|
المحيط
البرهاني في الفقه النعماني (الفصل التاسع: في
دعوى الميراث)
......... إذا قال في دعواه: هذا العين ملكي ورثته عن أبي، أو قال: صار
ميراثاً لي عن أبي، أو كان الشهود شهدوا أن هذا العين ملكه ورثته عن أبيه،
أو قالوا: صار
(9/88)
هذا العين ميراثاً له عن أبيه فالقاضي يسمع
دعواه وتقبل شهادتهم، ولو شهدوا كان ملك أبيه إلى يوم موته، مات وترك
ميراثاً لهذا المدعي، ولم يقولوا: وترك هذا العين أو تركه ميراثاً، فقد
قيل: لا تقبل الشهادة ولابد من ذكر قوله: وترك هذا العين ميراثاً له، أو من
ذكر قوله: وتركه، ولكن هذا ليس بصواب، فإنهم لو شهدوا أن هذا العين كان ملك
أبيه إلى يوم موته، ولم يتعرضوا لشيء آخر فالقاضي يقبل شهادتهم، ويقضي
بالدار ميراثاً نص عليه محمد في شهادات «الأصل» ، والمسألة بتمامها مع
فروعها مرت في كتاب الشهادات.
دار في يدي رجل أقام رجل البينة أن أبي اشترى هذه الدار من صاحب اليد بألف
درهم، وقد مات، وصاحب اليد يجحد ذلك، قال: لا أكلفه البينة أن أبي مات
وتركها ميراثاً لي، ولكن اسأله البينة أنهم لا يعلمون له وارثاً غيره، فإن
أقامها أمرت صاحب اليد بدفع الدار إليه، وإنما لم يكلف إقامة البينة أن
أباه مات وتركها ميراثاً له، لأنه لما ادعى على ذي اليد بيعه من أبيه فكل
بائع مقر بالملك للمشترى منه صار دعواه بيع ذي اليد من أبيه بمنزلة دعواه
إقرار ذي اليد بالملك لأبيه.
ولو ادعى إقرار ذي اليد بالملك لأبيه وأقام على ذلك بينة كفى ذلك حجة
للقضاء، ولا يشترط فيه جر الميراث، بخلاف ما لو أقام البينة على نفس الملك
للمورث لا إقراره بالملك للمورث، وهذا لأن دعوى الإقرار على ذي اليد في
المسألة الأولى في ضمن دعوى البيع عليه والمدعي في هذه المسألة لا يدعي
البيع على ذي اليد، فكان هذا في حق ذي اليد دعوى نفس الملك للمورث، فلابد
من جر الميراث.
رجل في يديه دار يزعم أنه ورثها من أبيه جاء رجل وادعى أنه اشتراها من أبي
ذي اليد في حال حياته، ولم يقل: وهو يملكها وكذلك الشهود في شهادتهم، لم
يقولوا: وهو يملكها، فالقاضي يقضي بالدار للمدعي لأن صاحب اليد مقر بملك
الأب حيث ادعى الإرث، وكذلك لو كان الأب حياً وادعى المدعي الشراء من أبي
ذي اليد، وذو اليد يدعي أن أباه وهبها له، فالقاضي يقضي للمدعي ببينته، وإن
لم يقولوا في شهادتهم: وهو يملكها، وإنما يحتاج إلى قول الشهود في شهادتهم:
وهو يملكها إذا لم يكن ذو اليد مقراً بالملك للمدعى عليه الشراء بأن لم يدع
التملك من جهته.
قال محمد رحمه الله في «الجامع» : رجل في يديه دار ادعاها رجلان أحدهما ابن
أخ الذي الدار في يديه ووارثه لا وارث له غيره، وأقام كل واحد من الرجلين
شاهدين أن الدار دار أبيه مات، وتركها ميراثاً له لا يعلم له وارثاً غيره،
فسمع القاضي بينتهما فقبل أن يزكيا مات العم الذي الدار في يديه، فإن
القاضي يسلم الدار إلى ابن الأخ؛ لأنه وارث الميت فيقوم مقامه فيما كان في
يده، كما يقوم مقامه في أملاكه، فإن سلم القاضي الدار الى ابن الأخ ثم زكيت
البينتان، فالقاضي يقضي بالدار بين ابن أخ ذي اليد، وبين الأجنبي نصفان،
وكان ينبغي أن يقضي بالدار كلها للأجنبي؛ لأن الأجنبي خارج وقت القضاء،
وابن الأخ ذو اليد.
(9/89)
ألا ترى أن ابن الأخ لو أقام البينة على ما
ادعى حال حياة العم، ولم يقم الأجنبي البينة ولم يقض القاضي ببينة ابن الأخ
حتى مات العم، وسلم القاضي الدار إلى ابن الأخ، ثم أقام الأجنبي البينة عل
ما ادعى فإنه يقضي ببينة الأجنبي؟ وكذلك إذا لم يقيما البينة حال حياة العم
حتى مات العم، ثم أقاما البينة فإنه يقضى بالدار للأجنبي، لهذا إن الأجنبي
خارج وقت القضاء حقيقة فهو خارج حكماً.
وقد اختلفت عبارة المشايخ في بيان ذلك. فعبارة بعضهم، أن ابن الأخ لم يرث
الدار من العم في هذه الصور والقاضي سلم الدار إلى ابن الأخ على وجه الحفظ
بطريق النيابة عن العم لا على وجه الميراث، بيان هذا الكلام: أن الدار صارت
مشغولة بحق الأجنبي حال حياة العم فإنه ثبت للأجنبي بإقامة بينة عادلة حق
الملك في هذه الدار وبالتزكية ظهر أنها كانت عادلة، ولهذا لم يجز بيع
المدعى عليه، وكون التركة مشغولة بحق الأجنبي يمنع الإرث كما لو كان فيها
دين مستغرق للأجنبي، أو كان في الدار وصية، وإذا امتنع الإرث لحق الأجنبي،
بقيت الدار على حكم العم كأن العم حي، ولو كان العم حياً ودفع الدار إلى
ابن الأخ على وجه الحفظ بطريق النيابة عن العم أليس أنه يقضي بالدار بينهما
نصفان؟ واعتبر ابن الأخ خارجاً حكماً في هذه الصورة، مع كونه صاحب اليد
حقيقة ولكن تقرير هذه العبارة من وجه آخر، وسنذكر ذلك الوجه في تفريعات هذه
المسألة إن شاء الله تعالى، وليس كما لو أقام ابن الأخ البينة حال حياة
العم وأقام الأجنبي البينة بعد وفاة العم، فإن هناك يقضى بكل الدار
للأجنبي، وتبطل بينة الأخ لأن هناك ابن الأخ وقت القضاء صاحب اليد حقيقة
وحكماً.
بيانه: أن هناك الدار حال موت العم مشغولة بحق ابن الأخ الذي هو وارث لا
لحق الأجنبي، وشغل التركة بحق الوارث لا يمنع الإرث، ألا ترى أن الدين
المستغرق للتركة لو كان للوارث لا يمنع ذلك جريان الإرث، فصارت الدار لابن
الأخ وزال عن ملك العم ويده حقيقة وحكماً، فصار الملك واليد لابن الأخ
حقيقة وحكماً، وبقي الأجنبي خارجاً حقيقة وحكماً، وليس كما لو لم يقيما
البينة حال حياة العم حتى مات العم ثم أقاما البينة لأن هناك الدار وقت موت
العم لم تكن مشغولة بحق الأجنبي لأنه لم يوجد من الأجنبي إلا مجرد الدعوى
وبه لا يثبت الحق، ولهذا أجري إقرار المدعى عليه بالمدعى به لغيره في هذه
الصورة مجرى الإرث فصارت الدار مملوكة لابن الأخ، وصار هو صاحب اليد حقيقة
وحكماً.
وعبارة بعضهم: أن ابن الأخ وإن ورث الدار من العم وصار ذو اليد حقيقة، فقد
بقي خارجاً حكماً ومعنىً، بيانه: أنه لم يملك الدار على الوجه الذي ادعى
وأراد، فإنه ادعى أن هذه الدار موروثة له من جهة الأب لا من جهة العم وله
في هذه الدعوى فائدة بعد موت (190أ4) العم حتى لا يتعلق بهذه الدار حقوق
العم متى ظهر دين أو وصية، ولم يحصل هذا المقصود لابن العم بموت العم وصورة
الدار ميراثاً له فبقي محتاجاً إلى إثبات ما ادعى بالبينة لكونه ثابتاً
بظاهر يده.
(9/90)
وليس كما لو لم يقيما البينة حال حياة العم
حتى لو مات العم ثم أقاما البينة، فإن هناك يقضي ببينة الأجنبي، ولم يجعل
ابن الأخ خارجاً، وإن كان محتاجاً إلى إثبات ما ادعاه بالطريق الذي قلنا
لأنا إنما يعتبر للحاجة إلى إثبات المدعي في جانب الأخ إذا كان لابن الأخ
منازع في هذه الدار وقت موت العم ثبت لمنازعه نوع خصوصية بهذه الدار من بين
سائر الناس، بأن أقام شاهداً واحداً لأن بإقامة شاهدين يثبت له حق الملك،
وبإقامة شاهد واحد صار بحال إذا أقام شاهداً آخر، يستحق الدار وقت موت
العم، لم يثبت له نوع خصوصية من بين سائر الناس بأن وجد مجرد الدعوى لا
يعتبر مقصود ابن الأخ في هذه الحالة فلا تقبل بينته، وهذا لأن ما هو مقصود
ابن الأخ مما ادعى قد يحتاج إليه ابن الأخ بأن ظهر على العم دين أو وصية،
وقد لا يحتاج إليه ابن الأخ بأن لا يظهر عليه دين أو وصية، وقد يظهر وقد لا
يظهر فوجب مراعاة مقصوده في حال دون حال، مراعياً من الوجه الذي بينا، وليس
كما لو أقام ابن الأخ البينة على ما ادعى حال حياة العم، ولم يقم الأجنبي
بينة، فإنه يقضي بالدار كله للأجنبي لأنه لم يثبت لمنازعه، وهو الأجنبي وقت
موت العم نوع خصوصية بهذه الدار من بين سائر الناس لأنه لم يوجد منه إلا
مجرد الدعوى، وفي هذه الحالة لا يعتبر مقصوده، وإذا لم يعتبر اعتبر هو ذو
اليد حقيقة وحكماً، فيقضي ببينة الأجنبي بعد ذلك بينة على ابن الأخ أن
الدار داره، ورثها من أبيه وأراد أخذ ما صار لابن الأخ، لم يكن له ذلك لأن
كل واحد منهما أقام البينة على كل الدار، ولولا بينة صاحبه لما حرم من
النصف، فعلم أن كل واحد منهما صار مقضياً عليه فيما صار لصاحبه بالقضاء،
وبينة المقضي عليه فيما صار مقضياً عليه، لا تقبل إلاً إذا ادعى تلقي من
جهة المقضي له، ولم يوجد ههنا.
فلو أن القاضي زكى شهود الرجل الأجنبي بعد موت العم ولم يزك شهود ابن الأخ،
قضي بالدار كلها للأجنبي؛ لأن حق الأجنبي قد ظهر من كل وجه وحق ابن الأخ
عسى يظهر وعسى لا يظهر، وليس لظهوره وقت معلوم، فيقضى بالدار كلها للرجل
الأجنبي لهذا، وتبطل بينة ابن الأخ حتى إذا ظهرت عدالتهم لا يقضى له بشيء
ما لم يقم البينة ثانياً، لأن القاضي لما قضى بالدار كلها للأجنبي بالدليل
الذي ذكرنا، مع قيام ما يوجب القضاء بالنصف لابن الأخ وهو شهادة شهود ابن
الأخ يضمن القضاء بالدار كلها للأجنبي إبطال بينة ابن الأخ، وللقاضي ولاية
إبطال البينة إذا لاح له دليل الإبطال.
والقاضي إذا أبطل البينة في حادثة لا يجوز القضاء بها في تلك الحادثة
أبداً، فإن جاء ابن الأخ بعد ذلك بشهود شهدوا أن هذه الدار داره ورثها من
أبيه، قبل القاضي شهادته وقضى بكل الدار للأجنبي سواء جاء بشهود آخرين أو
جاء بتلك الشهود، لأنه لو لم تقبل شهادة شهوده إنما لا تقبل لصيرورته
مقضياً عليه ببينة الأجنبي، ولا وجه إليه؛ لأن بينة الأجنبي قامت على العم
لا على ابن الأخ، وهذا الجواب ظاهر فيما إذا جاء بشهود آخرين مشكل فيما إذا
جاء بتلك الشهود.
وينبغي أن لا تقبل شهادتهم في هذه الصورة لأن القاضي أبطل شهادتهم في عين
(9/91)
هذه الحادثة، والقاضي متى أبطل شهادة
الشهود في حادثة، لا تقبل شهادتهم في عين تلك الحادثة، وإن صاروا عدولاً،
والجواب عن هذا الإشكال من وجهين:
أحدهما: أن القاضي ما رد شهادتهم لتهمة الكذب بل ضرورة القضاء تلك الدار
للأجنبي، ورد الشهادة إذا لم يكن لتهمة الكذب لا يمنع قبولها بعد ذلك.
والثاني: إن كان رد الشهادة لتهمة الكذب ولكن هذه حادثة أخرى غير تلك
الحادثة؛ لأن المشهود عليه في الكرة الأولى العم والمشهود عليه في الكرة
الثانية ابن الأخ، والشهادة متى ردت لتهمة الكذب لا يمنع قبولها بعد ذلك،
أنا لا أقبل تلك الشهادة في عين تلك الحادثة لا في حادثة أخرى، ألا ترى أن
الفاسق إذا شهد وردت شهادته في باب، وشهد في المشهود له في حادثة أخرى قبلت
شهادته؟ كذا ههنا.
فإن قال الأجنبي بعد ذلك: أنا أعيد البينة على ابن الأخ أن الدار داري
ورثتها، فالقاضي لا يقبل بينته لأنه صار مقضياً عليه من جهة ابن الأخ.
قال: ولو أن القاضي زكّى شهود ابن الأخ بعد موت العم، وما زكى شهود الأجنبي
قضي بكل الدار لابن الأخ، وبطلت بينة الأجنبي حتى لو زكيت شهوده بعد ذلك،
لا يقضى له بشيء لما قلنا في جانب ابن الأخ، فإن أعاد الأجنبي البينة على
ابن الأخ بعدما قضى القاضي لابن الأخ قضي للأجنبي، فإن قال ابن الأخ: أنا
أعيد البينة على الأجنبي لم يلتفت القاضي إليه لما قلنا.
قال: فإن أقام الأجنبي البينة حال حياة العم أن الدار داره ورثها من أبيه
ولم يقم ابن الأخ البينة على دعواه حتى مات العم صارت الدار في يد ابن الأخ
بحكم الميراث، ثم أقام ابن الأخ البينة على دعواه، وزكيت بينتهما قضي
بالدار بينهما، وإن صار اليد لابن الأخ لما ذكرنا من العبارتين.
وقد ذكرنا قبل هذا في عبد في يدي رجل أقام رجل بينة أنه عبده اشتراه من ذي
اليد بكذا، ونقده، وأقام ذو اليد بينة أنه عبد فلان الغائب أودعه إياه، لا
تندفع الخصومة عن ذي اليد لأنه انتصب خصماً بدعوى الفعل، فلو أن القاضي لم
يقض ببينة مدعي الشراء حتى حضر المقر له وصدق ذو اليد في إقراره، فإنه يدفع
العبد إليه فإن زكيت بينة مدعي الشراء يقضى لمدعي الشراء بالعبد على المقر
له، فلو أن المقر له أقام البينة أن العبد عبده، كان أودعه الذي كان العبد
في يده يقضى بالعبد كله للمقر له وتبطل بينة مدعي الشراء.
وذكرنا ثمة عن الفقيه محمد بن حامد رحمه الله أن ابن سماعة كتب إلى محمد في
مسألة العبد، ولم يذكر ثمة كيفية المكتوب، وكان كيفية المكتوب: ما بال
الغائب المقر له إذا أقام البينة أن العبد عبده أودعه المقر قضيتم بالعبد
له، ولم تقضوا بها بينه وبين المدعي الشراء نصفان، وأنتم جعلتم اليد للمقر
في الحكم، وإن كان العبد في يد الغائب للمقر له، وإذا جعلتم اليد للمقر صار
الغائب مع مدعي الشراء خارجين مدعيان على ذي اليد عبداً أو داراً.
(9/92)
وذكرنا أن ابن سماعة استشهد بمسألة تأتي
بعد هذا، وهي هذه المسألة، ابن سماعة فكتب إلى محمد رحمه الله أن الأمر كما
تقول: أن العبد يقضى بين المقر له وبين المدعي للشراء نصفين، كما في هذه
المسألة التي وقع الاستشهاد بها، وذكرنا ثمة أن القاضي أبا الهيثم كان يصحح
جواب محمد في مسألة العبد أنه يقضي بالعبد كله للمقر له، وذكرنا وجه ذلك:
أن مدعي الشراء يدعي الاستحقاق من جهة صاحب اليد الأول، والغائب المقر له
يدعي الاستحقاق من جهة صاحب اليد الأول، لهذا يثبت الترجيح لبينة الغائب
المقر له، وبهذا الحرف يقع الفرق بين مسألة العبد وبين مسألتنا هذه، لأن
الأجنبي مع ابن الأخ كل واحد منهما يدعي الاستحقاق على العم، ولا يدعي
أحدهما استحقاقاً على صاحبه وصاحبه من جهته، حتى يترجح وبين ابن الأخ نصفان
من هذا الوجه.
ومن مشايخنا من اتبع القاضي أبا الهيثم في تصحيح جواب محمد أنه يقضى بالعبد
كله للمقر له، وذكر بين مسألة العبد (190ب4) وبين مسألتنا فرقاً آخر.
فقال: المقر له في مسألة العبد غير محتاج إلى إثبات ملكه في العبد بعدما
أقر له ذو اليد؛ لأن العبد صار ملكاً له على الوجه الذي ادعى بإقرار ذي
اليد، فاستغنى عن إثبات الملك لنفسه، إنما حاجته إلى أن يبين أن بينة مدعي
الشراء قامت على غير خصم، حتى يبطل بينته، فإن لذي اليد أن يطعن في بينة
الخارج حتى يبطل بينته، وقد بين المقر له بما أقام من البينة، أن بينة مدعي
الشراء قامت على غير خصم لأنها قامت على مودعه، والمودع لا يكون خصماً فيما
يستحق على صاحب الوديعة، فبطلت بينة المشتري إلا أن يعيدها ثانية على
المقر.
فأما في مسألتنا هذه، الدار وإن صارت لابن الأخ بعد موت العم إلا أنها لم
تصر له على الوجه الذي أراد وادعى على ما مر بيانه، فبقي محتاجاً إلى إثبات
ما ادعى فاعتبر خارجاً معنىً، والأجنبي خارج حقيقةً، فقضي بالدار بينهما،
ولو أقام كل واحد منهما شاهداً واحداً حال حياة العم، ثم مات العم وصارت
الدار ميراثاً لابن الأخ ثم أقام كل واحد منهما شاهداً آخر، وزكيت البينتان
قضي بالدار بينهما نصفان، وهذا الجواب لا يشكل على الوجه الثاني؛ لأن ابن
الأخ على الوجه الثاني اعتبر خارجاً وإن ملك الدار بالإرث على ما مرّ.
أما يشكل على الوجه الأول؛ لأن بإقامة الأجنبي شاهداً واحداً لا يثبت له حق
الملك في الدار حتى يمتنع الإرث في الدار بحق الأجنبي، فيصير الدار ميراثاً
لابن الأخ فيعتبر هو ذو اليد، والوجه في ذلك أن نقول: بإقامة الشاهد الواحد
إن كان لا يمتنع الإرث في الدار لابن الأخ من حيث إنه لم يثبت للأجنبي حق
الملك في الدار يمنع الإرث له من وجه آخر حتى لا يبطل ما أقام الأجنبي من
الشاهد الواحد بمجرد قول ابن الأخ الذي يحتمل الصدق والكذب.
بيانه: أن شهادة الشاهد الواحد من الأجنبي انعقدت معتبرة في الجملة، فلو
ورث ابن الأخ الدار من العم، وصار ذو اليد لابد وأن يقبل قوله إنه ورثها من
أمه لا من عمه،
(9/93)
لأن قول الإنسان في ملكه مقبول في بيان جهة
الملك واليد.
....... هذا العبد الذي في يديك عبدي وهبه لي عبد الله، وصدقه عبد الله،
وكذبه ذو اليد ثم إن هذا الرجل اشترى هذا العبد من ذي اليد حتى ملكه، يجعل
العبد في يده بحكم الهبة له من عبد الله، حتى كان لعبد الله أن يرجع فيه،
فيثبت أن قول الإنسان في ملكه مقبول من جهة الملك، فيقبل قوله: إنه ورثها
من أبيه ومتى قبل قوله: إنه ورثها من أبيه لا من عمه، يبطل ما أقام الأجنبي
من الشاهد الواحد، ويلزمه الإعادة ثانياً؛ لأنه لم يقم مقام العبد في هذه
الدار حتى يجعل إقامة الشاهد الواحد على العم كإقامته عليه، إنما قام مقام
أبيه في هذه الدار، ولم يقم للأجنبي الشاهد على أبيه إنما أقامه على عمه،
فيبطل ما أقام الأجنبي من الشاهد هذا الواحد بمجرد إقرار ابن الأخ الذي هو
محتمل للصدق والكذب، فلهذه الضرورة امتنع الإرث والتقريب ما ذكرنا.
قال: ولو كان كل واحد منهما أقام شاهداً واحداً على العم، فلما مات العم
أقام الأجنبي شاهداً آخر، فزكي شاهداه، وقضى القاضي له بالدار، ثم إن ابن
الأخ أقام شاهداً آخر على حقه مع الشاهد الأول، فالقاضي لا يلتفت إلى ذلك
لأن ما أقام ابن الأخ من الشاهد الواحد على العم قد بطل بقضاء القاضي
للأجنبي ببينته، ألا ترى أنه لو كان أقام شاهدين على العم تبطل شهادتهما
بقضاء القاضي للأجنبي بالدار؟ فأولى أن يبطل الشاهد الواحد، فإن أعاد ابن
الأخ الشاهدين على الأجنبي، قضي له بالدار؛ لأنه لم يصر مقضياً عليه ببينة
الأجنبي لأن بينة الأجنبي قامت على العم، وابن الأخ لا يدعي تلقي الملك من
جهة العم إنما يدعي ذلك من أبيه.
قال محمد رحمه الله في «الجامع» أيضاً: دار في يدي رجل يدعي أنها داره،
فأقام رجل بينة أنها داره ورثها من أبيه فلان مات وتركها ميراثاً له ولأخيه
هذا الذي الدار في يديه لا وارث له غيرهما، وذو اليد يجحد، ويدعي أنها
داره، وزكيت البينتان، ذكر أنه يقضى بالدار بين الخارج الأجنبي وبين أخي ذي
اليد أرباعاً، ثلاثة أرباعها للخارج الأجنبي وربعها لأخي ذي اليد، ولا شيء
لذي اليد، هكذا ذكر في الكتاب من غير ذكر خلاف.
ومن مشايخنا من قال: ما ذكر في الكتاب قول أبي حنيفة رحمه الله، أما على
قولهما: يجب أن يقضى بالدار بينهما أثلاثاً، ثلثاها للخارج الأجنبي، وثلثها
لأخي ذي اليد، وهذا القائل جعل هذه المسألة فرعاً لمسألة أخرى ذكرها في
كتاب الدعوى.
وصورتها: رجل في يديه دار تنازع فيها رجلان أحدهما ادعى كلها وادعى الآخر
نصفها، وأقاما جميعاً البينة، ذكر أن الدار تقضى بينهما أرباعاً عند أبي
حنيفة على طريق المنازعة، وعندهما يقضى بينهما أثلاثاً على طريق المضاربة،
فههنا يجب أن يكون كذلك لأن الخارج الأجنبي ادعى لنفسه كل الدار وأخو ذي
اليد برواية ابن سماعة في
(9/94)
«نوادره» عن محمد: أن القاضي يقضي بالدار
بين الخارج الأجنبي، وبين أخي صاحب اليد أرباعاً.
وبيان ذلك: أن الأجنبي مع أخي ذي اليد كل واحد منهما يدعي جميع الدار لأبيه
لأنه يدعي الملك لنفسه بطريق الميراث، وصح دعوى أخي ذي اليد جميع الدار
لأبيه، كما صح دعوى الأجنبي لأن أحد الورثة ينتصب خصماً عن الميت فيما
يستحق له، وإذا صح دعوى كل واحد منهما جميع الدار صار كأن أبا كل واحد
منهما حيّ وادعى لنفسه كل الدار، وشهد الشهود له بذلك، وهناك يقضى بالدار
بين الأبوين نصفان فكذا ههنا يكون نصف الدار لأبي الأجنبي، والنصف لأبي أخي
ذي اليد، إلا أن أخا ذي اليد لا يدعي لنفسه من النصف الذي صار لأبيه إلا
نصفه، وهو ربع الكل، فإن في زعمه أن هذا النصف له ولأخيه لكل واحد نصفه وهو
ربع الكل، وأخوه لا يدعي ذلك الربع لنفسه فيستحقه الأجنبي؛ لأن الأجنبي
أثبت كل الدار لنفسه لكن لم يقض له بجميع الدار بمنازعة أخي ذي اليد إياه،
ولا منازعة لأخي ذي اليد معه إلا في مقدار الربع، فيسلم ما وراء الربع
للأجنبي بخلاف مسألة الدعوى، لأن هناك مدعي الجميع يدعي لنفسه كل الدار
ومدعي النصف يدعي النصف لا غير، فكانت المسألة على الخلاف، أما ههنا
بخلافه.
فإن أراد ذو اليد أن يدخل مع أخيه في الربع الذي صار له، وقال له: قد أقررت
أن النصف الذي أصاب أبونا من هذه الدار بيني وبينك نصفان، فما ورد عليه
الاستحقاق يكون مستحقاً على الكل وما بقي يبقى على الكل، فليس له ذلك لأن
من حجة أخيه أن يقول: الاستحقاق ورد عليك لأن الاستحقاق ورد عليك بجحودك،
وجحودك حجة في حقك خاصة دون غيرك. فهو بمنزلة نصراني مات عن ابنين ثم أسلم
أحدهما، ثم شهد نصرانيان على الميت بدين، فإنه يستوفى كله من نصيب الابن
النصراني ولا يرجع هو على أخيه بشيء؛ لأن الاستحقاق وقع عليه بما هو حجة في
حقه دون غيره، أو نقول بعبارة أخرى، الأخ يقول لذي اليد: الاستحقاق ورد
عليك لأنك كنت ذا اليد، أما أنا فكنت خارجاً، وما كان للقاضي.
...... يقضي بنصيبي لاستوائنا في كوننا خارجين، أو نقول بعبارة أخرى يقول
لذي اليد: قضاء القاضي بالربع للأجنبي انصرف إلى نصيبك خاصة لأن تصحيح قضاء
القاضي واجب ما أمكن، وإنما يصح قضاء القاضي لكل الربع إذا كان كل الربع
لذي اليد، أما إذا كان مشتركاً بينه وبين أخيه لا يصح في نصيب أخيه لأن
الأجنبي صار مقضياً عليه فيما صار لأخي ذي اليد بالقضاء وبينة المقضي عليه
لا تسمع على المقضي له إلا إذا ادعى تلقي الملك من جهة (191أ4) المقضي له،
فعلم أن القضاء انصرف إلى نصيب ذي اليد خاصة.
قال: ولو كان الذي في يديه الدار أقر أنه ورثها من أبيه بعدما أنكر الوراثة
وبعدما
(9/95)
أقاما البينة، فالجواب فيه والجواب فيما
إذا لم يقر بالوراثة سواء، يقضى بثلاثة أرباع الدار للأجنبي، وبربعها لأخي
ذي اليد لأن إقراره لم يصح في حق أخيه؛ لأن أخاه استحق ربع الدار بالبينة،
وبإقرار صاحب اليد يبطل ذلك الاستحقاق؛ لأنه يصير صاحب اليد مع صاحب اليد
لأن التركة في يد أحد الورثة كأنها في يد الكل خصماً على ما عرف، وبينة ذي
اليد في دعوى الملك المطلق والميراث مع بينة الخارج لا تقبل عندنا، فلم يصح
إقرار ذي اليد في حق أخيه وصار وجوده والعدم بمنزلة، ولو انعدم إقراره أليس
أنه يقضى بالدار بينهما أرباعاً؟ فكذا ههنا.
وإن كان إقرار ذي اليد بالوراثة قبل إقامتهما البينة، ثم أقاما البينة يقضى
بكل الدار للأجنبي؛ لأن إقرار ذي اليد في هذه الصورة صحيح في حق أخيه؛ لأنه
لا يبطل عليه حقه لأن بمجرد الدعوى لا يستحق شيئاً، فإذا صح إقراره في حق
أخيه صارا جميعاً ذا اليد على ما ذكرنا، فكان بينة الخارج أولى، فلهذا قضى
بجميع الدار للأجنبي.
قال: ولو كان ذو اليد من الابتداء ادعى أن هذه الدار كانت لأبيه مات وتركها
ميراثاً بينه وبين أخيه فلان، وأخوه غائب، فأقام الأجنبي البينة على أنها
داره ورثها من أبيه، وقضى القاضي بالدار للأجنبي ببينته، ثم حضر أخو ذي
اليد وأقام البينة أن الدار كانت لأبيه فلان، مات وتركها ميراثاً بينه وبين
أخيه ذي اليد، فإن القاضي لا يقبل بينته؛ لأن إقرار صاحب اليد قبل إقامة
الأجنبي البينة صحيح في حق أخيه على ما مرّ، وثبت بإقراره كون الدار
ميراثاً بينه وبين أخيه الغائب، وأحد الورثة ينتصب خصماً عن الميت، فصار
الغائب مقضياً عليه على ذي اليد، فلا تقبل بينته بعد ذلك، وإن كان إقرار ذي
اليد أن الدار ميراث بينه وبين أخيه الغائب فلان بعدما أقام الأجنبي عليه
البينة أنها داره ورثها من أبيه وقضى القاضي عليه للأجنبي لكل الدار؛ ثم
حضر أخو ذي اليد وأقام البينة على أن الدار كانت لأبيه مات وتركها ميراثاً
بينه وبين أخيه، قبل القضاء ببينته؛ لأن إقرار ذي اليد على أخيه في هذه
الصورة لا يصح لأن الأجنبي ببينته استحق القضاء على صاحب اليد بجميع الدار
على أن يكون المقضي عليه صاحب اليد لا غير، فذو اليد بإقراره بعد ذلك يريد
أن يجعل أخاه مقضياً عليه أيضاً على ما ذكرنا وفي ذلك ضرر على أخيه لأنه لا
يسمع بينته حتى حضر، فلم يصح إقرار ذي اليد على أخيه ولم يصر الأخ مقضياً
عليه، فتقبل بينته كما تقبل بينة أجنبي آخر، ثم يقضى له بنصف الدار لأنه لا
يدعي لنفسه إلا نصف الدار.
قال: إذا كانت الدار في يدي رجل يدعي أنها له لا حق لأحد فيها، جاء رجل
فادعى أنها داره ورثها من أبيه، وأقام على ذلك بينة، قضى القاضي بالدار
للمدعي ودفعها إليه، ثم حضر أخو الذي كانت الدار في يديه، وأقام بينة أن
الدار كانت لأبيه مات وتركها ميراثاً له ولأخيه فلان الذي كانت الدار في
يديه، فالقاضي يقضي بنصف الدار لأخي ذي اليد، ويدع نصف الدار على حاله في
يد المقضي عليه، وإنما قبل ببينته؛ لأنه لم يصر مقضياً عليه بالقضاء على
أخيه ذي اليد لما جحد ذو اليد كون الدار ميراثاً، وإنما
(9/96)
قضي له بنصف الدار؛ لأنه لا يدعي لنفسه إلا
نصف الدار، فإن أراد ذو اليد أن يدخل على أخيه في النصف الذي قضي له ليس له
ذلك لما ذكرنا.
إذا كانت الدار بين ثلاثة نفر غير مقسومة مات أحدهم، فأقام رجل البينة أنه
أخو الميت ووارثه لا يعلمون له وارثاً غيره، وقضى القاضي له بنصيب الميت،
ثم جاء رجل آخر وادعى أنه ابن الميت، وكذبه الأخ، وصدقه الشريكان في الدار،
فأراد أن يدخل في نصيبهما لما أنهما أقرا بشركته في الدار ليس له ذلك،
وكذلك لا يدخل في نصيب الأخ المقضي له بنصيب الميت، أما لا يدخل في نصيب
الأخ؛ لأن ذلك صار ملكاً له ظاهراً بحكم القضاء، والملك الثابت للإنسان لا
يستحق إلا بإقراره أو ببينة تقوم ولم يوجد شيء من ذلك ههنا.
