والبيع والهبة وحكم العارية.
م: (وإذا استعار المرتهن الرهن من الراهن ليعمل به فهلك قبل أن يأخذ في
العمل هلك على ضمان الرهن لبقاء يد الرهن، وكذا إذا هلك بعد الفراغ من
العمل لارتفاع يد العارية، ولو هلك في حالة العمل هلك بغير ضمان لثبوت يد
العارية بالاستعمال، وهي مخالفة ليد الرهن فانتفى الضمان) ش: وذكر قاضي خان
أنهما لو اختلفا في وقت الهلاك فادعى المرتهن أنه هلك حالة العمل وادعى
الراهن أنه هلك في غير حالة العمل كان القول قول المرتهن والبينة بينة
الراهن.
م: (وكذا إذا أذن الراهن للمرتهن بالاستعمال لما بيناه) ش: يعني في صورة
العارية م: (ومن استعار من غيره ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير
فهو جائز) ش: هذه المسألة إلى قوله وجناية الراهن على الرهن مضمونة من
مسائل الأصل، ذكرها على سبيل التفريع.
وقال الكرخي: إذا استعار الرجل من الرجل شيئا ليرهنه ثوبا أو عبدا أو غير
ذلك من العروض فأعاره فله أن يرهنه بأي شيء من الدين شاء وبما شاء منه
قليلا كان ذلك أو كثيرا إذا لم يكن سمى له ما يرهنه. وإن سمى له قدرا من
الدين فليس له أن يرهنه بصنف غيره، فإن رهنه بغير ما سمى من القدر وبصنوف
الدين فهو ضامن من القيمة الثوب إن هلك في يد المرتهن م: (لأنه متبرع
بإثبات ملك اليد) ش: وهو إعادة الرهن م: (فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين
واليد، وهو قضاء الدين، ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا
للمرتهن كما ينفصل زوالا في حق البائع) ش: أي لا يفصل ملك اليد عن ملك
العين من حيث الزوال في حق البائع، يعني: أي لو باع بشرط الخيار وسلمه
للمشتري تزول يده لا ملكه.
(13/29)
والإطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة؛
لأن الجهالة فيها لا تفضي إلى المنازعة. ولو عين قدرا لا يجوز للمستعير أن
يرهن بأكثر منه ولا بأقل منه لأن التقييد مفيد وهو ينفي الزيادة؛ لأن غرضه
الاحتباس بما تيسر أداؤه، وينفي النقصان أيضا؛ لأن غرضه أن يصير مستوفيا
للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع به عليه وكذلك التقييد بالجنس وبالمرتهن
وبالبلد؛ لأن كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالإضافة إلى البعض، وتفاوت الأشخاص
في الأمانة والحفظ، فإذا خالف كان ضامنا، ثم إن شاء المعير ضمن المستعير،
ويتم عقد الرهن فيما بينه
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (والإطلاق واجب الاعتبار) ش: هذا جواب عما يقال كيف يجوز في الإعارة أن
يرهن المستعير بالقليل والكثير وبأي جنس شاء؟
وتقرير الجواب أن إطلاق الإذن يجب اعتباره إلا بدليل يخصه م: (خصوصا في
الإعارة؛ لأن الجهالة فيها لا تفضي إلى المنازعة) ش: لأن مبناها على
المسامحة.
م: (ولو عين) ش: أي المعين م: (قدرا لا يجوز للمستعير أن يرهنه بأكثر منه)
ش: أي من ذلك القدر م: (ولا بأقل منه؛ لأن التقييد مفيد وهو) ش: أي تقييد
المعير بقدر معين م: (ينفي الزيادة) ش: على ذلك القدر م: (لأن غرضه
الاحتباس بما تيسر أداؤه) ش: للمعير عند الاحتياج إلى فكاكه م. (وينفي
النقصان أيضا) ش: مثلا أذن أن يرهن بمائة فرهنه بخمسين لا يجوز رهنه. وقال
أحمد يجوز؛ لأن من أذن بمائة فقد أذن بخمسين. وقال في وجه يبطل في الكل م.
(لأن غرضه) ش: أي غرض المعير م: (أن يصير مستوفيا للأكثر) ش: أي لأكثر
المالين م: (بمقابلته) ش: أي بمقابلة الرهن م: (عند الهلاك ليرجع به عليه)
ش: أي على المستعير بالكثير بمقابلة الهلاك، لا بالقليل.
م: (وكذلك التقييد بالجنس) ش: بأن قال ارهنه بالدراهم أو بالدنانير م:
(وبالمرتهن) ش: بأن قالا أرهن عند فلان وعينه م: (وبالبلد) ش: بأن قال:
أرهن بالبصرة مثلا م: (لأن كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالإضافة إلى البعض) ش:
أي لتيسر البعض على المعير بالنسبة إلى البعض، وهذا لأنه ربما يكون
الانفكاك بالجنس الذي عينه أيسر مما لا يعينه، فالرضا بجنس لا يكون برضا
بآخر م: (وتفاوت الأشخاص في الأمانة والحفظ) ش: فالرضى بالوضع عند رجل لا
يكون رضا بالوضع عند آخر، والرضا أيضا بالحفظ في موضع بعينه لا يكون رضا
بالحفظ في موضع آخر؛ لأن الأماكن ربما تتفاوت في معنى الحفظ والصيانة.
م: (فإذا خالف) ش: أي المستعير م: (كان ضامنا) ش: أي قيمة الشيء الذي
استعاره للرهن؛ لأنه صار غاصبا حيث تصرف فيه بغير إذن صاحبه في غير ما سمى
المعير من الجنس والمرتهن والبلد وللمعير أن يأخذه من المرتهن؛ لأن الرهن
لم يصح م: (ثم إن شاء المعير ضمن المستعير) ش: يعني بعد وجوب الضمان، بخلاف
المستعير م: (ويتم عقد الرهن فيما بينه) ش: أي
(13/30)
وبين المرتهن؛ لأنه ملكه بأداء الضمان،
فتبين أنه رهن ملك نفسه، وإن شاء ضمن المرتهن ويرجع المرتهن بما ضمن
وبالدين على الراهن. وقد بيناه في الاستحقاق. وإن وافق بأن رهنه بمقدار ما
أمره به إن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر فهلك عند المرتهن يبطل المال عن
الراهن لتمام الاستيفاء بالهلاك ووجب مثله لرب الثوب على الراهن؛ لأنه صار
قاضيا دينه بماله بهذا القدر وهو الموجب للرجوع دون القبض بذاته؛ لأنه
برضاه، وكذلك إن أصابه عيب ذهب من الدين بحسابه ووجب مثله لرب الثوب على
الراهن على ما بيناه.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
بين المستعير الذي هو الراهن م: (وبين المرتهن؛ لأنه ملكه بأداء الضمان
فتبين أنه رهن ملك نفسه) ش: لأنه ملكه بالضمان سابقا على الراهن.
م: (وإن شاء ضمن المرتهن ويرجع المرتهن بما ضمن) ش: لأنه غيره في ذلك م:
(وبالدين على الراهن) ش: أي يرجع به أيضا وهو ظاهر م: (وقد بيناه في
الاستحقاق) ش: أي قد بينا ذلك، قبل هذا الباب في استحقاق الرهن في يد
المرتهن وتضمنه، فإنه يرجع بالدين وبما ضمن.
م: (وإن وافق) ش: أي المستعير م: (بأن رهنه بمقدار ما أمره به إن كانت
قيمته) ش: أي قيمة الذي رهنه م: (مثل الدين أو أكثر فهلك عند المرتهن يبطل
المال عن الراهن لتمام الاستيفاء بالهلاك، ووجب مثله لرب الثوب على الراهن)
ش: أي مثل ما تم به الاستيفاء، وهو مقدار الدين لا مثل قيمة الثوب إن كانت
أكبر م: (لأنه صار قاضيا دينه بماله بهذا القدر) ش: أي لأن المستعير صار
قاضيا لدينه بمال الغير بهذا القدر؛ لأنه لما استعاره فقد أمره بقضاء دينه
من ماله والمأمور قضاء الدين يرجع على الآمر بما قضاه وهو الموجب للرجوع،
أي أمره بقضاء دينه م: (وهو الموجب للرجوع) ش: على الآمر بما قضى.
وفي " الإيضاح ": المعير بمنزلة رجل أذن لآخر أن يقضي دينه من وديعته عنده
فما مضى صار مضمونا، وما لم يقبض فهو أمانة م: (دون القبض بذاته لأنه
برضاه) ش: لأن قبض المستعير برضا المالك فلا يتعلق به الضمان.
فإن قلت: قبض الثوب وتسليمه برضا المعير، فينبغي أن لا يوجب الضمان؟ قلت:
ما توجبه بالقبض بل بإيفاء الدين من مالية العين، ومن قضى دين نفسه من مال
الغير برضاه يضمن مثل ذلك.
م: (وكذلك إن أصابه) ش: أي الثوب م: (عيب ذهب من الدين بحسابه) ش: أي بقدر
حصة المعيب م: (ووجب مثله) ش: أي مثل ما ذهب م: (لرب الثوب على الراهن على
ما بيناه) ش: وهو أنه صار قاضيا دينه بماله بهذا القدر.
(13/31)
وإذا كانت قيمته أقل من الدين ذهب بقدر
القيمة وعلى الراهن بقيمة دينه للمرتهن؛ لأنه لم يقع الاستيفاء بالزيادة
على قيمته، وعلى الراهن لصاحب الثوب ما صار به موفيا لما بيناه. ولو كانت
قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن إذا
قضى دينه أن يمتنع؛ لأنه غير متبرع حيث يخلص ملكه، ولهذا يرجع على الراهن
بما أدى المعير فأجبر المرتهن على الدفع بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين لأنه
متبرع إذ هو لا يسعى في تخليص ملكه ولا في تفريغ
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (وإذا كانت قيمته) ش: أي قيمة الثوب م: (أقل من الدين، ذهب بقدر القيمة)
ش: لأن القيمة إذا كانت أكثر من الدين، يهلك الزائد على قدر الدين أمانة م:
(وعلى الراهن بقيمة دينه للمرتهن؛ لأنه لم يقع الاستيفاء بالزيادة على
قيمته، وعلى الراهن لصاحب الثوب ما صار به موفيا) ش: بيانه: إذا كان الثوب
يساوي خمسة، وقد رهن بعشرة فأعسر الراهن، ولم يجد ما أفتكه فهلك الثوب في
يد المرتهن ذهب بخمسة، وعلى الراهن خمسة للمرتهن بقية دينه؛ لأن الرهن يهلك
بالأقل من قيمته ومن الدين، وخمسة لرب الثوب على الراهن؛ لأنه صار معترضا
إياه بهذا القدر م: (لما بيناه) ش: وهو أنه صار قاضيا دينه بماله بهذا
القدر.
م: (ولو كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا عن الراهن) ش:
قال الكاكي: أي بغير رضاه. قال الأكمل: هذا ليس بظاهر. وقيل معناه نيابة
ولعله من الجبران، يعني جبرانا لما فات عن الراهن من القضاء بنفسه.
وقال تاج الشريعة في هذا الموضع: ولفظ محمد في المسألة: فأراد المعير أن
يفتكه حين عسر الراهن. وفي " مبسوط السر خسي " و " البزدوي ": ولو كانت
قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه حين عسر الراهن م: (لم يكن للمرتهن)
ش: أن يمتنع من دفعه إليه م: (إذا قضى دينه) ش: انتهى.
قلت: يفهم من هذا الكلام أن جبرا هنا من الجبران، لا من الجبر الذي معناه
القهر لم يكن للمرتهن إن قضى دينه م: (أن يمتنع لأنه غير متبرع حيث يخلص
ملكه) ش: لأن المعير هنا بالإيفاء يقصد تخليص ملكه، فإن كان بمنزلة المديون
حيث يقصد بالإيفاء تفريغ ذمته.
م: (ولهذا) ش: أي ويكون غير متبرع م: (يرجع على الراهن بما أدى فأجبر
المرتهن على الدفع) ش: قال صاحب " النهاية ": هذا غير مجرى على إطلاقه ولا
بد هاهنا من قيد معناه يرجع بما أدى إذا كان ما أداه بقدر الدين؛ لأنه أكثر
منه بيانا قيمة الرهن ألف ورهنه بألفين فأفتكه المعير بألفين يرجع على
الراهن بقدر الدين وهو ألف، ولا يرجع بأكثر من الألف؛ لأنه لو هلك لم يضمن
الراهن للمعير أكثر من ذلك، فكذلك إذا أفتكه وكان متبرعا بالزيادة.
م: (بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين؛ لأنه متبرع إذ هو لا يسعى في تخليص ملكه
ولا في تفريغ
(13/32)
ذمته، فكان للطالب أن لا يقبله. ولو هلك
الثوب العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعدما أفتكه فلا ضمان عليه؛ لأنه
لا يصير قاضيا بهذا، وهو الموجب على ما بينا، ولو اختلفا في ذلك فالقول
للراهن؛ لأنه ينكر الإيفاء بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين، كما لو اختلفا
في مقدار ما أمره بالرهن به فالقول للمعير؛ لأن القول قوله في إنكار أصله،
فكذا في إنكار وصفه، ولو رهنه المستعير بدين موعود، وهو أن يرهنه به ليقرضه
كذا فهلك في يد المرتهن قبل الإقراض والمسمى والقيمة سواء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
ذمته) ش: بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين م: (فكان للطالب أن لا يقبله ولو هلك
الثوب العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعدما أفتكه) ش: أي لو هلك بعد
الفكاك م: (فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يصير قاضيا دينه بهذا) ش: أي بهذا
الرهن؛ لأن الهلاك لم يوجد إلا والراهن عارية محضة فلا يوجد فيه معنى قضاء
الدين، فلا يجب الضمان م: (وهو الموجب) ش: أي الموجب هو قضاء الدين أو
الهلاك عند المرتهن م: (على ما بيناه) ش: وهو قوله: لأنه صار قاضيا دينه.
م: (ولو اختلفا في ذلك) ش: أي لو اختلف المعير والمستعير في ذلك، فقال
المعير: هلك في يد المرتهن، وقال المستعير: هو الراهن؛ هلك قبل أن أرهنه أو
بعدما أفتكه م: (فالقول للراهن) ش: وهو المستعير م: (لأنه ينكر الإيفاء
بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين) ش: أراد بهما قبل الرهن وما بعد الفكاك
م: (كما لو اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به) ش: أي ولو اختلف المعير
والمستعير في رد ما أمر المستعير المعير بالرهن بالثوب بأن قال رب الثوب
أمرتك أن ترهنه بخمسة، وقال المعير بعشرة م: (فالقول للمعير) ش: وفي بعض
النسخ: وقع هذا كما لو اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به، وهذا ليس بصحيح.
والصحيح ما ذكر، وهو كما ولو اختلفا؛ لأن الغرض مختلف؛ لأن في الأول القول
قول الراهن وهو المستعير، وفي الثاني: القول قول المعير لا المستعير، فكيف
يصح التشبه به م: (لأن القول قوله) ش: أي قول المعير م: (في إنكار أصله) ش:
أي في العارية بتأويل عقد العارية م: (فكذا) ش: أي فكذا القول قوله م: (في
إنكار وصفه) ش: أي وصف عقد العارية من الزيادة والنقصان.
م: (ولو رهنه المستعير بدين موعود وهو أن يرهنه به ليقرضه كذا) ش: صورته ما
قال الحاكم الشهيد في " الكافي ": استعار عبدا يساوي ألف درهم ليرهنه بألف
درهم فلم يقبضها حتى صار العبد في يد المرتهن فعلى المرتهن ألف درهم
للراهن؛ لأنه صار مستوفيا لمالية الرهن عند الهلاك من قبل الراهن، وعلى
الراهن ألف درهم لصاحبه وهو المعير؛ لأنه صار مقرضا إياه هذا القدر، م:
(فهلك) ش: أي الراهن م: (في يد المرتهن قبل الإقراض والمسمى والقيمة سواء)
ش: أي
(13/33)
يضمن قدر الموعود المسمى لما بينا أنه
كالموجود ويرجع المعير على الراهن بمثله؛ لأن سلامة مالية الرهن باستيفائه
من المرتهن كسلامته ببراءة ذمته عنه. ولو كانت العارية عبدا فأعتقه المعير
جاز؛ لقيام ملك الرقبة. ثم المرتهن بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن؛
لأنه لم يستوفه، وإن شاء ضمن المعير قيمته؛ لأن الحق قد تعلق برقبته برضاه
وقد أتلفه بالإعتاق، وتكون رهنا عنده إلى أن يقبض دينه فيردها إلى المعير
لأن استرداد القيمة كاسترداد العين. ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه
فاستخدم العبد أو ركب الدابة قبل أن يرهنهما ثم رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم
قضى المال فلم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن فلا ضمان على الراهن؛
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
والحال أن المسمى وهو الرهن وقيمته سواء م: (يضمن) ش: أي المرتهن الراهن م:
(قدر الموعود المسمى لما بينا أنه) ش: أي الموعود م: (كالموجود) ش: أشار به
إلى ما ذكر في باب ما يجوز ارتهانه عند قوله: والرهن بالدرك باطل بقوله:
لأن الموعود جعل كالموجود.
م: (ويرجع المعير على الراهن بمثله) ش: أي بمثل قدر الموعود المسمى الذي
أخذه الراهن من المرتهن م: (لأن سلامة مالية الرهن باستيفائه) ش: أي
باستيفاء الراهن م: (من المرتهن كسلامته) ش: أي كسلامة الراهن م: (ببراءة
ذمته عنه) ش: أي عن الدين، يعني لو سلم الرهن للراهن بأن تبرأ ذمته من
الدين بأن كانت ذمته مشغولة بالدين فهلك الرهن عند المرتهن كأن يرجع معير
الرهن على الراهن المستعير، فكذا يرجع عليه بأن يسلم الرهن للراهن باستيفاء
الراهن مالية الرهن من المرتهن.
م: (ولو كانت العارية عبدا فأعتقه المعير جاز؛ لقيام ملك الرقبة، ثم
المرتهن بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن لأنه لم يستوفه) ش: لأن
الدين عليه م: (وإن شاء ضمن المعير قيمته) ش: أي قيمة العبد م: (لأن الحق
قد تعلق برقبته برضاه وقد أتلفه) ش: أي وقد أتلف المعتق حق المرتهن م:
(بالإعتاق وتكون) ش: أي قيمة العبد م: (رهنا عنده) ش: أي عند المرتهن م:
(إلى أن يقبض دينه فيردها) ش: أي إلى أن يقبض المرتهن دينه فيرد القيمة
المرهونة عنده م: (إلى المعير؛ لأن استرداد القيمة كاسترداد العين) ش: لأن
المرتهن استرد قيمة الرهن من المعير، واسترداد القيمة كاسترداد العين.
م: (ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستخدم العبد أو ركب الدابة قبل أن
يرهنهما ثم رهنهما بمثل قيمتهما ثم قضى المال فلم يقبضهما) ش: أي العبد
والدابة م: (حتى هلكا) ش: أي واحد من العبد والدابة م: (عند المرتهن فلا
ضمان على الراهن) ش:، وفي " المبسوط " لا ضمان على الراهن، والمرتهن ضامن
للألف يرده على مولى العبد، وهو رواية أبي حفص.
وقال عيسى: هذا خطأ، ولكن الصحيح أن الراهن ضامن للألف للمعير صاحب العبد
(13/34)
لأنه قد برئ من الضمان حين رهنهما، فإنه
كان أمينا خالف ثم عاد إلى الوفاق. وكذا إذا أفتك الرهن ثم ركب الدابة أو
استخدم العبد فلم يعطب ثم عطب بعد ذلك من غير صنعه لا يضمن؛ لأنه بعد
الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك،
وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان. وهذا بخلاف المستعير؛ لأن يده يد نفسه
فلا بد من الوصول يد المالك.
أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود الآمر وهو الرجوع عليه عند الهلاك وتحقق
الاستيفاء.
قال: وجناية الراهن على الرهن مضمونة؛ لأنه تفويت حق لازم محترم وتعلق مثله
بالمال يجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان كتعلق حق الورثة بمال المريض مرض
الموت يمنع نفاذ تبرعه فيما وراء الثلث والعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه
الورثة ضمنوا قيمته
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
والمرتهن ضامن للألف للراهن؛ لأن لما هلك في يد المرتهن تم الاستيفاء، وعلى
المرتهن رد ما استوفى، وإنما استوفاه من الراهن فيرد عليه، والراهن صار
قاضيا دينه بملك الغير فيغرم مثله.
م: (لأنه قد برئ من الضمان حين رهنهما، فإنه كان أمينا خالف) ش: أي
بالاستخدام والركوب م: (ثم عاد إلى الوفاق) ش: بالرهن برئ من الضمان م:
(وكذا إذا أفتك الرهن ثم ركب الدابة أو استخدم العبد فلم يعطب) ش: يعني
بالركوب أو الاستخدام م: (ثم عطب بعد ذلك من غير صنعه لا يضمن؛ لأنه بعد
الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك،
وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان) .
م: (وهذا بخلاف المستعير) ش: غير الراهن حيث لا يبرأ عن الضمان إذا خالف ثم
عاد إلى الوفاق ما لم يرد العين إلى مالكها م: (لأن يده) ش: أي يد المستعير
م: (يد نفسه فلا بد من الوصول إلى يد المالك. أما المستعير في الرهن فيحصل
مقصود الآمر وهو الرجوع عليه عند الهلاك وتحقق الاستيفاء) ش: أي وعند تحقق
الاستيفاء، وهذا الذي اختاره المصنف هو مختار شمس الأئمة السرخسي، وأما
اختيار شيخ الإسلام خواهر زاده وهو أن المستعير يبرأ عن الضمان بالعود إلى
الوفاق واستدلالا بمسألة مستعير الرهن.
[جناية الراهن على الرهن]
م: (قال) ش: أي القدوري م: (وجناية الراهن على الرهن مضمونة؛ لأنه تفويت حق
لازم) ش: يعني باللازم ما لا يقدر على إسقاطه بانفراده م: (محترم) ش: يعني
بالمحترم أن يكون العين ممنوعا عن إبطاله، ولا نعلم فيه خلافا م: (وتعلق
مثله) ش: أي تعلق مثل الحق اللازم م: (بالمال يجعل المالك) ش: أي مالك
المال م: (كالأجنبي في حق الضمان) ش: وأوضح ذلك بقوله: م: (كتعلق حق الورثة
بمال المريض مرض الموت يمنع نفاذ تبرعه) ش: أي تبرع المريض م: (فيما وراء
الثلث) ش: لأن ما وراء الثلث حق الورثة م: (والعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه
الورثة ضمنوا قيمته
(13/35)
ليشتري بها عبد يقوم مقامه. قال: وجناية
المرتهن عليه تسقط من دينه بقدرها، ومعناه: أن يكون الضمان على صفة الدين،
وهذا لأن العين ملك المالك وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه لمالكه. قال
وجناية الرهن على الراهن والمرتهن وعلى ما لهما هدر، وهذا عند أبي حنيفة -
رَحِمَهُ اللَّهُ - وقالا: جنايته على المرتهن معتبرة، والمراد بالجناية
على النفس ما يوجب المال، أما الوفاقية فلأنها جناية المملوك على المالك،
ألا ترى أنه لو مات كان الكفن عليه، بخلاف جناية المغصوب على المغصوب منه؛
لأن الملك عند أداء الضمان يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن عليه، فكانت
جناية على غير المالك فاعتبرت.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
ليشتري بها عبد يقوم مقامه) ش: لتعلق الحق اللازم به.
م: (قال) ش: أي القدوري م: (وجناية المرتهن عليه) ش: أي وعلى الراهن م:
(تسقط من دينه بقدرها) ش: أي بقدر الجناية م: (ومعناه) ش: أي معنى قول
القدوري م: (أن يكون الضمان على صفة الدين) ش: يعني من جنسه جودة ورداءة
ويسقط من الدين بقدرها. ولو كان بخلاف الجنس يكون رهنا مع الأصل، قاله تاج
الشريعة.
م: (وهذا) ش: أي السقوط من دين المرتهن بقدرها م: (لأن العين ملك المالك)
ش: وهو الراهن م: (وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه لمالكه) ش: لأن دينه إتلاف
ملك الغير.
م: (قال) ش: أي القدوري م: (وجناية الرهن على الراهن والمرتهن وعلى ما لهما
هدر) ش: أي ساقط لا يعتبر به م: (وهذا) ش: أي كونها هدرا م: (عند أبي حنيفة
- رَحِمَهُ اللَّهُ -، وقالا) ش: أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - م:
(جنايته) ش: أي جناية الرهن م: (على المرتهن معتبرة، والمراد بالجناية على
النفس ما يوجب المال) ش: وهي ما إذا كان خطأ في النفس أو فيما دونها، أما
ما يوجب القصاص فيعتبر بالإجماع، ولا نعلم فيه خلافا.
م: (أما الوفاقية) ش: وهي المسألة الوفاقية وهي الجناية على الراهن م:
(فلأنها جناية المملوك على المالك، ألا ترى أنه لو مات) ش: أي العبد الرهن
م: (لكان الكفن عليه) ش: أي على مولاه، وكل ما كان كذلك فهو هدر؛ لأنه لو
جنى على غيره وجب على مولاه من ماله، فإذا جنى عليه فلو وجب عليه شيء لكان
واجبا له عليه وذلك باطل.
م: (بخلاف جناية المغصوب على المغصوب منه) ش: هذا جواب عن نقض يرد بالمغصوب
إذا جنى على مالكه المغصوب منه، فإنها توجب الضمان. وتقرير الجواب به: ما
قاله بقوله: م: (لأن الملك عند أداء الضمان يثبت للغاصب مستندا) ش: من وقت
الغصب، وأوضح ذلك بقوله: م: (حتى يكون الكفن عليه) ش: أي على الغاصب م:
(فكانت جناية على غير المالك فاعتبرت) ش:
(13/36)
ولهما في الخلافية: أن الجناية حصلت على
غير مالكه، وفي الاعتبار فائدة. وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر، ثم إن
شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن ودفعاه بالجناية إلى المرتهن. وإن قال
المرتهن: لا أطلب الجناية فهو رهن على حاله. ولو أن هذه الجناية لو
اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية؛ لأنها حصلت في ضمانه، فلا
يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه وجنايته على مال المرتهن لا
تعتبر بالاتفاق إذا كانت قيمته والدين سواء؛ لأنه لا فائدة في اعتبارها؛
لأنه لا يتملك العبد وهو الفائدة.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أي جنايته.