فلو قيل: وجدت البينة ههنا لأن الشريكان شهدا بذلك له، قلنا: المذكور في
«الكتاب» : أنهما أقرا بذلك لا أنهما شهدا به، وإقرار الإنسان ليس بحجة على
غيره، وأما لا يدخل في نصيب الشريكين وإن أقر أن له شركة في الدار؛ لأنهما
أقرا له بنصيب الميت، ونصيب الميت كله صار للأخ بقضاء القاضي؛ لأن قضاء
القاضي انصرف إلى نصيب الميت تصحيحاً للقضاء، فإنما أقرا له بما في يد الأخ
لا بما في أيديهما، فلا يكون له أن يدخل في نصيبهما.
قال في «الكتاب» : ألا ترى أن رجلاً لو أقام بينة أنه اشترى من الميت في
حياته نصيبه بألف درهم، ونقد الثمن، وقضى القاضي له بذلك وجحد وارث الميت
أن البيع لم يكن وأن المدعي مبطل في دعواه، وأن شهوده شهدوا بزور، أكان
للوارث أن يدخل في نصيب الشريكين؟ لا شك أنه ليس له ذلك؛ لأن الثابت
بالبينة كالثابت عياناً ولو عاينا أن الميت باع نصيبه من الدار لا يكون
لوارث الميت أن يدخل فيما في يد الشريكين لأن البيع انصرف إلى نصيبه خاصة
فلم يكن له أن يدخل بعد هذا فيما في يد الشريكين، فكذا إذا انصرف القضاء
إلى نصيب الميت لا يكون للابن أن يدخل في نصيب الشريكين، قال: ولو كان الأخ
أخذ نصيب الميت بغير قضاء بأن غلب عليه وأخذه، ثم جاء رجل وادعى أنه ابن
الميت وصدقه الشريكان في ذلك، وكذبه الأخ، دخل الابن في نصيب الشريكين لما
ذكرنا أن قضاء القاضي انصرف إلى نصيب الميت خاصة، ولما يميز نصيب الميت عن
نصيب الشريكين كان إقرار الشريكين للأب بنصيب الميت لا بما في أيديهما، فلا
يكون له حق المشاركة فيما في يد الشريكين، وهو قضاء القاضي، فبقيت الدار
مشاعاً بينهم فما نوى منها بالاستيلاء للأخ عليها ينوى على الشركة، وما بقي
يبقى على الشركة، هذا هو الحكم في المال المشترك إذا ذهب منه شيء، وإذا كان
الباقي على الشركة بين الشريكين وبين الميت فنقول: الشريكان أقرا بما هو
للميت في أيديهما لمدعي البنوة فيصير ذلك له بإقرارهما فيدخل على ما في يد
الشريكين لهذا.
قال: ولو أن الدار كانت في يد الثلاثة فمات واحد وأقام رجل البينة أنه أخ
الميت ووارثه لا وارث له غيره، وقضى القاضي بالثلث لهذا الأخ ثم إن هذا
الأخ، مع
(9/97)
الشريكين اقتسموا الدار بقضاء أو بغير
قضاء، وأخذ كل واحد منهم منزلاً منها؛ ثم جاء رجل وادعى أنه ابن الميت
وصدقه الشريكان في ذلك، وكذبه الأخ فإن الابن يدخل مع الشريكين فيما في
أيديهما فرق بين هذا وبينما قبل القسمة، وقد أخذ الأخ نصيب الميت بقضاء
القاضي فإنه لا يدخل الابن في نصيب الشريكين لأنهما أقرا له بنصيب الميت؛
ونصيب الميت في يد الأخ ليس في يد الشريكين من ذلك شيء، فأما بعد القسمة
وصل إلى كل واحد من الشريكين ثلث ما كان من نصيب الميت لأن كل منزل أخذه كل
واحد من الشريكين بالقسمة على ثلاثة أسهم، سهم من ذلك ملكه في الأصل، وسهم
منه من نصيب شريكه بإزاء ثلث منزل تركه على شريكه من نصيبه، وسهم منه من
نصيب الأخ ملكه بإزاء ما تركه على الأخ من نصيبه، فإذا أقر بالابن فقد أقر
أن الثلث مما في أيديهما له فيؤمران بالتسليم إليه.
وإنما قلنا: بأنه وصل إلى كل واحد من الشريكين ثلث ما كان من نصيب الأخ لأن
القسمة في الأشياء المتفاوتة إقرار لعين الحق من وجه ومبادلة من وجه، إقرار
من حيث أن القسمة في الأصل وضعت لإقرار الأنصباء كما في قسمة المكيلات
والموزونات، ولهذا يجبر (191ب4) كل واحد من الشركاء على القسمة ومبادلة من
حيث أن ما يأخذ كل واحد من الشركاء بعضه ملكه في القديم وبعضه ملك صاحبه
ملكه بإزاء البعض الذي تركه على صاحبه من ملكه، وهذا هو معنى المبادلة
والعمل بمعنى المبادلة والإقرار متعذر في حق كل شخص لمكان التنافي،
فاعتبرنا معنى الإقرار في حق الشركاء؛ فأجبرنا كل واحد منهم على القسمة،
واعتبرنا معنى المبادلة في حق الثالث.
إذا ثبت هذا فنقول: الابن المقر له ثالث، فيعتبر القسمة مبادلة في حقه كأن
كل واحد منهما اشترى ثلث المنزل الذي أصابه بالقسمة من الأخ بثلث المنزل
الذي تركه عليه، فوجب على كل واحد منهما تسليم ثلث المنزل الذي أصابه
بالقسمة إلى الابن.
فإن قيل: هذه القسمة كما اعتبرت إقراراً في حق الشركاء اعتبرت إقراراً في
حق الثالث، ولم تعتبر مبادلة، ألا ترى أنه لا يتجدد للشفيع حق الشفعة، فإن
من باع نصف الدار شائعاً وله شفيع فسلم الشفيع الشفعة، ثم إن المشتري قاسم
البائع، لا يتجدد للشفيع حق الشفعة في الربع الذي ملكه المشتري من نصيب
البائع بإزاء الربع الذي تركه على البائع، ولو اعتبر مبادلة يتجدد للشفيع
حق الشفعة والدليل عليه: أن ليس للشفيع نقض قسمة المشتري، ولو اعتبر مبادلة
في حق الثالث، كان للشفيع حق نقضها كما كان له حق نقض بيعه.
قلنا: إنما لم يتجدد للشفيع حق الشفعة لأن حالة القسمة كان المشتري المقاسم
شريكاً في الدار، والشفيع جار، والشريك متقدم على الجار، وإنما لا يكون
للشفيع أن ينقض القسمة لأن نقضها لا يفيد لأنه لو نقضها احتجنا إلى إعادتها
ثانياً، والثاني: أن القسمة مما يؤيد قبض المشتري لأنها من تمام القبض؛ لأن
قبل القسمة يكون المقبوض بعضه حقه وبعضه حق غيره، وبالقسمة يصير المقبوض
كله حقه، وليس للشفيع أن ينقض
(9/98)
قبض المشتري حتى يأخذ الذكر من البائع
ليكون العهدة له على البائع من حيث إن البائع.... من المشتري، فكذا لا يكون
له نقض ما يؤكده.
فإن قيل: ما ذكرتم أن القسمة في الأشياء المتفاوتة يعتبر مبادلة في حق
الثالث مستقيم على قول محمد، غير مستقيم على قول أبي حنيفة وأبي يوسف، فقد
ذكرنا في كتاب الإقرار: إذا كانت الدار بين رجلين نصفين، وأوصى أحدهما
بمنزل بعينه من الدار للمشتري ثم مات الموصي فاقتسم شريك الموصي مع ورثة
الموصي؛ إن وقع المنزل الموصى به في قسم ورثة الموصي فإنه تصح الوصية في
جميع المنزل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف: إذا كان جميع الدار يخرج من ثلث
ماله، وإن وقع في نصيب شريك الموصي، كان للموصى له بالميراث أن يأخذ جميع
ذرعان المنزل الموصى به من ثلث ماله على قولهما.
ولو كانت هذه القسمة مبادلة في حق الثالث والموصى له ثالث؛ كان يجب أن
يقال: بأنه إذا وقع المنزل الموصى به في نصيب ورثة الموصي أن تصح الوصية في
نصف المنزل الموصى به، كما قال محمد، لأن نصف المنزل الموصى به ملك الموصي
وقت الوصية، ونصفه ملك شريكه، ملكه بإزاء نصف المنزل الذي تركه على شريكه
بالقسمة.
ومن أوصى بعين لا يملكه ثم ملكه فإنه لا يصح الوصية به، وإن ملكه بعد ذلك
إلا أن تكون الوصية مضافة إلى حالة الملك، بأن قال: إن ملكت هذا العين فهو
وصية لك، ثم ملك العين، والوصية ههنا غير مضافة إلى الملك، وقد قالا: بأنه
يصح في جميع المنزل إذا وقع في نصيب شريكه كان يجب أن يقال: يستحق الموصى
له الأخذ بنصف ذرعان المنزل لا بجميعه، لأن نصف ما أصاب ورثة الموصي بدل
المنزل الموصى به؛ لأن نصف المنزل الموصى به كان ملكاً للموصي، ونصفه ملك
شريكه وهو إنما يستحق البدل بإزاء ما كان ملكاً له، لا بإزاء ما كان ملك
شريكه.
والأصل أن من أوصى بعين ملكه، ثم زال ملكه عن العين من غير اختياره، وأخلف
بدلاً تتعلق الوصية ببدله، كما لو أوصى بعبد بعينه لإنسان، فقتل قبل موته
خطأ حتى وجبت القيمة بجواب الوصية إلى بدله، فكذا ههنا تتحول الوصية إلى
بدل النصف الذي كان ملكاً له، فأما النصف الآخر من المنزل الموصى به كان
ملك شريكه فالوصية بذلك النصف حصل في ملك الغير والوصية في ذلك الغير لا
تصح لا في عينه ولا في شيء آخر، فكيف يستحق الموصى له الأخذ بذرعان ذلك
النصف؟ قلنا: من المشايخ من قال: مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف أن هذه القسمة
إقرار محض والبدل بمنزلة الوصية، وهذا القائل يقول: ما ذكره في «الجامع»
قول محمد لا قولهما، وبعد أن سلم أن المذكور في «الجامع» قول الكل، فالجواب
لأبي حنيفة وأبي يوسف: أن المنزل الموصى به جميعه مملوك لكل واحد منهما
بكماله من حيث أن تصرف شريكه لا ينفذ فيه لا في
(9/99)
جميعه ولا في نصفه شائعاً كان الكل ملك
الآخر.
وإذا كان الأمر هكذا نقول: إن وقع المنزل في نصيب ورثة الموصي، يعتبر
المنزل بكماله مملوكاً لشريكه حكماً، وقد اشتراه الموصي بما تركه على شريكه
من نصيبه مثل ذلك، إلا أنه مع هذا تصح الوصية منه في جميعه، وإن قضى بعين
لا يملكه وقت الوصية لأنه سبب ملك في العين الموصى به وقت الوصية وهي
الشركة في الدار، فإن الشركة في الدار سبب لثبوت الملك له في المنزل
بالقسمة، فيقام سبب الملك مقام الملك، فصحت الوصية بجميع المنزل، وإن اعتبر
المنزل بكماله ملكاً لشريكه من حيث الحكم، وإذا وقع المنزل الموصى به في
نصيب شريكه يعتبر المنزل مملوكاً للموصي بكماله من حيث الحكم، ثم صار لشريك
الموصي لما أخذ الموصي من شريكه مثل ذلك، فكان جميع ذرعان المنزل بدل
المنزل بهذا الاعتبار، فتتحول الوصية إليها لما ذكرنا أن الوصية بالعين متى
صحت، ثم زال العين عن ملك الموصي من غير اختياره، وأخلف بدلاً أن الوصية
تتحول إلى البدل، فإنما وجب تنفيذ الوصية في جميع المنزل، واستحق الموصى له
الأخذ بجميع ذرعان المنزل عند أبي حنيفة رحمه الله لهذا، لأن هذه القسمة لم
تعتبر مبادلة في حق الثالث، وهو الموصى له.
وإن كان مكان الدار عروضاً أو ثياباً أو ما أشبه ذلك مما لا يكال ولا يوزن،
فالجواب فيها كالجواب في الدار، لأن المعنى لا يختلف، وإن كان مكانه دراهم
أو دنانير أو ما أشبه ذلك مما يكال أو يوزن من جنس واحد، أو كان من
العدديات المتقاربة التي يضمن مستهلكها المثل من جنسها، فاقتسموا ذلك وأخذ
كل واحد الثلث بقضاء أو بغير قضاء، فإن الابن المقر به لا يدخل في نصيب
المقرين؛ لأن القسمة في هذه الأشياء إقرار لعين الحق في حق الناس كافة، ليس
فيها معنى المبادلة لعدم التفاوت بين الأجزاء إن لكل واحد أن يأخذ نصيبه من
غير قضاء ولا رضى.
وألا ترى أن ثلاثة لو اشتروا كراً من طعام بمئة واقتسموه بينهم وأخذ كل
واحد منهم ثلثه كان له أن يبيع نصيبه، وهو الثلث من اللحمة على ثلث المئة،
ولما كان هكذا لم يصل إلى كل واحد من المقرين، ولا كذلك مسألة الدار على
نحو ما بينا.
وفي «نوادر المعلى» عن أبي يوسف: رجل أقام بينة على ميت أنه أخوه لأبيه
وأمه لا يعلمون له وارثاً غيره، وأقامت امرأة بينة أنها بنت الميت إنما
جعلت الميراث بينهما نصفين، ولا أسألها بينة أنهم لا يعلمون بها وارثاً
غيره، فكل أحد أقام بينة على نسبه أشركته في الميراث، ولا أسأله بينة على
عدد جميع الورثة.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف رحمه الله: رجلان في أيديهما دار، أقام أحدهما
بينة أن هذه الدار كانت لأبي مات، وتركها ميراثاً بيني وبينك، قال: آخذ
ببينة الذي ادعى ثلاثة أرباع لنفسه ولا أقبل بينة الآخر؛ لأن الآخر يدعي
النصف لنفسه، وهي في يده، فيكون ثلاثة أرباعها لذلك من قبل أمه ونصف الربع
الآخر له من أبيه، ونصف الربع الآخر بحكم إقراره.
(9/100)
رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها وأنكرت، ثم
مات الرجل فجاءت تدعي ميراثه، فلها الميراث، وكذلك لو كانت المرأة ادعت
النكاح فأنكر الزوج، ثم ماتت المرأة، فجاء الرجل يطلب ميراثها وزعم أنه
تزوجها (192أ4) فله الميراث، ذكر المسألتين في «المنتقى» من غير خلاف، وفي
المسألة الثانية خلاف عند أبي حنيفة لا ميراث لها، وعلى قول أبي يوسف ومحمد
لها الميراث، ذكر الخلاف على هذا الوجه في إقرار «الأصل» .
ولو أن امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها ثلاثاً وأنكر الزوج، فطلبت ميراثها
منه، قال: لم أورثها منه، وكذلك إن كانت أكذبت نفسها، وزعمت أنه لم يطلقها
قبل موته، وكثير من هذا الجنس من المسائل التي ذكرناها في كتاب «أدب
القاضي» و «الشهادات» .
(الفصل العاشر: في دعوى الرجل النكاح على
المرأة)
......... قال محمد رحمه الله: رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها وأقام على
ذلك بينة وأقامت المرأة بينة على رجل آخر منكر أنه تزوجها، فالبينة بينة
الرجل، قال: لأن المرأة أكذبت بينتها التي شهدت لها على الزوج حيث شهد شهود
الرجل عليها بالتزويج، إذا شهدوا عليها بالتزويج، فقد شهدوا على كليهما،
وقال أبو حنيفة رحمه الله: لو أقام رجل بينة على امرأة أنه تزوجها، وأقامت
أختها بينة على هذا الرجل أنه تزوجها فالبينة بينة الرجل يريد به إذا لم
يوقت للبينتان وقتاً، وأشار إلى المعنى فقال: لأنها تقيم البينة على نكاح
لا يثبت ويفسد، ولو وقت بينة المرأة ولم يوقت بينة الرجل، فدعوى الرجل
جائز، وثبت نكاح المرأة التي ادعاها، ويبطل نكاح المدعية، ولها على المدعي
نصف المهر.
وفي «نوادر هشام» قال: سألت محمداً عن رجل وامرأة في دار ادعى الرجل أن
الدار داره، وأن المرأة امرأته، وأقام على ذلك بينة، وادعت المرأة أن الدار
دارها وأن الرجل عبدها، وأقامت على ذلك بينة، قال: أقبل بينة المرأة على أن
الدار دارها؛ لأني أجعل الدار في يدي الرجل، وأجعل البينة بينة الزوج في
التزويج، وأجعلها امرأته وتزويجها نفسها منه إقرار منها أنه ليس بمملوك
لها.
وروى بشر عن أبي يوسف في رجل وامرأة في أيديهما دار، أقامت المرأة البينة
أن الدار لها وأن الرجل عبدها، وأقام الرجل بينة أن الدار له وأن المرأة
زوجته تزوجها على ألف درهم ودفعها إليها؛ ولم يقم بينة أنه حر فإنه يقضي
بالدار للمرأة، ويقضي بالرجل عبداً لها. ولو أقام الرجل بينة أنه حر الأصل
والمسألة بحالها كانت المرأة امرأته ويقضى بأنه حر ويقضى بالدار للمرأة من
قبل أن الدار والمرأة في يدي الزوج حيث جعلها
(9/101)
امرأته، فالمرأة هي المدعية للدار فيقضى
بالدار لها، كزوجين في أيديهما دار أقام كل واحد منهما بينة أن الدار داره،
وهناك يقضى بالدار للمرأة كذا ههنا، قال: وهكذا قياس قول أبي حنيفة، ولو لم
يكن بينهما بينة كانت الدار للزوج، وقال محمد في «نوادر ابن سماعة» : إذا
لم يقم الرجل بينة أنه حر فالدار للمرأة وهي امرأته في هذه المسألة.
وفي «نوادر ابن شجاع» : لو أقام الرجل البينة أن الدار داره، والمرأة أمته،
وأقامت المرأة البينة أن الدار دارها والرجل عبدها، فالدار بينهما نصفان،
إذا لم تكن الدار في أيديهما، وإن كانت في يد أحدهما تركت في يده، وتعارضت
البينتان منهما، ويحكم لكل واحد منهما بالحرية ولا تقبل بينة أحدهما على
صاحبه بالرق.
وروى بشر عن أبي يوسف في رجل وامرأة اختلفا في متاع من متاع النساء، فأقامت
المرأة بينة أن المتاع متاعها، وأن الرجل عبدها، وأقام الرجل بينة أن
المتاع له وأن المرأة امرأته تزوجها على ألف ونقدها، فإن الرجل يقضى به
عبداً للمرأة، ويقضى بالمتاع لها، فإن شهد شهود الرجل أنه حر الأصل، قضي
بأنها امرأته ويقضى بالمتاع له، هكذا ذكر، وعلى قياس المسألة الأولى ينبغي
أن يقضى بالمتاع لها، ولو اختلفا في ذلك، وذلك المتاع في يد المرأة، ومثل
ذلك في يد الرجل، فهذا الأمر غير الوجه الذي كنا فيه، يقضى بالنكاح، ويعتق
الرجل، ويقضى بما في يد كل واحد منهما للآخر، متاع النساء كان أو متاع
الرجل، أو متاعهما جميعاً إذا كان المتاع في يد أحدهما خاصة دون الآخر،
فالبينة بينة المدعي.
وفي «المنتقى» : لو أن امرأة أقام عليها رجلان كل واحد منهما بينة أنها
أقرت أنها امرأته اختلعت منه بألف درهم، ولم يوقتا فعليها أن تؤدي إلى كل
واحد منهما ماله وإن وقتا لزمها مال الوقت الأول، فيبطل عنها مال الوقت
الآخر، إلا أن يكون بينهما وقت ينقضي في مثلها العدة وتتزوج، فيلزمها
المالان جميعاً، وإن لم يدخل بها أحدهما لزمها المالان جميعاً إن وقتا أو
لم يوقتا.B
وفي «المنتقى» أيضاً رجل قال لامرأة: زوجنيك أبوك وأنت صغيرة، وقالت
المرأة: زوجنيك وأنا كبيرة، فالقول قول المرأة والبينة بينة الزوج.
امرأة ادعت على رجل أنه تزوجها وهو ينكر، ثم ادعى تزويجها بعد ذلك، وأقام
البينة قبلت بينته وثبت النكاح، قال: والنكاح في هذا لا يشبه البيع، ألا
ترى أن رجلاً لو ادعى أنه تزوج هذه المرأة على ألف درهم وجحدت المرأة ذلك،
ثم أقامت بينة على أنه تزوجها على ألفين قبلت البينة، وجعلت المهر ألفين،
وكذلك لو أقام بينة أنه تزوجها على هذا العبد، ولو كان هذا في البيع لا
تقبل بينته، لأنه قد أكذبهم....؟.
(9/102)
إذا باع مستأجر الحانوت سكنى الحانوت من
رجل وقبضه المشتري فجاء صاحب الحانوت واستحق السكنى مزيد شهر به، فالمسألة
على وجهين: إن كان السكنى متصلاً ببناء الحانوت وهو ليس من آلات صناعة
المستأجر، فالقول: قول صاحب الحانوت مع يمينه، وإذا حلف رجع المشتري على
المستأجر بثمن السكنى، وإن كان من آلات صناعة المستأجر، فالقول قول
المستأجر ولا سبيل لصاحب الحانوت على السكنى.
في «فتاوى أبي الليث» : إذا أنكر المدعى عليه أن يكون المحدود المدعى به في
يده، فالقاضي يحلفه على اليد أولاً، فإن حلف اندفع عنه الخصومة، وإن نكل
يحلف على الملك وهذا مما لا يكاد يصح، لأن فائدة النكول الإقرار، واليد على
العقار لا تثبت بصريح الإقرار، فكيف يثبت بالنكول الذي هو قائم مقام
الإقرار.
رجل ادعى محدوداً في يدي رجل أنه ملكه، وأن صاحب اليد أخذه منه بغير حق،
فأعدته إلى يدي، هل يؤمر المدعى عليه بالتسليم إلى المدعي فقد قيل: لا يؤمر
بالتسليم إلى المدعي.
وإذا تنازع رجلان في دار يدعي كل واحد منهما أنها في يده، فإن عرف القاضي
كون الدار في يد أحدهما جعله لصاحب اليد، وإن لم يعرف كونها في يد أحدهما،
وعرف أنها ليست في يد ثالث، فكل واحد منهما مدعي ومدعى عليه، فإن أقاما
البينة على اليد قضي باليد لهما، ويجعل الدار في أيديهما، هذا لأن دعوى
اليد مقصود، كما أن دعوى الملك مقصود؛ لأن باليد يتوصل إلى الانتفاع بالملك
والتصرف، فكما يصح دعوى الملك يصح دعوى اليد، وبعد إقامتهما البينة على
اليد يقضى باليد لهما لاستوائهما في الدعوى والإثبات.
فإن قيل: أي فائدة في إقامة هذه البينة وفي هذا القضاء، قلنا: فائدته أن
القاضي إذا سمع البينة على اليد لهما وقضى باليد لهما أو وجدها في يد ثالث
ينزعها من يده عند طلبها، وقبل ذلك لا ينزعها من يد الثالث، وإن قامت
لأحدهما بينة قضي باليد له وإن لم يكن لهما بينة ولا (192ب4)
لأحدهما يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، كما لو ادعيا الملك في هذه
الدار، فيحلف كل واحد منهما البينة بالله ما هي في يد صاحبه فإن حلف برئ كل
واحد منهما عن دعوى صاحبه، ويوقف القاضي الدار إلى أن يظهر حقيقة الحال،
ولا يجعلها في يد واحد منهما؛ لأن القاضي لم يعرف اليد لأحدهما حتى يجعلها
في يده بعلمه، وقد برئ كل واحد منهما عن دعوى صاحبه بالحلف فيوقعها،
(9/103)
هكذا قاله بعض المشايخ في شرحه.
وذكر بعضهم في شرحه: أنهما إذا اختلفا فالقاضي لا يجعلهما في يد واحد
منهما، ولا ينزعه من أيديهما، وإن نكل أحدهما عن اليمين وحلف الآخر لم
يجعلهما القاضي في يد الحالف، لأن القاضي لم يعرف كون الدار في يد الناكل،
والنكول: بدل أو إقرار، والبدل والإقرار من الإنسان إنما يصح فيما في يده،
لأن بدله وإقراره حجة عليه وليس بحجة على غيره، ولكن يمنع الناكل من أن
يتعرض للدار، لأن نكوله حجة في حقه، وإن وجد القاضي الدار في يد الثالث، لا
ينزعها عن يد الثالث بما أنقده بين هذين، لأن النكول بدل أو إقرار دلالة
ولو وجد الإقرار صريحاً أو وجد البدل صريحاً بين هذين، فالقاضي لا ينزع
الدار من يد الثالث، لأن يدهما وإقرارهما يعمل فيما بينهما، ولا يعمل في حق
غيرهما كذا ههنا.
ثم إذا تعلق رجلان بعين، ولم تقم البينة لأحدهما حتى جعلتا في أيديهما لو
أقام أحدهما بينة أن العين ملكه قضي له بالنصف الذي في يد صاحبه، وترك
النصف الذي في يده على حاله، هكذا ذكر في بعض المواضع، وذكر في بعض المواضع
إذا أقاما البينة على اليد ثم أقام أحدهما أن العين له قضي بكله له، فهذا
تنصيص أن يقضى بالملك له في كل العين، وإنه مشكل لأن العين في أيديهما،
فبينته على ما في يده بينة صاحب اليد، وبينة اليد على الملك المطلق لا
تقبل، الجواب: أنه لما أقام البينة على الملك بعد ما أقام البينة على اليد
فقد أعرض عن تلك البينة فبطلت بينته على اليد.
وصورة مسألتنا: رجلان تنازعا في عين، وأقام أحدهما البينة على اليد والآخر
على الملك، يقضى لصاحب الملك كذا ههنا.
وفي كتاب «الأقضية» إذا تنازع اثنان في دار، وكل واحد يدعي أنها في يده،
وأقاما البينة على (ذلك) ثم إن أحدهما قال: أنا أقيم البينة على ما هو أجود
من هذا، أنا أقيم البينة على أن أبي مات وترك هذا العين ميراثاً لي لا وارث
له غيري، وأقام البينة على ذلك، تقبل فيكون قضاء على الذي خاصمه الشهود على
يد المدعى عليه، وقوله في «الكتاب» : أنا أقيم البينة على أجود من هذا،
إعراض عن بينته التي أقامها الذي أقام قبل ذلك، حتى يصير خارجاً، فتقبل
بينته على الملك.
وفي «المنتقى» : رجل ادعى قبل رجل داراً وأقام البينة، فقال المدعى عليه:
ليست في يدي، فأقام المدعي بينة فشهدوا أن الدار في يد المدعى عليه، وفي
ملكه يسأل المدعي، فإن قال كما شهدوا: إنها في يده وفي ملكه فقد أقر بالدار
للمدعى عليه، فيقضى بالدار له، وإن قال: أصدقهم أنها في يده لا أصدقهم أنها
في ملكه فله ذلك، ويجعل المدعى عليه خصماً له.
وإذا اختصم رجلان في دار يدعي أحدهما أنها ملكه وفي يده والآخر يدعي أنها
في يده وأنه أحق بها من غيره لما أنها كانت في يده إجارة من جهة فلان، وقد
دفعت مال الإجارة إليه وقد مات فلان الآخر ولي حق حبس الدار إلى أن يستوفي
مال الإجارة فالدار
(9/104)
تجعل في يد من؟
كان الشيخ الإمام ظهير الدين المرعيناني رحمه الله يقضي بأن الدار تجعل في
أيديهما، وبعض مشايخ زمانه كان يفتي بأن الدار تجعل في يد مدعي الإجارة.
وإذا وقع الدعوى على رجل في عقار في يديه، وأقام المدعي بينة على دعواه
لابد وأن يذكر الشهود في شهادتهم أنها في يد المدعى عليه، والإقرار لا يكفي
حجة لإثبات يده، حتى إن المدعي والمدعى عليه إذا تصادقا أن الدار المدعى في
يدي المدعى عليه، فالقاضي لا يقضي بملكية الدار للمدعي بشهادة شهوده على
كون الدار ملكاً له، وإنما يقضي إذا شهدوا على يد المدعى عليه، بأن شهدوا
أنها في يده اليوم، هكذا ذكر الخصاف في «أدب القاضي» والمنقول في هذا يخالف
العقار، فإن المدعى عليه إذا أقر أن المنقول المدعى به في يده فذلك يكفي،
ولا يحتاج إلى أن يذكر الشهود أن المدعى به في يد المدعي اليوم؛ لأن في
العقار تهمة المواضعة فإن المدعي ربما تواضع رجلاً ويحضره مجلس القضاء
ويدعي عليه العقار ويقر المدعى عليه أن العقار في يده، ولا يكون في يده
فيقضي القاضي بملكية العقار للمدعي بشهادة شهوده، ويكون قضاء على الغائب في
الحقيقة؛ لأن العقار على الحقيقة كانت في يد الغائب، فلهذه التهمة لم يكتف
بإقرار المدعى عليه أن العقار في يده، وشرطنا شهادة الشهود على كون الدار
في يده.
فأما في المنقول لا تتأتى هذه التهمة فيه؛ لأن المنقول إن كان مستهلكاً
فأقر المدعى عليه بالاستهلاك أو بالهلاك كان الدعوى واقعاً في الدين، وقد
أقر المدعى عليه بذلك، وإقرار الإنسان على نفسه بالضمان صحيح، فلا حاجة إلى
الشهادة أنها في يده، وإن كان قائماً لابد من الإحضار لتصحيح الدعوى
والشهادة، وعند الإحضار يعرف القاضي معاينة أنه في يد المدعى عليه فلا حاجة
إلى الشهادة على ذلك، فهذا هو الفرق.
وقد ذكر في كتاب «الأقضية» عقيب المسألة التي مرّ ذكرها من قبل هذا
بمسألتين، ويجوز القضاء بالملك، وإن لم يشهد الشهود على يد المدعى عليه مع
أنه وضع المسألة في الدار فقال: ما ذكر الخصاف قوله، وبه أخذ بعض المشايخ،
وما ذكر في «الأقضية» قول محمد وبه أخذ بعض المشايخ، وقيل: في المسألة
روايتان، والفتوى على أنه لابد أن يشهد الشهود على يد المدعى عليه في
العقار، ثم على ما ذكره الخصاف، وإذا شهدوا أنها في يده أو عن معاينة، حكي
عن القاضي الإمام الخليل بن أحمد أن القاضي يسألهم عن ذلك وهو الصحيح،
لأنهم ربما سمعوا إقراره أنها في يده، فظنوا أن ذلك يطلق لهم أداء الشهادة
على يده عليها، وإنه موضع اشتباه فقد اشتبه على كثير من الفقهاء اشتراط
إقامة البينة لإثبات يده، فما لم يعاينوا يد المدعى عليه لا يحل لهم أداء
الشهادة على أنها في يده، فلهذا وجب السؤال.
قال القاضي رحمه الله هذا هكذا إذا شهدوا على البيع والتسليم، فالقاضي
يسألهم أيشهدون على التسليم بإقرار البائع أو عن معاينة البيع، والتسليم
كانت شهادة بملك البائع يوم البيع فوجب السؤال إزالة لهذه الشبهة، ولو أن
الشهود لم يشهدوا أن هذه الدار في يد المدعى عليه فقال المدعي: أنا آتي
بشاهدين آخرين يشهدان أن هذه الدار في يد المدعى
(9/105)
عليه، فإن القاضي يقبل ذلك منه؛ لأن الحاجة
إلى معرفة ملك المدعي في الدار ليمكن القضاء به للمدعي وإلى معرفة يد
المدعى عليه لينتصب خصماً للمدعي لإثبات دعواه، فلا فرق بين أن يثبت
الأمرين بشهادة فريقين أو بشهادة فريق واحد، هذا كما في شاهدين شهدا بملك
المحدود وشهد آخر له بحدود المحدود فالقاضي يقبل شهادة الفريقين جميعاً ولم
يقع الفرق بينما إذا ثبت ملك المحدود، والحدود بشهادة فريق واحد أو بشهادة
فريقين كذا ههنا.