م: (ولهما) ش: أي لأبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -: م: (في الخلافية) ش: أي
في المسألة الخلافية م: (أن الجناية حصلت على غير مالكه) ش: لأن العبد في
الحال ملك المغصوب منه وقد جنى غير المالك فيعتبر م: (وفي الاعتبار فائدة)
ش: جواب عما يقال إن ماليته تحتبسه بدينه فلا فائدة في إيجاب الضمان،
وتقرير الجواب أن في الاعتبار فائدة م: (وهو دفع العبد إليه بالجناية) ش:
أي المرتهن م: (فتعتبر) ش: وإن كان يسقط حقه في الدين، فإن أبقاه رهنا
وجعله بالدين لم يثبت له ملك العين، وربما يكون له غرض في ملك العين فيحصل
له باعتبار الجناية، وإن لم يكن له غرض في ذلك تترك طلب الجناية ويستبقه
رهنا كما كان.
م: (ثم إن شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن) ش: بالدفع، وهذا التفريع على
قولهما م: (ودفعاه) ش: فيه تسامح؛ لأن المرتهن لا يدفع العبد إلى نفسه
ومخلصه المشاكلة، فإنه وإن كان قابلا ذكره بلفظ الدافع لوقوعه في ضمنه، أو
لتعليله سماه دافعا وبناه م: (بالجناية إلى المرتهن. وإن قال المرتهن: لا
أطلب الجناية فهو رهن على حاله) .
م: (ولو) ش: أي لأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م: (أن هذه الجناية لو
اعتبرناها للمرتهن كان عليه) ش: أي على المرتهن م: (التطهير من الجناية) ش:
يعني هو مخاطب أيضا بالدفع أو الفداء م: (لأنها) ش: أي لأن الجناية م:
(حصلت في ضمانه، فلا يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه) ش: ولا
فائدة فيه.
م: (وجنايته) ش: أي وجناية الرهن م: (على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق
إذا كانت قيمته والدين سواء؛ لأنه لا فائدة في اعتبارها؛ لأنه لا يتملك
العبد) ش: أي لا منفعة للمرتهن في اعتبار تلك الجناية، فإنه لا يستحق بها
الملك، ولكن يستحق بالدين مالية العبد يباع فيه، وذلك يستحق له بدينه م:
(وهو الفائدة) ش: أي تملك العبد هو الفائدة.
(13/37)
وإن كانت القيمة أكثر من الدين، فعن أبي
حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يعتبر بقدر الأمانة؛ لأن الفضل ليس في
ضمانه فأشبه جناية العبد الوديعة على المستودع. وعنه: أنها لا تعتبر؛ لأن
حكم الرهن وهو الحبس فيه ثابت، فصار كالمضمون، وهذا بخلاف جناية الرهن على
ابن الراهن أو ابن المرتهن؛ لأن الأملاك حقيقة متباينة، فصار كالجناية على
الأجنبي.
قال: ومن رهن عبدا يساوي ألفا بألف إلى أجل فنقص في السعر فرجعت قيمته إلى
مائة ثم قتله رجل وغرم قيمته مائه ثم حل الأجل فإن المرتهن يقبض المائة
قضاء عن حقه، ولا يرجع على الراهن بشيء. وأصله: أن النقصان من حيث السعر لا
يوجب سقوط الدين عندنا خلافا لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (وإن كانت القيمة أكثر من الدين) ش: بأن كانت القيمة ألفين والدين ألفا
م: (فعن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يعتبر بقدر الأمانة) ش: أي إن
حكم الجناية يثبت في مقدار الأمانة م: (لأن الفضل ليس في ضمانه فأشبه جناية
العبد الوديعة على المستودع) ش: فإن جنايته على المودع معتبرة.
م: (وعنه) ش: أي وعن أبي حنيفة رواه عنه أبو يوسف: م: (أنها لا تعتبر) ش:
أي أن حكم الجناية لا يعتبر م: (لأن حكم الرهن وهو الحبس فيه ثابت، فصار
كالمضمون) ش: لأن مقدار الأمانة رهن في يده، فصار لمقدار المضمون م: (وهذا)
ش: أي ما ذكرنا من كون الجناية على الراهن والمرتهن هدر.
م: (بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو ابن المرتهن) ش: فإنها معتبرة
بالاتفاق م: (لأن الأملاك حقيقة متباينة) ش: أي بين الأب والابن م: (فصار)
ش: أي حكم الجناية م: (كالجناية على الأجنبي) ش: وروى الحسن عن أبي حنيفة -
رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لا يعتبر جنايته على ابن الراهن ولا على ابن
المرتهن.
[رهن عبدا يساوي ألفا بألف إلى أجل فنقص العبد
في السعر]
م: (قال) ش: أي قال محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن رهن عبدا يساوي
ألفا بألف إلى أجل فنقص) ش: أي العبد م: (في السعر فرجعت قيمته إلى مائة ثم
قتله رجل وغرم قيمته مائة ثم حل الأجل فإن المرتهن يقبض المائة قضاء عن
حقه، ولا يرجع على الراهن بشيء) ش: أي من تسع مائة.
م: (وأصله) ش: أي أصل حكم هذه المسألة: م: (أن النقصان) ش: أي أن نقصان
الرهن م: (من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين) ش: يعني لا يذهب به شيء من
الدين م: (عندنا) ش: وهنا ثلاث فصول: الأول: هو المذكور وفيه خلاف زفر،
أشار إليه بقوله: م: (خلافا لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -) .
الفصل الثاني: هو قوله: وإن أمره الراهن أن يبيعه.
(13/38)
هو يقول: إن المالية قد انتقصت فأشبه
انتقاص العين. ولنا: أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك لا
يعتبر في البيع، حتى لا يثبت به الخيار، ولا في الغصب حتى لا يجب الضمان،
بخلاف نقصان العين؛ لأن بفوات جزء منه يتقرر الاستيفاء فيه، إذ اليد يد
الاستيفاء، وإذا لم يسقط شيء من الدين بنقصان السعر بقي مرهونا بكل الدين،
فإذا قتله حر غرم قيمته مائة؛ لأنه تعتبر قيمته يوم الإتلاف في ضمان
الإتلاف؛ لأن الجابر بقدر الفائت وأخذه المرتهن؛ لأنه بدل المالية في حق
المستحق. وإن كان مقابلا بالدم على أصلنا، حتى لا يزداد على دية الحر؛ لأن
المولى استحقه بسبب المالية وحق المرتهن متعلق بالمالية، فكذا فيما قام
مقامه، ثم لا يرجع على الراهن بشيء: لأن يد الرهن يد الاستيفاء من الابتداء
وبالهلاك يتقرر،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
والفصل الثالث: هو قوله: وهو ما إذا قتله عبد قيمته مائة، وفيه خلاف على ما
يأتي إن شاء الله تعالى خلافا لزفر م: (هو) ش: أي زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -
م: (يقول إن المالية قد انتقصت فأشبه انتقاص العين) ش: فإذا انتقص من عينه
شيء ذهب قسطه من الدين اتفاقا.
م: (ولنا: أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس، وذلك لا يعتبر في
البيع حتى لا يثبت به الخيار، ولا في الغصب حتى لا يجب الضمان) ش: ونقصان
السعر لا تعلق له بالرهن؛ لأن ذلك شيء يحدث في قلوب العباد بقلة الرغبات،
وتحدث زيادة السعر بكثرة الرغبات، ولهذا لم يعتبر نقصان السعر في المبيع
إذا انتقض قبل قبض المشتري، حتى لا يكون له خيار الرد وكذلك لا يعتبر في
الغصب أيضا حتى إذا رده الغاصب إلى المالك لا يضمن نقصان السعر.
م: (بخلاف نقصان العين؛ لأن بفوات جزء منه يتقرر الاستيفاء فيه، إذ اليد يد
الاستيفاء، وإذا لم يسقط شيء من الدين بنقصان السعر بقي) ش: أي العبد م:
(مرهونا بكل الدين، فإذا قتله حر غرم قيمته مائة؛ لأنه تعتبر قيمته يوم
الإتلاف في ضمان الإتلاف؛ لأن الجابر بقدر الفائت وأخذه المرتهن؛ لأنه بدل
المالية) ش: أي لأن حقه متعلق بمالية الرهن م: (في حق المستحق) ش: أي
المرتهن.
م: (وإن كان مقابلا بالدم على أصلنا) ش: أي وإن كان البدل مقابلا بالدم،
وأوضح ذلك بقوله: م: (حتى لا يزداد) ش: أي البدل م: (على دية الحر) ش: لأنه
إذا زيد ينتفي المقابلة م: (لأن المولى استحقه بسبب المالية) ش: هذا دليل
قوله: لأنه بدل المالية في حق المستحق.
م: (وحق المرتهن متعلق بالمالية، فكذا فيما قام مقامه) ش: أي فكذا يتعلق
حقه فيما يقوم مقام حقه بالمالية، حتى لا يرجع على الراهن بشيء من
التسعمائة، وهو معنى قوله: م: (ثم لا يرجع على الراهن بشيء) ش: أي بشيء
زائد على المالية م: (لأن يد الرهن يد الاستيفاء من الابتداء) ش: أي من أول
الأمر م: (وبالهلاك يتقرر) ش: أي وبهلاك الرهن يتقرر أن الاستيفاء من
الابتداء،
(13/39)
وقيمته كانت في الابتداء ألفا فيصير
مستوفيا للكل من الابتداء. أو نقول: لا يمكن أن يجعل مستوفيا الألف بمائة؛
لأنه يؤدي إلى الربا، فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين، فإذا
هلك يصير مستوفيا تسعمائة بالهلاك، بخلاف ما إذا مات من غير قتل أحد؛ لأنه
يصير مستوفيا الكل بالعبد؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا. قال: وإن كان أمره
الراهن أن يبيعه فباعه بمائة وقبض المائة قضاء من حقه فيرجع بتسعمائة؛ لأنه
لما باعه بإذن الراهن صار كأن الراهن استرده وباعه بنفسه. ولو كان كذلك
يبطل الرهن ويبقى الدين إلا بقدر ما استوفى، وكذا هذا. قال: وإن قتله عبد
قيمته مائة فدفع مكانه أفتكه بجميع الدين، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف -
رحمهما الله -. وقال محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: هو بالخيار إن شاء أفتكه
بجميع الدين، وإن
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أي من أول الأمر م: (وقيمته كانت في الابتداء ألفا فيصير) ش: أي المرتهن م:
(مستوفيا للكل من الابتداء) ش: أي من الرهن فلا يأخذ شيئا غير المالية.
م: (أو نقول) ش: هذا دليل آخر م: (لا يمكن أن يجعل) ش: أي المرتهن م:
(مستوفيا الألف بمائة؛ لأنه يؤدي إلى الربا، فيصير مستوفيا المائة وبقي
تسعمائة في العين) ش: أي في عين الرهن قبل الهلاك م: (فإذا هلك) ش: أي
الباقي وهو التسعمائة م: (يصير) ش: أي المرتهن م: (مستوفيا تسعمائة
بالهلاك) ش: لأن بالهلاك يصير مساويا ويسقط بقية الدين.
م: (بخلاف ما إذا مات) ش: أي العبد المرهون م: (من غير قتل أحد؛ لأنه) ش:
أي لأن المرتهن م: (يصير مستوفيا الكل) ش: أي كل الدين م: (بالعبد) ش: أي
الناقص في السعر م: (لأنه لا يؤدي إلى الربا) ش: لأنه لا يتحقق الربا من
العبد والدين.
م: (قال) ش: أي قال محمد في " الجامع الصغير ": م: (وإن كان أمره الراهن أن
يبيعه) ش: أي إذا أمر الراهن المرتهن ببيع العبد الرهن المذكور م: فباعه
بمائة وقبض المائة قضاء من حقه) ش: أي لأجل القضاء من حقه، أي الدين.
م: (فيرجع بتسعمائة؛ لأنه لما باعه) ش: أي لأن المرتهن لما باع العبد م:
(بإذن الراهن صار كأن الراهن استرده) ش: أي العبد م: (وباعه بنفسه. ولو كان
كذلك يبطل الرهن ويبقى الدين إلا بقدر ما استوفى، وكذا هذا) ش: وفي بعض
النسخ: كذلك هذا.
م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير ": م: (وإن قتله عبد) ش: أي فإن
قتل العبد المرهون الذي كان يساوي ألفا بألف في ابتداء الرهن ثم نقص سعره
فرجعت قيمته إلى مائة فقتله عبد مثله م: (قيمته مائة فدفع) ش: السيد م:
(مكانه أفتكه) ش: أي الراهن م: (بجميع الدين) ش: من غير خيار م: (وهذا) ش:
أي هذا الحكم م: (عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -. وقال محمد -
رَحِمَهُ اللَّهُ -: هو بالخيار) ش: أي الراهن مخير م: (إن شاء أفتكه بجميع
الدين، وإن
(13/40)
سلم العبد المدفوع إلى المرتهن بماله. وقال
زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -: يصير رهنا بمائة، له: أن يد الراهن يد استيفاء
وقد تقرر بالهلاك، إلا أنه أخلف بدلا بقدر العشر فبقي الدين بقدره.
ولأصحابنا على زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أن العبد الثاني قائم مقام الأول
لحما ودما. ولو كان الأول قائما وانتقص السعر لا يسقط شيء من الدين عندنا
لما ذكرنا، فكذلك إذا قام المدفوع مكانه. ولمحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - في
الخيار: أن المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير الراهن كالمبيع إذا قتل قبل
القبض، والمغصوب إذا قتل في يد الغاصب يخير المشتري والمغصوب منه، كذا هذا.
ولهما: أن التغير لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما
كما ذكرناه مع زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
شاء سلم العبد المدفوع إلى المرتهن بماله. وقال زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -:
يصير رهنا بمائة) ش: ويفتكه بمائة ويسقط تسعة أعشار الدين م: (له) ش: أي
لزفر م: (أن يد الراهن يد استيفاء وقد تقرر بالهلاك) ش: أي قد تقرر
الاستيفاء بهلاك الرهن وهو العبد المقتول م: (إلا أنه) ش: أي أن العبد
المقتول م: (أخلف بدلا بقدر العشر فبقي الدين بقدره) ش: أي بقدر عشر الدين.