قال محمد رحمه الله في دعوى الأصل: وإذا اختصم الرجلان في عبد وكل واحد
منهما يقول: هو عبدي وهو في أيديهما فإن كان العبد صغيراً لا يعبر عن نفسه
فالقاضي لا يقضي لواحد منهما بالملك ما لم يقم البينة ولكن (193أ4) يجعله
في أيديهما، وهذا لأن الصغير الذي لا يعبر عن نفسه والبهيمة سواء، ولو كان
في أيديهما بهيمة وكل واحد منهما يدعي أنها له، فالقاضي لا يقضي لواحد
منهما بالملك فيها، وما لم يعرف القاضي لا يقضي به إلا ببينة، ولكن يجعله
في أيديهما؛ لأنه عرف يدهما عليه كذا ههنا، وإن كان الغلام كبيراً يتكلم أو
صغيراً يعبر عن نفسه فقال: أنا حر فالقول قوله ولا يقضي القاضي لهما بشيء
إلا بالملك، ولا باليد ما لم يقيما البينة على ذلك، ولو قال: أنا عبد
أحدهما لم يصدق وهو عبدهما؛ لأنه أقر بالرق فقد ثبت ردهما عليه حقيقة
وحكماً، لأن يد الحر ثبت على الرقيق، فهو بقوله: أنا عبد أحدهما يريد إبطال
اليد الثانية عليه لأحدهما حقيقة وحكماً، فلا يقدر عليه بخلاف ما إذا قال
أنا حر الأصل؛ لأنه أنكر ثبوت اليد على نفسه فاليد لا تثبت للحر على الحر
فكان القول قوله، أما ههنا فبخلافه.
وكذلك إذا كان العبد في يدي رجل فأقر أنه لآخر لم يصدق، والقول قول صاحب
اليد ثم شرط في «الكتاب» أن يكون الغلام كبيراً يتكلم، وربما يقول في بعض
النسخ إذا كان يعبر عن نفس، وإنما الشرط أن يتكلم ويعقل ما يقول، فإذا كان
بهذه الصفة يرجع إلى قوله، وإذا كان العبد في يد رجل وهو لا يعبر عن نفسه
قال لصاحب اليد: إنه عبدي فالقول قوله ويقضي له بالملك، فإن كبر الغلام
وقال: أنا حر الأصل لا يصدق إلا بحجة؛ لأنه يريد إبطال ملكٍ جرى القضاء به.
وكذلك إذا قال: أنا لقيط فهذا كقوله: أنا حر فإن أقام ذو اليد بينة أنه
عبده، وأقام العبد بينة أنه حر الأصل، فبينة العبد أولى.
ذكر في «السير» : رجل من أهل الحرب دخل دار الإسلام بأمان وخرج معه مسلم،
وفي أيديهما بغل عليه مال كثير، كل واحد منهما يقول: هو ملكي وفي يدي،
وقامت بينة من المسلمين أن البغل وما عليه للمسلم أو للمستأمن، فإنه يقضي
به للذي شهد الشهود له، كما لو وقعت مثل هذه المنازعة بين المسلمين أو بين
الذميين، قال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله: وبهذه المسألة ظهر خطأ بعض
مشايخنا فيما إذا قال: كل واحد من المتداعين مالي وملكي، إن القاضي لا
يلتفت إلى هذه الخصومة ويقول: إذا كان ملكك وفي يدك ماذا تطلب مني، فقد نص
ههنا على سماع الدعوى حتى قال بقبول البينة.
(9/106)
والوجه في ذلك: أنه يحتاج إلى دفع منازعة
الآخر والبينة لهذا المقصود مقبولة، وإذا قال له القاضي: ماذا تطلب مني،
يقول للقاضي: أطلب منك أن تمنع هذا من منازعتي، وتقرر هذا الشيء في يدي.
وفي «نوادر ابن سماعة» عن محمد في أجمة أو غيضة تنازع فيها فريقان، كل فريق
يدعي أنها له وفي يديه، فشهد الشهود لأحد الفريقين أنها في يديه، أو شهدوا
لهما أنهما في أيديهما، فإن لم يسألهم القاضي عن تفسير ذلك ولم يزيدوه فهو
مستقيم، وإن سألهم عن تفسير ذلك فهو أوثق وأحسن، وهذا لأن اليد على الأجمة
والغيضة إنما ثبت بالدليل، وعسى يرى الشاهد شيئاً يظنه دليلاً على اليد،
ولا يكون كما ظن فإن سأله ليزول الاشتباه فهو أحسن، وإن لم يسأله واكتفى
بما قالوا فله ذلك، لأن السؤال عسى يقضي إلى بطلان الشهادة مع كون الشهادة
حقاً، وهو نظير ما لو شهد الشهود بالملك المطلق، أو شهدوا بالدين المطلق،
وقضى القاضي بشهادتهم من غير أن يسألهم عن بيان السبب جاز كذا ههنا.
ثم بين ما يعرف به الدليل على الغيضة والأجمة، فقال في الغيضة: إذا كان
يقطع الأشجار منها ويبيعها أو ينتفع بها منفعة تقرب من هذا أو أشباهه يستدل
به على أنها في يده، وقال في الأجمة: إذا كان يقطع القصب ويأخذها للصرف إلى
حاجة نفسه أو للبيع أو ما أشبهه يستدل به على اليد الذي هو دليل الملك،
وهذا لأن اليد الذي هو دليل الملك هو القدرة على التصرفات التي تختص
بالملك، ومعناه الانتفاع المطلوب من العين وهذا لأن الملك لا يراد لعينه،
وإنما يراد الانتفاع بالعين، فإذا شاهدنا قدرته على الانتفاع المطلوب من
اليد من غير منازع، علمنا أن اليد التي هي دليل الملك ثابت في حقه قلنا:
والانتفاع المطلوب من الأجمة والغيضة الحطب والحشيش والقصب لا الزراعة
والسكنى، فإذا شاهدناه يقطع الشجر والقصب وينتفع بها بيعاً وغير ذلك من غير
منازع، فقد علمنا باليد التي هي دليل الملك فيقضى له بالملك.
وفي كتاب «الأقضية» : وإذا تنازع الرجلان في دار وكل واحدٍ منهما يدعي أنه
في يديه فأقام أحدهم بينة أنهم رأوا دوابه وغلمانه يدخلونها ويخرجون منها،
فالقاضي لا يقضي باليد للذي شهد الشهود بما وصفنا له، حتى يقولوا كانوا
سكاناً فيها، فإذا قالوا ذلك قضيت بأنها في يد صاحب الغلمان والدواب، وهذا
لما ذكرنا أن العبرة للقدرة على المطلوب بين العين والدار، لا يتخذ لدخول
الغلمان وخروجهم ولربط الدواب فيها، وإنما يتخذ للسكنى فيها، فما لم يشهدوا
على ذلك لم يشهدوا باليد عليها يداً هي دليل الملك.
قال في «القدوري» : وإذا تنازع رجلان في دابة وأحدهما راكب في السرج قضي
بينهما، ولو كان أحدهما يقود الدابة والآخر يسوقها قضي بالدابة للقائد
يداً، فإنه ممسك بلجام الدابة، والسائق لا يد له إذا لم يكن راكباً.
فإن قيل: إن لم يكن للسائق يداً للدابة فهو مستعمل لها بالسوق، وكما أن
اليد دليل
(9/107)
الملك فالاستعمال دليل الملك أيضاً.
قلنا: الاستعمال إنما يكون دليلاً على الملك إذا كان استعمالاً يختص به
المالك في الغالب ومعناه أن لا يوجد ذلك غالباً إلا من المالك، أما إذا كان
يوجد من المالك وغيره فهذا لا يدل على الملك، وسوق الدابة كما يكون من
المالك يكون من غير المالك، فلا يكون دليلاً على الملك، ذكر هذه المسألة في
«السير» في أبواب الإيمان، ولم يذكر ثمة ما إذا كان أحدهما ممسكاً بلجام
الدابة والمتعلق بذنبها.
قال مشايخنا: وينبغي أن يقضي للذي هو ممسك بلجامها؛ لأنه لا يتعلق باللجام
غالباً إلا المالك، وكما يتعلق بالذنب المالك يتعلق به غير المالك، فكان
الإمساك باللجام أدل على الملك.
قال في «الجامع» : بساط عليه رجل جالس ورجل آخر متعلق به وكل واحد منهما
يدعي أن البساط له، فإنه يقضي بالبساط بينهما نصفان، فرق بين هذا وبين دار
فيها رجلان قاعدان، وكل واحد منهما يدعيها لنفسه فإنه لا يقضي بينهما، وذكر
مسألة البساط في «القدوري» وقال: يترك البساط في أيديهما بينهما نصفان يريد
به لا على طريق القضاء؛ لأن القعود على البساط ليس بيد على البساط كالتعلق
به، فاستويا فيه ثم الفرق بين البساط والدار على ما ذكرنا في «الجامع» أن
في الدار ما قضينا بينهما نصفان؛ لأن الجلوس والتعلق دليل اليد؛ لأنه كما
علم أن البساط في أيديهما، علم أنه ليس في يد الثالث؛ لأن اليد على البساط
لا يثبت إلا بأحد الطريقين:
إما بإثبات اليد عليه حساباً بالنقل والتحويل، أو فعل يقصد به النقل
والتحويل، وإما بكونه في يده حكماً بأن كان في بيته ولم يوجد شيء من ذلك في
البساط، فإن يراه موضوعاً على قارعة الطريق، وإذا علم أنه ليس في يد غيرهما
ولا في أيديهما وهما مدعيان، يقضي بينهما لاستوائهما في الدعوى.
وفي الدار: إن علم أنه ليس في أيديهما لما أن الجلوس فيها لا يدل على اليد
لم يعلم أنه ليس في يد غيرهما؛ لأن اليد على الدار إنما تكون بالسكنى
وبالإحطاط؛ لأن الدار بعد في مكانه الذي ثبت فيها يد المحيط عليها، لم
يتحول عن ذلك المكان إلى مكان (193ب4) آخر فتكون يد المحيط ثابتة على الدار
حكماً؛ لأنه جهل صاحب اليد والقاضي إنما يقضي بما وقع فيه الدعوى بين
المدعيين بحكم الدعوى، إذا علم أنّ المدعى عليه ليس في يد غيرهما ولم ينتصب
هذا العلم في العقار، ويثبت في المنقول وفي شرح «الجامع» جعل دليل اليد في
النقليات فعلاً لا يتصور ثبوته بدون النقل، كاللبس والحمل المثقل يحصل عادة
للنقل كالركوب في الدواب، وفي غير النقليات جعل دليل اليد فعلاً يوجد من
الملاك في الغالب، كالسكنى في الدار وغير ذلك وما ليس بدليل اليد في
النقليات فعل يتأتّى بدون النّقل ولا يحصل في الغالب النقل كالجلوس على
البساط وما ليس بدليل اليد في غير النقليات، فعل يوجد من غير الملاك
كالجلوس والنوم في الدار وأشباه ذلك، فقد ذكرنا هذه الجملة مع مسائلها في
كتاب الشهادات.
(9/108)
سئل الشيخ القاضي الإمام شمس الإسلام محمود
الأوزجندي عن ضياع في يدي رجل أثبت رجل آخر يده عليها بطريق التغلب، فأقام
الذي كانت الضّياع في يده بيّنةً على التغلب أن الضياع ملكه، وإنه أخذه من
يده بطريق التغلّب، قال: قبلت بينته وقضي بالضّياع له وانتزع من يد المتغلب
وسلم إليه ولو لم يكن بينة وأراد تحليف المتغلب بالله ما كان هذا الضّياع
في يد هذا المدّعي، وما أخذت منه بطريق التغلب قال: له ذلك.
وكذلك لو ادعى على المتغلب إقراره أنه كان في يده، وأراد أن يحلفه على ذلك
قال: له ذلك، فظن بعض مشايخنا أن التحليف في هذه الصورة نوع نظر؛ لأن
التحليف لرجاء النكول الذي هو الإقرار واليد على العقار لا يثبت بمجرد
الإقرار، فلا يكون في التّحليف فائدة، وليس الأمر كما ظنّوا؛ لأن تحليف
المتغلب ههنا ليس لأجل إثبات كون الضياع في يده؛ لأن ذلك ثابت باتفاق
المدعي والمتغلب، وإنما التّحليف لأجل إثبات التغلب والأخذ من جهته، وأخذ
العقار والتّغلب عليه مما يثبت بالإقرار، ألا ترى أنه يصح الإقرار بغصب
العقار والغصب ليس إلا الأخذ بطريق التّغلب.
وسئل هو أيضاً عن رجل ادّعى على آخر أنّ هذا المحدود الذي في يد هذا كان في
يديّ منذ عشر سنين، وأنّ هذا الرجل أحدث يده عليها وأقام على ذلك بينة،
قال: يأمر القاضي المدعى عليه مقضياً عليه حتى لو أتى بالحجة قبلت بينته،
ولو أن المدعى عليه أقام بينة أن هذا المحدود كان في يده منذ عشرين سنة،
وأنّ هذا المدعي أحدث يده عليها هل تقبل بينته؟ فقد قيل: ينبغي أن لا تقبل
وقد قيل: ينبغي أن تقبل وتترك العين في يد المدّعى عليه، ويكون هذا من باب
العمل بالبينتين.l
ذكر في «المأذون» أجير الخياط مع الخياط إذا ادعيا متاعاً في يدي الأجير،
فإن كان المتاع والأجير في دار الخياط أو حانوته، فالقول قول الخياط وإن
كانا في دار الأجير، أو في السكة فالقول قول الأجير.
وفي «القدوري» : لو أن خياطاً يخيط في دار رجل تنازعا في الثوب، فالقول قول
صاحب الدار، وفيه أيضاً لو خرج من دار رجل وعلى عاتقه متاع، فإن كان هذا
الرجل الذي على عاتقه هذا المتاع يعرف ببيعه وحمله فهو له، وإن لم يعرف
بذلك فهو لرب الدار، وهكذا روى ابراهيم عن محمد. وفي «القدوري» أيضاً: في
حمال عليه كارة في دار بزاز اختلفا في الكارة، فإن كان من حمال البز
والكارة مما يحمل فالقول قول البزاز، وإلا فالقول قول الحمال. وفي «نوادر
ابن سماعة» عن أبي يوسف: رجل دخل في دار فوجد معه مال، فقال رب الدار: هذا
مالي أخذته من منزلي، قال أبو حنيفة رحمه الله: القول قول رب الدار، ولا
يصدق الداخل في شيء، ما خلا ثيابه التي عليه إن كانت الثياب مما يلبس، وقال
أبو يوسف رحمه الله: إن كان الداخل يعرف بصناعة شيء من الأشياء بأن كان
حمالاً يحمل ... الزيت فدخل وعلى رقبته..... زق وزيت، لو
(9/109)
كان ممن يبيع الجبن ويطوف بالمتاع في
الأسواق فالقول قوله، ولا أصدق رب الأرض عليه.
رجل أجر عبده من قصّار أو خيّاط ثم لقي مولى العبد عبده في الطريق ومعه
متاع، فزعم أنه له وقال المستأجر: هو لي، فالقول قول المستأجر، وإن لم يكن
من صناعة المستأجر، فالقول قول رب العبد، فإن كانا في منزل المستأجر فالقول
قول المستأجر في الوجهين جميعاً.
وفي «نوادر المعلى» عن أبي يوسف: رجل اصطاد طائراً في دار رجل، فإن اتفقا
على أنه على أصل الإباحة فهو للصائد، وإن قال رب الدار كنت اصطدته قبلك، أو
ورثته وأنكر الصائد، فإن كان أخذه من شجر الدار وغير ذلك فالقول قول رب
الدار، قال أبو الفضل رحمه الله: هذا خلاف جواب الأصل، وعنه أيضاً: في رجل
يقود قطاراً من الإبل، وعلى بعير منها رجل راكب، فادعى القائد
والراكب...... البعير فللراكب البعير الذي عليه والباقي للقائد.
وفي «المنتقى» : قطار بعير على أول بعير منها راكب، وعلى بعير في وسطها
راكب، وعلى بعير في آخرها راكب، والراكب الثاني سابق هكذا ذكر في بعض النسخ
أن الراكب الثاني سابق، وادعى كل واحد من الراكبين أن الإبل كله له وأقاموا
البينة على ما ادعوا، ذكر أن البعير الذي عليه الأول بين الأوسط والآخر
نصفان، والبعير الذي عليه الأوسط بين الأول والآخر نصفان، والبعير الذي
عليه الآخر بين الأول والأوسط نصفان، والإبل الذي ما بين الآخر إلى الأوسط
للآخر نصفها، والنصف الآخر بين الأول والأوسط نصفان، ذكر هذه المسألة في
موضع آخر بعينها ولم يقع في شيء من النسخ ثمة أن الراكب الثاني سابق كما
وقع في بعض النسخ ههنا، وأجاب ثمة أن كل بعير عليه راكب فهو لراكبه خاصة،
وما بين البعير الأول إلى البعير الأوسط الذي عليه الراكب فهو كله للأول؛
لأن الأول قائدها والأوسط سابق، فلا شيء له منها، وما بين البعير الأوسط
إلى الآخر فهو بين الأول والأوسط نصفان؛ لأن الأوسط قائدها كالأول، وما ذكر
في موضع آخر من الجواب جواب ما إذا لم يقم لواحد منهم بينة.
فإن أقام كل واحد بينة أن البعير كلها له، فالبعير الذي عليه الأول بين
الأوسط والآخر نصفان؛ لأنهما فيه خارجان وراكبه ذو اليد فرجحت بينتهما على
بينته، والبعير الذي عليه الأوسط بين الأول والآخر نصفان، والبعير الذي
عليه الأخير بين الأول والأوسط لما ذكرنا في البعير الأول، والبعير الذي
بين الأول والأوسط فهو بين الأوسط والآخر نصفان؛ لأن الأول فيها ذو اليد
وهما خارجان، والذي بين الأوسط والآخر فللآخر نصفها والنصف الآخر بين الأول
والأوسط نصفان؛ لأن الآخر فيها خارج والأول في نصفها، ذو اليد وفي نصفها
خارج والأوسط كذلك؛ لأنها في أيديهما فكان
(9/110)
في يد كل واحد منهما نصفها، فكانا مع الآخر
كخارجين فيكون النصف لهما، والنصف للآخر ثم النصف الذي كان للأوسط والأول
فكل واحد منهما خارج فيما في يد صاحبه، فكانت بينته في ذلك.
وقال أبو يوسف رحمه الله: في رجل يقود غنماً أو بقراً، ورجل آخر يسوقها،
فادعى القائد والسائق ذلك كله، قال إن كان القائد والسائق أمرهما مشكلاً لا
يعرفان فذلك كله للسائق، وليس للقائد منها شيء إلا أن يكون يقودها شياه،
فيكون له الشاة وحدها.
وقال في سفينة ادعاها رجل هو راكبها، ورجل ممسك سكافها، ورجل يجدف فيها
ورجل يمدها، فالسفينة بين راكبها ومن تمسك بسكافها الذي يجدف فيها ولا شيء
للذي يمدها.
وعن محمد في عبد لرجل موسر في بيت رجل معسر ليس في بيته إلا.... ملقى وفي
عنق العبد بدرة فيها عشرة آلاف درهم فادعى كل واحد منهما البدرة، والبدرة
للذي عرف باليسار.
وفي المزارعة الصغيرة: إذا دفع إلى خياط ثوباً ليخيط ثم اختلفا بعدما صار
الثوب مخيطاً فقال رب الثوب: أنا خطته، وقال الخياط: أنا خطته، فإن كان
الثوب في يد الخياط فالقول قول الخياط، وله الأجر وإن كان الثوب في يد رب
الثوب، فالقول قول صاحب الثوب، وإن كان الثوب في أيديهما، فالقول قول
الخياط وعلى صاحب الثوب الأجر.
وفي (194أ4) «فتاوى أبي الليث» : رجل دفع إلى قصار أربع ثياب ليقصرها
فقصرها وقال لرب الثوب: ابعث إلي من يقبض الثياب، فدفع القصار الثياب إلى
من بعث فجاء بها إلى رب الثوب، فإذا هي ثلاثة، فقال القصار: دفعت إليه
أربعة، وقال: الرسول دفع إلي ولم يعده فقال لرب الثوب: صدق، إنها سبب فإن
هما صدقه برئ عن الخصومة، وإن هما كذبه حلفه، فإن حلف برء عن الخصومة، وإن
نكل لزمه ما ادعاه فإن صدق القصار لزمه، وإن كذب القصار وحلف فللقصار على
صاحب الثوب اليمين على الآخر، فإن حلف برئ عن أجر الثوب الرابع. كذا قاله
أبو بكر رحمه الله.
ادعى داراً في يد إنسان أنها ملكه وأن أباه باعها منه في حال بلوغه بغير
رضاه، وقال صاحب اليد: إن أباك باعها مني في حال صغرك، فالقول قول الابن؛
لأنه ينكر زوال ملكه، وإن أقام صاحب اليد بينة إن أباك باعها في حالة الصغر
بثمن المثل، قبلت بينته واندفع عنه خصومة الابن، وإن أقام صاحب اليد بينة
أنه باعها في حال صغرك بثمن المثل وأقام الابن بينة أنه باعها بعد بلوغي
بغير رضائي يجب أن تكون البينة بينة صاحب اليد لأنها هي المثبتة.
(9/111)
بشر عن أبي يوسف قال: قال أبو حنيفة رحمه
الله: امرأة أقرت بعد وفاة زوجها أنه كان طلقها ثلاثاً في مرض موته، وأنه
لم تنقض عدتها حتى مات، وقالت الورثة: طلقك في حالة الصحة فالقول قول
المرأة، والمسألة في كتاب الطلاق، وإنما أوردنا ههنا لزيادة تفريع لم
يذكرها ثمة، فقال: لو أقاموا بينة ووقتوا وقتاً واحداً وشهدت بينة الورثة
أنه كان صحيحاً يومئذ، أخذت ببينة الورثة.
وفي «نوادر هشام» قال: سألت محمداً عن رجل في يديه ثوب قال له رجل: بعتك
هذا الثوب بخمسين درهماً وقال صاحب اليد: وهبته لي فالقول قوله، ولا يلزمه
الخمسون.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: رجل اشترى من رجل عبداً وقبضه ونقده الثمن ثم
أقر بعد ذلك بالعبد للبائع فقال: هذا العبد لفلان فأراد البائع أن يقبضه،
وقال: العبد عبدي، فقال المقر: أنا بعتك العبد بألف درهم فالقول قوله، قال:
من قبل أن العبد وصل إلى المقر من قبل المقر له فيكون القول فيه قول المقر،
قال: ولا يشبه هذا إقرار الرجل بعبد في يديه لرجل لم يصل ذلك العبد إلى
المقر من قبل المقر له.
قال: وكذلك رجل أقر بعبد لرجل أمس، وأقر المقر له بالعبد اليوم للمقر
الأول، فقال المقر له الثاني: العبد عبدي، وقال المقر الثاني: إنما أقررت
بذلك، لأني بعته منك وإنما وصل إلي من قبلك، فالقول قوله ولا يأخذه إلا
بالثمن، وإذا ادعى على آخر عرصة كذا بالميراث، وقضى القاضي للمدعي بالعرصة
ببينة أقامها، ثم اختلف المقضي له بالعرصة والمقضي عليه بالعرصة في الأشجار
والسكنى، ولا بينة لواحد منهما، فقيل: القول قول المقضي عليه بالعرصة؛ لأنه
صاحب يد في الأشجار والسكنى حقيقة، وقيل: القول قول المقضي له بالعرصة؛
لأنهما اختلفا فيما هو متصل بملك المقضي له، وهو الأرض فيكون صاحب اليد
فيما اختلفا هو المقضي له بالعرصة.
أقر الرجل لوارثه بشيء ومات المقر، ثم اختلف المقر له وباقي الورثة، فقال
المقر له: أقر في حالة الصحة وقال باقي الورثة: أقر في حالة المرض فالقول
قول باقي الورثة؛ لأن الاستحقاق يقع عليهم، وإن أقاما البينة فالبينة بينة
المقر له، فإن لم يكن للمقر له بينة وأراد استحلاف باقي الورثة فله ذلك.
أشار إلى هذه الفصول في أول وصايا «الجامع الصغير» في باب اعتبار حال
الوصية. فقال: مريض أوصى لرجل بوصية ومات، واتفق الوارث والموصى له أنه قد
كان أعتق هذا العبد فقال الوارث أعتقه في المرض وقال الموصى له: أعتقه في
الصحة فالقول قول الورثة إلى تمام المسألة.
رجل مات وترك ابنة وأخاً ومتاعاً فقالت البنت: المتاع كله لي، وقد كان
اشتراه الأب لي من مالي بأمري، والأخ يقول: الأمتعة كلها للميت فالقول قول
الأخ؛ لأن البنت تدعي وكالة الأب في الشراء والأخ ينكر، ألا ترى أنه لو كان
الأب حياً وقع الاختلاف بينه وبين البنت في الأمتعة؟ فقالت البنت: كنت
وكيلي في شراء هذه الأمتعة،
(9/112)
والأب ينكر ذلك كان القول قوله، والمعنى في
ذلك: أن الأصل يصرف الإنسان لنفسه، فالأب بإنكار الوكالة متمسك بما هو
الأصل، فكان القول قوله فكذا ههنا.
رجل ادعى على آخر أنه كان لفلان عليك كذا وكذا، وقد مات فلان، وصار ماله
عليك ميراثاً لي، وقال المدعى عليه: أنا أوفيته هذا المال المدعى، وذهب
ليأتي بالبينة فلم يأت ثم إن المدعي أعاد دعواه ثانياً في مجلس آخر فقال
المدعى عليه: لا علم لي ... أبيك سمع ذلك منه.
وفي «واقعات الناطفي» : إذا أقام البينة على عبد في يدي رجل أنه كان عبده،
وأنه كان في يده منذ سنة حتى اغتصبه هذا الذي هو في يديه، وأقام ذو اليد
البينة أنه عبده منذ عشرين سنة، فهو لمن في يديه؛ لأن بينته أسبق تاريخاً.
وفي «العيون» : تنازعا في شيء فأقام أحدهما البينة أنه كان في يده منذ شهر،
وأقام الآخر بينة أنه في يده الساعة، أقره القاضي في يد مدعي الساعة؛ لأن
يد الآخر منقضية واليد المنقضية لا عبرة لها عند أبي حنيفة ومحمد، ولو أقام
أحدهما بينة أنه في يده منذ شهر، وأقام الآخر بينة أنه في يده منذ جمعة قضى
به لمدعي الجمعة.
وفي «العيون» : رجل في يديه أرض لغيره أجرها، وقال رب الأرض للآجر: أجرتها
بأمري، وقال الآجر: غصبتها منك، ثم أجرتها فالقول قول رب الأرض، لأن الأصل
أن يكون بدل منافع الأعيان لمالك الأعيان، فالآجر بدعوى الغصب أولاً يدعي
ذلك لنفسه، ولو بنى فيها ذو اليد ثم أجرها، فقال رب الأرض: أمرتك أن تبني
فيها لي وتؤجرها، وقال ذو اليد: غصبتها منك وبنيتها، ثم أجرتها يقسم الآجر
على الأرض ببينته وعلى الأرض ثلاثياً، فما أصاب الأرض فهو لصاحب الأرض وما
أصاب البناء فهو لذي اليد، لأن القول في البناء لذي اليد إذ الأصل أن يعمل
الإنسان لنفسه، فرب الأرض يدعي خلاف ما هو الأصل، ولو قال صاحب الأرض:
غصبتها مني ببينة، فالقول قوله وإن أقاما البينة فبينة الغاصب أولى.
ولو قال لغيره: غصبت منك ألفاً وربحت فيها عشرة آلاف، وقال المقر له: لا بل
أمرتك به فالقول للمقر له، ولو قال المقر له: بل غصبت الألف والعشرة آلاف
فالقول للمقر، ولو قال: غصبت منك ثوباً وقطعته وخطته بغير أمرك، وقال المقر
له: بل غصبتني القميص أو قال: بل أمرتك بخياطته فالقول للمقر.
قال محمد رحمه الله في «الجامع الصغير» : في نهر لرجل إلى جنبه مسناة وأرض
لرجل خلف المسناة، متصل بها ادعى صاحب النهر أن المسناة له وادعى صاحب
الأرض أن المسناة له، فهذه المسألة على وجهين:
إما إن كانت المسناة في يد أحدهما بأن كان غرس أحدهما أو زرع أحدهما عليها،
وفي هذا الوجه يقضى بالمسناة لصاحب النهر عند
(9/113)
أبي يوسف ومحمد، وعند أبي حنيفة يقضى بها
لصاحب الأرض، هكذا ذكر المسألة في «الكتاب» بعض مشايخنا قالوا: هذا الخلاف
فيما إذا كان النهر أعلى يقضى بالمسناة لصاحب النهر؛ لأنه هو المحتاج إلى
المسناة وإن كانت الأرض أعلى، يقضى بالمسناة لصاحب الأرض؛ لأنه هو المحتاج
إليها إلا أن في «الكتاب» أطلق الجواب إطلاقاً، من مشايخنا من قال: هذه
المسألة بناء على مسألة أخرى، أن صاحب النهر هل يستحق حريماً لنهره إذا حفر
نهراً في أرض الموات على قولهما يستحق، وعلى قول أبي حنيفة رحمه الله: لا
يستحق وإذا كان من مذهبهما أن صاحب النهر يستحق الحريم لنهره كانت المسناة
في يد صاحب النهر تبعاً للنهر، فيقضى له بحكم اليد، وإذا كان من مذهب أبي
حنيفة أن صاحب النهر لا يستحق الحريم، لم تكن المسناة (194ب4) في يد صاحب
النهر، وأنها ليست في يد صاحب الأرض أيضاً؛ لأنه لا حريم للأرض بلا خلاف
حتى تكون المسناة في يد صاحب الأرض، إلا أن المسناة أشبه بالأرض، لأنها
تصلح للزراعة والغراسة كالأرض والنهر يصلح كذلك.
والأصل في كل شيء تنازع فيه اثنان وليس هو في يد أحدهما إلا أن في يد
أحدهما ما هو أشبه بالشيء المنازع فيه، فإنه يقضى به لمن كان في يده ما هو
أشبه به، كما لو تنازعا في إحدى مصراعي باب وهو موضوع على الأرض، والمصراع
الآخر معلق على باب أحدهما فإنه يقضى بالموضوع لمن كان المصراع الآخر
معلقاً على بابه، إذا كان الموضوع يشبه المعلق كذا ههنا، إن جعلنا المسناة
بناءً على مسألة الحريم، وإن جعلناها ابتداءً كما ذهب إليه بعض المشايخ
فوجه قولهما في المسألة أن الظاهر: شاهد لصاحب النهر، فإن له عليها يد
استعمال فإنها تلقي طينه، ألا ترى أن صاحب الأرض لو أراد أن يمنعه عن إلقاء
الطين عليها ليس له ذلك؟ والقول قول من يشهد له الظاهر.
وجه قول أبي حنيفة: أن الظاهر في جانب صاحب الأرض أقوى فيكون هو أولى،
بيانه: أن الحريم أشبه بالأرض من النهر صورة ومعنى، أما صورة: فإنها
مستوياً توازي كل واحد منهما يصلح للزرع والغرس، والنهر لا يصلح لذلك فكان
القضاء لصاحب الأرض أولى، كما قلنا في المستأجر ببيع رب الدار إذا اختلفا
في لوح وهو يماثل الألواح المركبة، فإنه يقضى به لرب الدار كذا ههنا؛ ولأن
يد صاحب الأرض إلى هذا الموضع أسبق، لأن هذا الموضع كان أرضاً في الأصل ثم
صار نهراً بعارض، فكان القضاء له أولى.
كما لو تنازع اثنان في حائط ولأحدهما اتصال تربيع، والآخر عليه جذوع كان
القضاء بالحائط لصاحب الاتصال أولى، لأن يده سابق، وأما إلقاء الطين على
المسناة فقد قال بعض مشايخنا: إن لصاحب الأرض أن يمنع صاحب النهر من إلقاء
الطين عليها عند أبي حنيفة رحمه الله، والصحيح أنه ليس له ذلك؛ لأن هذا
قضاء بالظاهر، فيجب
(9/114)
القضاء على حسب ما ظهر وقد ظهر أن المسناة
لصاحب الأرض، ولصاحب النهر حق إلقاء الطين عليه وهو نظير ما قلنا في مسألة
الحائط إذا قضي به لصاحب التربيع لا يؤمر صاحب الجذع برفع الجذع، والفقه ما
ذكرنا أن الظاهر لا يصلح لإبطال حق الغير على الغريم.