م: (ولأصحابنا على زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أن العبد الثاني قائم مقام
الأول) ش: أي مقام العبد الأول م: (لحما ودما) ش: يعني صورة ومعنى، أما
صورة: فظاهر، وأما معنى: فلأن القاتل كالمقتول في الآدمية، والشرع اعتبره
حراما من حيث الآدمية دون المالية، ألا ترى إلى استوائهما في حق القصاص،
فكذا في الرفع أيضا.
م: (ولو كان الأول قائما وانتقص السعر لا يسقط شيء من الدين عندنا لما
ذكرنا) ش: أشار إلى قوله أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس إلى
آخره، م: (فكذلك إذا قام المدفوع) ش: أي العبد المدفوع م: (مكانه) ش: أي
مكان العبد الأول.
م: (ولمحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - في الخيار: أن المرهون تغير في ضمان
المرتهن) ش: لأنه غيره في الحقيقة والتغير لا بد من أن يوجب الخيار، فإذا
كان كذلك م: (فيخير الراهن كالمبيع) ش: أي في العبد المبيع م: (إذا قتل قبل
القبض) ش: فدفع به العبد القاتل مكانه. م: (والمغصوب) ش: أي وكان المغصوب
م: (إذا قتل في يد الغاصب) ش: يعني إذا غصب عبدا قيمته ألف فقتله عبد قيمته
مائة فدفع م: (يخير المشتري) ش: في مسألة البيع م: (والمغصوب منه) ش: في
مسألة الغصب والمشتري يتخير بين أن يأخذ المدفوع وبين أن يفسخ البيع لتغير
المبيع، وإن شاء أخذ المدفوع مكانه، م: (كذا هذا) ش: أي أن يخير الراهن في
مسألة الرهن إذا تغير في ضمان المرتهن.
م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -: م: (أن التغير لم
يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما كما ذكرناه، مع زفر -
رَحِمَهُ اللَّهُ -) ش: فلو كان الأول
(13/41)
وعين الرهن أمانة عندنا، فلا يجوز تمليكه
منه بغير رضاه؛ ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي وأنه منسوخ، بخلاف البيع
لأن الخيار فيه حكمه الفسخ، وهو مشروع، وبخلاف الغصب؛ لأن تملكه بأداء
الضمان مشروع، ولو كان العبد تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم قتله عبد
يساوي مائة فدفع به فهو على هذا الخلاف.
وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على المرتهن وليس له أن
يدفع؛ لأنه لا يملك التمليك. قال: ولو فدى طهر المحل فبقي الدين على حاله،
ولا يرجع على الراهن بشيء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
قائما وتراجع سعره لم يكن له خيار كذلك هنا م: (وعين الرهن أمانة عندنا) ش:
كما مر في أول كتاب الرهن، م: (فلا يجوز تمليكه منه بغير رضاه) ش: أي بغير
رضا المرتهن.
م: (ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي) ش: رواه النبي - صَلَّى اللَّهُ
عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - بقوله «لا يغلق الرهن» م: (وأنه منسوخ) ش: أي الشرع
نسخ ذلك، فلا يجوز المصير إليه م: (بخلاف البيع) ش: هذا جواب عن قياس محمد
بالبيع، بيانه: أن القياس بالبيع في الخيار لا يصح م: (لأن الخيار فيه حكمه
الفسخ، وهو مشروع، وبخلاف الغصب؛ لأن تملكه بأداء الضمان مشروع) ش: بخلاف
ما نحن فيه.
م: (ولو كان العبد تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم قتله عبد يساوي مائة
فدفع به فهو على هذا الخلاف) ش: وقال الأترازي: هذا تكرار لا محالة؛ لأن
وضع المسألة في الفصل الثالث، وهو قوله فإن قتله عبد قيمته مائة فدفع مكانه
أفتكه بجميع الدين، فلا حاجة بعد ذلك بعينه فهو على الخلاف. وقال الأكمل -
رَحِمَهُ اللَّهُ -: قيل في بعض الشروح: هذا تكرار لا محالة.
قلت: أراد به الأترازي، ثم ذكر قوله لما ذكرنا إلى قوله فهو على الخلاف، ثم
قال: وكذلك قال صاحب " النهاية " جعل الصورة الثالثة فيما إذا تراجع السعر،
لكنه لم يتعرض لوقوع التكرار، وهو لازم عليه أيضا، وفي ذلك سوء ظن بمثل
صاحب " الهداية " الذي جاز قصبات السبق في التحقيق، وإنما الصورة الثالثة:
في غير تراجع السعر كما ذكرنا، وهذه المسألة في صورة التراجع ولا تكرار به.
[قتل العبد الرهن قتيلا خطأ]
م: (وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على المرتهن) ش: لأن
العبد كله في ضمانه ودينه مستغرق لرقبته؛ لأن المسألة فيما إذا كانت قيمته
والدين سواء لأن قيمته لو كانت أكثر من الدين بعدها م: (وليس له أن يدفع)
ش: أي وليس للمرتهن دفع العبد م: (لأنه) ش: أي لأن الرهن م: (لا يملك
التمليك) ش: لأن الدفع تمليك الرقبة وهو لا يملك تمليكها.
م: (قال: ولو فدى) ش: أي لو فدى المرتهن م: (طهر المحل) ش: بالطاء المهملة،
أي طهر العبد عن الجناية م: (فبقي الدين) ش: في الرهن م: (على حاله، ولا
يرجع على الراهن بشيء من
(13/42)
من الفداء؛ لأن الجناية حصلت في ضمانه،
فكان عليه إصلاحها. قال: ولو أبى المرتهن أن يفدي قيل للراهن ادفع العبد أو
افده بالدية؛ لأن الملك في الرقبة قائم له، وإنما أبى المرتهن الفداء لقيام
حقه. قال: فإذا امتنع عن الفداء يطالب الراهن بحكم الجناية، ومن حكمها
التخيير بين الدفع والفداء. فإن اختار الدفع سقط الدين؛ لأنه استحق المعنى
في ضمان المرتهن، فصار كالهلاك. قال: وكذلك إن فدى لأن العبد كالحاصل له
بعوض كان على المرتهن وهو الفداء. بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانا أو
استهلك مالا حيث يخاطب الراهن بالدفع أو الفداء في الابتداء؛ لأنه غير
مضمون على المرتهن، فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين، كما لو
هلك في الابتداء، وإن فدى فهو رهن مع أمه على حالهما. قال: ولو استهلك
العبد المرهون مالا يستغرق رقبته، فإذا أدى المرتهن الدين الذي لزم العبد
فديته على حاله كما في الفداء، وإن أبى قيل للراهن: بعه في الدين إلا أن
يختار أن يؤدى عنه،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
الفداء؛ لأن الجناية حصلت في ضمانه، فكان عليه إصلاحها. قال: ولو أبى
المرتهن أن يفدي، قيل للراهن ادفع العبد أو افده بالدية؛ لأن الملك في
الرقبة قائم له) ش: أي للراهن م: (وإنما أبى المرتهن الفداء لقيام حقه.
قال: فإذا امتنع عن الفداء يطالب الراهن بحكم الجناية ومن حكمها) ش: أي من
حكم الجناية م: (التخيير بين الدفع والفداء. قال: فإن اختار الدفع سقط
الدين؛ لأنه) ش: أي لأن العبد م: (استحق المعنى) ش: وهو الجناية م: (في
ضمان المرتهن، فصار كالهلاك) ش: أي كهلاك العبد، والجامع زوال ملك الراهن
عن الرهن في ضمان المرتهن.
م: (قال: وكذلك إن فدى) ش: أي وكذلك يقسط الدين إن فدى م: (لأن العبد
كالحاصل له بعوض كان على المرتهن وهو الفداء) ش: يعني إذا كان على المرتهن
دين وقد أداه الراهن وجب على المرتهن مثل ما أدى إلى ولي الجناية، وللمرتهن
على الراهن دين فالتقيا قصاصا فيسلم الرهن للراهن. ولا يكون متبرعا في أداء
الفداء، لا أنه يسعى في تخليص ملكه كعير الرهن.
م: (بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانا أو استهلك مالا حيث يخاطب الراهن
بالدفع أو الفداء في الابتداء) ش: أي في أول الأمر م: (لأنه غير مضمون على
المرتهن، فإن دفع) ش: أي الراهن إلى المرتهن م: (خرج من الرهن ولم يسقط شيء
من الدين، كما لو هلك في الابتداء) ش: أي في أول الأمر هلك بدون الجناية
يخرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين م: (وإن فدى) ش: أي الراهن م: (فهو)
ش: أي الابن م: (رهن مع أمه على حالهما) ش: تبعا لها.
م: (قال: ولو استهلك العبد المرهون مالا يستغرق رقبته، فإذا أدى المرتهن
الدين الذي لزم العبد فديته على حاله كما في الفداء) ش: أي كما ينبغي الدين
على حاله إذا فداه م: (وإن أبى) ش: أي المرتهن م: (قيل للراهن بعه) ش: أي
العبد م: (في الدين إلا أن يختار أن يؤدى عنه) ش: الدين م:
(13/43)
فإن أدى بطل دين المرتهن كما ذكرنا في
الفداء. قال: وإن لم يؤد وبيع العبد فيه يأخذ صاحب دين العبد دينه؛ لأن دين
العبد مقدم على دين المرتهن وحق ولي الجناية لتقدمه على حق المولى.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
(فإن أدى بطل دين المرتهن) ش: على الراهن م: (كما ذكرنا في الفداء) ش: وهو
قوله: وكذلك إن فدى.
م: (قال: وإن لم يؤد) ش: أي الراهن م: (وبيع العبد فيه) ش: أي في الدين م:
(يأخذ صاحب دين العبد دينه؛ لأن دين العبد مقدم على دين المرتهن وحق ولي
الجناية) ش: وعلى حق ولي الجناية أيضا، حتى لو جنى وعليه دين يدفع إلى ولي
الجناية، ولفظه: وحق الجناية مجرور؛ لأنه عطف على دين المرتهن.
وحاصل المعنى: دين العبد مقدم على حق ولي الجناية أيضا، حتى لو جنى وعليه
دين يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء على ما يأتي في جناية المملوك في
الديات، قاله الكاكي. وكذا قاله الأكمل وتاج الشريعة.
وقال الأترازي: قوله: " وحق ولي الجناية " بالنصب أو بالرفع عطفا على لفظ "
للدين ومحله "، معناه: أن دين العبد مقدم على دين المرتهن. وكذلك حق ولي
الجناية أيضا مقدم على دين المرتهن؛ لأن كل واحد منهما مقدم على حق الولي
فلأنه مقدم على حق المرتهن أولى. لأن حق المالك أقوى.
ثم قال: وقال بعضهم في شرحه: قوله: " وحق ولي الجناية "، بالجر، أي دين
العبد مقدم على دين المرتهن، ويقدم أيضا على حق ولي الجناية، حتى لو جنى
وعليه دين يدفع إلى ولي الجناية. ثم يباع للغرماء فالقول هذا في غاية
الضعف. لأن المسألة التي استشهد بها يدفع كلامه؛ لأنه قال: دين العبد مقدم
على حق ولي الجناية وفي المسألة قدم حق ولي الجناية ثم رتب عليه حق
الغرماء. فإنه مناقضة لا محالة. قلت أراد بقوله: " وقال وبعضهم " في " شرح
الكاكي ": كما ذكر كلامه في إعراب وحق غير موجه يعرف بالتأمل. وأما اعتراضه
عليه في المسألة المستشهد بها فلا وجه لأنه يجيء.
م: (لتقدمه على حق المولى) ش: أي لتقدم كل واحد منها من دين العبد ومن حق
ولي الجناية على حق المولى، كذا فسره الأترازي، وقال الكاكي: أي لتقدم حق
العبد على حق المولى يكون مقدما على حق من يقوم مقامه وهو المرتهن وولي
الجناية؛ لأن المرتهن يقوم مقام الولي في المالية وولي الجناية مقام الولي
في ملك العين. وكذا فسره الأكمل - رَحِمَهُ اللَّهُ -، والفرق بين
التفسيرين بحسب تفسيرهم قوله: " وحق الجناية ".
(13/44)
قال: فإن فضل شيء ودين غريم العبد مثل دين
المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين المرتهن لأن الرقبة استحقت لمعنى
هو في ضمان المرتهن فأشبه الهلاك. قال: وإن كان دين العبد أقل سقط من دين
المرتهن بقدر دين العبد وما فضل من دين العبد يبقى رهنا كما كان. ثم إن كان
دين المرتهن قد حل أخذه به لأنه من جنس حقه. وإن كان لم يحل أمسكه حتى يحل.
وإن كان ثمن العبد لا يفي بدين الغريم أخذ الثمن ولم يرجع بما بقي على أحد
حتى يعتق العبد؛ لأن الحق في دين الاستهلاك يتعلق برقبته، وقد استوفيت
فيتأخر إلى ما بعد العتق. قال: ثم إذا أدى بعده لا يرجع على أحد؛ لأنه وجب
عليه بفعله. قال: وإن كانت قيمة العبد ألفين وهو رهن بألف وقد جنى العبد،
يقال لهما: افدياه: لأن النصف منه مضمون، والنصف أمانة، والفداء في المضمون
على المرتهن. وفي الأمانة على الراهن،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (قال: فإن فضل شيء) ش: أي من ثمن العبد الذي بيع م: (ودين غريم العبد)
ش: الواو فيه للحال م: (مثل دين المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين
المرتهن؛ لأن الرقبة استحقت لمعنى هو في ضمان المرتهن فأشبه الهلاك) ش: أي
هلاك العبد حيث يبطل دين المرتهن به.