ثم ذكر في الكتاب: أن على قولهما يقضى بالمسناة لصاحب النهر، ولم يتعين أنه
بأي مقدار يقضى له، وقد اختلف المشايخ فيه: بعضهم قالوا: يجعل له بقدر ما
يمر عليه رجل واحد، وعن أبي يوسف في «النوادر» : أنه يمسح بطن النهر فيجعل
له من كل جانب مثله.
وثمرة الخلاف المذكور في هذه المسألة لا تظهر في هدم المسناة فإن المسناة
وإن كانت لصاحب الأرض عند أبي حنيف فليس له هدمها دفعاً للضرر عن صاحب
الماء، فإنه لا يتمكن من إجراء الماء فيه بدون المسناة، وإنما تظهر ثمرة
الخلاف في شيئين في ولاية الغرس على المسناة، عند أبي حنيفة رحمه الله
ولاية الغرس لصاحب الأرض وعندهما لصاحب النهر، والثاني: أنه إذا كان على
المسناة أشجار ولا يدري من غرسها، فعلى قول أبي حنيفة: الأشجار لصاحب
الأرض، وعندهما لصاحب النهر.
ثم إن أبا حنيفة فرق بين المسناة وبينما إذا حفر الرجل في داره بئراً، وهو
مما يضر بدار جاره، فإنه لا يمنع عن ذلك، وقال في مسألة المسناة: إذا تصرف
صاحب الأرض في المسناة تصرفاً يتضرر به صاحب النهر بعد الهدم يمنع عنه، وفي
الموضعين جميعاً حصل متصرفاً في خالص ملكه.
والفرق: أن هدم المسناة ليس بانتفاع المثل بالمسناة، لأن الانتفاع بالمسناة
الزراعة وغرس الأشجار لا الهدم، ومن انتفع بملكه انتفاعاً لا ينتفع بمثله
عن ذلك وإذا تعدى إلى ملك الغير صار ضامناً كما لو سقى أرض نفسه سقياً غير
معتاد، فأما إذا حفر البئر في داره انتفع بالدار انتفاع مثله، ومن انتفع
بملكه انتفاع مثله لا يمنع عنه، وما يتولد منه لا يكون مضموناً عليه كما
إذا سقى أرض نفسه سقياً معتاداً.
بقي ههنا فصل آخر، أن صاحب الأرض إذا أراد أن يمنع صاحب النهر عن المرور
على المسناة، هل له ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله؟ بعض مشايخنا قال: ليس له
ذلك، وبعضهم قالوا: له ذلك إذا لم يكن فيه ظاهر ضرر وهو الأشبه والله أعلم.
هذا الفصل يشمل على أنواع أيضا
الأول: في دعوى الخارج مع ذي اليد:
قال محمد رحمه الله في «الأصل:» إذا ادعى الرجل دابة في يد إنسان أنها ملكه
(9/115)
تحت عبده، وأقام عليه البينة وأقام صاحب
اليد بينة بمثل ذلك، القياس: أن يقضى بها للخارج، وفي الاستحسان: يقضى بها
لصاحب اليد، سواء أقام صاحب اليد البينة على دعواه قبل القضاء بها للخارج
أو بعده، وجه القياس في ذلك: أن بينة الخارج أكثر استحقاقاً من بينة ذي
اليد؛ لأن الخارج ببينته، كما يثبت استحقاق أولية الملك بالنتاج يثبت
استحقاق الملك الثابت لذي اليد بظاهر يده، وذو اليد ببينته لا يثبت استحقاق
الملك الثابت الخارج بوجه ما، فهو معنى قولنا: إن بينة الخارج أكثر
استحقاقاً فكانت أولى بالقبول كما في دعوى الملك المطلق.
وجه الاستحسان: حديث جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
وسلّمقضى في عين هذه الصورة لصاحب اليد، والمعنى في المسألة: أن صاحب اليد
سبباً أيضاً بيانه: أن الخارج يدعي أولية الملك لنفسه بسبب النتاج لا يحتمل
التملك على ذي اليد بوجه ما؛ لأن بعدما ثبت الملك لذي اليد بسبب النتاج لا
يتصور أن يصير للخارج بسبب النتاج لأن النتاج، مما لا يتكرر، فلا يمكننا أن
نجعل ما يستحقه الخارج من الملك الثابت لذي اليد بظاهر اليد استحقاقاً على
ذي اليد، بل يكون بياناً أنه كان للخارج من الأصل لا أنه لذي اليد ثم صار
للخارج بخلاف دعوى الملك المطلق؛ لأن دعوى الملك المطلق أن يقول هذا لي،
وقوله: كما يحتمل أن يكون له من الأصل، يحتمل أن يكون له من جهة صاحب اليد،
ولهذا يستقيم التصريح به يستقم أن يقال هذا لي لأني تملكته من جهة المدعي،
فأمكننا أن نجعل ما يستحقه الخارج من الملك الثابت لذي اليد بظاهر اليد
استحقاقاً على ذي اليد فجعلناه كذلك في حق ترجيح بينة الخارج على بينة ذي
اليد إن لم يجعله، كذلك في حق الحكم، فإن دعوى مطلق الملك جعل دعوى أولية
الملك حكماً حتى يظهر ذلك في حق استحقاق الولد.
وعن هذا قلنا: إن في فصل النتاج لو تفرد الخارج بإقامة البينة، وقضى له ثم
أقام صاحب اليد البينة على النتاج، تقبل بينته ويقضى له بالبداية، لأن
الخارج ببينته لم يستحق على ذي اليد شيئاً، فلم يصر ذو اليد مقضياً عليه
فتسمع بينته كما تسمع بينة أجنبي آخر، وفي دعوى الملك المطلق، لو تفرد
الخارج بإقامة البينة وقضى له ثم أقام صاحب اليد بينة أنه لا تسمع بينته؛
لأن الخارج ببينته يستحق على ذي اليد الملك الثابت له بظاهر يده فصار ذو
اليد مقضياً عليه، فلا تسمع بينته بعد ذلك.
هذا هو الحرف المعتمد الموروث من استنادي في الفرق بين فصل النتاج وبين فصل
الملك المطلق، فإن قيل: ما ذكرتم من العلة في فصل النتاج يشكل بما إذا ادعى
الخارج ملكاً مطلقاً وادعى ذو اليد للنتاج وأقاما البينة، فإن في هذه
الصورة بينة ذو اليد أولى، وفي بينة الخارج ههنا زيادة استحقاق على ذي
اليد، قلنا: نعم في بينة الخارج زيادة استحقاق على ذي اليد في هذه (195أ4)
الصورة، إلا أن في بينة ذي اليد سبق التاريخ، لأنها تثبت أولية الملك على
وجه لا يحتمل التملك من جهة الغير، فكان ذو
(9/116)
اليد أسبقهما تاريخاً، فإنما قضي لذي اليد
أسبقهما تاريخاً، فإنما قضي لذي اليد في هذه الصورة.f
لهذا ألا ترى أنهما لو ادعيا ملكاً مطلقاً وأرخا، وذو اليد أسبقهما تاريخاً
يقضى لذي اليد؟ وإن كان في بينة الخارج زيادة استحقاق على ذي اليد، لهذا إن
أسبقهما تاريخاً ذو اليد ثم اختلف المشايخ بعد ذلك أن القضاء لذي اليد في
هذه الصورة قضاء ترك أو قضاء استحقاق، قال عيسى بن أبان رحمه الله: إنه
قضاء ترك حتى يحلف ذو اليد للخارج؛ لأن البينتان تهاترا، لأن القاضي تيقن
بكذب أحدهما على وجه لا يجد لذلك محملاً؛ لأن المطلق لأداء الشهادة على
النتاج معاينة الولادة لا ظاهر اليد ولا يعرف الملاك ولا التسامح، وولادة
دابة واحدة من دابتين أو دابة واحدة من أن لا يصور لها وفي مثل هذا تتهاتر
البينتان كما في مسألة الكوفة ومكة وأدائها ترتب البينتان، صار كأنهما لم
يقيما البينة ولو لم يقيما البينة، يقضى لذي اليد قضاء ترك، بعدما يستحلف
للخارج ويحلف كذا ههنا وعلى قياس ما ذكره عيسى يجب أن لا تقبل بينة
الخارجين على النتاج، وكذلك يجب أن لا تقبل بينة ذي اليد على النتاج إذا
أقامها بعد القضاء للخارج، كما في مسألة الكوفة ومكة، متى قضي بشهادة أحد
الفريقين لا تسمع شهادة الفريق الآخر بعد ذلك، وقال عامة المشايخ: قضاء
استحقاق حتى لا يحلف ذو اليد للخارج.
ووجه ذلك: أن القاضي وإن تيقن بكذب إحدى البينتين إلا أنه يجد لكل بينة
محملاً، يطلق لها أداء الشهادة بالنتاج بأن عاين إحدى البينتين نفس الولادة
في يد الغاصب ودار الغاصب، فيه يتصرف الملاك، إلا أنها لم يعلمه غاصباً
فيحل لهم أداء الشهادة للغاصب بناء على ذلك، والبينة الأخرى علمت حقيقة
الحال وكون اليد في يديه الدابة غاصباً، فيحل لهم أداء الشهادة للمغصوب منه
بالنتاج بناء على ذلك، أو عاين إحدى البينتين الولادة من دابة زيد، والبينة
الأخرى عاينت اتباع هذا الولد دابة عمرو والارتضاع منها، وإذا وجد القاضي
لشهادة كل فريق محلاً يطلق له الشهادة، كانت الشهادة على النتاج من
الخارجين والشهادة على مطلق الملك من الخارجين سواء وهناك لا تتهاتر
البينتان.
وإن تيقن القاضي بكذب إحدى البينتين؛ لأن العين الواحد لا يتصور أن يكون
مملوكاً لشخصين في زمان لكل واحد منهما وكماله لهذا إن للقاضي وجد لكل فريق
محلاً يطلق له أداء الشهادة، بأن عاين أحد الفريقين أحد الخصمين باشر سبب
الملك، وعاين الفريق الآخر الخصم تصرف فيه تصرف الملاك، كذا ههنا بخلاف
المسألة الكوفة ومكة؛ لأن هناك القاضي تيقن بكذب إحدى البينتين، على وجه لا
يجد لها محلاً يطلق له أداء الشهادة؛ لأن المطلق للشهادة بالطلاق والعتاق
معاينة الشهود إيقاع الطلاق والعتاق، لا طريق لأداء الشهادة هناك غير هذه،
ولا يتصور سماع الفريقين إيقاع الطلاق والعتاق في يوم واحد من شخص واحد
بكوفة ومكة؛ لأن الشخص الواحد على ما عليه العادة لا يتصور أن يكون في يوم
واحد بالكوفة ومكة، فتهاترت البينتان.
(9/117)
أما ههنا بخلافه: هذا إذا لم يؤرخا، أو
أرخا قضي لصاحب اليد إلا إذا كان سن الدابة مخالفاً لوقت صاحب اليد موافقاً
لوقت الخارج، فحينئذ يقضي للخارج وإن كان سن الدابة مخالفاً للوقتين، لم
يذكر هذا الفصل في الأصل في الدابة، وعامة المشايخ على أنه تتهاتر البينتان
وتترك الدابة في يد صاحب اليد قضاء ترك.
وهكذا ذكر القدوري في «شرحه» وذكر محمد رحمه الله في «الأصل» في آخر دعوى
النتاج: عبد في يدي رجل أقام بينة أنه عبده ولد في ملكه، ووقت لذلك وقتاً،
وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك، والعبد من الوقتين أكبر وأصغر تتهاتر
البينتان، فتصير مسألة العبد رواية مسألة الدابة، إذا كان سنُّه على خلاف
الوقتين إنه تتهاتر البينتان.
ومما يتصل بهذا النوع إذا ادعى الخارج فعلاً مع النتاج، أو ادعى كل واحد
منهما فعلاً مع النتاج صورته: فيما إذا كان دعوى الفعل مع النتاج من جهة
الخارج، ما ذكر محمد رحمه الله في «الأصل» في باب دعوى العتق: عبد في يدي
رجل، أقام رجل البينة أنه ولد في ملكه وأنه أعتقه أو دبره، وأقام الذي في
يديه بينة أنه عبده ولد في ملكه، قضي للخارج، وإن ادعيا النتاج؛ لأن في
دعوى النتاج بدون دعوى الفعل من الخارج إنما بينة ذي اليد كان أولى، لأن
البينتان استويا في الإثبات فيما وقع فيه الدعوى، فإن كل بينة تثبت أولية
الملك لصاحبها، على وجه يمتنع استحقاقها إلا من جهته، فرجحنا بينة صاحب
اليد بحكم اليد، وههنا بينة الخارج أكثر إثباتاً فيما وقع فيه الدعوى،
لأنها تثبت أولية الملك للخارج على وجه يمتنع استحقاقه أصلاً، لأن الملك
بعد العتق يصير بحال لا يستحق أصلاً، وذو اليد ببينته يثبت أولية الملك على
وجه يتصور استحقاق ذلك عليه، فكان بينة الخارج أكثر لأنها تثبت أولية الملك
للخارج، على وجه يتصور الاستحقاق عليه من جهته، فإن الملك بعد البيع
والإجارة، لا يصير بحال لا يتصور استحقاقه عليه، فرجحنا بينة ذي اليد بحكم
يده.
وبخلاف ما إذا ادعى الخارج العتق مع مطلق الملك، وذو اليد ادعى النتاج، فإن
بينة ذي اليد أولى؛ لأن دعوى العتق إنما يعتبر ترجيحاً عند استواء البينتين
في إثبات الملك، وما استوت البينتان ههنا في إثبات الملك؛ لأن الخارج يثبت
أولية الملك مع الاحتمال، وذو اليد يثبت أولية الملك بلا احتمال.
ولو ادعى الخارج التدبير مع النتاج، وادعى صاحب اليد النتاج لا غير، وفي
هذا الوجه اختلفت الروايات، ذكر في رواية أبي سليمان أنه يقضي للخارج،
وجعله بمنزله العتاق وذكر في رواية أبي حفص أنه يقضي لذي اليد، وجعله
بمنزلة الكتابة.
وجه رواية أبي حفص: أن التدبير يفيد حق العتق ولهذا لا يجوز إعتاق المدبر
عن كفارة يمينه والحق يلحق بالحقيقة فصار دعوى التدبير ودعوى الإعتاق سواء
بخلاف الكتابة؛ لأنها لا تفيد حق العتق ولو ادعى الخارج التدبير والاستيلاد
مع النتاج، وادعى ذو اليد عتقاً تاماً كان ذو اليد أولى؛ لأن البينتان
استويا فيما وقع فيه الدعوى، فرجحنا بينة صاحب اليد بحكم اليد، فكذا إذا
ادعى الخارج التدبير أو الاستيلاد، ولو ادعى ذو
(9/118)
اليد التدبير أو الاستيلاد مع النتاج وادعى
الخارج عتقاً تاماً مع النتاج كان بينة الخارج أولى؛ لأن بينة الخارج أكثر
إثباتاً، لأنها تثبت أولية الملك للخارج على وجه لا يستحق عليه من جهته لا
رقبة ولا يداً، وذو اليد أثبت أولية الملك على وجه يتصور استحقاقه عليه
رقبة ويداً بقضاء القاضي في التدبير والاستيلاد، ويداً لا رقبة بالإجارة
والإعارة والنكاح.
وفي كتاب الولاء في باب الشهادة في الولاء: إذا ادعى ذو اليد النتاج وادعى
الخارج أنه ملكه غصبه منه ذو اليد كانت بينة الخارج أولى، وكذا إذا ادعى ذو
اليد النتاج وادعى الخارج أنه ملكه أو أودعه منه أو أعاره منه، كانت بينة
الخارج أولى.
قال شيخ الإسلام رحمه الله: الحاصل أن بينة ذي اليد على النتاج إنما تترجح
على بينة الخارج على النتاج أو على مطلق الملك بأن ادعى ذو اليد النتاج
وادعى الخارج النتاج، أو ادعى الخارج الملك إذا لم يدع الخارج فعلاً على ذي
اليد نحو الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن أو العارية أو ما أشبه ذلك،
أما إذا ادعى الخارج الملك المطلق (195ب4) ومع ذلك فعلاً فبينة الخارج
أولى.
وأشار محمد رحمه الله ثمة إلى المعنى وقال: لأن بينة الخارج في هذه الصورة
أكثر إثباتاً، لأنه يثبت الفعل على ذي اليد وهو الغصب أو الاستئجار وما
أشبه ذلك، وإنه ليس بثابت أصلاً وذو اليد ادعى أولية الملك واليد إن كانت
لا تدل على أولية الملك على أصل الملك فكان ما ادعاه ذو اليد ثابتاً من وجه
بظاهر يده، وما ادعاه الخارج من الغصب والإعارة وغير ذلك ثابت أصلاً في مثل
هذه المسألة طريقاً آخر.
وصورة ملك عبد في يدي رجل أقام بينة أنه عبده غصبه ذو اليد منه أو قال:
استأجره ذو اليد منه أو استعاره منه أو ارتهنه منه وأقام ذو اليد بينة أنه
ملكه أعتقه أو دبره، أو كانت أمة أقام ذو اليد بينة أنه استولدها كان بينة
الخارج أولى، وقضي بالعبد له وكان ينبغي أن تكون بينة ذي اليد أولى؛ لأن ذا
اليد يدع النتاج معنى؛ لأن النكاح والإعتاق والتدبير في معنى النتاج، وذو
اليد إذا ادعى النتاج كان هو أولى من الخارج.
ذكر محمد رحمه الله هذا السؤال، وذكر جوابه فقال: ذو اليد إذا ادعى النتاج
إنما يكون أولى من الخارج إذا صح منه دعوى النتاج ولم يصح دعوى النتاج من
ذي اليد ههنا إنما أثبته الخارج على ذي اليد أن الملك له للخارج؛ لأن
الاستئجار والاستعارة والارتهان إقرار بملك الآجر والمعير والراهن، ومع
إقرار ذي اليد بالملك للخارج لا يصح دعوى صاحب اليد النتاج، والبينة لا
تسمع بدون الدعوى، وإذا لم يسمع بينة ذي اليد صار كأنه لم يقم البينة،
وكذلك إذا أثبت الخارج عليه الغصب؛ لأن من الجائز أن شهود الخارج شهدوا
بالغصب على ذي اليد، لأنهم عاينوا أخذ ذي اليد من الخارج، ويجوز أنهم شهدوا
بالغصب على ذي اليد؛ لأنهم سمعوا إقراره بالغصب فباعتبار الآخر إن كان دعوى
النتاج من ذي اليد صحيحاً، فباعتبار الإقرار لا يصح كما لو عينا إقراره أنه
غصبه منه فلا تصح دعواه مع الشك، فقد تمكن في جانب اليد ما يبطل دعواه
النتاج إما
(9/119)
من كل وجه كما في الإيداع والإعارة
والإجارة، أو من وجه كما في الغصب ولم يتمكن من جانب الخارج ما يمنع دعواه
الغصب على ذي اليد؛ لأن دعواه الغصب على ذي اليد لو لم تصح إنما لم تصح أن
لو عرف الشهود حقيقة الملك لذي اليد، حتى ينبغي غصب ذي اليد، ولا يتصور
ذلك، لأن الشهود لا يعرفون حقيقة الملك، وإنما يعرفون الملك من حيث الظاهر
وما لم تثبت الشهادة بحقيقة الملك لذي اليد لا ينتفي غصب ذي اليد.
وهذا بخلاف ما لو لم يشهدوا شهود الخارج على ذي اليد بالغصب إنما شهدوا
للمدعي بالملك المطلق، وادعى ذو اليد المطلق والعتق أو التدبير، فإن هناك
يقضى ببينة ذي اليد؛ لأن هناك لم يثبت بينة الخارج ما يمنع صحة دعوى ذي
اليد النتاج، وهو إقراره بالملك للخارج لا من كل وجه ولا من وجه.
فإن قيل: لا بل في تلك الصورة وجد في بينة الخارج ما يمنع صحة دعوى ذي اليد
النتاج، وهو الشهادة بالغصب على دعوى ذي اليد من الخارج؛ لأن الشهادة
بالملك للخارج شهادة بالغصب على ذي اليد، وإذا كان العين في يد ذي اليد
اقتضاء والثابت نصاً، سواء قلنا: نعم الشهادة بالملك للخارج شهادة على غصب
ذي اليد، إذا كان العين في يد ذي اليد اقتضاء إلا أن المقتضى ثابت بطريق
الضرورة فيتقدر بقدر الضرورة، يرتفع متى أثبتنا غصب ذي اليد بالأخذ، فلا
يثبت الإقرار بالغصب مقتضى شهادة الخارج؛ لأن الإقرار بالغصب فوق الإقرار
الثابت بالأخذ، لأن الغصب الثابت بالأخذ يوجب الضمان، أما لا يمنع دعواه
الملك لنفسه بعد ذلك.
وإذا لم يثبت إقرار ذي اليد بالغصب بشهادة الخارج لم يتمكن في جانب ذي اليد
ما يمنع صحة دعواه النتاج، وقد صار بدعوى الإعتاق والتدبير مدعياً النتاج
معنى، فتقبل بينته بخلاف ما إذا شهدوا عليه بالغصب، لأن هناك الغصب ثبت بنص
الشهادة، وكما يحتمل الغصب بالأخذ يحتمل الغصب بالإقرار، فيعتبر الإقرار
ثابتاً لما كان الغصب ثابتاً بنص الشهادة، فباعتبار الإقرار لا يصح دعوى ذي
اليد وباعتبار الأخذ يصح، فلا يصح بالشك.
ومما يتصل بهذا النوع ذكر محمد في «الأصل» : شاة في يدي رجل أقام رجل
البينة أنها شاته ولدت في ملكه، وأقام صاحب اليد بينة أنها شاته يملكها من
جهة فلان وأنها ولدت في ملك فلان ذلك الذي يملكها منه، قضي بها لصاحب اليد؛
لأن صاحب اليد خصم عمن تلقى الملك من جهته ويده يد المتلقي عنه فكأنه حضر
وأقام البينة على النتاج، والشاة في يده وهناك يقضى بالشاه له كذا ههنا.
وفي «الأصل» أيضاً: شاة في يد رجل جاء رجل وأقام بينة أنها شاته ولدت في
ملكه، قضي بالشاة له إلا أن يعيد صاحب اليد، وهو المقضي له منه على النتاج
فحينئذٍ تندفع بينة الثاني ببينته وسلمت له الشاة، أما بدون ذلك لا تندفع
بينة الثاني، وهذا لأنا لو دفعنا بينة الثاني بما أقام الأول من البينة فقد
دفعنا بينة أحد مدعي النتاج ببينة الآخر وهما خارجان، لأن الأول حين أقام
البينة كان خارجاً ولا يجوز دفع بينة أحد مدعي النتاج
(9/120)
بالآخر وهما خارجان، فإذا أعاد صاحب اليد
وهو المقضي له البينة على النتاج لو دفعنا بينة الثاني بهذه البينة، فقد
دفعنا بينة الخارج في دعوى النتاج ببينة ذي اليد وذلك جائز.
وإن لم يعد المقضي له البينة حتى قضى القاضي بالشاة للثاني ثم أعاد المقضي
له البينة على النتاج ذكر في كتاب «الأقضية» : هذا الفصل في العبد، وقال:
لا ينقض القضاء عليه، وأشار إلى المعنى، فقال: لأنه إنما صار صاحب يد بحكم
الأول، وقد انتقض ذلك اليد بالقضاء الثاني، وصار المقضي له الثاني ذا اليد،
فكانت بينته أولى بالقبول وذكر في «الأصل» : أن القاضي ينقض القضاء على
الثاني، ويقضي به للأول وهو الصحيح.
فرق بين هذا وبينما إذا وقع دعوى الملك المطلق، وأقام الخارج البينة على
ذلك دون ذي اليد، وقضى القاضي للخارج على ذي اليد، ثم أراد ذو اليد أن يقيم
البينة أن الملك له، فإن هناك القاضي لا يقبل بينة ذي اليد، والفرق أن في
دعوى النتاج ذو اليد لا يصير مقضياً عليه بالقضاء للخارج؛ لأن التملك
بالنتاج لا يكون تملكاً على أحد، لأنه بعدما ثبت الملك بالنتاج لشخص لا
يتصور أن يصير لعبده بالنتاج؛ لأن النتاج مما لا يتكرر فلا يمكننا أن نجعل
ما يستحقه الخارج من الملك استحقاقاً على ذي اليد، بل يكون بياناً أنه كان
من الأصل لا أنه صار لذي اليد ثم صار للخارج، أما في دعوى الملك المطلق، ذو
اليد يصير مقضياً عليه بالقضاء للخارج من وجه، لأن دعوى الملك المطلق يحتمل
دعوى التملك على ذي اليد فلهذا افترقا.
ومن هذا الجنس ذكر في «المنتقى» : عبد في يدي بخاري مثلاً أقام عليه
سمرقندي البينة أنه عبده، ولد في ملكه، وأقام البخاري بينة بمثل ذلك، وقضى
القاضي بالعبد للبخاري وأبطل بينة السمرقندي، ثم حضر خجندي فأقام البينة
على البخاري أنه عبده ولد في ملكه، فإنه يستحقه ببينته، إلا أن يعيد
البخاري البينة على الخجندي أنه عبده ولد في ملكه، ولم يكتف بالبينة
الأولى، فإن لم يقدر البخاري على إعادة البينة وقضى القاضي بالعبد للخجندي،
ثم أحضر البخاري بينة أن العبد عبده ولد في ملكه قضى به للبخاري، وإن لم
يعد البخاري بينته، ولكنه حضر أوسي وأقام بينة أنه عبده ولد في ملكه، فإن
القاضي يقول للخجندي: أعد بينتك على أنه عبدك ولد في ملكك، (196أ4) بمحضر
من الأوسي فإن حضر السمرقندي وهو المدعي الأول وأقام البينة أنه عبده ولد
في ملكه، لم تقبل بينته؛ لأنه قد قضي عليه به مرة فلا تقبل بينته على أحد
بعد ذلك، قال ثمة: وهذا قول أبي يوسف ومحمد وهو قياس قول أبي حنيفة.
ومن هذا الجنس ذكر في «المنتقى» أيضاً: عن محمد رجل في يديه عبد أقام رجل
بينة بمثل أنه عبده ولد في ملكه، وأقام رجل آخر بينة بمثل ذلك وقضى القاضي
بالعبد بينهما نصفين لما يبين بعد هذا إن شاء الله، ثم جاء ثالث وأقام بينة
بمثل ذلك يقضى بالعبد له إن لم يقم المقضي لهما بينة أنه عبدهما ولد في
ملكهما، فإن أعاد ذلك أحدهما دون الآخر قضي بالنصف الذي في يدي الذي أعاد
بينة له ولم تقبل فيه بينة الثالث، ويقضى للثالث على المقضي له الآخر الذي
لم يعد البينة بالنصف الذي في يديه ولا شركة
(9/121)
فيه مع الثالث للذي أعاد بينته، لأن القاضي
حين قضى أول مرة بالعبد بين المقضي لهما فقد قضى لكل واحد منهما على صاحبه
بنصفه، فلا يقبل من كل واحد منهما بينة بعد ذلك على ما قضي به لصاحبه، فإن
وجد المقضي عليه الأول وهو الذي كان العبد في يده بينة أن العبد ملكه ولد
في ملكه وأقامها عند القاضي قضى القاضي بالعبد له، لأنه لو أقام يومئذ بينة
على ذلك كان هو أولى فكذلك إذا أقام بينة بعد ذلك.
ومما يتصل بهذا الفصل أيضا
ما ذكر في «الأصل» : أمة في يدي رجل أقام رجل بينة أن قاضي بلد كذا قضى له
بها على هذا الرجل الذي هو في يديه، وأقام ذو اليد بينة أنها أمته ولدت في
ملكه، فهذه المسألة على وجوه.
الأول: أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلدة كذا قضى لهذا المدعي بشهادة شهود
شهدوا عنده أنه اشتراها من ذي اليد، أو وهبها ذو اليد له أو تصدق بها ذو
اليد عليه، وفي هذا الوجه القاضي يمضي قضاء ذلك القاضي ويدفعها إلى المدعي.
الوجه الثاني: أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا قضى بها لهذا المدعي
ولم يثبتوا سبب القضاء، وفي هذا الوجه القاضي يمضي ذلك القضاء أيضاً
ويدفعها إلى المدعي، لأن ذلك القضاء قد صح ظاهراً، ومن الجائز أن يكون
القاضي إنما قضى بشهادة شهود شهدوا عنده أن المدعي اشتراها من ذي اليد، أو
وهبها ذو اليد له، أو تصدق بها عليه، وعلى هذا التقدير بينة ذي اليد على
الولادة في ملكه لا يبطل ذلك القضاء بل يقرره.
الوجه الثالث: أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا قضى بها لهذا المدعي
بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له أو بشهادة شهود أنها نتجت عنده، وفي هذا
الوجه القاضي يمضي ذلك القضاء، أيضاً عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد
أن صاحب اليد لو أقام البينة على النتاج على القاضي الأول بعدما قضى القاضي
الأول للمدعي بالنتاج أو بالملك المطلق، نقض القاضي الأول قضاءه للمدعي
وقضى بها لصاحب اليد، لما ذكرنا أن بينة ذي اليد على النتاج أولى من بينة
المدعي على النتاج، وعلى مطلق الملك فتبين أن قضاء القاضي ببينة الخارج وقع
خطأ والخطأ مردود.
فإذا أقام ذو اليد بينة عند القاضي الثاني يجب أن يرد الثاني قضاء الأول؛
لأن المعنى الموجب للرد وهو خطأ القاضي الأول في قضائه لا يتفاوت، ولأبي
حنيفة وأبي يوسف أن قضاء القاضي الأول نفذ من حيث الظاهر، فليس للثاني أن
يبطله، مع الاحتمال كما لو بينوا سبب القضاء.
بيان الاحتمال من وجهين: أحدهما: أما إذا شهدوا أنه قضى له بشهادة شهود
شهدوا عنده أنها له؛ لأنه يحتمل بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له اشتراها من
ذي اليد، وأما إذا شهدوا أنها له قضى له بها بشهادة شهود شهدوا عنده أنها
نتجت عنده؛ لأنه تحمل أن هؤلاء الشهود عاينوا شهادة الشهود عند القاضي
بالنتاج، ثم عاينوا قضاء القاضي بعد ذلك للمدعي بزمان، فشهدوا كما عاينوا
وقد تخلل بينهما شراء أو إقرار من
(9/122)
جهة ذي اليد بالشراء علم القاضي بذلك ولم
يعلم الشهود، وقضى القاضي بالذي عاين من الشراء، ولم يعلم الشهود بذلك،
فهذا الاحتمال ثابت.
الوجه الثاني لبيان الاحتمال: يحتمل أن ذا اليد أقام هذه البينة عند ذلك
القاضي، ولا اجتهد ذلك القاضي على ترجيح بينة الخارج على بينة ذي اليد كما
هو مذهب ابن أبي ليلى، فإن من مذهبه أن الخارج إذا أقام البينة على النتاج
أو على مطلق الملك، وأقام ذو اليد البينة على النتاج فبينة ذي اليد أولى،
وعلى هذا التقدير يكون قضاء الأول نافذاً لازماً، بحيث لا يجوز لغيره نقضه
لحصوله في محل مجتهد فيه.
الوجه الرابع: أن يشهد شهود المدعي أن قاضي بلد كذا أقر عندنا أنه قضى
للمدعي بهذه الجارية، بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له أو بشهادة شهود شهدوا
أنها نتجت عنده، وفي هذا الوجه ذكر شيخ الإسلام رحمه الله: أن القاضي
الثاني ينقض ذلك القضاء بالإجماع، وعلى ما عليه إشارات شمس الأئمة الحلواني
رحمه الله، فالمسألة على الاختلاف الذي ذكرنا.
ومن جنس هذه المسألة وإن لم يكن من جنس هذا النوع، وإذا كانت الجارية في
يدي رجل أقام بينة أن قاضي بلد كذا قضى له بها على ذي اليد هذا، ولم يثبتوا
سبب القضاء، وأقام رجل آخر بينة على النتاج فصاحب القضاء أولى، وإن أقام
الأول بينة أن قاضي بلد كذا قضى له بها بشهادة شهود شهدوا عنده أنها له،
وأقام الأخر بينة على النتاج، فصاحب القضاء أولى عندهما، وعند محمد صاحب
النتاج أولى لما قلنا.
نوع آخر من هذا الفصل في دعوى الخارجين النتاج
إذا ادعى الرجلان دابة في يدي رجل كل واحد منهما يدعي أنها ملكه نتجت عنده،
وأقاما البينة فإن لم يؤرخا قضي بينهما، وإن أرخا وتاريخهما على السواء
ينظر إلى سن الدابة، إن كان مشكلاً أو كان موافقاً للوقت الذي ذكرا يقضى
بينهما، وإن كان مخالفاً للوقت الذي ذكرا، لم يذكر محمد هذا الفصل في
«الأصل» .