م: (قال: وإن كان دين العبد أقل) ش: من دين المرتهن م: (سقط من دين المرتهن
بقدر دين العبد) ش: لأن ذلك استحق بسبب كان في يد المرتهن م: (وما فضل من
دين العبد يبقى رهنا كما كان) ش: رهنا أو لا.
م: (ثم إن كان دين المرتهن قد حل أخذه به) ش: أي بدينه م: (لأنه من جنس
حقه) ش: فلا معنى لحسن الدرهم بالدرهم فيستوفيه م: (قال: وإن كان) ش: أي
دينه م: (لم يحل أمسكه) ش: أي أمسك الباقي م: (حتى يحل) ش: دينه م: (وإن
كان ثمن العبد لا يفي بدين الغريم أخذ الثمن ولم يرجع بما بقي) ش: من دينه
م: (على أحد حتى يعتق العبد) ش: فإذا أعتق رجع عليه م: (لأن الحق في دين
الاستهلاك يتعلق برقبته وقد استوفيت) ش: أي الرقبة قد استحقت بسبب كان في
يده م: (فيتأخر) ش: أي الدين الباقي م: (إلى ما بعد العتق. قال: ثم إذا أدى
بعده) ش: أي ثم إذا أدى العبد الباقي بعد العتق م: (ولا يرجع) ش: أي العبد
م: (على أحد) ش: بما أدى م: (لأنه وجب عليه بفعله) ش: لأن الباقي وجب عليه
بفعل نفسه.
م: (قال: وإن كان قيمة العبد ألفين وهو) ش: أي العبد م: (رهن بألف وقد جنى
العبد) ش: جناية على النفس م: (يقال لهما) ش: أي للراهن والمرتهن م:
(افدياه؛ لأن النصف منه مضمون، والنصف أمانة، والفداء في المضمون على
المرتهن. وفي الأمانة على الراهن) ش: لأن النصف الجناية في الأمانة يلزم
المالك للرقبة كما يلزم المودع وحكمها في المضمون يتعلق بالراهن، فلذلك قيل
لهما: افديا فديا.
(13/45)
فإن أجمعا على الدفع دفعاه وبطل دين
المرتهن والدفع لا يجوز في الحقيقة من المرتهن لما بينا، وإنما منه الرضا
به. قال: فإن تشاحا فالقول لمن قال: أنا أفدي راهنا كان أو مرتهنا. أما
المرتهن فلأنه ليس في الفداء إبطال حق الراهن، وفي الدفع الذي يختاره
الراهن إبطال حق المرتهن، وكذا في جناية ولد الرهن إذا قال المرتهن: أنا
أفدي له ذلك وإن كان المالك يختار الدفع؛ لأنه إن لم يكن مضمونا فهو محبوس
بدينه وله في الفداء غرض صحيح ولا ضرر على الراهن، فكان له أن يفدي. وأما
الراهن فلأنه ليس للمرتهن ولاية الدفع لما بينا، فكيف يختاره. قال: ويكون
المرتهن في الفداء متطوعا في حصة الأمانة، حتى لا يرجع على الراهن؛ لأنه
يمكنه أن لا يختاره فيخاطب الراهن
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (فإن أجمعا على الدفع دفعاه) ش: ولفظ " دفعاه " يجوز؛ لأنه لدفع تمليك
لا بملك المرتهن ذلك، وإنما معنى أن المرتهن رضي بالدفع حين امتنع من
الفداء فدفع إلى الراهن وأضاف الدفع إليهما؛ لأنه تم باختيارهما، وإن لم
يقم بفعله كذا ذكر القدوري في " شرحه "، م: (وبطل دين المرتهن والدفع لا
يجور في الحقيقة من المرتهن لما بينا) ش: إشارة إلى قوله لأنه يملك
التمليك. وفي بعض النسخ: لما ذكرنا م: (وإنما منه الرضا به) ش: أي من
المرتهن الرضا بالدفع وقد ذكرنا هذا من شرح القدوري آنفا.
م: (قال: فإن تشاحا) ش: أي الراهن والمرتهن فقال المرتهن أنا أفدي، وقال
الراهن أنا أدفع م: (فالقول لمن قال أنا أفدي راهنا كان أو مرتهنا. أما
المرتهن فلأنه ليس في الفداء إبطال حق الراهن، وفي الدفع الذي يختاره
الراهن إبطال حق المرتهن، وكذا في جناية ولد الرهن) ش: أي وكذا الحكم في
جناية ولد الرهن م: (إذا قال المرتهن: أنا أفدي له ذلك وإن كان المالك
يختار الدفع) ش: كلمة " إن " واصلة بما قبلها م: (لأنه) ش: أي لأن الولد م:
(إن لم يكن مضمونا فهو محبوس بدينه) ش: أي بدين المرتهن، أي وللمرتهن م:
(وله في الفداء غرض صحيح) ش: وهو أن يكون الولد رهنا كأصله، وكذا قاله شيخي
العلاء.
وقال تاج الشريعة: عوض صحيح، أي حبس الرقبة لجانب الاستيفاء.
م: (ولا ضرر على الراهن) ش: لأن المرتهن لم يرجع عليه بشيء م: (فكان له أن
يفدي. وأما الراهن فلأنه ليس للمرتهن ولاية الدفع لما بينا) ش: يعني به أن
الرقبة ليست له، فكيف يملكها من غيره وهو معنى قوله م: (فكيف يختاره. قال:
ويكون المرتهن في الفداء متطوعا في حصة الأمانة حتى لا يرجع على الراهن) ش:
يعني إن كان الذي يختار الفداء هو المرتهن كان متطوعا في حصة الأمانة؛ لأن
اختار مع تمكينه من الامتناع لحصول الراهن، فكان كالأجنبي م: (لأنه) ش: أي
لأن المرتهن م: (يمكنه أن لا يختاره) ش: أي الفداء م: (فيخاطب الراهن) ش:
لأنه بعدما التزم
(13/46)
فلما التزمه والحالة هذه كان متبرعا، وهذا
على ما روي عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أنه لا يرجع مع الحضور،
وسنبين القولين إن شاء الله تعالى. قال: ولو أبى المرتهن أن يفدي وفداه
الراهن، فإنه يجب على المرتهن نصف الفداء من دينه؛ لأن سقوط الدين أمر لازم
فدى أو دفع فلم يجعل الراهن في الفداء متطوعا، ثم ينظر إن كان نصف الفداء
مثل الدين أو أكثر بطل الدين، وإن كان أقل سقط من الدين بقدر نصف الفداء،
وكان العبد رهنا بما بقي؛ لأن الفداء في النصف كان عليه، فإذا أداه الراهن
وهو ليس بمتطوع كان له الرجوع عليه، فيصير قصاصا بدينه كأنه أوفى نصفه،
فيبقى العبد رهنا بما بقي. قال: ولو كان المرتهن فدى والراهن حاضر فهو
متطوع، وإن كان غائبا لم يكن متطوعا، وهذا قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ
اللَّهُ -. وقال أبو يوسف ومحمد والحسن وزفر - رَحِمَهُمُ اللَّهُ -:
المرتهن متطوع في الوجهين؛ لأنه فدى ملك غيره بغير أمره، فأشبه الأجنبي.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
المرتهن الفداء لا يتمكن الراهن من الدفع، فتغير الفداء يخاطب به م: (فلما
التزمه والحالة هذه كان متبرعا) ش: أي فلما التزم الفداء المرتهن مع تمكينه
الفداء يكون متبرعا.
م: (وهذا) ش: أي المذكور م: (على ما روي عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ
-: أنه) ش: أي أن المرتهن م: (لا يرجع مع الحضور) ش: أي مع حضور الراهن أو
كان غائبا م: (وسنبين القولين إن شاء الله تعالى) ش: والقولان وهما قول أبي
حنيفة وقول مخالفيه؛ لأنه المذكور بعد هذا، فافهم، أي بعد هذا بخطوط عند
قوله م: (قال: ولو أبى المرتهن أن يفدي وفداه الراهن) ش: حاضر، ولو أبى
المرتهن أن يفدي وفداه الراهن م: (فإنه يجب المرتهن نصف الفداء من دينه؛
لأن سقوط الدين أمر لازم فدى أو دفع فلم يجعل الراهن في الفداء متطوعا، ثم
ينظر إن كان نصف الفداء مثل الدين أو أكثر بطل الدين) ش: يعني أن موجب
الجناية الدفع أو الفداء أو على التقديرين.
م: (وإن كان أقل سقط من الدين بقدر نصف الفداء، وكان العبد رهنا بما بقي؛
لأن الفداء في النصف كان عليه، فإذا أداه الراهن وهو ليس بمتطوع كان له
الرجوع عليه، فيصير قصاصا بدينه كأنه أوفى نصفه، فيبقى العبد رهنا بما بقي.
قال: ولو كان المرتهن فدى والراهن حاضر فهو متطوع، وإن كان غائبا) ش: أي
غيبته منقطعة، ذكره في " الأسرار " م: (لم يكن متطوعا، وهذا قول أبي حنيفة
- رَحِمَهُ اللَّهُ -. وقال أبو يوسف ومحمد والحسن وزفر - رَحِمَهُمُ
اللَّهُ -: المرتهن متطوع في الوجهين) ش: أي الحضور والغيبة. وبه قالت
الأئمة الثلاثة.
وروي عن أبي حنيفة عكس هذا، وهو: الراهن إذا كان حاضرا لا يكون متطوعا، وإن
كان غائبا يكون متطوعا م: (لأنه فدى ملك غيره بغير أمره فأشبه الأجنبي) .
(13/47)
وله: أنه إذا كان الراهن حاضرا أمكنه
مخاطبته، فإذا أفداه المرتهن فقد تبرع كالأجنبي، فأما إذا كان الراهن غائبا
تعذر مخاطبته، والمرتهن يحتاج إلى إصلاح المضمون، ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح
الأمانة فلا يكون متبرعا. قال: وإذا مات الراهن باع وصية الرهن وقضى الدين؛
لأن الوصي قائم مقامه. ولو تولى الموصي حيا بنفسه كان له ولاية البيع بإذن
المرتهن، فكذا الوصية. قال: وإن لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره
ببيعه؛ لأن القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر لأنفسهم،
والنظر في نصب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي ماله من غيره.
قال: وإن كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم من غرمائه لم
يجز وللآخرين أن يردوه؛ لأنه آثر بعض الغرماء بالإيفاء الحكمي
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (وله) ش: أي ولأبي حنيفة: م: (أنه إذا كان الراهن حاضرا أمكنه مخاطبته،
فإذا أفداه المرتهن فقد تبرع كالأجنبي، فأما إذا كان الراهن غائبا تعذر
مخاطبته، والمرتهن يحتاج إلى إصلاح المضمون) ش: وهو تظهير الرهن عند
الجناية م: (ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح الأمانة) ش: لأن الفداء للمرتهن لا
يجزئ لكونه غائبا م: (فلا يكون متبرعا) .
م: (قال) ش: أي القدوري م: (وإذا مات الراهن باع وصية الرهن وقضى الدين؛
لأن الوصي قائم مقامه. ولو تولى الموصي حيا) ش: أي حال كونه حيا م: (بنفسه
كان له ولاية البيع بإذن المرتهن، فكذا الوصية) ش: أي البيع بإذن المرتهن
وبلا إذنه لا يجوز؛ لأنه ولاء للوصي.
م: (قال: وإن لم يكن له) ش: أي للراهن الميت م: (وصي نصب القاضي له وصيا
وأمره ببيعه؛ لأن القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر
لأنفسهم، والنظر في نصب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي ماله من غيره.
قال: وإن كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم من غرمائه لم
يجز للآخرين) ش: أي ولبقية الغرماء م: (أن يردوه؛ لأنه) ش: أي لأن الولي م:
(آثر) ش: أي اختار م: (بعض الغرماء بالإيفاء الحكمي) ش: يعني أن موجب عقد
الرهن ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن.
وليس للوصي أن يخص بعض الغرماء بذلك، كذا قال تاج الشريعة.
وقال الحاكم الشهيد في " الكافي ": لأن في الرهن معنى إيفاء الدين من وجه
على وجه طلب الحقيقة عند الهلاك، والوصي لا يكون بحل من إيفاء حق بعض
الغرماء دون البعض لتعلق حقهم على السواء في التركة، إلا إذا قضى ديونهم
قبل أن يردوه كما في الإيفاء الحقيقي.
(13/48)
فأشبه الإيثار بالإيفاء الحقيقي. قال: فإن
قضى دينهم قبل أن يردوه جاز؛ لزوال المانع بوصول حقهم إليهم. قال: ولو لم
يكن للميت غريم آخر جاز الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي. قال: وبيع في
دينه؛ لأنه يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده. قال: وإذا ارتهن الوصي بدين
الميت على رجل جاز؛ لأنه استيفاء وهو يملكه، قال - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ
-: وفي رهن الوصي تفصيلات نذكرها في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
وهذا الشرح لكلام المصنف قوله: م: (فأشبه الإيثار بالإيفاء الحقيقي) ش: فلا
يجوز.
م: (قال: فإن قضى) ش: أي الوصي م: (دينهم) ش: أي دين الغرماء م: (قبل أن
يردوه جاز لزوال المانع) ش: وهو إيثارهم بالإيفاء الحكمي م: (بوصول حقهم
إليهم. قال: ولو لم يكن للميت غريم آخر) ش: غير الغرماء المذكورين م: (جاز
الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي. قال: وبيع في دينه؛ لأنه يباع فيه قبل
الرهن فكذا بعده) ش: لأنه لا مزاحم له.
م: (قال: وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز؛ لأنه استيفاء) ش: أي
لأن ارتهان الوصي من باب استيفاء الحقوق م: (وهو يملكه) ش: أي الوصي بملك
الاستيفاء؛ لأنه نصب لاستيفاء الحقوق وإيفائها.
م: (قال - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -) ش: أي المصنف: م: (في رهن الوصي
تفصيلات، نذكرها في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى) ش: قال الأترازي: هذه
حوالة غير رائجة؛ لأن رهن الوصي لم يذكره في كتاب الوصايا فضلا عن
تفصيلاته، ثم طول الكلام فيه، وملخصه: أن الورثة إذا كانوا كلهم كبارا
حضورا لا يجوز، وإن كانوا صغارا وكبارا إن كان الكبار حضورا ملك بدين على
الميت في قول أبي حنيفة، وعندهما: لا يصح وإن كان بدين استدانه عليهم أو
على الصغار: لم يصح في حق الكل بالإجماع، سواء كان الكبار حضورا أو غيبا.
وإن كان بدين على الميت فلا يكون النظر واقعا للميت، بل يقع للوارث فلا
يستقيم إثبات الولاية على غيره بتقدير النظر في حقه، ولو كان الرهن بدين
استدانه في بقية الرقيق فالجواب فيه كالجواب فيما إذا كان الرهن بدين على
الميت.
(13/49)
فصل قال: ومن رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة
فتخمر، ثم صار خلا يساوي عشرة فهو رهن بعشرة؛ لأن ما يكون محلا للبيع يكون
محلا للرهن، إذ المحلية بالمالية فيهما، والخمر وإن لم يكن محلا للبيع
ابتداء فهو محل له بقاء، حتى إن من اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى
العقد، إلا أنه يتخير في البيع لتغير وصف المبيع بمنزلة ما إذا تعيب.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
[فصل في بيان المسائل المتفرقة في كتاب الرهن]
[رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة فتخمر ثم صار خلا
يساوي عشرة]
م: (فصل) ش: أي هذا فصل في بيان المسائل المتفرقة التي نذكرها في أواخر
الكتب.
م: (قال) ش: أي قال محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن رهن عصيرا بعشرة
قيمته عشرة فتخمر) ش: أي صار خمرا م: (ثم صار خلا يساوي عشرة فهو رهن
بعشرة) ش: لكن هذا إذا لم ينقص من مقداره بالتخمر، والغالب النقصان، فإذا
انتقص سقط من الدين بقدره، وإذا انتقص سعره لا مقدار هلا يسقط شيء من
الدين، ولكن الراهن يتخير، كما إذا انكسر القلب إن شاء أفتكه ناقصا بجميع
الدين، وإن شاء ضمنه قيمته ويكون قيمته رهنا عند أبي حنيفة وأبي يوسف -
رحمهما الله -، وعند محمد: إن شاء أفتكه ناقصا، وإن شاء أفتكه بالدين، وإن
لم ينقص قيمته لا يخير فيه، فيبقى رهنا كما كان؛ لأنه لا ضرر في الجبر على
الفكاك م: (لأن ما يكون محلا للبيع يكون محلا للرهن، إذ المحلية بالمالية
فيهما) ش: أي في البيع والرهن.
م: (والخمر وإن لم يكن محلا للبيع ابتداء فهو محل له بقاء، حتى إن من اشترى
عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى العقد) ش: أي لا ينقض م: (إلا أنه) ش: أي أن
المشتري م: (يتخير في البيع لتغير وصف المبيع بمنزلة ما إذا تعيب) ش:
المبيع قبل القبض.
والحاصل هنا: أن رهن العصير جائز لبيعه بلا خلاف، فإذا تخمر وهما مسلمان
يفسد الرهن بلا خلاف، فإذا فسد فسد الرهن فللمرتهن أن يخللها وليس للراهن
أن يبيعه بالاسترداد، فإن خللها المرتهن أو صارت خلا فقد عادت المالية
ويعود حكم الرهن عندنا، وبه قال مالك.
وعند الشافعي وأحمد: لا يجوز بالتخليل. ويعود بأن صارت خلا بنفسه. ولو كانا
كافرين يبقى الرهن بتخمره لبقاء ماليته عندهما. ولو كان الراهن مسلما
والمرتهن كافرا فتخمر يفسد الرهن. ولو كان الراهن كافرا والمرتهن مسلما فله
أن يأخذ الرهن والدين على حاله. وليس للمسلم أن يخللها لبقاء المالية في حق
الراهن.
(13/50)
قال: ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت،
فدبغ جلدها فصار يساوي درهما فهو رهن بدرهم؛ لأن الرهن يتقرر بالهلاك، فإذا
حيي بعض المحل يعود حكمه بقدره، بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض
فدبغ جلدها، حيث لا يعود البيع؛ لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض
والمنتقض لا يعود. أما الرهن يتقرر بالهلاك على ما بيناه. ومن مشايخنا من
يمنع مسألة البيع ويقول: يعود البيع. قال: ونماء الرهن للراهن وهو مثل
الولد والثمر واللبن والصوف؛ لأنه متولد من ملكه، ويكون رهنا مع الأصل لأنه
تبع له، والرهن حق لازم فيسري إليه. قال: فإن هلك يهلك بغير شيء
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (قال: ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها فصار يساوي درهما
فهو رهن بدرهم؛ لأن الرهن يتقرر بالهلاك) ش: لأن المرتهن يصير مستوفيا
لهلاك وبالاستيفاء تأكد عقد الرهن. وقوله فهو رهن بدرهم معناه إن كانت قيمة
الجلد يوم الرهن درهما. وأما إذا كانت قيمته يومئذ درهمين فهو رهن بدرهمين،
ويعرف ذلك بأن ينظر إلى قيمة الشاة حية ومسلوخة، فإن كانت قيمتها حية عشرة،
وقيمتها مسلوخة تسعه كانت قيمة الجلد يوم الارتهان درهما. وإن كانت قيمتها
مسلوخة ثمانية كانت درهمين.
م: (فإذا حيي بعض المحل) ش: بأن عادت المالية بالدباغ م: (يعود حكمه بقدره)
ش: يعني يسقطه م: (بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها
حيث لا يعود البيع؛ لأن البيع ينتقض بالهلاك) ش: أي بهلاك المبيع م: (قبل
القبض والمنتقض لا يعود. أما الرهن يتقرر بالهلاك على ما بيناه) ش: أشار به
إلى قوله " لأن الرهن يتقرر بالهلاك " فيما مضى بسطرين. م: (ومن مشايخنا من
يمنع مسألة البيع ويقول: يعود البيع) ش: كالرهن.
م: (قال) ش: أي القدوري م: (ونماء الرهن للراهن) ش: أي الزيادة الحاصلة في
الرهن للراهن وقد بين المصنف ذلك بقوله: م: (وهو مثل الولد) ش: أي بأن كان
الراهن أمة فولدت ولدا م: (والثمر) ش: بأن كان الرهن شجرا فظهرت فيه ثمرة
م: (واللبن) ش: بأن كان الرهن حيوانا من ذوات الألبان م: (والصوف) ش: بأن
كان الرهن غنما فنمى فيه صوف، أو جملا فنمى فيه وبر ونحو ذلك كله رهن مع
الأصل م: (لأنه متولد من ملكه) ش: أي من ملك الراهن م: (ويكون رهنا مع
الأصل؛ لأنه) ش: أي لأن المتولد م: (تبع له، والرهن حق لازم) ش: يعني
مستنفر في العين م: (فيسري إليه) ش: أي فيسري التبع إلى الأصل.
م: (قال: فإن هلك) ش: أي النماء م: (يهلك بغير شيء) ش: والرهن على حاله
بجميع الدين. وفي " المحيط " و " المبسوط ": الأصل عندنا أن كل ما يتولد من
عين الرهن كالوالد والتمر يسري حكم الرهن إليهم. وكذا كل ما كان بدل جزء
منه وما كان بدل المنفعة أو به لا يتولد منه
(13/51)
لأن الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل؛
لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا، إذ اللفظ لا يتناولها.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
كالعلة، والكسب لا يسري حكم الرهن إليه، وبقولنا قال الثوري. وقال أحمد
المتولد منه وما حدث منه بسبب حادث كالغلة والكسب يدخل الكل، وهو قول
النخعي والشعبي.
وقال مالك: يدخل الولد خاصة دون غيره.
وقال الشافعي وأبو ثور وابن المنذر: لا يدخل شيء في الرهن من النماء
المنفصل ولا من الكسب لحق الجناية، حتى قال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -:
لو رهنه ماشية مخاضا فنتجت فالنتاج خارج من الرهن، وخالف أبو ثور وابن
المنذر.
فإن قلت احتجوا بقوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - «لا يغلق
الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه» والنماء غنم فيكون من الراهن. قلت قد
ذكرنا تأويله فيما مضى، لئن سلم فنقول به إن النماء ملكه، لكن حق المرتهن
متعلق به وله حبسه، حتى يستوفي جميع حقه من الدين ولا سبيل للراهن عليه قبل
ذلك، ولهذا قالت الفقهاء الأوصاف القارة في الأمهات تسري إلى الأولاد
والرهن من الأوصاف القارة في الأمهات، فتسري إلى الأولاد.
ولا يلزم على هذا الأصل ولد المغصوبة وولد المشاجرة وولد المنكوحة وولد
الموصى بها بالخدمة وولد الجانية وولد التي تثبت حق الزكاة بعد الحول. وكذا
ولد التي كفلت حيث لا تسري هذه الأحكام إلى الولد؛ لأن المراد من الأوصاف:
الأوصاف الزانية في الأم لكونها بقيعة وحرة وقنة ومدبرة ومكاتبة ومرهونة لا
الأوصاف التي تثبت في ذمتها كما في كفالة الحر ولا في ذمة مالك الأم كما في
الزكاة وأن يكون الولد هنا لكان حكم ذلك الوصف كالمبيع والتحرير، والكتابة
والتدبير والرهن، أما الولد لا يثبت فيه حكم الغصب عندنا، وكذا لا يقبل حكم
الإجارة؛ لأن حكم المتاجر في المنفعة لا في العين، وكذا ولد المنكوحة لا
يقبل للمحل في حق الزوج وكذا ولد الموصى بخدمتها لا يكون صالحا للخدمة حتى
ينفصل، وكذا ولد الجناية والدفع به غير لازم.
م: (لأن الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل؛ لأنها لم تدخل تحت العقد
مقصودا) ش: أي لفظ العقد م: (إذ اللفظ لا يتناولها) ش: أي الأتباع، وذلك
كولد المبيع فإنها تصير مبيعا تبعا، فلا يكون له حصة في الثمن، إلا إذا صار
مقصودا بالنص، فكذا في الرهن إذا صار مقصودا بالفكاك، فلا يكون له حصة من
الضمان قبله. كذا في " الإيضاح ": وغيره.
(13/52)
قال: وإن هلك الأصل وبقي النماء أفتكه
الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة الرهن يوم القبض وقيمة النماء يوم
الفكاك؛ لأن الرهن يصير مضمونا بالقبض، والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا
بقي إلى وقته والتبع يقابله شيء إذا صار مقصودا كولد المبيع، فما أصاب
الأصل يسقط من الدين؛ لأنه يقابله الأصل مقصودا، وما أصاب النماء أفتكه
الراهن لما ذكرنا، وصور المسائل على هذا الأصل تخرج، وقد ذكرنا بعضها في "
كفاية المنتهي "، وتمامه في " الجامع " و " الزيادات ".
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (قال: وإن هلك الأصل وبقي النماء أفتكه الراهن بحصته يقسم الدين على
قيمة الرهن يوم القبض وقيمة النماء يوم الفكاك؛ لأن الرهن يصير مضمونا
بالقبض، والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا بقي إلى وقته) ش: أي وقت الفكاك
م: (التبع يقابله شيء إذا صار مقصودا كولد المبيع) ش: صورته: المبيعة إذا
ولدت ولدا في يد البائع قبل التسليم إلى المشتري ثم قبضها المشتري يكون
الولد مقصودا بالقبض، ويقسم الثمن على الأم، والولد وفائدته لو هلكت الأم
أو الولد قبل التسليم يسقط بحصته من الثمن.
م: (فما أصاب الأصل يسقط من الدين لأنه يقابله الأصل مقصودا، وما أصاب
النماء أفتكه الراهن) ش: أي بما أصاب النماء م: (لما ذكرنا) ش: أشار به إلى
قوله تصير مقصودة بالفكاك.
وقال الكرخي: ويقسم الدين على قيمة الرهن يوم وقع عليه العقد، وعلى ما نما
منه يوم يفتكه هذه حقيقة القسمة، وما وقع من القسمة قبل ذلك فإنما هو على
الظاهر إلى أن ينظر ما يؤول إليه قيمة النماء يوم الفكاك فإن كانت قيمته
زائدة يوم الفكاك، فصارت العين سعرا وبدين كان في الولد ثلث الدين وفي الأم
ثلث، فلو كانت لما ولدت الولد قيمته مثل قيمتها، إن كانت اعورت بعد
الولادة، أو كانت اعورت قبلها ذهب من الدين بعورها ربعه مائتان وخمسون.