قال عامة المشايخ: الصحيح أنه تتهاتر البينتان، وتترك الدابة في يد صاحب
اليد، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق قضي لصاحب الوقت الذي قضي؟ سن الدابة
عليه، وإن كان سن الدابة مشكلاً قضي بينهما، فقد ألغى التاريخ في دعوى
النتاج، واعتبره في دعوى الملك المطلق لأن التاريخ إنما يعتبر ترجيحاً؛ لأن
السابق ببينته يثبت زيادة استحقاق على صاحبه، وهو متصور في دعوى الملك
المطلق بتصور أصل الاستحقاق لأحدهما على صاحبه بدون التاريخ، فيتصور زيادة
الاستحقاق بزيادة التاريخ.
وإن كان سن الدابة على غير الوقتين، ذكر في «الأصل» : أنه يقضى بينهما
وإليه ذهب بعض المشايخ، منهم الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي رحمه الله،
وعامة المشايخ على أن ما ذكره في «الكتاب» غلط، والصحيح أنه تتهاتر
البينتان ومسألة العبد التي ذكرها محمد في آخر باب دعوى النتاج، وقد تقدم
ذكرها في أول النوع الأول، يشهد لعامة المشايخ في هذا الفصل.
(9/123)
وروى بشر عن أبي يوسف مسألة الدابة، وذكر
في هذه الصورة: أنه تتهاتر البينتان، وذكر في هذه الرواية فقال: إذا علم أن
سن الدابة مخالف لأحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر، قضي بالدابة لصاحب
الوقت الذي أشكل سن الدابة عليه، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن
الدابة مشكلاً قضي بينهما.
نوع آخر من هذا الفصل
دابة في يدي رجلين يدعي كل واحد منهما أنها دابته نتجت عنده، ويقيم البينة
على ما يدعي، فإن لم يؤرخا يقضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يده؛ لأنه
اجتمع في كل نصف بينة ذي اليد، وبينة الخارج في دعوى النتاج، وإن أرخا
وتاريخهما على السواء ينظر إلى الدابة، فإن كان مشكلاً أو كان موافقاً
للوقت الذي ذكرا تهاترت (196ب4) البينتان عند عامة المشايخ، وتترك الدار في
أيديهما كما كان قبل هذا. وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن الدابة
مشكلاً تترك في أيديهما.
نوع آخر من هذا الفصل في المتفرقات
ادعى رجل جارية في يد إنسان أنها ملكه ولدت في ملكه من الأمة التي في يديه،
وأقام على ذلك بينة وأقام صاحب اليد بينة أنها ملكه ولدت في ملكه من الأمة
التي في يديه، قضي بالجارية لصاحب اليد، لأن الولادة في بني آدم كالنتاج في
البهائم، ولو ادعى المدعي بينة على أمها التي هي عند المدعى عليه أنها
أمته، وأنها ولدت هذا الولد في ملكه وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك قضي
بها وأمها للمدعي؛ لأن أصل الدعوى في الأم ودعواها في الأم دعوى مطلق الملك
إذ لم يكن الملك في الأم سبباً وفي دعوى مطلق الملك الخارج أولى، وإذا صار
الخارج أولى فالأم كانت أولى في الولد إذ ظهر أن ولادة هذا الولد كان في
ملك الخارج.
قال محمد رحمه الله في «الأصل» عقيب هذه المسألة: وكذلك الاختلاف في الصوف
والشاة على هذا، يريد به إذا وقع الدعوى في صوف، ولو أقام المدعي بينة على
الشاة التي هي في يد المدعى عليه أنها شاته، وأنه جز هذا الصوف في ملكه
منها، وأقام ذو اليد بينة على مثل ذلك قضي بالشاة والصوف للمدعي لما ذكرنا
في الجارية والولد.
عبد في يدي رجل جاء رجل وادعى أنه عبده ولد من أمته هذه ومن عبده هذا،
وأقام على ذلك بينة وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك قضي بالعبد لصاحب اليد،
ويكون ابن أمته وعبده ولا يكون ابن أمة الآخر ولا ابن عبده فقد قضي بالعبد
لصاحب اليد في الملك والنسب، أما في الملك فظاهر وأما في النسب فلأنهما
تنازعا في سبب هو بمعنى النتاج، لأن سبب النسب الولادة وأحدهما صاحب اليد
وهناك يقضى لصاحب اليد كذا ههنا.
عبد في يدي رجل أقام رجل بينة أنه عبده ولد في ملكه، ولم يسموا أمته، وأقام
رجل بينة أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه، فإنه يقضي بالعبد للذي إنه في
يده، لأنهما
(9/124)
ادعيا النتاج في الولد ولا يد لأحدهما على
الولد ولأحدهما يد على الأم فيترجح الذي له على الأم، كما يترجح لو كان له
يد على الولد، وهذا لأن الولد لابد له من الأم والولد لا يتصور بدونها وإذا
جاز أن يترجح أحدهما على الولد بسبب اليد على الولد، فكذا جاز أن يترجح
أحدهما على الولد فكذا جاز أن يترجح أحدهما في الولد بسبب اليد على الأم،
فإن أقام صاحب اليد بينة على أنه عبده ولد في ملكه من أمته هذه غير أمة
أخرى قضي به لذي اليد؛ لأن لذي اليد يداً على الولد والأم جميعاً، فيكون
أولى ممن لا يد له عليهما وممن له يد على الأم دون الولد.
رجل في يديه شاة سوداء، ورجل آخر في يديه شاة بيضاء، فأقام الذي البيضاء في
يده أن السوداء التي في يدي صاحبي ملكي ولدت في ملكي من هذه السوداء، فإنه
يقضي لكل واحد منهما بما في يد صاحبه؛ لأن كل واحد منهما ادعى الملك فيما
في يده وادعى النتاج فيما في يد صاحبه، ففيما في يد كل واحد منهما اجتمع
دعوى النتاج ودعوى الملك المطلق، فيكون الحكم لدعوى النتاج، هكذا ذكر محمد
رحمه الله وهذا إذا كان سن الشاتين مشكلة، فكل واحدة منهما تصلح أماً
للأخرى بمرأى العين، وأما إذا كانت معلومة، وأحدهما تصلح أماً للأخرى
والأخرى لا تصلح أماً لهذه، كانت علامة الصدق ظاهرة في شهود أحدهما فيقضى
بشهادة شهوده.
وعن أبي يوسف رحمه الله فيما إذا كان سن الشاتين مشكلاً أني أقبل بينتهما،
ويقضي لكل واحد منهما بالشاة التي في يده، وهذا قضاء ترك لا قضاء استحقاق،
ثم إذا كانت سن الشاتين مشكلة وكل واحد تصلح أماً للأخرى، إنما قبلت
الشهادتان، وإن تقين القاضي بكذب إحدى البينتين؛ لأنه وجد لكل فريق محملاً
يطلق له أداء الشهادة.... أحد الفريقين ولادة إحداهما الأخرى، فكبرت الابنة
وولدت وترك بها لبن وأمها لم تترك عادتها في الارتضاع فاتبعت ولدها وارتضعت
منها فعاين الفريق الآخر ذلك.
ولو أقام الذي البيضاء في يده أن البيضاء شاتي، ولدت في ملكي والسوداء التي
في يد صاحبي شاتي ولدت من هذه البيضاء وأقام الذي السوداء في يده أن
السوداء ولدت في ملكي والبيضاء التي في يد صاحبي ملكي ولدت من هذه السوداء،
فإنه يقضي لكل واحد منهما بما في يده، لأن في هذه المسألة كل واحد منهما
ادعى النتاج في الشاتين، فاجتمع في كل شاة بينة ذي اليد مع بينة الخارج في
النتاج، فيقضى لصاحب اليد ببينته.
عبد في يدي رجل ادعاه رجل أنه عبده اشتراه من فلان، وأنه قد ولد في ملك
فلان الذي باعه، فأقام على ذلك بينة، وأقام صاحب اليد بينة أنه عبده اشتراه
من فلان يريد به رجلاً آخر وأنه قد ولد في ملك فلان الذي باعه قضى به لذي
اليد؛ لأن كل واحد منهما ببينته يثبت أولية الملك لمملكه بالولادة لم يثبت
الانتقال إلى نفسه فكأن المملكين حضرا وادعيا ذلك، وأحدهما صاحب يد وهناك
يقضي لصاحب اليد كذا ههنا.
(9/125)
قال محمد رحمه الله في «الأصل» : إذا ادعت
امرأة غزل قطن في يد امرأة أخرى أنه ملكها غزلته وأقامت على ذلك بينة،
وأقامت صاحبة اليد بينة على مثل ذلك قضي بالغزل لصاحبة اليد، لأنه بمعنى
النتاج لأن الغزل سبب ذلك، فإن من غصب من آخر قطناً وغزل القطن ملكه وغزل
القطن لا يعاد ولا يكرر، فكان بمنزلة دعوى النتاج من هذا الوجه فيقضي ببينة
صاحبة اليد كما في دعوى النتاج.
وكذلك لو ادعى صوفاً في يدي رجل أنه صوفه جزه من غنمه، وأقام على ذلك بينة
وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك، قضي به لصاحب اليد، لأنه بمنزلة دعوى
النتاج، لأن الجز في مجزوز واحد مما لا يتكرر، وكذلك إذا ادعى سمناً أو
زيتاً أو دهن سمسم في يدي رجل أنه له عصره وملأه، وأقام على ذلك بينة،
وأقام صاحب اليد بينة مثل ذلك قضي لصاحب اليد؛ لأن هذا مما لا يثنى ولا
يكرر فيكون بمعنى دعوى النتاج، وكذلك الدقيق والسويق على هذا، والولادة في
بني آدم بمنزلة النتاج في البهائم، حتى إذا تنازع اثنان في غلام كل واحد
منهما يدعي أن الغلام ملكه ولد في ملكه، والغلام في يد أحدهما وأقام كل
واحد منهما بينة على دعواه، فيقضي ببينة صاحب اليد، وسيأتي الكلام فيه بعد
هذا إن شاء الله تعالى.
وإذا (اختلف) اثنان في غزل صوف والغزل في يد أحدهما، فأقام كل واحد منهما
بينة أنه ملكه غزله، قضي بالغزل للخارج؛ لأنه بمعنى دعوى ملك المطلق، لأنه
يثنى ويكرر وإذا وقع الدعوى في حلي مصوغ فهو بمنزلة دعوى ملك المطلق، لأن
الصياغة مما يتكرر.
وإذا كانت الدار في يدي رجل أقام رجل آخر بينة أنها دار جده، اختطها وساق
الميراث حتى انتهى إليه، وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك، فإنه يقضى بالدار
للمدعي؛ لأن كل واحد منهما ادعى أولية الملك بالاختطاط، والاختطاط مما لا
يتكرر؛ لأن الاختطاط قسمة الإمام عند الفسخ، فيخط لكل واحد من الغانمين
خطاً في موضع معلوم ويملكه ذلك بالقسمة، فيكون خطه له وهذا قد يكون غير مرة
بأن يرتد أهلها، وتصير.... فإنها دار الشرك بوجود شرائطها ثم غلبها
المسلمون ثانياً، فيقسمها الإمام بالخط لكل واحد منهما كما بينا.
أرض في يدي رجل وفيها نخيل، ادعى رجل أن هذه الأرض وهذه النخيل له غرسها،
وأقام على ذلك بينة وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك، قضي بالأرض
(9/126)
(197أ4) والنخيل للمدعي، لأن الأصل
المنازعة في ملك الأرض، فإن النخيل بمنزلة البيع للأرض حتى يدخل في بيع
الأرض من غير ذكر، ودعواهما في الأرض دعوى مطلق الملك وإنهما لم يذكرا لملك
الأرض سبباً فكذا النخيل يكون دعواهما دعوى ملك المطلق بطريق التبعية، لأن
غراسة النخيل مما يتكرر، فإن النخيل يغرس ثم يقلع ويغرس ثانياً فيكون دعوى
الأشجار بمنزلة دعوى مطلق الملك، وكذلك لو كان في الأرض زرع وأقام كل واحد
بينة أن الأرض له والزرع له، زرعه قضي بالأرض والزرع للخارج لما ذكرنا.
وإذا ادعى حنطة في يدي رجل أنها له زرعها في أرضه، وأقام على ذلك بينة
وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك، قضي للخارج؛ لأنها بمنزلة دعوى مطلق الملك،
بيانه: أن حاصل اختلافهما إلى أن زارع أصل هذه الحنطة التي وقع فيها النزاع
الخارج، أو صاحب اليد وزراعة أصل هذه الحنطة مما يكون بأن يزرع ذو اليد أصل
هذه الحنطة، ثم يغربل الخارج الأرض ويجمع الحنطة، ويزرعها مرة أخرى.
وإذا ادعى داراً في يدي رجل أنها داره وأنه بنى هذه البناء من ماله، وأقام
صاحب اليد بينة على مثل ذلك، قضي بالدار والبناء للخارج، لأن البناء قد
يكون مرة بعد مرة، وإذا ادعى قباء محشواً في يدي رجل أنه له قطعه في ملكه
وحشاه وخاطه وادعى صاحب اليد مثل ذلك وأقاما البينة، قضي ببينة الخارج وهذا
بمنزلة دعوى الملك المطلق؛ لأن القطع والحشو والخياطة مما يثنى ويكرر،
وكذلك الحبة المحشوة وكل ما يقطع من الثياب على هذا.
وكذلك إذا كانت الشاة المسلوخة في يدي رجل، ادعاها رجل آخر أنها له ذبحها
وسلخها وأقام على ذلك بينة، وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك قضي بها
للخارج؛ لأن الذبح والسلخ ليسا بسبب ملك، ألا ترى أن الغاصب لا يملك به
وإذا لم (يكن) هذا سبب ملك صار ذكره وعدمه بمنزلة، فكأنهما ادعيا ملكاً
مطلقاً وادعيا إحداث تصرف في ملكهما.
وكذلك إذا ادعيا لحماً مشوياً أو سمكاً مشوياً في يدي رجل أنه لهما سواه في
ملكهما وادعى صاحب اليد بمثل ذلك وأقاما البينة قضي بها للخارج، لأن الشي
وإن كان بسبب ملك فهو لا يثنى ولا يكرر، والسلخ إن كان لا يثنى فهو ليس
بسبب ملك وكذلك إذا وقع الدعوى في المصحف، وأقام كل واحد منهما البينة أنه
له، كتبه في ملكه قضي للخارج.
ولو ادعى ثوباً في يدي رجل أنه ملكه نسجه هو، وأقام عليه البينة وأقام صاحب
اليد بينة على مثل ذلك، أو ادعى نصل سيف في يدي رجل أنه سيفه ضربه، وأقام
عليه البينة وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك، فهذه المسألة على وجوه:
إن كان يعلم قطعاً ويقيناً أن هذا الثوب وهذا النصل، لا ينسج ولا يضرب إلا
مرة واحدة، قضي ببينة صاحب اليد كما في دعوى النتاج، وإن كان يعلم قطعاً
ويقيناً أن هذا
(9/127)
الثوب وهذا النصل ينسج، ويضرب مرة بعد مرة،
فإنه يقضي ببينة الخارج، وهو بمنزلة دعوى الملك المطلق، لأنه في الفصل
الأول ادعى أولية الملك بسبب لا يحتمل التملك على ذي اليد بذلك السبب، لأن
الثوب الذي لا ينسج إلا مرة إذا صار لذي اليد لا يتصور أن يصير للخارج
بنسجه، فيكون في معنى دعوى النتاج.
وفي الفصل الثاني ادعى أولية الملك بسبب يحتمل التملك على ذي اليد به، لأن
الثوب الذي ينسج مرة بعد مرة يجوز أن يصير لذي اليد بالنسج، ثم يقصه الخارج
منه وينقضه وينسجه مرة أخرى فيصير ملكاً له بهذا السبب، بعدما كان لذي اليد
فكان بمعنى دعوى الملك المطلق من هذا الوجه، وإن أشكل على القاضي ذلك سأل
أهل العلم عن ذلك، يريد به العدول منهم ويبنى الحكم على قولهم الواحد منهم
يكفي، والاثنان أحوط وإن اختلف أهل العلم بذلك فيما بينهم حتى بقي مشكلاً،
ففيه روايتان في رواية يقضي للخارج كما في دعوى الملك المطلق.
وإذا وقع الدعوى في كوز أو طست من صفر أو إناء من حديد أو صفر أو شبهه،
وادعى كل واحد أنه له، ضعه في ملكه فهذا ومسألة السيف التي ذكرناها على
السواء.
وإذا كان في يدي رجل حمام أو دجاج أو طير مما يفرخ أقام رجل بينة أنه له
فرخ في ملكه وأقام صاحب اليد بينة على مثل ذلك قضي لصاحب اليد؛ لأن التفريخ
في الطيور بمنزلة النتاج في الدواب.
وإذا ادعى لبناً في يدي رجل أنه له ضربه في ملكه وأقام عليه البينة وأقام
صاحب اليد بينة على مثل ذلك، قضي للخارج؛ لأنه مما يعاد ويكرر، فكان بمنزلة
دعوى الملك المطلق حتى لو كان اللبن آجراً أو حصاً أو نورة يقضى لصاحب
اليد؛ لأنه لا يعاد ولا يكرر فكان بمنزلة دعوى النتاج.
وإذا اختلفا في جبن وأقام كل واحد منهما أنه صنعه في ملكه، قضي لصاحب اليد؛
لأنه بمنزلة دعوى النتاج لأنه مما لا يعاد ولا يكرر، ولو أقام كل واحد
منهما بينة أن اللبن الذي صنع منه هذا الجبن كان له، يقضى للخارج؛ لأن أصل
المنازعة في اللبن وبينة كل واحد في اللبن قامت على الملك المطلق، ولو أقام
كل واحد منهما البينة أن اللبن حلب من شاته وفي ملكه وصنع منه الجبن، فإنه
يقضى بالجبن لذي اليد، لأن الحلب في اللبن لا يتكرر فكان بمعنى دعوى
النتاج، ولو أقام كل واحد منهما البينة أن الشاة التي حلب منها اللبن الذي
صنع منه هذا الجبن ملكه، قضي به للمدعي؛ لأن المنازعة ههنا في الشاة وبينة
كل واحد منهما قامت على الملك المطلق.
ولو أقام كل واحد منهما بينة أن الشاة التي حلب منها اللبن الذي صنع منه
هذا الجبن ولدت من شاته، قضي بالجبن لذي اليد؛ لأن كل واحد من البينتين
قامت على النتاج في الشاة التي وقعت المنازعة فيها.
وإذا كانت شاة مسلوخة في يدي رجل وسقطها وجلدها ورأسها في يدي آخر، فأقام
الذي الشاة في يديه أن الشاة والجلد والرأس والسقط له، وأقام الذي في يديه
الرأس
(9/128)
والسقط والجلد بمثل ذلك قضي لكل واحد منهما
بما في يد صاحبه، لأن كل واحد منهما خارج فيما في يد صاحبه، وبينة الخارج
في دعوى الملك المطلق أولى، ولو اقام كل واحد منهما بينة أن الشاة التي هذا
رأسها وهذا سقطها نتجت عنده في ملكه، وأنه ذبحها وسلخها وله جلدها ورأسها
وسقطها يقضى بالكل للذي الشاة في يديه، لأنهما أثبتا النتاج في ملك الشاة
وأحدهما ذو اليد فيكون ذو اليد أولى بها، وإذا صار ذو اليد أولى بالشاة صار
أولى بالجلد والرأس والسقط لكون هذه الأشياء تابعة للشاة، فقد جعل السقط
أصلاً في دعوى الملك المطلق على ما مر، وجعله تبعاً في دعوى النتاج وكان
ذلك من باب العمل بالشبهين؛ لأن السقط أصل من وجه فعمل بالشبهين فجعل أصلاً
في دعوى الملك المطلق، وجعله تبعاً في دعوى النتاج.
قال في «المنتقى» : والصوف وورق الشجر وثمرة الشجرة بمنزلة النتاج وغصن
الشجر والحنطة ليس بمنزلة النتاج، حتى لو أقام المدعي بينة أن هذا الصوف
صوف شاته وهذه الثمرة وهذا الورق من شجره، وهذا الغصن من نخله وهذه الحنطة
من حنطة بذرها في أرضه، وأقام صاحب اليد البينة على مثل ذلك، ففي الغصن
والحنطة يقضى للمدعي، وفي الصوف والتمر والورق يقضى لصاحب اليد.
ومما يتصل بهذا الفصل
إذا أقام الرجل بينة على ثوب في يدي رجل أنه نسجه (197ب4) ولم يشهدوا أنه
له، أو ادعى دابة في يدي رجل أنها نتجت عنده ولم يشهدوا أنها له، أو ادعى
أمة في يدي رجل أنها ولدت عنده ولم يشهدوا أنها أمته، فإنه لا يقضى للمدعي
في هذه المسائل؛ لأن شهوده لم يشهدوا بالملك له نصاً وأنه ظاهر، ولا يقضى
بشهادتهم بالولادة والنسج، لأن الإنسان قد ينسج غزل غيره بأمره بأجر أو
إعانة، وقد تلد أمة الإنسان عند غيره.
وكذلك في فصل الأمة، إذا شهدوا أنها أمة المدعي لا يقضى بها للمدعي؛ لأنهم
لم يشهدوا بالملك للمدعي فيها نصاً وإنه ظاهر، ولا يقضى بشهادتهم أنها ابنة
أمة، إذ ليس من ضرورة كونها ابنة أمته أن تكون ملكاً له، فإن المولى إذا
استولد أمة نفسه وولدت بنتاً فهذه ابنة أمته، وليست بمملوكة له، وكذلك
الأمة إذا زوجت نفسها بغير إذن مولاها على أنها حرة، فولدت ابنة فهذه ابنة
أمة هذا الرجل، وليست بمملوكة له، وكذلك الرجل إذا باع ابنة أمته من إنسان
فهذه ابنة أمة البائع بعد البيع، وليست بمملوكة له.
فرق بين هذه المسألة وبينما إذا شهد الشهود أن هذا العبد ولدته أمة هذا
المدعي، فإن هناك يقضى بالعبد للمدعي، والفرق: أن في مسألة العبد الشهود
شهدوا بملكية الولد حيث قالوا: هذا العبد، وشهدوا بملكية أمة المدعي وقت
الولادة، والأمة المملوكة للإنسان لا تلد ولداً مملوكاً لغير المالك،
فكأنهم شهدوا بملكية الولد للمدعي، أما في مسألة البنت ما شهدوا على ملكية
البنت؛ لأنهم شهدوا أنها بنت أمته وليس من ضرورة كونها ابنة الأمة أن تكون
مملوكة أصلاً، لجواز أنها علقت حرة الأصل.
(9/129)
والحاصل: أن الشهادة بولادة العبد والأمة
من أمة إنسان، شهادة بملك العبد والأمة لمولى الأمة والشهادة بولادة الابن
والأمة من أمة إنسان ليست بشهادة بملك الابن والبنت لمولى الأمة.
ولو شهدوا على ثوب في يدي رجل أنه غزل من قطن فلان ونسج منه، فإنه لا يقضي
بالثوب لفلان؛ لأنهم لم يشهدوا بالملك لفلان، فقد يغزل القطن وينسج ولا
يكون المنسوج ملكاً لصاحب القطن بأن غزل ونسج بغير أمره، هكذا ذكر في
«الأصل» وذكر بعد هذه المسألة مسائل منها.
إذا شهدوا أن فلاناً غزل هذا الثوب من قطن فلان، وهو يملك القطن ونسج الثوب
هل للمدعي أن يأخذ الثوب، وجعله على وجهين:
إما أن يدعي المدعي الأمر بالغزل والنسج أو ينكر، فإن كان ينكر فلا يكون له
أخذ الثوب، ولكن يضمنه قطناً مثل قطنه، لأنه ثبت ملك القطن للمدعي بهذه
الشهادة، وثبت غزل ذي اليد ذلك القطن ونسجه، ولم يثبت أمر المدعي بذلك فكان
الغزل والنسج بغير أمر المدعي، وهذا مما يقطع ملكه عن العين فلا يكون
للمدعي حق الأخذ ولكن له أن يضمنه قطناً مثل قطنه، وإن ادعى الإذن فالقول
قوله مع اليمين، وله أن يأخذ الثوب، ولو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع حصل من
أرض فلان لا يقضي لصاحب الأرض بملك الحنطة باتفاق الروايات؛ لأنهم لم
يشهدوا له بملك الحنطة فقد يحصد من أرض إنسان ما لا يكون مملوكاً له، بأن
كان الزارع غاصباً للأرض فهل يقضى له بأخذ الحنطة؟ فقد ذكر في رواية أبي
سليمان أنه لا يقضى.
وجه ما ذكر في رواية أبي سليمان: أنه كما لم يثبت الملك لصاحب الأرض في هذه
الحنطة بهذه الشهادة، لم يثبت الأخذ من يده بهذه الشهادة، لأن الشهود لم
يعينوا الأخذ، فكان المشهود عليه بالأخذ مجهولاً وجهالة المشهود عليه يوجب
بطلان الشهادة.
وجه ما ذكر في رواية أبي حفص أنهم شهدوا بالأخذ من يده؛ لأن الحصاد أخذه
وقد شهدوا بالحصاد من أرضه، وأرضه في يده فكأنهم شهدوا بالأخذ من يده، قوله
بأن المشهود عليه بالأخذ مجهول، قلنا لا بل هو معين ولكن اقتضاء لا نصاً،
لأن المأخوذ في يده فيكون هو الآخذ.
قالوا: وما ذكر في رواية أبي سليمان أصح، لأنه ليس من ضرورة كون المأخوذ من
يده أن يكون هو الآخذ غير ذي اليد، وقد أودعه صاحب اليد، وصاحب اليد يحوله
عن موضعه حتى لم يصر غاصباً.Y
قال شيخ الإسلام رحمه الله: إذا شهدوا أن هذا الشيء أخذ من يد هذا المدعي،
ولم يعينوا الأخذ يجب أن تكون المسألة على الروايتين أيضاً، على رواية أبي
سليمان لا يقضى بالأخذ وعلى رواية أبي حفص يقضى.
قال: وهذا بخلاف ما لو شهدوا أن هذا الثوب غزل من قطن فلان، ونسج حيث لا
يكون لفلان أن يأخذ الثوب، لأن هناك لم يثبت أخذ المنسوج من يده، إنما يثبت
أخذ
(9/130)
القطن وهو يريد أخذ المنسوج، ولم يثبت أخذ
المنسوج من يده.
وإذا شهدوا أن هذا التمر أخذ من نخيل هذا المدعي قضي بالثمن للمدعي، لأن
الشهادة بأخذ التمر من نخيله شهادة بملك التمر له، لأن ما يكون على نخيل
إنسان من التمر يكون ملكاً له، إلا أن يملكه من غيره بخلاف الحنطة التي في
أرض إنسان، لأن الحنطة التي في أرض إنسان قد تكون ملكاً لغير صاحب الأرض،
وإذا شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في أرض فلان، هذا الزبيب من كرم كان
في أرض فلان لا يقضي بالحنطة والزبيب لفلان.
فرق بين هذه المسائل، وبينما إذا شهدوا أن هذه الحنطة من زرع فلان، هذا
التمر من نخيل فلان، هذا الزبيب من كرم فلان، فإنه يقضى بذلك لفلان،
والفرق: أن في الفصول الأخيرة لم يشهدوا لفلان بملك هذه الأشياء اقتضاء،
لأنهم أضافوا أصل هذه الأشياء إليه، فإنهم قالوا: من كرمه، من نخيله، من
زرعه، والشهادة بملك الأصل شهادة بملك ما يحدث فيه، أما في الفصول الأول
فما شهدوا بملك هذه الأشياء لفلان، لا نصاً، ولا اقتضاء، لأنهم ما أضافوا
أصل هذه الأشياء إليه بل شهدوا أنه كان في أرضه وقد يكون في أرض فلان زرع
غيره ونخيل غيره فلهذا افترقا.
ولو شهدوا على إقرار ذي اليد أن هذه الحنطة من زرع كان في أرض فلان قضي
بالحنطة لفلان.
فرق بين هذا وبينما إذا شهدوا أن هذه الحنطة من زرع كان في ملكه، والفرق:
أن في إقراره بيان أنه كان في يده قبل هذا، فكأنه قال: كان في يده أمس
وهناك يؤمر بالرد عليه وفي الشهادة أيضاً بيان، لأنه كان في يده قبل هذا
إلا أن الشهود لو شهدوا أنه كان في يد هذا أمس لا تقبل الشهادة عند أبي
حنيفة ومحمد، ولو شهدوا على جلد أو صوف أو لحم في يدي رجل أنه صوف شاة هذا
المدعي، لحم شاة هذا المدعي، جلد شاة هذا المدعي، لا يقضى به للمدعي.
فرق بين هذه المسائل وبينما إذا شهدوا أن هذه الحنطة من زرع فلان، هذا
التمر من نخيل فلان، هذا الزبيب من كرم فلان، فإن في هذه الفصول يقضى بهذه
الأشياء للمدعي.
قال عيسى بن أبان رحمه الله: وكان ينبغي أن يقضى للمدعي في جميع هذه الفصول
أو لا يقضى له في جميع هذه الفصول، فأما الفرق فلا وجه إليه وبالغ في ذلك
بعض المشايخ.
وبعض مشايخنا قالوا: إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع في بعض المواضع،
وضع المسألة بحرف من وإنه للتبعيض فقد جعلوا المدعى به بعض ملك المدعي،
وبعض ملك الإنسان ملكه، فقد شهدوا للمدعي بملكية المدعى به، فقضي له به،
وفي بعض المواضع لم يذكروا حرف من فلم يجعلوا المشهود به بعض ذلك المدعى،
إنما نسبوه إلى ملكه حيث قالوا: جلد شاته، صوف شاته، وليس من ضرورة كون
الشيء
(9/131)
منسوباً إلى ملك الغير أن يكون مملوكاً
لذلك (198أ4) الغير فلم يشهدوا للمدعي بملكية المدعى به، فلا يقضى له به
وهذا القائل يقول: لو ذكروا حرف من في المسائل كلها لكان يقضى للمدعي في
المسائل كلها، ولو لم يذكروا حرف من في المسائل كلها، لكان لا يقضى للمدع
في المسائل كلها، وإلى هذا ذهب شمس الأئمة الحلواني رحمه الله.
ومن المشايخ من قال: لا بل بين هذه المسائل فرق، وإليه مال شيخ الإسلام
المعروف بخواهر زاده، والفرق: أن في مسألة الحنطة وأخواتها شهدوا بملك هذه
الأشياء من توابع النخيل والكرم لا محالة، لأنها متولدة من النخيل والكرم
والشهادة بملك مطلق في الأصل شهادة بملك توابعه، فأما الجلد والرأس تبع
للشاة من وجه وأصل من وجه، تبع من حيث إنها من أوصاف الشاة، وأصل من حيث
إنها تقوم بعد المزايلة بنفسها، وكذلك لم يحدث هذه الأشياء من الشاة بل كان
حدوثها مع الشاة معاً، فبهذا الاعتبار يكون أصلاً والشهادة بملك أحد
الأصلين لا تكون شهادة بملك الأصل، شهادة بملك التبع، فلا تثبت الشهادة
بملكية هذه الأشياء مع الاحتمال.
ولو شهدوا على دقيق في يدي رجل أنه طحن هذا الدقيق من حنطة هذا المدعي لا
يقضى بالدقيق للمدعي، والجواب فيه كالجواب فيما إذا شهدوا أنه غزل هذا
الثوب من قطن فلان، ونسج فيه سواه.
ولو شهدوا أن هذه الدجاجة ملك المدعي، فالقاضي لا يقضي بالدجاجة للمدعي، إذ
ليس من ضرورة كون البيضة مملوكة لإنسان أن تكون الدجاجة الخارجية منها
ملكاً له، فإنه إذا غصبها غاصب وخرج منها دجاجه، فالدجاجة تكون للغاصب ولا
تكون لصاحب البيضة، كحنطة غصبها غاصب وزرعها، فإن الحب الذي يحصل يكون
للغاصب كذا ههنا، ولكن يقضى على صاحب اليد ببيضة مثلها لا أمر صاحب اليد
أنه فرخها.
فرق بين هذه المسألة وبينما إذا شهدوا على جارية أو شاة، وقالوا: الأمة
التي خرج منها هذه الجارية، والشاة التي خرجت منها هذه الشاة ملك المدعي،
فإنه يقضى بالجارية والشاة للمدعي، والفرق: أن كون الأمة وكون الشاة مملوكة
لإنسان ملكاً مطلقاً يوجب حدوث الولد على ملكه لا محالة، سواء كانت الولادة
في يده أو يد الغاصب، إذا لم يوجد من المالك تمليك الولد ولم يظهر ههنا
تمليك الوالد من الولد من صاحب اليد، فكانت الشهادة بملكية الأمة والشاة
مطلقاً شهادة بملك الولد.