فإن مات الولد وقد اعورت الأم قبل الولادة أو بعدها ذهب نصف الدين، فإن
اعور الولد لم يذهب بعوره شيء، فإن كانت الأم اعورت قبل الولادة أو بعدها
أو قبل اعورار الولد أو بعده ذهب بعورها أيضا ثلث الدين؛ لأن قيمتها يوم
العقد ألف وقيمة الولد يوم الفكاك وهو أعور خمسمائة وفيه ثلث الدين وفيها
ثلث الدين، فلما اعورت ذهب نصف ما فيها وهو ثلث الدين ويفتكها وولدها بثلث
الدين.
م: (وصور المسائل على هذا الأصل) ش: يعني ما ذكرنا من قسمة الدين على
قيمتها يوم القبض والفكاك م: (تخرج، وقد ذكرنا بعضها في " كفاية المنتهي "،
وتمامه في " الجامع " و " الزيادات ") ش: وفي ذلك كثرة وتطويل، فأعرض عنها
المصنف هاهنا. قال الأكمل: وتابعناه في ذلك.
(13/53)
قال: ولو رهن شاة بعشرة وقيمتها عشرة، وقال
الراهن للمرتهن: احلب الشاة فما حلبت فهو لك حلال فحلب وشرب فلا ضمان عليه
في شيء من ذلك، أما الإباحة فيصح تعليقها بالشرط والخطر؛ لأنها إطلاق وليس
بتمليك فتصح مع الخطر. قال: ولا يسقط بشيء من الدين؛ لأنه أتلفه بإذن
المالك. قال: فإن لم يفتك الشاة حتى ماتت في يد المرتهن قسم الدين على قيمة
اللبن الذي شرب وعلى قيمة الشاة. فما أصاب الشاة سقط، وما أصاب اللبن أخذه
المرتهن من الراهن؛ لأن اللبن تلف على ملك الراهن بفعل المرتهن، والفعل حصل
بتسليط من قبله، فصار كأن الراهن أخذه وأتلفه فكان مضمونا عليه، فيكون له
حصته من الدين فبقي بحصته، وكذلك ولد الشاة إذا أذن له الراهن في أكله،
وكذلك جميع النماء الذي يحدث على هذا القياس. قال: وتجوز الزيادة في الرهن،
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
قلت: نحن أيضا تابعناه؛ لأن المقصود من شرح هذا الكتاب حل ألفاظه وبيان
صورة مسائله، وليس المقصود أن يذكر فيه ما ذكره المتقدمون من المجمل
والمفصل.
م: (قال: ولو رهن شاة بعشرة وقيمتها عشرة، وقال الراهن للمرتهن احلب الشاة
فما حلبت فهو لك حلال فحلب وشرب فلا ضمان عليه في شيء من ذلك. أما الإباحة
فيصح تعليقها بالشرط والخطر) ش: أراد بالشرط قوله: فما حلبت فإن كلمة ما
تضمنت معنى الشرط، ولهذا دخلت الفاء في جرها، كما في قَوْله تَعَالَى
{وَمَا بِكُمْ مِنْ نِعْمَةٍ فَمِنَ اللَّهِ} [النحل: 53] (النحل الآية:
53) م: (لأنها) ش: أي الإباحة م: (إطلاق، وليس بتمليك فتصح مع الخطر. قال:
ولا يسقط بشيء من الدين؛ لأنه أتلفه بإذن المالك) ش: وفيه إشارة إلى أنه لو
أتلفه بغير إذن ضمن، وكانت القيمة رهنا مع الشاة.
وكذلك لو فعل الراهن ذلك بدون إجازة المرتهن، وبه قالت الأئمة الثلاثة إلا
أحمد في رواية عنه: أنه لو حلبها بعرض فنقصه فإنه لا يحتسب عليه.
م: (قال: فإن لم يفتك الشاة حتى ماتت في يد المرتهن قسم الدين على قيمة
اللبن الذي شرب وعلى قيمة الشاة. فما أصاب الشاة سقط، وما أصاب اللبن أخذه
المرتهن من الراهن؛ لأن اللبن تلف على ملك الراهن بفعل المرتهن، والفعل حصل
بتسليط من قبله) ش: أي من قبل الراهن م: (فصار كأن الراهن أخذه وأتلفه فكان
مضمونا عليه، فيكون له حصته من الدين، فبقي بحصته) ش: فإن كانت قيمة اللبن
خمسة صار بإضافة ثلث الدين، فيسقط ثلث الدين بهلاك الشاة، ويؤدي ثلثه.
م: (وكذلك ولد الشاة إذا أذن له الراهن في أكله، وكذلك جميع النماء الذي
يحدث على هذا القياس) ش: يعني إن كان بإذن الراهن لا يضمن، وإن كان بغير
إذنه يضمن، ولا يعلم فيه خلاف، ويكون ضمانه رهنا عندنا.
م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وتجوز الزيادة في الرهن) ش: صورته أن يرهن
ثوبا بعشرة
(13/54)
ولا تجوز في الدين عند أبي حنيفة ومحمد -
رحمهما الله -، ولا يصير الرهن رهنا بها. وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ
-: تجوز الزيادة في الدين أيضا. وقال زفر والشافعي - رحمهما الله -: لا
تجوز فيهما. والخلاف معهما في الرهن والثمن والمثمن والمهر والمنكوحة سواء،
وقد ذكرناه في البيوع. ولأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - في الخلافية
الأخرى: أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع، والرهن كالمثمن فتجوز
الزيادة فيهما كما في البيع. والجامع بينهما الالتحاق بأصل العقد للحاجة
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
قيمته عشرة، ثم زاد الراهن ثوبا ليكون رهنا مع الأول بعشرة، وبه قالت
الأئمة الثلاثة م: (ولا تجوز في الدين عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله
-) ش:، وبه قال الشافعي في الجديد، م: (ولا يصير الرهن رهنا بها) ش: أي
بالدين.
م: (وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: تجوز الزيادة في الدين أيضا) ش:
بأن رهن عبدا بألف ثم حدث للراهن دين آخر بالشراء والاستقراض، فيجعلان
العبد رهنا بالدين القديم، الحادث، وبه قال مالك والشافعي - رحمهما الله -
في القديم، واختاره المزني. وعن بعض أصحابه: أن للشافعي قولين كالقديم.
م: (وقال زفر والشافعي - رحمهما الله -: لا تجوز فيهما) ش: أي زيادة الرهن
في الرهن وزيادة الدين في الدين م: (والخلاف معها) ش: أي مع زفر والشافعي -
رحمهما الله - م: (في الرهن والثمن والمثمن) ش: أما الخلاف في الرهن، أي في
الزيادة في الدين فيه الخلاف أيضا م: (والمهر والمنكوحة سواء) ش: قوله سواء
خبر، أعني قوله: " والخلاف بينهما " أي وفي المهر والمنكوحة الخلاف أيضا،
صورة زيادة المنكوحة: رجل زوج أمته من رجل بمهر مقدر، ثم زوجه أمة أخرى
بذلك المهر وقبل الزوج يصح، ويقسم الألف عليهما عندنا. وقال الكاكي: ولو
قال المولى: " زوجتك أمة أخرى بتلك الألف " لا يجوز، كذا وجد بخط العلامة
حافظ الدين.
وفي " النهاية ": في " الأسرار " ما يدل على جوازه. وقال الأكمل عن حميد
الدين الضرير: أنه قال يجوز أن يكون مرادهم من قولهم: " لا يحوز الزيادة في
المنكوحة " أن يقول المولى رددت لك أمة أخرى بذلك المهر. أما لو قال: "
زوجتك هذه الأمة الأخرى بذلك المهر " لزم أن يصح م: (وقد ذكرناه في البيوع)
ش: أي في الفصل الذي ذكره في المرابحة والتولية.
م: (ولأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - في الخلافية الأخرى) ش: أي مسألة
الزيادة في الدين م: (أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع، والرهن
كالمثمن فتجوز الزيادة فيهما) ش: أي في الدين والرهن. م: (كما في البيع) ش:
أي كما تجوز الزيادة في الثمن والمبيع في البيع م: (والجامع بينهما) ش: أي
بين الرهن والبيع في الزيادة فيهما م: (الالتحاق بأصل العقد للحاجة) ش:
فيهما إلى مال
(13/55)
والإمكان. ولهما وهو القياس: أن الزيادة في
الدين توجب الشيوع في الرهن، وهو غير مشروع عندنا، والزيادة في الرهن توجب
الشيوع في الدين، وهو غير مانع من صحة الرهن، ألا ترى أنه لو رهن عبدا
بخمسمائة من الدين جاز وإن كان الدين ألفا، وهذا شيوع في الدين، والالتحاق
بأصل العقد غير ممكن في طرف الدين؛ لأنه غير معقود عليه، ولا معقود به، بل
وجوبه سابق على الرهن. وكذا يبقى بعد انفساخه، والالتحاق بأصل العقد في
بدلي العقد، بخلاف البيع؛ لأن الثمن بدل يجب بالعقد، ثم إذا صحت الزيادة في
الرهن وتسمى هذه زيادة قصدية يقسم الدين على قيمة الأول يوم القبض، وعلى
قيمة الزيادة يوم قبضت، حتى لو كانت قيمة الزيادة يوم قبضها خمسمائة، وقيمة
الأول يوم
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
آخر فيأخذه من المرتهن فيجعلانه رهنا م: (والإمكان) ش: أي والإمكان في
الإلحاق بأصل العقد؛ لأن العقد بعد الإلحاق مغير إلى أصل مشروع بأن يصير
قيمة الرهن مثل الدين أو أقل، فإنه مشروع في الابتداء، فكذا إذا تغير في
الانتهاء.
م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - م: (وهو القياس) ش: أي
وقولهما القياس: م: (أن الزيادة في الدين توجب الشيوع في الرهن، وهو غير
مشروع عندنا، والزيادة في الرهن توجب الشيوع في الدين، وهو غير مانع من صحة
الرهن، ألا ترى أنه لو رهن عبدا بخمسمائة من الدين) ش: الذي هو ألف جاز،
ولو رهن ثوبا بعشرين، نصفه بعشرة ونصفه بعشرة لم يصح، وهنا شيوع في الدين
م: (جاز) .
م: (وإن كان الدين ألفا وهذا شيوع في الدين، والالتحاق بأصل العقد) ش: هذا
إفساد للجامع الذي ذكره أبو يوسف، بيانه: أن الالتحاق بأصل العقد م: (غير
ممكن في طرف الدين؛ لأنه) ش: أي لأن الدين م: (غير معقود عليه ولا معقود
به، بل وجوبه) ش: أي وجوب الدين م: (سابق على الرهن. وكذا يبقى بعد
انفساخه) ش: أي الرهن م: (والالتحاق بأصل العقد في بدلي العقد) ش: هذا جواب
عن قول أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -، يعني أن الالتحاق بأصل العقد إنما
يكون فيها هو المعقود عليه كالبيع، أو معقود به كالثمرة، ولهذا جازت
الزيادات في الرهن إلحاقا بأصل العقد؛ لأنه معقود عليه، والدين غير معقود،
وعليه عقد الرهن. ولهذا لا يسقط بفسخ الرهن، ولهذا لم يجز الزيادات في
الدين.
م: (بخلاف البيع؛ لأن الثمن بدل يجب بالعقد، ثم إذا صحت الزيادة في الرهن،
وتسمى هذه زيادة قصدية) ش: أي بخلاف نماء الرهن، فإنه ليس بزيادة قصدية، بل
قيمته، فلهذا اختلفا حكما، وقوله م: (يقسم الدين) ش: جواب، أما قوله: "
وتسمى هذه زيادة قصدية " معترضة بينهما " أي يقسم الدين م: (على قيمة
الأول) ش: وفي بعض النسخ على قيمة الأصل م: (يوم
(13/56)
القبض ألفا والدين ألفا، يقسم الدين أثلاثا
في الزيادة ثلث الدين. وفي الأصل ثلثا الدين اعتبارا بقيمتهما في وقتي
الاعتبار، وهذا لأن الضمان في كل واحد منهما يثبت بالقبض، فتعتبر قيمة كل
واحد منهما وقت القبض. وإذا ولدت المرهونة ولدا ثم إن الراهن زاد مع الولد
عبدا وقيمة كل واحد ألف، فالعبد رهن مع الولد خاصة يقسم ما في الولد عليه،
وعلى العبد الزيادة؛ لأنه جعله زيادة مع الولد دون الأم. ولو كانت الزيادة
مع الأم يقسم الدين على قيمة الأم يوم العقد، وعلى قيمة الزيادة يوم القبض،
فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها؛ لأن الزيادة دخلت على الأم.
قال: فإن رهن عبدا يساوي ألفا بألف، ثم أعطاه عبدا آخر قيمته ألف رهنا مكان
الأول، فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن في الآخر، أمين حتى يجعله
مكان الأول لأن الأول إنما دخل في ضمانه بالقبض والدين، وهما باقيان فلا
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
القبض، وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت، حتى لو كانت قيمة الزيادة يوم قبضها
خمسمائة، وقيمة الأول يوم القبض ألفا والدين ألفا، يقسم الدين أثلاثا في
الزيادة ثلث الدين وفي الأصل ثلثا الدين اعتبارا بقيمتهما في وقتي
الاعتبار) ش: وهما وقت القبض.
م: (وهذا) ش: توضيح لما قبله م: (لأن الضمان في كل واحد منهما يثبت بالقبض،
فتعتبر قيمة كل واحد منهما وقت القبض) ش: ثم ذكر على سبيل التفريع. قوله م:
(وإذا ولدت المرهونة ولدا ثم إن الراهن زاد مع الولد عبدا وقيمة كل واحد
ألف، فالعبد رهن مع الولد خاصة يقسم ما في الولد عليه، وعلى العبد الزيادة؛
لأنه جعله زيادة مع الولد دون الأم. ولو كانت الزيادة مع الأم) ش: بأن قال:
رهنتك هذا العبد مع الأم م: (يقسم الدين على قيمة الأم يوم العقد، وعلى
قيمة الزيادة يوم القبض، فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها؛ لأن الزيادة
دخلت على الأم) ش: قال الكرخي: ولم يزد الغلام مع الأم وزاده مع ولده هذه
زيادة في الولد نماء في عتق الولد من الرهن، ثم زاد الولد حتى صار يساوي
ألفين كان هو والغلام رهنا بثلثي الألف. فإن مات الولد صار الغلام رهنا
بغير شيء ورده على الراهن.
ولو ماتت الأم وبقي ولدها وقيمته ألف مثل قيمة الأم فإن الأم تذهب بمائتين
وخمسين، وبذلك لأن الدين انقسم فيها، وفي الزيادة نصفين فأصابها خمسمائة
فانقسمت فيها وفي ولدها نصفين. ولو زادت قيمة الأم ثم يعتبر ما في الزيادة
ولم ينقص ذلك ولم يزد.
[رهن عبدا يساوي ألفا بألف ثم أعطاه عبدا آخر
قيمته ألف رهنا مكان الأول]
م: (قال) ش: أي قال محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - في " الجامع الصغير " م:
(فإن رهن عبدا يساوي ألفا بألف، ثم أعطاه عبدا آخر قيمته ألف رهنا مكان
الأول فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن في الآخر أمين حتى يجعله
مكان الأول؛ لأن الأول إنما دخل في ضمانه بالقبض والدين، وهما باقيان فلا
(13/57)
يخرج عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام
الدين باقيا، وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه؛ لأنهما
رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما، فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه، ثم
قيل: يشترط تجديد القبض؛ لأن يد المرتهن على الثاني يد أمانة، ويد الرهن يد
استيفاء وضمان، فلا ينوب عنه، كمن له على آخر جياد فاستوفى زيوفا ظنها
جيادا ثم علم بالزيافة وطالبه بالجياد وأخذها، فإن الجياد أمانة في يده ما
لم يرد الزيوف ويجدد القبض، وقيل: لا يشترط؛ لأن الرهن تبرع كالهبة على ما
بيناه من قبل. وقبض الأمانة ينوب عن قبض الهبة، ولأن الرهن عينه أمانة،
والقبض يرد على العين فينوب قبض الأمانة عن قبض العين ولو أبرأ المرتهن
الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم هلك الرهن في المرتهن يهلك بغير شيء
استحسانا خلافا لزفر: لأن الرهن مضمون بالدين أو بجهته عند توهم الوجود كما
في الدين الموعود. ولم يبق الدين بالإبراء أو الهبة ولا جهة
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
يخرج عن الضمان، إلا بنقض القبض) ش: وهذا احتراز عن الإبراء على ما يجيء،
فإن الإبراء يرتفع الضمان، وإن لم ينقض القبض بالرد إلى الراهن م: (ما دام
الدين باقيا، وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه؛ لأنهما
رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما، فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه) .
م: (ثم قيل: يشترط تجديد القبض؛ لأن يد المرتهن على الثاني يد أمانة، ويد
الرهن يد استيفاء وضمان، فلا ينوب عنه، كمن له على آخر جياد فاستوفى زيوفا
ظنها جيادا ثم علم بالزيافة وطالبه بالجياد وأخذها، فإن الجياد أمانة في
يده ما لم يرد الزيوف ويجدد القبض، وقيل: لا يشترط) ش: أي تجديد القبض م:
(لأن الرهن تبرع كالهبة على ما بيناه من قبل) ش: أي في صدر الكتاب م: (وقبض
الأمانة ينوب عن قبض الهبة؛ ولأن الرهن عينه أمانة، والقبض يرد على العين)
أي قصدا، وعلى المالية ضمنا م: (فينوب قبض الأمانة عن قبض العين) .
وقوله: م: (ولو أبرأ المرتهن الراهن) ش: إلى آخر كتاب الرهن، ذكرت على سبيل
التفريع م: (عن الدين أو وهبه منه ثم هلك الرهن في يد المرتهن يهلك بغير
شيء استحسانا خلافا لزفر) ش: هو القياس؛ لأن الضمان في باب الرهن إنما يجب
باعتبار القبض وهو قائم، فكان بعد الإبراء وقبله سواء، ولهذا كان مضمونا
بعد الاستيفاء. وإن لم يبق الدين بعد قوله: م: (لأن الرهن مضمون بالدين) ش:
دليل أصحابنا وبه قالت الأئمة الثلاثة، بيانه أنه لما كان مضمونا بالدين
فات بالإبراء.
م: (أو بجهته) ش: دليل آخر، أي أو الرهن مضمون بحصة الدين م: (عند توهم
الوجود كما في الدين الموعود) ش: أي عند وجود الدين، كما إذا قبض الرهن
ليفرضه فهلك قبل الإقراض هلك مضمونا م: (ولم يبق الدين بالإبراء أو الهبة)
ش: أي بسببها م: (ولا جهة) ش: أي في جهة
(13/58)
لسقوطه، إلا إذا أحدث منعا؛ لأنه يصير به
غاصبا إذ لم يبق له ولاية المنع. وكذا إذا ارتهنت المرأة رهنا بالصداق
فأبرأته أو وهبته أو ارتدت والعياذ بالله قبل الدخول، أو اختلعت منه على
صداقها ثم هلك الرهن في يدها يهلك بغير شيء في هذا كله ولم تضمن شيئا لسقوط
الدين كما في الإبراء. ولو استوفى المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء
متطوع ثم هلك الرهن في يده يهلك بالدين ويجب عليه رد ما استوفى إلى ما
استوفى منه، وهو من عليه أو المتطوع، بخلاف الإبراء ووجه الفرق: أن
بالإبراء يسقط الدين أصلا كما ذكرنا، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب،
إلا أنه يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة؛ لأنه يعقب مطالبة مثله، فأما هو في
نفسه فقائم، فإذا هلك يتقرر الاستيفاء الأول فانتقض الاستيفاء الثاني.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
الدين م: (لسقوطه) ش: أي لسقوط الدين، قيد به لأن الدين بالاستيفاء ينتهي
ولا يسقط كما يجيء.
م: (إلا إذا أحدث) ش: جواب عما يقال سقوط الدين لا يوجب سقوط الضمان، فإنه
إذا طالبه الراهن ومنع المرتهن بعد الإبراء فإنه يضمن وقد سقط الدين، وبيان
الجواب بقوله إلا إذا أحدث م: (منعا؛ لأنه يصير به غاصبا إذ لم يبق ولاية
المنع، وكذا) ش: أي الحكم م: (إذا ارتهنت المرأة رهنا بالصداق فأبرأته أو
وهبته أو ارتدت والعياذ بالله قبل الدخول، أو اختلعت منه على صداقها ثم هلك
الرهن في يدها يهلك بغير شيء في هذا كله) ش: أي في هذا المذكور كله م: (ولم
تضمن) ش: أي المرأة م: (شيئا لسقوط الدين كما في الإبراء) ش: أي كما لا
تضمن في الإبراء.
م: (ولو استوفى المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء متطوع ثم هلك الرهن
في يده يهلك بالدين، ويجب عليه) ش: أي على المرتهن م: (رد ما استوفى إلى ما
استوفى منه، وهو من عليه أو المتطوع) ش: وقال زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -
والأئمة الثلاثة: لا يجب عليه ذلك؛ لأن الرهن بعد الاستيفاء أمانة في يده
م: (بخلاف الإبراء) ش: يعني في صورة الإبراء يهلك بغير شيء.
م: (ووجه الفرق) ش: أي بين هلاك الرهن بعد استيفاء الدين حيث يهلك بالدين،
وبين هلاكه بعد الإبراء حيث يهلك بغير شيء: م: (أن بالإبراء يسقط الدين
أصلا كما ذكرنا، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب) ش: للضمان، وهو قبض
الرهن م: (إلا أنه) ش: أي غير أنه م: (يتعذر الاستيفاء) ش: أي الاستيفاء
المرتهن م: (لعدم الفائدة) ش: لأنه لما استوفى ثانيا يطالبه الراهن بمثله،
وهو معنى قوله: م: (لأنه يعقب مطالبة مثله، فأما هو) ش: يعني تعدد
الاستيفاء م: (في نفسه فقائم، فإذا هلك) ش: يعني الرهن م: (يتقرر الاستيفاء
الأول) ش: وهو الاستيفاء الحكمي، فأما هو، أي الدين باستيفاء حكم الاستيفاء
إلى وقت قبض الرهن، م: (فانتقض الاستيفاء الثاني) ش: وهو الاستيفاء الحقيقي
لئلا يتكرر الاستيفاء.
(13/59)
وكذا إذا اشترى بالدين عينا أو صالح عنه
على عين لأنه استيفاء. وكذلك إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره، ثم
هلك الرهن بطلت الحوالة ويهلك بالدين لأنه في معنى البراءة بطريق الأداء؛
لأنه يزول به عن ملك المحيل مثل ما كان له على المحتال عليه، أو ما يرجع
عليه به إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين؛ لأنه بمنزلة الوكيل. وكذا
لو تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين لتوهم وجوب الدين
بالتصادق على قيامه فتكون الجهة باقية، بخلاف الإبراء، والله سبحانه وتعالى
أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
م: (وكذا إذا اشترى بالدين عينا أو صالح عنه على عين) ش: هذا معطوف على
قوله ولو استوفى المرتهن الدين، إلى قوله ويجب عليه رد ما استوفى، يعني إذا
اشترى المرتهن بالدين عينا من الراهن سقط الدين عن المرتهن بطريق المقاصة،
ويجب على المرتهن رد الرهن على الراهن، فلو هلك قبل أن يرده يجب عليه رد
قيمته، وكذا إذا صالح المرتهن مع الراهن عن الدين على عين يجب عليه رد
الرهن إن كان قائما وقيمته إن هلك بعد الصلح، م: (لأنه) ش: أي لأن الصلح عن
الدين على العين م: (استيفاء) ش: للدين.
م: (وكذلك إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره، ثم هلك الرهن بطلت
الحوالة ويهلك بالدين؛ لأنه في معنى البراءة) ش: أي لأن الحوالة على تأويل
عقد الحوالة، وإنما قال في معنى الإبراء إشارة إلى الجواب عما يقال في ذمة
المحيل تبرأ بالحوالة عما عليه، فكان ينبغي أن يكون معنى الإبراء فيهلك
أمانة.
ووجه ذلك: ما أشار إليه أن الحوالة وإن كانت إبراء لكنها م: (بطريق الأداء)
ش: دون الإسقاط م: (لأنه يزول به) ش: أي بعقد الحوالة م: (عن ملك المحيل
مثل ما كان له على المحتال عليه أو ما يرجع عليه) ش: أي أو يزول ما يرجع،
أي المحتال م: (به إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين) ش: أي على
المحيل في المال م: (لأنه) ش: أي لأن المحتال عليه م: (بمنزلة الوكيل) ش:
بقضاء الدين عن المحيل.
م: (وكذا لو تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين لتوهم وجوب
الدين بالتصادق على قيامه) ش: يعني بعد التصادق على عدمه بجواز أن يتذاكرا،
ووجوبه بعد التصادق على انتفائه م: (فتكون الجهة باقية) ش: وضمان الرهن
يتحقق بتوهم الوجوب م: (بخلاف الإبراء، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
وإليه المرجع والمآب) ش: هذا راجع إلى قوله ولو استوفى في ذلك؛ لأنه من ثمة
إلى هاهنا بعوض على جواب الاستحسان في صورة الإبراء، والأولى أن يرجع إلى
قوله فتكون الجهة باقية.
وقال الأترازي: قوله: بخلاف الإبراء يتصل بقوله: يهلك بالدين. يعني أن
المرتهن إذا
(13/60)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
ـــــــــــــــــــــــــــــ
[البناية]
أبرأ الراهن عن الدين ثم هلك الرهن في يده هلك بغير شيء.
فروع: اختلفا في قيمة الرهن بعد الهلاك فالقول للمرتهن، وبه قالت الأئمة
الثلاثة في صورة ضمان الرهن أن يفدي المرتهن في الرهن. ولو اختلفا في قدر
الدين بأن يقول الراهن رهن بألف، ويقول المرتهن بألفين فالقول للراهن. وبه
قال الشافعي وأحمد وأبو ثور والنخعي والثوري والبستي - رَحِمَهُمُ اللَّهُ
-.
وقال مالك - رَحِمَهُ اللَّهُ -: القول للراهن ما لم يجاوز الثمن الرهن أو
قيمته، وبه قال الحسن وقتادة. ولو اختلفا في قدر الرهن بأن يقول المرتهن
الرهن بهذين العبدين، وقال الراهن أحدهما بعينه فالقول للراهن. ولا نعلم
فيه خلافا.
وكذلك لو اختلفا في رد الرهن فالقول للمرتهن بلا خلاف؛ لأنه ينكر. والقول
له مع اليمين. ولو أعتق الراهن المرهون وادعى أنه أعتقه بإذن المرتهن،
والراهن ينكر، فالقول للمرتهن ولو قال الراهن رهن بالدين المؤجل وقال
المرتهن بل للحال فالقول للراهن، كما لو أنكر أصل الدين. ولو كان لأحدهما
بينة حكم بها بلا خلاف في جميع هذه المسائل.
(13/61)
|