أما كون البيضة مملوكة لإنسان ملكاً مطلقاً، لا يوجب حدوث الدجاجة الخارجة
على ملك صاحب البيضة فلم تكن الشهادة بكون البيضة مملوكة للمدعي شهادة تكون
الدجاجة الخارجة منها ملكاً للمدعي.
قال: ثوب مصبوغ بالعصفر في يدي رجل شهد الشهود أن هذا العصفر الذي في هذا
الثوب لهذا المدعي، صبغ هذا الثوب به ورب الصبغ يدعي على رب الثوب أنه هو
الذي صبغه، ورب الثوب يجحد ذلك فالقول قول رب الثوب، لأن رب العصفر يدعي
عليه ثمن عصفره، ورب الثوب ينكر، وليس في شهادة هؤلاء ما يوجب ذلك، فإن ثوب
(9/132)
الإنسان إذا هبت به الريح وألقته في صبغ
إنسان، فرب الثوب لا يضمن الصبغ، ولكن يقوم الثوب أبيض ويقوم مصبوغاً، فإن
شاء رب الثوب ضمن لرب العصفر ما زاد العصفر فيه وإلا يباع الثوب، فيضرب
صاحب الثوب في الثمن بقيمة ثوبه أبيض، ويضرب صاحب الصبغ بما زاد العصفر
فيه.
قال هشام: قال محمد: سمعت أبا يوسف يقول: إذا كان في يدي رجل أمة، وأثبت
هذه أمته وأخذها منه لم يكن له على الابنة سبيل. وإذا أقام البينة على نخل
في يدي رجل بأنه نخله وثمرة هذا النخل في يدي الرجل الآخر، أخذ الثمرة
والنخل ولا يشبه الثمر الولد. ألا ترى أن لو أوصى بغلة نخلة عشر سنين جاز،
ولو أوصى بما يصبغ ثيابه عشر سنين لا يجوز.
قال هشام: أيضاً سألت محمداً عن أرض مزروعة حنطة، أقام آخر بينة أن الأرض
له، أو قالت البينة لا ندري لمن الزرع، قال: إذا لم يعلم الزرع فالزرع يتبع
الأرض، قلت فإن أقام الذي في يده الأرض بينة أنه هو الذي زرع، يجعل له
الزرع، قال: نعم، قلت: فإن كان الزرع محصوداً أو كدساً والشهود لم يشهدوا
بالزرع لأحد، قال: الزرع لمن في يديه الأرض.
يجب أن يعلم أن الحائط المتنازع فيه لايخلو، إما أن لا يكون متصلاً
ببنائهما ولكن يكون بين داريهما، أو يكون متصلاً ببناء أحدهما، والاتصال
نوعان: اتصال تربيع، واتصال مجاورة وملازقة، ولايخلو إما أن يكون لهما عليه
شيء من الجذوع والهراوي، أو كان لهما عليه جذوع أو كان لهما عليه هراوي أو
كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر هراوي.
فإن لم يكن الحائط متصلاً ببنائهما، ولم يكن لهما عليه شيء من الجذوع
وغيره، فإنه يقضى بالحائط بينهما، هكذا ذكر في «الأصل» وإنما كان كذلك
لأنهما استويا في الدعوى وليس ثمة من ينازعهما فيه، وليس أحدهما بأولى من
الآخر فيقضى بينهما، ومعنى قوله يقضي بينهما: أنه إذا عرف كونه في أيديهما
يقضى بينهما قضاء ترك على ما كان، وإن لم يعرف كونه في أيديهما وادعى كل
واحد منهما أنه ملكه وفي يديه يجعل في أيديهما، لأنه لا منازع لهما فيه، لا
أنه يقضي بينهما.
هذا كدار ادعاها رجلان يدعي كل واحد منهما أنه ملكه وفي يديه، فإن لم يعرف
أنها في يديه يجعل في أيديهما، لأنه لا منازع لهما فيها لا أنه يقضي
بينهما، وإن عرف
(9/133)
أنها في أيديهما يجعل في أيديهما على ما
كان كذا ههنا.
وكذلك إن كان لأحدهما عليه هراوي أو بواري، ولا شيء للآخر عليه يقضي
بينهما، لأن موضع الهراوي لا يثبت على الحائط يد استعمال، لأن الحائط إنما
يبتني للسقف، وذلك للوضع بالجذوع عليه لا بوضع البواري والهراوي، لأن السقف
على الهراوي والبواري لا يمكن، وإنما توضع الهراوي والبواري للاستظلال،
والحائط لا يبنى للاستظلال، وهو نظير ما لو كان لأحدهما على الحائط ثوب
مغصوب مبسوط ولا شيء للآخر، وهناك يقضى بالحائط بينهما، لأن صاحب الثوب غير
مستعمل للحائط بالطريق الذي قلنا كذا ههنا.
وإن كان لأحدهما عليه جذوع ولا شيء للآخر، فإنه يقضى به لصاحب الجذوع، لأن
لصاحب الجذوع يداً مستعملة وللآخر مجرد يد بلا استعمال، فيكون صاحب اليد
المستعملة أولى، كدابة تنازع فيها اثنان أحدهما راكب والآخر أخذ بلجامها
فالراكب أولى، وكذلك إذا كان لأحدهما عليها حمل وللآخر مخلاة، فصاحب
الحمولة أولى، لأن له يد مستعملة وليس للآخر إلا مجرد يد بلا استعمال،
وكثوب تنازع فيه اثنان وأحدهما لابسه والآخر متعلق بطرف منه، كان اللابس
أولى، وكذلك هذا.
وإنما اعتبر الاستعمال ترجيحاً إذا استويا في اليد، لأن للاستعمال زيادة
دليل على الصدق ليس من جنس اليد فيصلح للترجيح كيد ذي اليد في دعوى النكاح
والشراء من ثالث، فإن بينة ذي اليد تترجح باليد، لأن اليد دليل زائد على
الصدق، وإنه من خلاف جنس البينة فصلح لترجيح إحدى البينتين، فكذا الاستعمال
دليل زائد على الصدق، لأن الظاهر أن الاستعمال إنما يكون من المالك، كما أن
الظاهر أن اليد تكون للمالك لا لغيره، وأنه ليس من جنس اليد لأن الاستعمال
انتفاع بعد ثبوت اليد، فكان جنساً آخر سوى اليد فيصلح للترجيح، وكذلك إذا
كان للآخر عليه هراوي؛ لأن الهراوي ليس باستعمال للحائط على ما بيّنا،
فيكون وجوده وعدمه بمنزلة.
وإن كان لأحدهما عليه جذوع وللآخر عليه (198ب4) حائط سترة، فالحائط الأسفل
لصاحب الجذوع لكونه مستعملاً له موضع حمل مقصود عليه ولصاحب السترة، السترة
على حالها بمنزلة سفل لأحدهما، وعليه علو لآخر.
وإن كان لأحدهما جذع واحد، ولا شيء للآخر أو للآخر عليه هراوي هل يقضى
لصاحب الجذوع الواحد؟ لم يذكر محمد رحمه الله هذا في ظاهر الرواية، وقال
بعض مشايخنا: إنه لا يقضى لصاحب الجذع الواحد، لأن الحائط لا يبنى لوضع جذع
واحد فكان كما إذا كان له عليه هراوي.
وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال: يقضى لصاحب الجذع الواحد، وذلك لأن لصاحب
الجذع الواحد، وذلك لأن لصاحب الجذع مع اليد نوع استعمال، لأن وضع الجذوع
استعمال للحائط قضينا لصاحب الجذوع، فيكون وضع جذع واحد استعمالاً للحائط
بقدره، وليس للآخر ذلك فيكون صاحب الجذع الواحد أولى، بسبب الاستعمال
(9/134)
كما يكون أولى لو كان له جذوع ولا شيء
للآخر عليه هراوي وبواري، هذا إذا لم يكن الحائط المتنازع فيه متصلاً
ببنائهما.
وأما إذا كان الحائط المتنازع فيه متصلاً ببنائهما إن كان اتصالهما جميعاً
اتصال تربيع أو اتصال ملازقة، فإنه يقضى بينهما نصفان، لأنهما استويا في
الدعوى والاتصال بالأرض والبناء جميعاً، ليقضى بهما نصفان، وأما إذا كانت
اتصال أحدهما اتصال تربيع واتصال الآخر اتصال ملازقة، فصاحب التربيع أولى
لأن صاحب التربيع مستعمل للحائط المتنازع فيه، لأن قوام الحائط بقدر
التربيع بالحائط المتنازع فيه، لأن تفسير التربيع إذا كان الحائط من مدر أو
آجر كان أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه داخلاً في أنصاف لبن غير المتنازع
فيه وأنصاف لبن غير المتنازع داخلاً في المتنازع فيه.
وإن كان الجدار من خشب، فالتركيب أن يكون ساحة أحدهما مركبة في الأخرى،
فأما إذا ثقب ودخل لا يكون تربيعاً، وإذا كان تفسير التربيع هذا كان لصاحب
التربيع مع الاتصال نوع استعمال، وللآخر مجرد اتصال من غير استعمال، فيكون
الاتصال أولى بمنزلة الراكب على الدابة والمتعلق باللجام، فإن الراكب أولى
لأن له مع الاتصال استعمال فكذلك هذا، فأما إذا كان متصلاً ببناء أحدهما
اتصال ملازقة واتصال تربيع، وليس للآخر اتصال ولا له عليه جذوع، فإنه يقضي
لصاحب الاتصال، إن كان اتصال تربيع فلا إشكال وإن كان اتصال ملازقة فكذلك؛
لأنهما استويا في حق الاتصال بالأرض المملوك، ولأحدهما زيادة اتصال من خلاف
جنس الأول، وهو الاتصال بالبناء فيترجح على الآخر.
وكذلك إذا كان متصلاً ببناء أحدهما وللآخر عليه هراوي، يقضى لصاحب الاتصال،
لأن الهراوي وجوده كعدمه، وإن كان لأحدهما اتصال تربيع وللآخر عليه جذوع،
فإن كان الاتصال في طرفي الحائط المتنازع فيه فصاحب الاتصال أولى، عليه
عامة المشايخ، وهكذا روي عن أبي يوسف في «الأمالي» وفسر الكرخي ذلك، فقال:
أن يكون للحائط المتنازع فيه تداخل بجانبيه بحائطين لأحدهما، والحائطان
متصلان بحائط آخر لصاحب الحائطين بمقابلة الحائط المتنازع، حتى يصير مربعاً
شبه القبة فحينئذٍ يكون الكل في حكم بناء واحد، فصاحب هذا الاتصال أولى على
ما ذكره الكرخي.
وعن أبي يوسف رحمه الله: أن المعتبر اتصال جانبي الحائط المتنازع فيه
بحائطين لأحدهما، أما اتصال الحائطين بحائط آخر له غير معتبر، وإن كان
لوجدنا كذبه، قال شمس الأئمة السرخسي: عليه عامة المشايخ فقد ترجح صاحب
الاتصال على صاحب الجذوع، وإن كان لكل واحد منهما على الحائط يد استعمال؛
لأن الاستعمال بالتربيع سابق على الاستعمال بالجذوع، لأن التربيع يكون حالة
البناء وحالة البناء يكون سابقاً على وضع الجذوع، فالاستعمال بالتربيع يكون
سابقاً على الاستعمال بوضع الجذوع، فكان صاحب الاتصال أولى لهذا إلا أنه لا
يرفع جذوع الآخر، بخلاف ما لو أقام صاحب التربيع بينة على أن الحائط له،
فإنه يرفع جذوع الآخر.
(9/135)
والفرق وهو: أن البينة حجة مطلقة، يظهر في
حق الرفع والإبطال والاستحقاق على الغير، ألا ترى أن الملك الثابت بالبينة
كما صلح للرفع صلح لاستحقاق الشفعة على الغير؟ فأما اتصال التربيع فهو نوع
ظاهر، فالملك الثابت به ثابت بنوع ظاهر، والظاهر يصلح للرفع ولا يصلح
لإبطال حق صاحب الجذوع، وإن كان الاتصال في طرف واحد، ذكر شيخ الإسلام أن
صاحب الاتصال أولى، وبه أخذ الطحاوي والشيخ الفقيه عبد الله المرشد، وذكر
شمس الأئمة السرخسي: أن صاحب الجذوع أولى، وإن كان في إعطاء الحائط
المتنازع فيه عود مركب على عود هو على حائط أحدهما خاصة والآخر عليه جذوع،
فصاحب الجذوع أولى، لأن صاحب الجذوع مستعمل للحائط بجذوعه، وللآخر مجرد
اتصال.
وإذا كان لأحدهما على الحائط عشر خشبات، وللآخر ثلاث خشبات فصاعداً إلى
العشرة فالحائط بينهما، لأنهما استويا في الاستعمال الذي بني الحائط لأجله؛
لأن الحائط بني للسقف، والسقيف كما يصلح بالعشرة يحصل بما دون ذلك إلى
الثلاث، فاستويا في اليد أكثر ما في الباب أن لصاحب العشرة زيادة استعمال،
إلا أن الجنس واحد والترجيح لا يثبت بالزيادة في الجنس الواحد، فلهذا يقضي
بينهما، هذا هو جواب ظاهر الرواية.
وعن أبي يوسف في «الأمالي» إن أبا حنيفة كان يقول أولاً كما هو ظاهر
الرواية ثم رجع وقال: يقضى لكل واحد منهما بما تحت خشبته، لأن ما تحت خشبته
في يده وصاحبه خارج فيه، والقول قول صاحب اليد، والباقي بينهما لاستوائهما
فيه.
وعن أبي يوسف أنه كان يقول أولاً فيما إذا كان لأحدهما عليه
(9/136)
عشر خشبات، وللآخر ثلاثة كما هو ظاهر
الرواية ثم رجع وقال: يقضى بالحائط لصاحب العشرة، لأن يد الاستعمال أقوى
إلا أنه لا يؤمر الآخر برفع الجذوع، والصحيح ما ذكر في ظاهر الرواية.
ولو كان لأحدهما عليه عشر خشبات إلى الثلاث وللآخر عليه ما دون الثلاث خشبة
أو خشبات، فالحائط لصاحب الثلاث فصاعداً إلى العشرة ولصاحب ما دون الثلاث
موضع جذعه مع أصل الحائط، ومعناه أنه يقضى بملك الحائط بينهما على قدر
جذوعهما، لا أنه يقضى بملك الحائط لصاحب العشرة وللآخر مجرد حق الوضع، إذ
لو كان المراد ذلك لكان يقال: الحائط لصاحب العشرة وللآخر حق وضع الجذع كما
قال، وللآخر موضع جذعه مع أهل الحائط، علمنا أنه أراد به أن الحائط بينهما
على عدد أجذاعهما، حتى أنه إذا كان لأحدهما عشر جذوع وللآخر جذع واحد يقضى
بينهما، وهذا قول أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف، وكان ينبغي في القياس يقضى
بينهما، هكذا ذكر الكرخي في «مختصره» ، قال في «النوازل» : وكان أبو حنيفة
وأبو يوسف يقولان بالقياس أولاً ثم رجعا عنه.
وذكر الحاكم الشهيد في «المختصر» في كتاب الدعوى: أنه إذا كان لأحدهما عليه
عشر خشبات، وللآخر عليه خشبة واحدة، ذكر في كتاب الصلح: أن لكل واحد منهما
ما تحت خشبته، ولا يقضى بينهما نصفان يستحسن ذلك في الخشبة الواحدة ونحوها
في كتاب الإقرار هو لصاحب العشرة، إلا موضع الخشبة.
قال القدوري: أراد بقوله في كتاب الإقرار هو لصاحب العشرة إلا موضع الخشبة
استثناء حق الوضع يعني لصاحب القليل حق وضع خشبة.
وفي «المنتقى» قال أبو يوسف: إذا كان لأحدهما على الحائط أجذع، وللآخر عليه
أكثر من ذلك جعله بينهما نصفان، ثم قال بعد ذلك: إذا كان لأحدهما عليه
ثلاثة وللآخر عليه عشرون (199أ4) فالحائط لصاحب العشرين ولصاحب الثلاثة
موضع جذوعه وإنما أجعله بينهما نصفين إذا تقاربت أو كان لصاحب الأقل أكثر
من نصف جذوع الآخر.
وجه القياس في التسوية بين الجذع الواحد والثلاثة فصاعداً، يقضى بينهما
نصفان: أن الاستعمال بوضع الخشبة يثبت يد صاحبها على الحائط، فلا تعتبر
الكثرة بعد ذلك للترجيح، كما لو تنازعا في ثوب وعامته في يد أحدهما، وطرفه
في يد الآخر، وجه رواية التسوية بين الثلاث وما زاد عليها، وترجيح الثلاث
فصاعداً على ما دون الثلاث أن صاحب الثلاث ساوى صاحب ما زاد على الثلاث في
الاستعمال الذي يبنى الحائط لأجله وهو التسقيف، فإن التسقيف يتأتى بالثلاث
كما يتأتى بما زاد على الثلاث، وأما صاحب الواحد لا يساوي صاحب الثلاث في
ذلك، لأن التسقيف لا يتأتى بالواحد، أو إن كان يتأتى ولكن بطريق الندرة
وظهر الفرق من هذا الوجه وفي بعض المواضع: جعل الخشبتان بمنزلة الثلاث وبه
أخذ بعض المشايخ، لأنه يمكن التسقيف بهما كما يمكن بالثلاث.
ثم على رواية كتاب الصلح، إذا قضي لكل واحد منهما بما تحت خشبته إذا كان
لأحدهما عليه عشرة، وللآخر عليه واحد كيف يقضى بما بين الخشبات؟ لم يذكر
هذا في «الكتاب» وقد اختلف المشايخ فيه، بعضهم قالوا: يقضى على أحد عشر
سهماً، وبعضهم قالوا: يقضى بينهما نصفان لاستوائهما في ذلك. ألا ترى أن في
الدار التي فيها منازل وفي يدي رجل منزل منها وفي يد آخر باقي المنازل، إذا
اختلفا بالساحة يقضى بالساحة بينهما لاستوائهما في الساحة، كذا ههنا، وقال
بعضهم بمنزلة الواحدة إذ لا يمكن التسقيف بهما إلا على سبيل الندرة.
ومما يتصل بهذا الفصل
قال أبو حنيفة رحمه الله: في خُصّ بين رجلين والقمط إلى أحدهما، وادعى كل
واحد منهما الخُصّ، فإنه يقضى بالخُصّ بينهما ولا ينظر إلى القمط، وقال أبو
يوسف ومحمد: يقضى بالخُصّ لمن إليه القمط لأن الظاهر شاهد له؛ لأن الذي يشد
الخُصّ يقوم
(9/137)
وقت الشد على سطحه فيكون القمط إليه.
وعلى هذا إذا اختلفا في حائط بينهما، ووجه البناء و..... اللبن والطاقات
إلى أحدهما يقضى بالحائط بينهما عند أبي حنيفة، ولا يقضى لمن إليه وجه
البناء و.... اللبن والطاقات، وقال أبو يوسف ومحمد: يقضى لمن إليه وجه
البناء و.... اللبن والطاقات؛ لأن الظاهر شاهد له؛ لأن الظاهر أن المالك هو
الذي يجعل وجه البناء والطاقات إلى نفسه، ولأبي حنيفة أن القمط بعض، و....
اللبن والطاقات بعض، والشيء لا يكون دليلاً على نفسه، وما قالا يدل على
الملك، أما لا يدل على الملك على الخصوص، فالإنسان كما يزين وجه جدار خاص
يزين وجه جدار مشترك لأجل النظر والاستراحة، وكذلك في الجص قد يجعل القمط
إلى جانب جاره ليسوي جانبه حتى.h
.... فيسقط الاحتجاج به، بقي ما ذكرنا من الدليل خالياً عن المعارض.
قال محمد رحمه الله: رجل له باب من داره في دار رجل، فأراد أن يمر من ذلك
الباب، ومنعه صاحب الدار عن المرور في داره، وقال: ليس لك حق المرور في
داري، وادعى صاحب الباب أن له حق المرور، فالقول قول صاحب الدار، لأنه صاحب
يد في الطريق، لأن الدار بجميع أجزائها في يده وصاحب الباب خارج، والقول
قول صاحب اليد، وعلى الخارج البينة، فإن جاء بشهود فشهدوا أنه كان يمر فيها
من هذا الباب لم يستحق بذلك شيئاً وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، لأن هذه شهادة
قامت على يده على الطريق في الزمان الماضي، فكانت شهادة بيد منقضيه،
والشهادة بيد منقضيه باطلة عندهما.
فإن شهدوا أن له طريقاً ثانياً فيها وسموا حدوده وبينوا طوله وعرضه
بالذرعان، قبلت شهادتهم وقضي له بذلك، وكذلك إذا لم يبينوا حدوده ولا طوله
ولا عرضه، تقبل شهادتهم ويقضى به بقدر عرض الباب الأعظم عرضاً، وإلى المسمى
طولاً هكذا ذكر في «الكتاب» .
من المشايخ من قال: المسألة مؤولة وتأويلها: أنهم شهدوا على إقرار المدعى
عليه أن للمدعى عليه طريق ثابت في هذه الدار، أما لو شهدوا على الثبات لا
تقبل شهادتهم، لأن مقدار الطريق متفاوت فهذه شهادة بالمجهول، والشهادة
بالمجهول باطلة، والأصح: أن هذه الشهادة مقبولة على كل حال، لأن الجهالة
إنما تمنع قبول الشهادة لتعذر القضاء
(9/138)
بالمشهود به، والقضاء بالمشهود به ههنا
ممكن، لأن مقدار عرض الطريق حالة الاستثناء مقدر بعرض باب الدار، ألا ترى
أن الشركاء لو اختلفوا في مقدار الطريق عرضاً يقدر بذلك.
قال الشيخ الإمام الزاهد أبو حفص الكبير رحمه الله: هذا إذا لم يثبتوا
العرض والطول، لأن شهادتهم بدون الطول والعرض جائزة، وربما يصير بيان ذلك
لرد الشهادة، وذكر أبو سليمان رحمه الله: إذا بين الطول والعرض فذلك أجوز،
وقد ذكرنا شيئاً من ذلك في الفصل الثاني من «الكتاب» .
وكذلك لو شهدوا أن أباه مات وترك طريقاً في هذه الدار ميراثاً له، قبلت
الشهادة، وكذلك على هذا إذا كان له باب مفتوح من داره على حائطه في زقاق،
وأنكر أهل الزقاق أن يكون له حق المرور في زقاقهم فلهم منعه، إلا أن تقوم
له بينة على أن له طريقاً ثابتاً فيها، على نحو ما ذكرنا في الدار.
وإذا كان لرجل ميراث في دار رجل فأراد رب الدار أن يمنعه من أن يسيل فيه
الماء، فله منعه حتى يقيم البينة أن له حق تسييل الماء فيه وليس لصاحب
الدار أيضاً أن يقطع الميراث، وهذا لأن وضع الميراث في الأصل محتمل يحتمل
أن يكون بحق بأن شرط في القسمة لهذا الرجل حق تسييل الماء في دار هذا
الرجل، ويحتمل أن يكون بغير حق، فبالشك لا يثبت لصاحب الميراث حق تسييل
الماء ولا يثبت لصاحب الدار حق قطع الميراث، وذلك في كتاب الشرب، في نهر في
أرض رجل يسيل فيه الماء، واختلفا في ذلك، فالقول قول صاحب الماء إلا أن في
مسألة كتاب الشرب: وضع المسألة فيما إذا كان جارياً وقت الخصومة، وإذا كان
جارياً وقت الخصومة لا شك أنه يكون القول قول صاحب الماء، لأن صاحب الماء
في هذه الحالة صاحب يد في النهر، فيكون القول قوله فيه، وكان له حق تسييل
الماء فيه إلا أن يقيم صاحب الأرض بينة أن النهر ملكه.
وكذلك إذا لم يكن جارياً وقت الخصومة، إلا أنه علم أنه كان يجري إلى أرض
هذا الرجل قبل ذلك، كان القول قول صاحب الماء، ويقضى له بالنهر إلا أن يقيم
صاحب النهر بينة أن النهر ملكه، حتى أن في مسألة النهر إذا لم يكن الماء
جارياً إلى أرض هذا الرجل وقت الخصومة، ولم يعلم بجريانه إلى أرضه قبل ذلك،
فإنه يقضى لصاحب الأرض بالنهر إلا أن يقيم صاحب الماء بينة أن النهر ملكه.
وفي مسألة الميراث وضع المسألة فيما إذا لم يكن الماء جارياً وقت الخصومة،
ولا علم جريانه قبل ذلك، وإذا كان هكذا فصاحب الماء لا يكون صاحب يد في هذه
الحالة، فلا يقبل قوله وهذا بلا خلاف بين المشايخ، فأما إذا كان الماء
جارياً في الميراث وقت الخصومة: فقد اختلف المشايخ فيه، منهم من قال: القول
قول صاحب الميراث كما في مسألة النهر، ومنهم من قال: القول قول صاحب
الميراث، وفرّق هذا القائل بين مسألة النهر وبين مسألة الميراث.
وذكر الفقيه أبو الليث عن المتأخرين من أصحابنا أنهم استحسنوا (199ب4) في
(9/139)
الميراث إذا كان تصويب سطح صاحب الميراث
إلى موضع الميراث وعلم أن التصويب قديم أن يجعل له تسييل الماء؛ لأن الظاهر
شاهد له والقديم حجة شرعية، فإن جاء صاحب الميراث ببينة فشهدوا أنهم رأوه
يسيل فيه الماء فليست هذه الشهادة بشيء، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
الله لأنهم شهدوا له بيد منقضية، وإن شهدوا أن له مسيل ماء في هذا الميراث
فإن عنوا أنه لماء المطر، أو لماء الوضوء؛ أو لماء الاغتسال فلا شك أن هذه
الشهادة مقبولة، ويكون له ما شهدوا له به إن شهدوا أنه لماء الوضوء
والاغتسال، فهو لماء الوضوء والاغتسال، وليس له أن يسيل فيه ماء المطر.
وإن لم يثبتوا شيئاً من ذلك؛ ذكر في «الكتاب» أن الشهادة مقبولة واختلف
المشايخ فيه؛ فمنهم من قال: المسألة مؤوَّلة وتأويلها: أنهم شهدوا على
إقرار صاحب الدار أن له مسيل ماء في داره في هذا الميراث، وإذا كان هكذا لا
شك أن الشهادة تقبل؛ لأنه ثبت إقراره بالبينة؛ وإقراره حجة عليه، ويرجع في
البيان إليه أنه لماء المطر أو لماء الوضوء والاغتسال، فأما إذا شهدوا على
... ؟ ولم يثبتوا شيئاً من ذلك؛ لا تقبل الشهادة لأن العمل بإطلاق اللفظ
هنا غير ممكن، لأن ضرر ماء المطر مع ضرر ماء الوضوء يقل ويدوم، وإذا كان
الضرر مختلفاً كان الجنس مختلفاً، واللفظ الواحد لا ينتظم أمرين مختلفين
كاسم القرء وأشباهه، وإنما يتناول أحدهما، وذلك الواحد مجهول فلا تقبل
الشهادة.
ومن المشايخ من قال: لو تقبل الشهادة ماذا يثبت بعضهم؟ قالوا: يثبت حق مسيل
ماء المطر، ومنهم من قال: يثبت كلا الأمرين حق مسيل ماء المطر، وحق مسيل
ماء الوضوء والاغتسال. ومنهم من قال: يؤمر صاحب الدار بالبيان؛ فإن قال:
لماء الوضوء، فهو لماء الوضوء لا غير، وإن قال: لماء المطر فهو لماء المطر
لا غير، ويحلف على الآخر؛ لأن هذا أمر يجري فيه البدل والإقرار فيجري فيه
اليمين.
وإن شهدوا أنه مسيل ماء دائم للوضوء والاغتسال وماء المطر فهو جائز، ويثبت
جميع ذلك ولو لم يكن للمدعي بينة أصلاً استحلف صاحب الدار ويقضي فيه
بالنكول.
وفي «المنتقى» : قال هشام: سألت محمداً رحمه الله عن نهر عظيم الشرب لأهل
قرى لا يحصون، حبسه قوم من أعلى النهر عن الأسفلين، وقالوا: هو لنا وفي
أيدينا، وقال الذين في أسفل النهر: هو لنا كله ولا حق لكم فيه. قال: إذا
كان النهر يجري إلى الأسفلين يوم يختصمون ترك على حاله يجري كما يجري
وشربهم جميعاً منه كما كان وليس للأعلين أن يسكروه عنهم، وإن كان الماء
منقطعاً عن الأسفلين يوم يختصمون ولكن علم أنه كان يجري إلى الأسفلين فيما
مضى وأن أهل الأعلى يحبسوه عنهم، أو أقام أهل الأسفل بينة أن النهر كان
يجري إليهم، وأن أهل الأعلى حبسوه عنهم أمر أهل الأعلى بإزالة الحبس عنهم،
وهذه المسألة دليل على أن الشهادة على يد منقضية صحيحة
(9/140)
عند محمد.
قال هشام: قلت لمحمد: أرأيت هؤلاء الذين لا يحصون إذا ادعى بعضهم هذا
النهر، وأقام البينة أنه لقرى معلومة لا يحصى أهلها انقضى بها لتلك القرية
بدعوى هذا وإقامته البينة والمدعى عليهم لا يحصون، وقد حضر بعضهم وفيهم
الصغير والكبير؛ قال محمد رحمه الله: إذا كان هذا على ما يصف قائماً هذا
النهر بمنزلة طريق من طرق المسلمين نافذ، فإن أقام قوم البينة أنه لهم دون
غيرهم استحقوه وخرج من أن يكون بهذا لجماعة المسلمين، وصار لأهل تلك القرى
خاصة، واكتفى القاضي بواحد من المدعين، وبواحد من المدعى عليهم، وإن كان
النهر خاصاً لقوم معروفين يحصون؛ لم يقضِ عليهم بحضور واحد منهم وقضى على
من حضر منهم.
قال محمد رحمه الله في «الأصل» : وإذا كان الدار التي يدعي فيها المسيل، أو
الطريق بين ورثة، فأقر بعضهم بالمسيل والطريق وجحد ذلك الباقون لم يكن
للمقر له أن يمر فيه والآن يسيل فيه الماء؛ لأن الإقرار بالطريق والمسيل من
بعض الشركاء إقرار باطل؛ لأن الطريق والمسيل إنما يكون في مكان بعينه،
وإقرار أحد الشريكين بمكان بعينه من الموضع المشترك إقرار باطل؛ لأن الساكت
يتضرر بهذا الإقرار زيادة ضرر؛ لأنه يحتاج إلى قسمتين: قسمة مع المقر له
حتى يتميز نصيبه، وقسمة أخرى مع المقر في هذا المكان المقر به وعند ذلك عسى
يتفرق أنصباؤه، وفي ذلك ضرر له ويصرف بعض الشركاء في الموضع المشترك على
وجه يوجب زيادة ضرر بالباقين باطل، وإذا بطل هذا الإقرار صار وجوده وعدمه
بمنزلة ولو عدم كان الجواب كما قلنا، فهاهنا كذلك.
وهذا بخلاف ما لو أقر بعض الشركاء بجزء شائع من الدار المشترك بينه وبين
غيره حيث يصح الإقرار لأنه ليس في هذا الإقرار زيادة ضرر على ما في يد
الشركاء؛ لأن الساكت لا يحتاج إلى قسمتين؛ إنما يحتاج إلى قسمة واحدة بينه
وبين المقر ثم يدخل المقر له في نصيب المقر، وبخلاف ما لو أقر بعض الشركاء
بنصيبه من الشراب أو ببعض نصيبه حيث يصح هذا الإقرار، وإن أقر بإجراء الماء
في مكان بعينه وهو النهر كما في الطريق؛ لأنه ليس في هذا الإقرار زيادة ضرر
بالساكت؛ لأنه لا يحتاج إلى قسمتين لأن قسمة الشرب إنما تكون من حيث
المهايأة كما قبل الإقرار، ويصير لومة المقر له إن أقر له بجميع نصيبه،
وإذا أقر له ببعض نصيبه يدخل المقر له في لومة المقر، فلا يلحق الساكت
زيادة ضرر بهذا الإقرار أما هاهنا بخلافه.
فإن قسم الورثة هذه الدار بعد هذا الإقرار من بعض الشركاء فوقع الطريق
والمسيل في نصيب المقر يؤمر بتسليمه إلى المقر له، وينقلب ذلك الإقرار
صحيحاً لزوال المانع من صحته، وهو ضرر الساكت، وإن وقع الطريق والمسيل في
نصيب المقر، فالمقر يضرب بنصيبه إلا قدر الطريق والمسيل؛ هكذا ذكر في
«الكتاب» ولم يحك فيه خلافاً.
قالوا: ويجب أن يكون المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
وعلى قول محمد: يضرب المقر له بنصف قيمة الطريق والمسيل، والمقر يضرب
(9/141)
بحصته إلا قدر قيم نصف الطريق والمسيل
قياساً على مسألة كتاب الإقرار، فإنه ذكر في كتاب الإقرار: دار بين رجلين
فيها عشر بيوت؛ أقر أحد الشريكين ببيت بعينه لآخر لا يصح إقراره للحال فإذا
قسم المقر والساكت الدار فيما بينهم بعد ذلك إن وقع البيت المقر به في نصيب
المقر، فإنه يؤمر بتسليمه إلى المقر له، وإن وقع في نصيب صاحبه ذكر أن على
قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ يضرب المقر له بجميع ذرعان البيت في نصيب المقر،
والمقر يضرب بنصف ذرعان الدار إلا قدر ذرعان البيت حتى أنه إذا كان ذرعان
البيت المقر به عشرة، وذرعان الباقي تسعون، فالمقر له يضرب بنصف ذرعان
البيت، وذلك خمسة أذرع، والمقر يضرب بخمسة وأربعين، فهاهنا يجب أن يكون
كذلك على قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ يضرب له بجميع قيمة الطريق والمسيل،
وعلى قول محمد يضرب بنصف قيمة الطريق والمسيل إلا أن في مسألة المسيل
والطريق اعتبر القيمة، وفي مسألة البيت اعتبر القيمة وفي مسألة البيت اعتبر
الذرعان؛ لأن المقر به في مسألة المسيل والطريق حق المرور، وحق مسيل الماء
لا الرقبة، فلا يمكن اعتباره بالذراعان، والمقر به في مسألة البيت الرقبة
فأمكن اعتباره بالذراعان.
وطريق معرفة قيمة حق المرور ومسيل الماء أن ينظر إلى قيمة الدار، وفيها حق
المرور للغير وإلى قيمتها، وليس فيها حق المرور لأحد، فإن كانت قيمتها وليس
فيها حق المرور مئة، فنضرب المقر له بمئة عند أبي حنيفة وأبي يوسف، والمقر
بأربعمئة، وعند محمد يضرب المقر له بخمسين، والمقر بأربعمئة وخمسين.
وإذا كان مسيل (200أ4) ماء في دار رجل في قناة، فأراد صاحب القناة أن يجعله
ميراثاً، فليس له ذلك إلا من صاحب الدار؛ أما إذا أراد أن يجعله ميراثاً
على الهواء فلأنه يريد أن يشغل شيئاً من هواء داره، وأما إذا أراد أن يجعله
ميراثاً على وجه الأرض، فلأنه يريد أن يزيل منفعة وجه الأرض عن صاحب الدار؛
لأن الماء في القناة يجري تحت القناة والآن يجري على وجه الأرض.
ولو كان ميراثاً فأراد أن يجعله قناة فإن كان في ذلك ضرر على صاحب الدار
بأن احتاج إلى حفر حافتي النهر لجعله قناة، فليس له ذلك إلا برضا صاحب
الدار، وإن لم يكن في ذلك ضرر على صاحب الدار بأن لم يحتج إلى ذلك بأن كان
الميراث عرضاً، فله ذلك وذكر الكرخي أنه إذا تساوى الأمران في الضرر فله أن
يجعل القناة ميراثاً والميراث قناة.
ومن المتأخرين من قال: ما ذكر محمد في «الكتاب» مجهول على ما إذا كان له حق
المسيل لا غير، فأما إذا كانت البقعة التي يسيل فيها الماء ملكه، فله أن
يتصرف فيها بما شاء، قال في «الكتاب» : وإن كان الميراث على الهواء، فليس
له أن يجعله قناة ولم يفصل، بينما إذا كان لصاحب الأرض فيه ضرر أو لم يكن؛
لأن هاهنا يحتاج إلى حفر الأرض وإنه لا يخلو عن الضرر.
(9/142)
ولو أراد أهل الدار أن يبنوا حائطاً ليسدوا
مسيله به لم يكن له ذلك، ولو بنى أهل الدار بناء ليسيل مسيله على ظهره فلهم
ذلك.
ولو كان لرجل طريق في دار رجل، فأراد صاحب الدار أن يقطع طريقه لم يكن له
ذلك، وينبغي أن يتركوا في ساحة الدار عرض باب الدار.
وفي «نوادر هشام» قال: سألت محمداً عن رجل ادعى على رجل أن مجرى مائه في
بستانه، ولم يكن الماء جارياً يوم اختصما فشهد شاهدان أنه كان جارياً إلى
بستان هذا أمس؛ قال: كان أبو يوسف يجيز هذه الشهادة، وكان أبو حنيفة لا
يجيزها ما لم يشهدوا له بالملك أو الحق، وهو قول محمد رحمه الله.
ولو شهدوا على إقرار المدعى عليه بذلك جائز في قولهم وهو نظير ما لو ادعى
رجل داراً في يدي رجل وشهد الشهود أن هذه الدار كانت في يد المدعي قبلت
الشهادة عند أبي يوسف، وقضى بالدار للمدعي، وعلى قول أبي حنيفة ومحمد لا
يقضي بالدار للمدعي، ولو شهدوا على إقرار المدعى عليه أنها كانت في يد
المدعي قضى بالدار للمدعي.
قال أيضاً: وسألته عمن ادعى قبل آخر ناوقة موضوعة على نهر هذا أمس جاء
السيل حتى قلعها أمس وبقي بها.
قال محمد رحمه الله: إذا شهدوا بذلك أمر به أن يعيد الناوقة كما كانت
موضوعة قلت: فإن أراد أن يجري فيها الماء فمنعه صاحب النهر، وجحد أن يكون
له فيها مجرى قال: له أن يمنعه حتى يقيم البينة على أن يجري ماء فيها، قلت:
فما منفعته في ذلك إذا لم يسل؟ قال: يقول صاحب الميراث: إذا كان مركباً
فربما أخذ بينة في الحال على أن يسيل مائي فيها فيمكنني تسييل الماء فيها
من غير توقف.
ذكر ابن سماعة في «نوادره» في الميراث الذي كان يجري فيها الماء في دار رجل
إلى دار رجل؛ لا تقبل الشهادة في هذا في قول أبي حنيفة حتى يشهدوا أنه حق
له، وقال أبو يوسف: إذا شهدا أن هذا مجرى مائه؛ كان له أن يجري فيه الماء،
ولا يشترط أن يشهدوا له بالملك أو الحق وهذه المسألة ومسألة مجرى الماء في
البستان سواء. وإن لم يكن لصاحب المجرى بينة في هذه المسائل يحلف صاحب
الدار وصاحب البستان بأنه ليس له فيه حق، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وعلى
قول أبي يوسف رحمه الله: يحلف أنه ليس هذا مجرى مائه والله أعلم.
(9/143)
رجلان ادعيا عيناً في يدي رجل يدعي كل واحد
أنه ملكه ورثه عن أبيه أو ادعيا الملك مطلقاً، وأقام كل واحد منهما بينة
على دعواه، فظهرت عدالة شهود أحدهما، فالقاضي يقضي بالعين كله لمن ظهرت
عدالة شهوده؛ لأن حقه قد ظهر من كل وجه وحق الآخر عسى يظهر، وعسى لا يظهر
بأن لا يعدل شهوده وليس لمعرفة عدالة شهوده غاية معلومة ووقت معلوم، ولا
يجوز تأخير حق ظاهر لحق موهوم به عسى لا يظهر وعسى يظهر، وليس لظهوره وقت
معلوم وتبطل بينة الآخر حتى إذا ظهرت عدالتهم فالقاضي لا يقضي بشيء؛ لأن
القاضي لما قضى بالعين كله للذي ظهرت عدالة شهوده مع قيامها يوجب القضاء
بالنصف الآخر، وهو شهادة شهوده يضمن القضاء بالدار كله له إبطال بينة
الآخر، والقاضي له ولاية إبطال البينة إذا لاح له دليل الإبطال، والقاضي
إذا أبطل البينة في حادثة لا يجوز القضاء بها في تلك الحادثة أصلاً، وإن
أقام الآخر بينة بعد ذلك على صاحبه المقضي له أن العين له قبل القاضي بينته
وقضى بكل العين سواء جاء بشهود آخرين أو بتلك الشهود، لأنه لو لم يقبل
شهوده إنما لم يقبل لصيرورته مقضياً عليه ببينة المقضي له، ولا وجه إليه؛
لأن بينة المقضي له قامت على صاحب يد الأول لا على المدعي الآخر.
فإن قال المقضي له الأول بعد ذلك: أنا أعيد البينة على المقضي له الثاني أن
العين لي، فالقاضي لا يلتفت إلى بينته؛ لأنه صار مقضياً عليه من جهة المقضي
له الثاني.
ولو ظهرت عدالة شهودهما وقضى القاضي بالعين بينهما لاستوائهما في الحجة، ثم
أحد المدعيين أقام بينة أن العبد عبده لا ينتفع بهذه البينة ولا يقضى له
على صاحبه بشيء؛ لأن كل واحد من المدعيين صار مقضياً عليه في النصف الذي
قضى به لصاحبه؛ لأنه ببينته استحق الكل، ولولا بينة صاحبه يقضى بكل العبد،
فإنما حرم كل واحد منهما عن النصف ببينة صاحبه، فصار هو مقضياً عليه من جهة
صاحبه، والإنسان متى صار مقضياً عليه في شيء لا يصير مقضياً له في عين ذلك
الشيء.
فإن قيل: كيف يجعل كل واحد من المدعيين مقضياً عليه في النصف الذي قضى به
لصاحبه، ولم يكن له في النصف ملك قبل القضاء لصاحبه؟ قلنا: إن لم يكن له
فيه ملك فله حق الملك؛ لأنه أقام البينة أن الكل له، وإنها حقيقة الملك عند
اتصال القضاء بها،
(9/144)
فقبل اتصال القضاء بها، فوجب حق الملك وحق
الملك معتبر بحقيقة الملك ولو ثبتت الحقيقة يصير مقضياً عليه كذا هاهنا.
ولو عدلت بينة أحدهما ولم تعدل بينة الآخر أو لم يقم الآخر شاهداً أصلاً أو
أقام شاهداً واحداً، فقضي به لمن عدلت ببينة عادلة قضي له بالعين، وقبلت
بينته؛ لأنه لو لم تقبل بينته إنما لم تقبل لصيرورته مقضياً عليه من جهة
صاحبه؛ لأنه لم يكن له في المقضي به لا حقيقة الملك ولا حق الملك في انعدام
الحجة الموجبة للقضاء، والقضاء على الإنسان بإزالة الاستحقاق الثابت، فإذا
لم يكن الحق ثابتاً له كيف يتصور إزالته، فعلم أنه لم يصر مقضياً له، فسمع
دعواه وبينته بعد ذلك.
فلو كان كل واحد من المدعيين ادعى أن العين له أودعه من صاحب اليد، وأقام
أحدهما البينة، فقبل أن يزكي بينته أقر ذو اليد أن العبد الذي لم يقم
البينة أودعه إياه ذو اليد؛ قبلت بينته، وقضي له بالعبد؛ لأن المقر له لم
يصر مقضياً عليه؛ لأن بينة غير المقر قامت على ذي اليد لا على المقر له،
وجعل المقر له كالوكيل عنه.
فإن قيل: الملك قد ثبت للمقر له بإقرار ذي اليد وبتصديق المقر له إياه ثم
استحق عليه بالقضاء ببينة المدعي، فيجعل المقر له مقضياً عليه، قلنا: إقرار
ذي اليد كان بعد إقامة المدعي البينة على ذي اليد (200ب4) وعند ظهور عدالة
الشهود يثبت الاستحقاق من وقت الشهادة فظهر أن إقرار ذي اليد كان باطلاً،
لأنه ظهر أنه لم يكن مالكاً للعبد، وإذا بطل إقرار ذي اليد بطل تصديق المقر
له لأنه بناء عليه، وإذا بطل الإقرار والتصديق صار وجودهما والعدم بمنزلة،
ولو عدم بمنزلة ولو عدما وباقي المسألة بحالها كان المقضي عليه الذي كان
العبد في يده دون المقر كذا هاهنا.
وكذلك لو أقام المقر له البينة على ما ذكرنا قبل القضاء لصاحب البينة يقضي
للمقر له ويبطل بينة صاحبه؛ لأن بينة المقر له ظهر أن صاحبه أقام البينة
على مودع المقر له وهو ليس بخصم، والبينة القائمة على غير الخصم باطلة.
فإن قيل: بينة المدعي متى قامت على المودع إنما تبطل إذا كان المودع غائباً
وقت إقامة البينة؛ أما إذا كان حاضراً كانت البينة مقبولة، وتكون إقامة
البينة على المودع والمودع حاضر بمنزلة إقامة البينة على المودع، وهاهنا
المقر له حاضر وقت إقامة المدعي البينة على مودعه، فصار بمنزلة ما لو أقام
المدعي البينة على الذي كان العبد في يده حقيقة فهو غائب حكماً؛ لأنه ليس
بخصم للمدعي وقت إقامة البينة؛ لأنه لم يكن له في العبد ملك ولا حق ملك وقت
إقامة المدعي البينة، وكذا لم يثبت له زيادة خصوصية بهذا العبد ظهر من بين
سائر الأجانب، وهو كونه بحال لو أقام شاهد يقضي له، فصار غائباً حكماً حتى
لو كان المقر له أقام شاهداً واحداً قبل إقرار ذي اليد له بالعين ويثبت له
زيادة خصوصية بهذا العين من بين سائر الناس وهو كونه بحال لو أقام شاهداً
واحداً يستحق القضاء حتى كانت خصومته معتبرة وقت إقامة المدعي البينة على
مودعه، فكان حاضراً حقيقة وحكماً كانت البينة القائمة على مودع المقر له
بمنزلة القائمة على المقر له، فتقبل
(9/145)
بينته ويصير المقر مقضياً عليه، فلا تسمع
بينته بعد ذلك.p
فإن قال غير المقر له: أنا أعيد شهودي على المقر له هل يقبل شهود بينته؟
فهذا على وجهين: إن قال ذلك بعد ما قضى القاضي ببينة المقر له لا تسمع
بينته؛ لأنه لم يصر مقضياً عليه ثم يقضي له بجميع العبد؛ لأنه لما أعاد
البينة، فقد أبرأ ذا اليد عن الخصومة، ورضي بنفاذ إقراره واستأنف الخصومة
مع المقر له وله ولاية إبراء المقر عن الخصومة واستئناف الخصومة مع المقر
له؛ لأن ما يدعيه غير المقر له في يد المقر له، فتقررت يد المقر له، واجتمع
بين بينة الخارج وبينة ذي اليد وهو المقر له والدعوة في الملك المطلق،
فكانت بينة الخارج أولى والله أعلم.
إذا أرادت المرأة إثبات بقية مهرها على زوجها فلها ذلك، وإن لم يكن لهاحق
المطالبة ببقية المهر في الحال، وكذلك ممن له الدين المؤجل إذا أراد إثباته
فله ذلك، وإن لم يكن له حق المطالبة في الحال، وهذا لأن إثبات الحق لا
يعتمد المطالبة للحال لامحالة؛ ألا ترى أن إثبات الدين على الميت على وارث
لم يصل إليه شيء من تركة الميت صحيح، وإن لم يكن لرب الدين حق المطالبة في
هذا الوارث إذا لم يصل له شيء من تركة الميت؟ ولكن يعتمد الفائدة.
وللمرأة في إثبات بقية مهرها في الحال فائدة، وكذلك في إثبات الدين المؤجل
في الحال لجواز أن شهوده يغيبون، فلا يقدر على إثبات الدين عند محل الأجل.
ادعى على غيره عشرة دراهم دين وشهد الشهود أنه دفع إليه عشرة دراهم لا تقبل
الشهادة؛ لأن دفع العشرة قد يكون لجهة أخرى غير الدين.
قال هشام في «نوادره» : قلت لمحمد: رجل لي عليه ألف درهم، وللرجل على
امرأته ألف درهم، فخاصما فيه، فأقامت المرأة شاهدين وأنا غائب أني أقررت أن
الدراهم التي على هذا الرجل الذي يطالبها ملك لهذه المرأة لا شيء له فيها
وإنما هي باسمي من ثمن عبد بعته لها والرجل الذي يطالب المرأة مقر بأن لي
عليه ألف درهم أو منكر، فأقامت المرأة البينة أن لي عليه ألف درهم وأنا
أقررت أن ملكها لها وأن اسمي في ذلك عارية؛ قال محمد رحمه الله: هذا أمر
جائز، وشهادة قاطعة ادعى ديناً على ميت، فخص الوصي أو الوارث فلو حضر
القاضي أو أحد الورثة بذلك يلزمه الدين في حصته حتى يستغرق جميع حصته؛ هكذا
ذكر الخصاف في «أدب القاضي» في باب إثبات الدين والحقوق فهذه إشارة الى أن
بمجرد إقرار بعض الورثة يلزمه كل الدين في نصيبه من
(9/146)
غير أن يحتاج فيه الى قضاء القاضي ألا ترى
أنه قال: لو أقر أحد الورثة بذلك يلزمه الدين في حصته حتى يستغرق جميع حصته
ولم يشترط فيه قضاء القاضي، وليس الأمر كذلك بل يحتاج الى قضاء للزوم المقر
كل الدين في نصيبه؟
وإليه أشار محمد رحمه الله في «الزيادات» حيث قال: لو أقر الوارثان لرجل
بالدين على الميت ومعهما ورثة أخرى فلم يقض القاضي بشيء بحكم إقرارهما حتى
شهدا لذلك الرجل على الميت بذلك الدين قبلت شهادتهما، ولو قضى القاضي
بالدين على المقرين في نصيبهما، ثم شهدا بذلك الدين لذلك الرجل على الميت
لا تقبل شهادتهما؛ لأن في الوجه الأول لم يحولا إلى غيرهما بعض ما لزمها،
ثم إنما لا يلزم المقر الدين في نصيبه خاصة بمجرد الإقرار قبل قضاء القاضي
لوجهين:
أحدهما: أن هذا إقرار في معنى الشهادة؛ لأنه إقرار على الغير، وهو الميت ثم
الشهادة لا تصير موجبة إلا بقضاء القاضي، فكذا الإقرار الذي مر في معنى
الشهادة.
والثاني: أنه يحتمل أن رب الدين يجد بينة في ذلك أو يصدق باقي الورثة، فلو
ألزمناه جميع الدين بإقراره في نصيبه في الحال فقد ألزمناه ذلك مع
الاحتمال، وإنه لا يجوز، وإنما ينقطع هذا الإحتمال ويلزمه كل المال بقضاء
القاضي.
فإن قيل: إذا كان لا يلزم المقر كل الدين في نصيبه بمجرد إقراره فبأي طريق
يقضي القاضي عليه بكل الدين.
قلنا: طريقه أن الدين يقضي ممن أيسر المالين قضاء ألا ترى أنه إذا كان في
التركة عين ودين، فالدين يقضى والدين دون العين، وألا ترى أن بعض التركة
إذا كان حاضراً والبعض غائباً، فالدين يقضى من الحاضر إذا ثبت هذا فنقول
إذا لم يجد رب الدين بينة، ولم يصدقه باقي الورثة فأيسر المالين قضاء يصيب
المقر، فيقضي عليه بذلك حتى يوفى من نصيبه، وإن كان الدين متعلقاً بكل
التركة.
وفي كتاب «الأقضية» : رجل ادعى على رجل أن له على فلان ألف درهم، وأن
فلاناً أمر هذا أن يدفعها إليه من هذا الألف التي عنده له، وجحد المودع
الأمر بذلك، فأقام المدعي بينة على الألف الوديعة، والأمر بالدفع، وقضى
القاضي عليه، فإنه يكون ذلك قضاءً على الغائب، وينتصب الحاضر خصماً عن
الغائب.
رب الوديعة إذا أقام البينة عل أن الورثة باعوا عيناً من التركة، والتركة
مستغرقة بالدين، وقالت الورثة: إن أبانا باع هذا العبد في حياته، وأخذ
الثمن، وأقاموا جميعاً البينة، فبينة رب الدار أولى؛ لأن رب الدين ببينته
يثبت الضمان عليهم، وهم ينفون.
في «فتاوى الفضلي» رحمه الله تعالى: إذا ادعى بعض الورثة على مورثه ديناً،
وصدقه بعض الورثة، وكذبه البعض قالوا: يستوفى الدين من نصيب من صدقة بعد أن
يطرح نصيب المدعي وقد ذكرنا....، من مسائل هذا الفصل في كتاب «أدب القاضي»
(9/147)
ادعى على ميت ألف درهم ديناً، وقضى القاضي
له بذلك ببينة أقامها وأخذها، ثم جاء رجل آخر وادعى على الميت ألف درهم دين
وأنكرت الورثة، وأقر الغريم الأول فإن ما أخذه الأول يكون بين الأول، وبين
الثاني دعوى الدين على المودع لا تصح بخلاف دعوى الوارث عليه التركة إذا
كانت مستغرقة بالدين فجاء غريم آخر وأراد إثبات دينه بالبينة، فإنما يثته
على الوارث لا على غريم آخر، ولكن لا يحلف الوارث؛ لأن فائدة الحلف النكول
الذي هو إقرار، والوارث لو أقر بالدين والتركة مستغرقة بالدين لا يصح
إقراره، ولا يظهر الدين في حق غريم آخر، هذا هو المذكور في سائر الكتب، ولم
يذكر في شيء من الكتب أنه هل يصح إقرار هذا الوارث في حق نفسه؛ حتى لو ظهر
للميت مال آخر يستوفي دين (201أ4) هذا الغريم من نصيب الوارث المقر، وينبغي
أن يصح، ولكن لا يحلفه لهذه الفائدة الموهومة، والله أعلم.
قال محمد رحمه الله «الأصل» : رجل في يديه دار مبنية جاء رجل وأقام بينة
أنها داره وذكرا البناء في شهادتهما أو لم يذكرا، ثم ماتا أو غابا قبل أن
يسألهما القاضي عن البناء، فإن القاضي يقضي بالدار ببنائها للمدعي أما إذا
ذكروا البناء فلا شك فيه، وأما إذا لم يذكروا البناء؛ فلأن البناء مركب في
الأرض تركيب إفراز فيدخل تحت ذكر الأرض خصوصاً في ذكر الدار؛ لأن في الغالب
تستعمل الدار في المبني، ثم إذا قضى القاضي للمدعي بالدار ببنائها أقر
المدعي بعد ذلك وقال: ليس البناء لي وإنما هو للمدعى عليه ولم يزل له أو
قال ذلك بعد الشهادة قبل القضاء، فإن هذا إكذاب للشاهد وبطلب الشهادة
والقضاء في البناء والدار جميعاً وإن قال: البناء للمدعى عليه فهذا ليس
بإكذاب لشهوده؛ هكذا المسألة في «الأقضية» .
وذكر في آخر شهادات «الأصل» أن الشهود إذا ذكروا البناء في شهادتهم، وقضى
القاضي بشهادتهم، ثم أقر المدعي بعد ذلك بالبناء للمدعى عليه كان ذلك
إكذاباً لشهوده، وبطلت الشهادة والقضاء وإن لم يذكروا الثاني في شهادتهم
وقضى عليهه بالدار والبناء، ثم أقر بالبناء للمدعى عليه لا يكون ذلك
إكذاباً لشهوده.
وجه الفرق على رواية شهادات «الأصل» : أن البناء إذا لم يكن ملفوظاً في
الشهادة فالقضاء بالبناء ما كان لكونه مشهوداً بل تبعاً للأرض؛ لأن حكم
الأصل يثبت في التبع إلا
(9/148)
إذا وجد دليل يوجب قطع التبعية، فإذا أقر
المدعي بالبناء بعد ذلك للمدعى عليه فهذا إقرار حجة قطعية عن التبعية وحجة
أصلية في الملك لا أن يكون إكذاباً لتلك الشهادة، فأما إذا كان البناء
ملفوظاً به في الشهادة فالقضاء بالبناء لكونه مشهوداً به فالإقرار بالبناء
بعد ذلك للمدعى عليه يكون إكذاباً للشهود، فيوجب بطلان الشهادة.
ووجه التسوية على رواية كتاب «الأقضية» : أن مطلق اسم الدار في الغالب من
كلام الناس وفي عاداتهم يستعمل بإزاء الأرض والبناء، والشرع يشهد لذلك حتى
أن من حلف لا يدخل داراً، فدخل صحراء كانت داراً، وقد انهدم بناؤها لا
يحنث، والثابت باعتبار العادة وعليه الاستعمال كالثابت بمطلق اللفظ حقيقة
فاستوى ذكر البناء وعدمه.
ثم على رواية كتاب «الأقضية» فرق بينما إذا قال المقضى له: ليس البناء لي
وإنما هو للمدعى عليه، وبينما إذا قال: البناء للمدعى عليه يوم شهادة
الشهود أو قال: لم يزل ملكاً للمقضي عليه فلم يجعل الإقرار تكذيباً للشهود
وجعل الثاني والثالث تكذيباً.
وعلى رواية كتاب «الشهادة» لم يفصل وجعل مطلق الإقرار بالبناء للمدعى عليه
تكذيباً للشاهد إذا كان البناء مذكوراً في الشهادة.
وجه ما ذكر في «الشهادات» : أن مطلق الإقرار بالبناء للمقضي عليه يناقض
شهادة الشهود للمدعي بالبناء والإكذاب في حكم المناقضة.
وجه ما ذكر في «الأقضية» : أن قوله: البناء ليس لي وإنما هو للمدعى عليه
كلام محتمل يحتمل أنه للمقضي عليه؛ لأنه كان له يوم شهد الشهود فيكون
إكذاباً للشهود ويحتمل أنه له؛ لأنه يملكه من جهة بعدما شهد الشهود فلا
يكون إكذاباً بالاحتمال، ولا كذلك قوله: كان البناء لي يوم شهد الشهود، لم
يزل ملكاً له.
هذا إذا أقر المقضي له بعد القضاء له أن البناء ليس له، وأنه للمقضي عليه،
ولو أن المقضي له لم يقر بذلك لكن المقضي عليه ادعى البناء لنفسه، فعلى
رواية كتاب «الأقضية» لا تسمع دعواه ولا تسمع بينته إن ذكر الشهود البناء
في شهادتهم وسمع دعوى المقضي عليه وإن ذكروا لم تسمع دعواه.
وفي «المنتقى» وفي «الإملاء» عن محمد رحمه الله: رجل ادعى داراً في يدي رجل
وأنكر الرجل الذي في يديه الدار حق المدعي فشهد للمدعي شاهدان أن الدار
داره ولم يزيدوا على ذلك فلما زكوا، قال المدعى عليه: البناء بنائي أنا
بنيته، وأراد أن يقيم البينة على ذلك قال: إن كان شهود المدعي حضوراً
فالقاضي يسألهم عن البناء، فإن قالوا: البناء للمدعي مع الدار فالقاضي لا
يلتفت إلى قول المدعى عليه وإن قالوا: لا ندري لمن البناء إلا أنا نشهد أن
الأرض للمدعي فليس ذلك بإكذاب منهم بشهادتهم ويقضي للمدعى عليه بالبناء إن
أقام البينة على البناء يؤمر بالهدم وتسليم الأرض إلى المدعي، وإن لم يحضر
المدعى عليه ببينة على البناء قضى عليه القاضي بالأرض بشهادة شهود المدعي
وأتبع الأرض للبناء، وإن جاء المدعى عليه بعد ذلك بالبيينة أن البناء بناؤه
أخذه؛ لأن القاضي لم يقض على المدعى عليه بالبناء بشهادة الشهود وهذه
الرواية توافق رواية شهادات «الأصل» .
(9/149)
ولو أن شهود المدعي شهدوا أن الدار للمدعي
ثم ماتوا أو غابوا، فلم يقدر عليهم فلما أراد القاضي أن يقضي بالدار
ببنائها للمدعي قال المدعى عليه: أنا أقيم البينة أن البناء بنائي لم يقبل
ذلك منه ويقضي بالدار للمدعي ببنائها؛ لأن الشهود حين شهدوا بالدار فقد
شهدوا بالبناء إلا أن يثبتوا أنهم لا يدرون لمن البناء فيكون على ما وصفت
لك في أول المسألة.
قال: ألا ترى أن القاضي لو قضى بالدار في هذا الوجه ببنائها للمدعي، ثم حضر
شهوده وقالوا: إن البناء لم يكن للمدعي، إنما كان للمدعى عليه ضمنوا قيمة
البناء للمدعى عليه، فإن قالوا للقاضي حين رجعوا عن البناء: ليس البناء
للمدعي، ولا ندري لمن البناء لم يضمنوا من قيمة البناء شيئاً، وكان البناء
للمدعي؛ وقيل للمدعى عليه: أقم البينة أن البناء بناؤك على الشهود الذين
شهدوا للمدعي، فإن أقام عليهم البينة ضمنهم قيمة البناء؛ ألا ترى أن البناء
دخل فيما شهدوا به.
ولو شهد شهود المدعي أن الدار له، ولم يزيدوا على هذا، ثم ماتوا أو غابوا
ثم جاء رجل آخر وادعى بناء هذه الدار لنفسه، وشهد له شاهدان آخران بذلك،
فإن القاضي يقضي بالأرض للمدعي الذي شهد شهوده بالدار، ويقضي بالبناء بين
المدعيين نصفين، فإن أقام المدعى عليه بينة أن البناء بناؤه قبل ذلك منه.
ولو أن شهود المدعي بالدار شهدوا أن الأرض للمدعي وقالوا: لا ندري لمن
البناء قضى بالأرض له، وقضى بالبناء لمدعي البناء خاصة.
قال: وكذلك في جميع ما وصفت لك الأرض يكون فيها النخيل والأشجار فشهد شهود
المدعي أن هذه الأرض له، فهذا بمنزلة شهادتهم بالدار إذا لم يفسروا،
فالقاضي يقضي بالأرض، ويتبعها النخيل والشجر من غير أن يكون ذلك شهادة
بالنخيل والشجر.
وكذلك إذا شهدوا أن هذا الخاتم لفلان ولم يذكروا الفص، أو شهدوا أن هذا
السيف لفلان ولم يذكروا الحلية، فالقاضي يقضي بالسيف وبالحلية، وبالخاتم
والفص لفلان من غير أن يكون الفص والحلية مشهوداً به؛ حتى لو أقام المشهود
عليه بينة أن البناء والفص والحلية له قبلت شهادتهم كان القاضي قضى بذلك
للمدعي أو لم يقض.
وفيه أيضاً: إذا شهد الشهود على رجل بجارية في يديه أنها لهذا المدعي وقضى
القاضي له بها ثم غاب الشاهدان أو ماتا، وظهر للجارية ولد في يد المشهود
عليه لم يره الشهود أخذه المدعي، وكذلك لو كانت الدار ظاهرة أو شهد الشهود
بالجارية للمدعي ولم يتعرضوا للولد فالقاضي يقضي للمدعي بالجارية وبالولد.
فإن قال الذي في يده الجارية: أنا أقيم (201ب4) بينة على أن الولد لي؛ لم
يلتفت إلى بينته ويقضي بالجارية وولدها للمدعي، وإذا قضى القاضي بذلك ثم
حضر الشهود وقالوا: لم يكن الولد للمدعي وإنما للمدعى عليه، فالقاضي لا
يقضي بالولد للمدعى عليه، وإن أقام البينة على الولد، ولو كان الشهود
حضوراً وسألهم القاضي عن
(9/150)
الولد قبل القضاء فقالوا: هو للمدعى عليه،
أو قالوا: لا ندري لمن هو فالقاضي لا يقضي بالولد للمدعى عليه، وقالوا: لا
ندري لمن هو فالقاضي لا يقضي في الولد بشيء، ويقضي بالجارية للمدعي، قال:
ولا يشبه الولد في هذا الوجه البناء، وعلل فقال: لأن البناء موصول بالدار
فقد أشار إلى أن شهود المدعي في مسألة الدار إذا قالوا وقت الشهادة بالدار:
لا ندري لمن البناء إنه يقضي بالبناء لمدعي الدار.
وإذا شهد الرجل بجارية في يدي رجل أنها له وقضي له بها، ثم غاب الشاهدان
وظهر للجارية ولد في يد المشهود عليه لم يره الشهود، وأخذ المدعي الولد ثم
رجع الشهود عن شهادتهم ضمنوا قيمة الأم والولد.
قال: لأن الولد بمنزلة الأم، وكذلك لو كان الولد ظاهراً، وشهدوا بالأم، ولم
يتعرضوا للولد، ثم رجعوا عن شهادتهم ضمنوا قيمة الأم والولد، وإن قالوا:
الأم لهذا، والولد عبد للذي في يديه فهو كما قالوا.
قال ابن سماعة في «نوادره» : قلت لمحمد رحمه الله: أو لا يسألهم عن أي وجه
صار الولد عبداً له؟ قال: نعم، فإن أبوا أن يخبروا قبلت شهادتهم.
هشام في «نوادره» : عن محمد أنه قال: سمعت أبا يوسف يقول: إذا كان في يدي
رجل أمة وابنة هذه الأمة في يدي رجل آخر، أقام رجل بينته أن هذه أمته
وأخذها لم يكن له على البنت سبيل.
ولو أقام البينة على نخل في يدي رجل أنه نخله وثمرة هذا النخل في يدي رجل
آخر أخذ الثمرة والنخيل، قال: ولا يشبه التمر الولد ألا ترى أنه لو أوصى
بغلة نخلة عشر سنين جاز، ولو أوصى بما تضع شاته عشر سنين لم يجز.
قال هشام: سألت محمداً عن أرض مزروعة حنطة أقام آخر بينة أن الأرض له وقال
الشهود: لا ندري لمن الزرع، قال: إذا لم يعلم الزارع فالزرع يتبع الأرض،
قلت: فإن أقام الذي في يديه الأرض بينة أنه هو الذي زرع، قال: أجعل الزرع
له، قلت: فإن كان الزرع محصداً أو كدساً والشهود لم يشهدوا بالزرع لأحد
قال: الزرع لمن في يده الأرض.
ادعى عيناً في يدي إنسان أنه له ثم ادعى بعد ذلك أنه لفلان وكله بالخصومة
فيه، وأقام البينة على ذلك قبلت بينته ولا يصير متناقضاً، ولو ادعى أنه
لفلان وكله بالخصومة فيه أولاً، ثم ادعى أنه له وأقام البينة على ذلك يصير
متناقضاً، ولا تقبل بينته إلا أن يوفق
(9/151)
فيقول: كان لفلان وكلني بالخصومة فيه ثم
اشتريته منه بعد ذلك وأقام على ذلك بينة فحينئذٍ تقبل بينته. هكذا ذكر
المسألة في «الأصل» ، وقد ذكرنا وجه الفرق في كتاب الشهادات من هذا الأصل.
قال في «الأصل» أيضاً: ولو ادعى أنه لفلان وكله بالخصومة فيه لا تقبل بينته
ويصير متناقضاً إلا أن يوفق. قال فيه أيضاً: والدين في هذا نظير العين حتى
لو ادعى على رجل دين ألف درهم في صك جاء به باسمه، ثم ادعى أن ذلك المال
وذلك الصك بعينه لفلان وكله بالخصومة فيه؛ قبلت بينته فلا يصير متناقضاً.
أحد الورثة إذا أقر أن هذا المحدود ميراث عن أبينا، ثم ادعى أنه وصية عن
أبي لابني فلان، وأقام البينة قبلت بينته، ولا يصير متناقضاً؛ لأن الكل
ميراث، والميراث متروك الميت والكل متروك الميت.
استأجر واد محدوداً إجارة طويلة مرسومة وأخذه من غير مقاطعة، وأقر المستأجر
الثاني بالقبض أن المستأجر الأول مع المستأجر الثاني فسخا الإجارة الثانية
بينهما، وطالب المستأجر الأول المستأجر الثاني بمال المقاطعة، فقال
المستأجر الثاني: إن هذا المحدود كان للآجر الأول من يوم الإجارة الثانية
الى هذا اليوم، ولم يجب علي مال المقاطعة، وأقام البينة فقد قيل: تصح دعواه
وتقبل بينته على ذلك، كأنه قال: غصب مني الآجر الأول، ولكن هذا بعيد
والصحيح أنه لا تصح دعواه ولا تقبل بينته لمكان التناقض، ولو أقام المستأجر
الأول بينة على أن الثاني قد قبض المستأجر وأقام الثاني بينة على أنها كانت
في يد الأول تمام المدة فبينة الأول أولى؛ لأنه يثبت الأجرة في ذمة الثاني
ببينته، والثاني ببينته ينفي ذلك.
إذا استحق العبد من يد المشتري وقضى القاضي بالعبد المستحق، فأراد المشتري
أن يرجع على بائعه فادعى البائع أنه نتج عنده، ولم يمكنه إثباته، ورجع
المشتري عليه بالثمن بقضاء القاضي، فأراد البائع أن يرجع على بائعه بالثمن،
وصدقه بائعه في الشراء منه؛ له أن يرجع على بائعه، وإن زعم أن العبد نتج
عنده، فيكون دعوى الشراء من غيره تناقضاً منه إلا أن التناقض يرتفع لتصديق
الخصم؛ ولأن القاضي لما قضى عليه بالثمن للمستحق فقد كذبه فيما زعم من نتاج
العبد عنده والتحق دعوى النتاج بالعدم، وكذلك لو أنكر بائعه الشراء منه،
فأقام بينة هو على الشراء منه رجع عليه بالثمن، وإن صار متناقضاً لما زعم
أن العبد نتج عنده؛ لأنه صار مكذباً فيما زعم على ما ذكرنا.
قال الشيخ الإمام الأجل نجم الدين النسفي: عن رجل ادعى لرجل ديناً من
الدراهم أو الدنانير، فقال المدعى عليه: قد قبضتها في سوق سمرقند وطلب منه
البينة، فلم يجد بينة على ذلك، ثم ادعى القضاء بعد ذلك في قرية كذا، وأقام
على ذلك بينة هل يكون تناقضاً؟ وهل تبطل دعواه؟ قال: لا تبطل دعواه إن وفق.
ولم يبين وجه التوفيق ووجه ذلك: أن يقول: قبضتها في سوق سمرقند كما ادعيت
أولاً فجحدني القضاء وعجزت عن إثباته بالبينة فقبضتها ثانياً في قرية كذا،
وقيل: على
(9/152)
الرواية التي لا يشترط التوفيق ويكتفى
بإمكان التوفيق ينبغي أن لا يبطل دعواه، ويقبل ذلك منه من غير توفيق.
إذا ادعى رجل داراً في يدي رجل أنها داره ورثها من أخيه ثم ادعى أنه
اشتراها من أخيه في حياته وصحته، وأقام على ذلك بينة لا تقبل بينته، وبمثله
لو ادعى الشراء أولاً من أخيه في حياته وصحته ثم ادعى الإرث وأقام على ذلك
بينة تقبل بينته؛ لأن في الفصل الأول التوفيق بين الكلامين غير ممكن فيثبت
التناقض، وفي الفصل الثاني التوفيق بين الكلامين ممكن، فلا يثبت التناقض.
إذا قال المدعى عليه الدين: أين مبلغ مال كدعوى مسيكنى بتور سانيده، أم ثم
قال: بفلان حوالة كرده بودم واورسانيده است، فقد قيل: لا تسمع هذه المقالة
الثانية لمكان التناقض، وقيل: تسمع ولا تناقض؛ لأن إيفاء المحتال عليه
إيفاء المحيل معنى.
ألا ترى من حلف ليعطين فلاناً حقه فأحاله على غيره وقبض من المحتال عليه بر
الحالف في يمينه، وكذلك لو حلف لا يعطي فلاناً حقه فأحاله على غيره وقبضه
المحتال له؛ حنث في يمينه، وجعل إعطاء المحتال عليه بأمر المحيل، إعطاء
المحيل معنى.t
في «مجموع النوازل» سئل نجم الدين النسفي: عن رجل ادعى ديناً في تركة ميت؛
وصدقه الوارث في ذلك وضمن له إيفاء الدين، ثم ادعى هذا الوارث بعد ذلك أن
الميت قد كان قضى المال في حياته، وأراد إثبات ذلك بالبينة؛ قال: لا تصح
دعواه ولا تسمع بينته، وهذا ظاهر لأنه متناقض؛ لأنه أقر بوجوب المال أولاً،
وبدعوى القضاء يدعى أنه غير واجب، وهذا تناقض ظاهر.
سئل هو أيضاً: عن رجل خلع امرأته؛ وقال في ذلك المجلس: مرا دراين خانه سيح
جيز نهبت، ثم ادعى عليه أشياء من الأقمشة التي هي في ذلك البيت؛ هل تصح
دعواه؟ قال: إن كان قال: هذه الأقمشة كانت (202أ4) في البيت وقت الخلع لا
تصح دعواه لمكان التناقض وهذا ظاهر، وإن قال: لم تكن هذه الأشياء في ذلك
البيت وقت الخلع تصح دعوته، وعندي أن فيما إذا أنكر الزوج كون هذه الأشياء
في البيت وقت الخلع يجب أن يكون الجواب على التفصيل إن كانت دعوى الأقمشة
بعد إقرار الزوج من ادراين خانه ينتج جيز نهبت، في مدة لا يمكن إدخال تلك
الأشياء في البيت في تلك المدة؛ لا تصح دعواه، لأنا تيقنا بكون هذه الأشياء
في البيت وقت الخلع إذا كانت الحالة هذه، وإن كان دعوى الأقمشة بعد إقراره
ذلك في مدة يمكنه إدخال تلك الأشياء في البيت في تلك المدة تصح دعواه؛ لأنا
لم نتيقن بكون هذه الأشياء في البيت وقت الخلع؛ إذا كانت الحالة.
هذه وجنس هذه المسألة في شهادات «الجامع» من شرحي. ادعى على رجل مقداراً
معلوماً من مال الشركة في يده، وأنكر المدعى عليه الشركة، والمال، ثم إن
المدعي ادعى ذلك المال المقدر بجهة الدين، تسمع دعواه ثانياً ولا يصير
متناقضاً؛ لأن مال الشركة يصير مضموناً على الشريك، ديناً في ذمته عند
جحوده، فيمكن الجمع بين الدعوتين إذ يمكنه أن يقول: كان لي في يده هذا
المقدار بجهة الشركة، وصار
(9/153)
ديناً عليه حين أنكر الشركة والدين، ولو
كان ادعى ذلك المقدار بجهة الدين أولاً، ثم ادعاه بجهة الشركة؛ لا تسمع
دعواه ثانياً، ويثبت التناقض لأن الدين لا يصير مال الشركة بحال.
ولو ادعى على آخر أن له في يده كذا، كذا من مال الشركة، فأنكر المدعى عليه
الشركة، ثم إن المدعى عليه ادعى دفع ذلك المال إلى المدعي، فإن كان أنكر
الشركة أصلاً بأن قال: لم يكن بيننا شركة أصلاً، وما دفعت إليَّ شيئاً من
المال، لا تسمع منه دعوى دفع المال لمكان التناقض، وإن أنكر الشركة والمال
في الحال، بأن قال: لا شركة بيننا، وليس لك في يدي مال الشركة، تسمع منه
دفع المال ولا تناقض هاهنا.
يوضحه: أن مال الشركة وديعة في يد الشريك، والجواب في المودع إذا أنكر
الوديعة، ثم ادعى الرد على التفصيل الذي ذكرنا كذا هاهنا.
وإن ادعى الأول في فصل الوديعة والشركة فيما إذا أنكر الإيداع أو الشركة
أصلاً وقال: إنك أبرأتني عن دعواك قبلي صحت الدعوى؛ لأن بالجحود يصير
الوديعة، ومال الشركة ديناً فيستقيم دعوى الإبراء إذ لا تناقض ثمة، ولا
كذلك في دعوى الدفع.
صبي له عقار موروثة ادعى بعد بلوغه أن وصيه باع عقاره مكرهاً، وسلمه مكرهاً
فلم يملكه المشتري وعليه رده علي، ثم ادعى أن الوصي قد كان باعه بغبن فاحش
صحت منه الدعوى الثانية وقبلت بينته لعدم التنافي بجوابه، باع مكرهاً بغبن
فاحش فالجمع بين الدعوتين ممكن من هذا الوجه.
وإذا قال: أدعي عيناً في يد رجل ملكاً مطلقاً، ثم ادعاه في وقت آخر على ذلك
الرجل عند ذلك القاضي بسبب حادث صح دعواه، ولو ادعى أولاً الملك بسبب، ثم
ادعاه بعد ذلك الرجل ملكاً مطلقاً عند ذلك القاضي؛ لا يصح دعواه هكذا، ذكر
في دعوى «أجناس الناطفي» .
والفرق: أن الملك القديم يجوز أن يصير ملكاً حادثاً؛ لأن المملوك أول من
أمس يجوز أن يصير مملوكاً أمس ملكاً حادثاً، بسبب حادث بأن يبيعه ثم
يشتريه، فالتوفيق بين الدعوتين ممكن فتصح الدعوى الثانية، فأما الملك
الحادث لا يجوز أن يصير ملكاً قديماً؛ لأن المملوك أمس لا يتصور أن يكون
مملوكاً أول من أمس، فالتوفيق بين الدعوتين غير ممكن، فلا تصح دعواه
الثانية.
ولو ادعى النتاج أولاً في ذاته، ثم ادعاها بعد ذلك بسبب عند ذلك القاضي
ينبغي أن لا يصح دعواه الثاني، بخلاف ما إذا ادعى الملك المطلق أولاً، ثم
ادعاه بعد ذلك بسبب عند ذلك القاضي.
والفرق: أن دعوى النتاج على ذي اليد لا تحتمل دعوى ملك حادث من جهته؛ إذ لا
يتصور التملك بالنتاج من جهة غيره، ألا ترى أنه لو كان ادعى أن هذه الدابة
ملكه بالنتاج من جهة ذي اليد، لم تكن دعواه صحيحة، فلا يمكن أن يجعل كلامه
الثاني بياناً لكلامه الأول، بل يكون كلاماً آخر مخالفاً لكلامه فيصير
متناقضاً؟ أما دعوى الملك
(9/154)
المطلق على ذي اليد يحتمل دعوى ملك حادث من
جهة ذي اليد فأمكن أن يجعل كلامه الثاني بياناً لكلامه الأول، وبالبيان
يتقدر الكلام ولا يتناقض.
وإذا قال عند غير هذا القاضي: هذا العين ملكي بسبب الشراء من فلان، أو قال:
بسبب الإرث من فلان، ثم ادعى ذلك العين عند قاضٍ من القضاة ملكاً مطلقاً،
فالقاضي لا يسمع دعواه إذا ثبت عنده أنه قد قال قبل هذا: إن هذا العين ملكي
بسبب كذا، وهذا إذا كان ادعى الشراء من رجل معلوم بأن ذكر اسم ذلك الرجل،
واسم أبيه، واسم جده، أو ما أشبه ذلك من الأسباب التي يقع بها التعريف،
فأما إذا كان ادعى الشراء من رجل مجهول بأن قال: اشتريته من محمد، ولم يزد
عليه، ثم ادعاه بعد ذلك عند القاضي ملكاً مطلقاً، فالقاضي يسمع دعواه، وإن
ثبت عند القاضي أنه قد قال قبل هذا: إن العين ملكي بسبب كذا.
والفرق: أنه إذا ادعى الشراء من غيره فقد أقر بالملك لذلك الغير؛ لأن كل
مشترٍ مقر لبائعه فيما اشترى منه، وقد صح هذا الإقرار منه إذا كان البائع
معلوماً؛ لأنه إقرار بالمعلوم للمعلوم، فيثبت به الملك لفلان بإقراره،
وبعدما ثبت الملك لفلان؛ لا يمكنه إثباته لنفسه إلا بسبب يوجب الانتقال،
ودعوى الملك المطلق بعد ذلك لا يتعرض بسبب الانتقال، فلا يثبت به الانتقال،
وهو المحتاج إليه، وفيما إذا كان البائع مجهولاً لم يصح منه الإقرار؛ لأن
الإقرار للمجهول لا يصح، فصار كأنه لم يدَّع الشراء أصلاً، وهناك يصح منه
دعوى الملك المطلق فهاهنا كذلك.
وإذا ادعى داراً في يدي رجل ملكاً بسبب الشراء، أو أظهر أن الدار المدعى به
يوم الدعوى لم تكن في يد المدعى عليه، بل كانت في يد غيره، ثم هذا المدعي
ادعى هذه الدار في مجلس آخر على صاحب اليد ملكاً مطلقاً، فقد قيل: تسمع
دعواه؛ لأن الدعوى الأول وقع باطلاً فصار وجوده والعدم بمنزلة.
وقيل: لا يسمع دعواه وهو الأصح؛ لأن بدعواه الأول ادعى استحقاق الدار لنفسه
ملكاً مطلقاً وهذا أمر عليه، فلأن لم تعتبر دعواه الأول في حق إثبات
استحقاق الدار لنفسه، يعتبر في حق بطلان دعواه الملك المطلق لنفسه بعد ذلك.
يوضحه: أن دعواه الدار على غير صاحب اليد بسبب كذا، لا يكون أدنى حالاً من
إقراره أن الدار له بسبب كذا عند غير صاحب اليد، وذلك يبطل دعواه
الدارملكاً مطلقاً بعد ذلك فكذلك دعواه.
سئل القاضي الإمام شمس الإسلام محمود الأوزجندي عمن ادعى نصف دار معين في
يدي رجل، ثم ادعاه بعد ذلك جميعها، قال: لا يسمع دعواه ولو كان على العكس
يسمع، والصواب: أنه يسمع في الوجهين جميعاً، إلا إذا كان. قال: وقت دعوى
النصف لا حق لي فيها سوى النصف فحينئذ لا يسمع دعواه جميعها ما كان التناقض
وبدونه لا تناقض فيصح الدعوى.
وذكر في آخر بيوع «الزيادات» : رجل اشترى من رجل عبداً، ثم إن البائع ادعى
أنه
(9/155)
كان فضولياً في هذا البيع، وأراد استرداد
العبد من يد المشتري، وأنكر المشتري ذلك، أو ادعى المشتري أن البائع كان
فضولياً في هذا البيع، وأراد رد العبد، واسترداد الثمن؛ لا يصح دعواه، لأن
إقدامه على هذا العقد إقرار منه بصحة هذا العقد ونفاذه، وذلك بالملك له أو
بالأمر من المالك، فالذي يدعي كونه فضولياً في البيع منكر نفاذه بعد ما أقر
به، وأنه مناقض ظاهر وإن أراد أن يقيم بينة على ما ادعى من كونه فضولياً في
البيع لا تسمع بينته، وكذلك لو لم (202ب4) يكن له بينة وأراد أن يحلف صاحبه
على ما ادعى من كونه فضولياً في البيع ليس له ذلك؛ لأن سماع البينة
والتحليف يترتبان على صحة الدعوى، وهذه الدعوى لم تصح هاهنا لمكان التناقض.
ذكر في «المأذون الكبير» : العبد المأذون، إذا اشترى عبداً وقبضه ثم أقر أن
هذا العبد الذي اشتراه من فلان قد كان فلان أعتقه قبل أن يبيعه منه،
فاشتراه وهو حر وأنكر البائع ذلك فإن العبد مملوك له على حاله، ولا يصدق
المأذون على ما أقر به البائع الأول، لأن المشتري من البائع لو كان حراً
وأقرَّ بمثل ما أقر به المأذون لايصدق على البائع، فكذا إذا كان المشتري
مأذوناً إلا أن المشتري إذا كان حراً فالعبد يعتق عليه بحكم إقراره، وإذا
كان عبداً مأذوناً فالعتق لا يعتق عليه؛ لأن هذا إقرار بحرية طارئة بعد
الرق وإنه صحيح من الحر غير صحيح من العبد المأذون.
ولو كان العبد المأذون لم يقر بذلك وإنما أقر أن البائع كان باع هذا العبد
من فلان قبل أن يبيعه مني، وصدقه فلان في ذلك وكذبه البائع، فإن المأذون لا
يصدق فيما ادعى على البائع حتى لا يسترد الثمن من البائع ويصدق في حق نفسه،
حتى يؤمر بدفع العبد إلى فلان؛ لأن المأذون أقر بعين في يده أنه لأجنبي،
وإقرار المأذون بذلك صحيح في حق نفسه، وإن أقر البائع بما ادعاه المأذون
رجع المأذون على البائع بالثمن.
وكذلك لو أقام المأذون البينة على ما ادعى على البائع، أو حلف المأذون
البائع على ما ادعى ولكل رجع المأذون على البائع بالثمن فقد جمع رحمه الله
بين ثلاثة فصول؛ أقر البائع بما ادعاه المأذون، وإقامة المأذون البينة على
البائع وتحليف المأذون البائع على ما ادعاه.
وأجاب في الكل أن المأذون رجع على البائع بالثمن، وهذا الجواب ظاهر في فصل
الإقرار؛ لأن أكثر ما في الباب أن دعوى المأذون لا تصح لمكان التناقض، وصار
من حيث التقدير كأنه لم يدعِ، فأقر البائع يصح، لأن الدعوى ليس بشرط لصحة
الإقرار، وإذا صح إقرار البائع لزمه رد الثمن لأن المبيع لم يسلم للمأذون
من جهة البائع بزعمه، والمأذون صدقه في ذلك فكان له أن يرجع بالثمن،
إما.... في فصل إقامة البينة وفي تحليف البائع، وكان ينبغي أن لا يسمع
البينة من المأذون على ما ادعى، ولا يكون له حق التحليف البائع على ما
ادعى؛ لأن سماع البينة يترتب على دعوى صحيحة، وكذا حق
(9/156)
التحليف يترتب على دعوى صحيحة، وهذا الدعوى
من المأذون لم يصح لمكان التناقض؛ لأنه يدعي أن البائع باع منه المغصوب
وإقدامه على الشراء إقرار منه أن المشتري ليس بمغصوب فهو معنى أن المأذون
متناقض في هذه الدعوى، والتقريب ما ذكرنا.
وقد وضح محمد رحمه الله هذه المسألة في «الزيادات» ، أو في «الجامع» : في
الحر، وذكر أن المشتري لو أقام البينة على ما ادعى في بيع البائع المبيع من
غيره، قبل أن يبيعه منه أنه لا يسمع دعواه، ولو أراد أن يحلف البائع على
ذلك ليس له ذلك؛ لأن دعواه لم تصح لمكان التناقض على ما ذكرنا، فلا يترتب
عليه سماع البينة والتحليف، فمن مشايخنا من لم يصحح ما ذكرنا في المأذون،
ومنهم من صححه، واختلفوا فيما بينهم. قال بعضهم: في المسألة روايتان على
رواية «الزيادات» و «الجامع» لا تسمع البينة ولا يحلف البائع وعلى رواية
«المأذون» تسمع البينة ويحلف البائع.
وجه ما ذكر في «المأذون» : أن المناقضة ثابتة من حيث الظاهر، لا من حيث
النص، فإن المشتري لم يقرَ نصاً أن البائع ليس بغاصب، وإنما أثبتنا هذا
الإقرار من حيث الظاهر، فإن الظاهر أن العاقل المسلم لا يشتري من الغاصب،
والظاهر يصح حجة للدفع لا للإبطال، فلم يجز إبطال بينة المشتري بالمناقضة
الثابتة من حيث الظاهر، فكانت البينة مقبولة واليمين مستحق حتى لو أقر
المشتري نصاً أن البائع ليس بغاصب، وإنه بسبيل من بيعه، ثم ادعى أنه كان
غاصباً، ولم يكن بسبيل من بيعه لم تصح دعواه، ولم تسمع بينته على الروايات
كلها، وقال بعضهم: ما ذكر في «الزيادات» و «الجامع» قياس وما ذكر في
«المأذون» استحسان.
وفي «الأجناس» : مشتري الأرض إذا أقر أن الأرض المشتراة مقبرة أو مسجد،
وأنفذ القاضي إقراره بحضرة من يخاصمه، ثم أقام المشتري البينة على البائع
ليرجع بالثمن عليه، قبلت بينته.
وفي «فتاوى أبي الليث» : دار في يدي رجل ادعى أخوه شركة فيها من جهة أنهما
ورثاها من أبيهما فلان؛ فقال الذي في يديه الدار: ما كان لأبي في هذه الدار
حق، أو قال: ما كانت هذه الدار لأبي، ثم إنه أقام البينة أنه كان اشترى هذه
الدار من أبيه في حياته وصحته قبلت بينته، لأن التوفيق بين الكلامين ممكن،
فإنه يمكنه أن يقول: لم يكن لأبي وقت الموت ولم يصر ميراثاً بيننا لما أنه
قد كان باعها مني قبل ذلك.
ولو قال: لم يكن لأبي قط، أو قال: لم يكن لأبي فيها حق قط، ثم ادعى الشراء
بعد ذلك من أبيه، لم يسمع دعواه، ولم يقبل بينته لأن التوفيق هاهنا غير
ممكن، وإن ادعى إقرار الأب في هذه الصورة بعد ذلك يسمع دعواه؛ لأن التوفيق
بين دعوى إقرار الأب بالدار له، وبين ما تقدم من مقالته أنها لم تكن لأبيه
ممكن، لأنه يمكنه أن يقول: ما كانت لأبي لأنها كانت لي، وقد أقر لي بها،
وأقرار الإنسان بالعين لغيره إذا لم يكن مملوكاً له صحيح.
(9/157)
وفيه أيضاً: رجل اشترى كرماً من امرأة
وادعى ابنها وهو غير بالغ أن هذا الكرم له ورثه من أبيه وصدقته الأم وزعمت
أنها ما كانت وصية بجهة صحيحة يوم البيع، وقد كانت أقرت يوم البيع أنها
كانت وصية من جهة أبيه.
قال: دعوى الابن باطل إلا أن يكون مأذوناً في التجارة، أو مأذوناً في
الخصومة من جهة من له عليه ولاية، وتصدق المرأة على نفسها فيضمن فيه قيمة
ما باعت، ولا تصدق على المشتري، ووجوب الضمان عليهما قولهما، وإحدى
الروايتين عن أبي حنيفة رحمه الله بناءً على ما مر قبل هذا أن في وجوب ضمان
العقار والبيع والتسليم روايتان.
عن أبي حنيفة: رجل مات وترك بنتاً وابنين؛ فادعى أحد الابنين أن أبانا باع
هذه الدار منا في حال صغرنا، وأبرأنا من الثمن، واليوم هذه الدار ملكنا
أثلاثاً؛ ثلثاه للابن، وثلثه للبنت، فقد قيل: لا تصح هذه الدعوى لأن قولهما
في الابتداء: باع هذه الدار هنا يوجب التسوية بينهما وقد صرح بالمثالثة في
الانتهاء، ولكن هذا بعيد لأن قولهما في الابتداء: باع هذه الدار يحتمل
المثالثة.
ألا ترى أن من قال لرجلين: بعت منكما هذه العين على أن ثلثيه لهذا، وثلثه
لهذا صح، فتصريحهما بالمثالثة في الانتهاء تعيين ما احتمله في ابتداء
الكلام، وإنه لا يوجب تناقضاً، ولكن ينبغي أن يثبتا أن البيع كان في حالة
الصحة، وبدونه لا يسمع دعواهما؛ لأن البيع من الوارث في مرض موت المورث لا
يصح عند أبي حنيفة أصلاً.
ادعت المرأة مهر المثل ثم ادعت بعد ذلك المسمى يسمع دعواها الثاني، لأن في
الوجه الأول الجمع بين الدعوتين ممكن، ولا كذلك في الوجه الثاني.
في «مجموع النوازل» : رجل ادعى على رجل عند القاضي أنه غصب منه غلاماً
تركياً، وبين صفاته، وطلب إحضاره ليدعيه ويقيم عليه حجة، فأحضر المدعى عليه
غلاماً بعض صفاته تخالف بعض ما وصفه المدعي، فادعى المدعي هذا العبد وقال:
هذا العبد ملكي، وأقام عليه البينة سمع دعواه، وقبل منه البينة، هكذا ذكر،
وهذا الجواب مستقيم فيما إذا قال: هذا ملكي، ولم يزد عليه، وكذلك هذا
الجواب مستقيم أيضاً فيما إذا قال: هذا العبد ملكي أيضاً، ويصير مدعياً
عبدين، وأما إذا قال: هذا العبد هو العبد الذي ادعيته أولاً، لا تسمع دعواه
لمكان التناقض.
وإذا ادعى رجل على غيره أنه أخوه، وادعى عليه النفقة، فقال المدعى عليه: هو
ليس بأخي ثم مات المدعي فجاء المدعى عليه يطلب ميراثه وقال: هو أخي لا
يعتبر ذلك منه، ولا يقضى له بالميراث. ولو كان مكان الأخوّة دعوى البنوّة،
أو دعوى الأبوّة والباقي بحاله يقبل ذلك منه، ويقضي له بالميراث.
والفرق: أن في دعوى الأخوة وأشباهها، والإقرار بها العبرة لدعوى المال، ألا
ترى أن من أقر أن فلاناً أخوه، ولا يدعي عليه مالاً بسبب هذه الدعوى لا تصح
دعوته، فعلم أن العبرة في الإقرار بالأخوة وأشباهها لدعوى المال، والتناقض
في دعوى المال مانع صحة (203أ4) الدعوى أما في دعوى البنوة والأبوة
والإقرار بهما لا عبرة لدعوى
(9/158)
المال، بل هي مجرد دعوى النسب غير مانع صحة
الدعوى.
إذا ادعى المديون القضاء وأنكر رب الدين ذلك وحلف، ثم إن المديون صالح رب
الدين عن ذلك على شيء، ثم أقام البينة أنه كان قد قضاه الدين، هل تسمع
بينته؟ اختلف المشايخ فيه، وذكر في كتاب الصلح مسألة تدل على القبول.
وصورتها: رجل استعار من آخر دابة، وهلكت الدابة تحت المستعير، وأنكر رب
الدابة الإعارة، وصالحه المستعير على مال جاز، فأقام المستعير بعد ذلك بينة
على العارية وقال: إنها بيعت، قبلت بينته، ولو أراد استحلاف المعير فله
ذلك.
وعندي أن الجواب في مسألة الدين على التفصيل: إن صالحه عن الدين لا تقبل
منه دعوى القضاء لمكان التناقض؛ لأن الصلح عن الدين إقرار بقيام الدين وقت
الصلح، وإنه يناقض دعوى القضاء قبل ذلك، وإن صالحه عن دعوى الدين يقبل به
دعوى القضاء؛ لأنه لا تناقض هاهنا.
وفي «المنتقى» : رجل له على رجل ألف درهم، فقال المدعى عليه: ما كان لك
عليَّ ألف درهم قط، وقد ادعيت هذه الألف أمس فدفعتها إليك، فقال المدعي: ما
قبضت منك شيئاً، وإن لي عليك ألف درهم، فصالحه من دعواه على خمسمائة درهم،
ثم إن المدعى عليه جاء ببينة فشهدت أنهم رأوا المدعى عليه دفع إلى المدعي
أمس ألف درهم؛ لم ألتفت إلى هذه الشهادة؛ لأن هذا إنما افتدى يمينه بها.
ولو أن المدعى عليه قال للمدعي: صدقت، قد كان لك عليَّ ألف درهم، لكني قد
قضيتكها أمس، وقال المدعي: ما قضيتني شيئاً، فدفع الألف عليه أو صالحه على
خمسمائة، ثم شهد الشهود للمدعى عليه أنه دفع إليه الألف بالأمس كان له أن
يرجع عليه ما أعطاه والصلح باطل.
وفي دعوى «المنتقى» : رجل ادعى داراً في يدي رجل وهو يجحد، فقال المدعي
للقاضي: هذه داري وشهودي عليها غيَّب، فاسأله أن يبيعها مني، فسأله القاضي
فأبى أن يبيعه فالمدعي على دعواه، هكذا حكاه عن محمد رحمه الله، فلم يجعل
طلب المدعي من القاضي سؤال البيع من المدعى عليه متناقضاً في دعوى رقبة
الدار بعد ذلك.
وأشار إلى المعنى فقال: لأنه فسر ذلك وقاسها على مسألة ذكرت في شفعة
«المنتقى» .
صورتها: رجل باع داراً في جوار رجل هو شفيعه، والشفيع يزعم أن الدار
المبيعة له، فقال الشفيع للقاضي: هذه داري وأنا أدعي رقبتها، لا تبطل شفعته
بدعواه الرقبة إلا أن في مسألة الشفعة في «المنتقى» ذكرت في موضعين في باب
واحد، في أول الباب ذكرت على نحو ما ذكرنا، وفي آخر الباب ذكرت أن بدعوى
الرقبة تبطل شفعته، فعلى قياس ما ذكر في آخر الباب ينبغي أن يبطل دعواه في
الرقبة في المسألة سؤال البيع.
وفي دعوى «المنتقى» : عن أبي يوسف في الشفيع: إذا ادعى الدار المشتراة له
وأن بينته غيب، أو قال: لا بينة لي، ويمكن أخذه بالشفعة، قال: طلب الشفعة
إقرار بأنها
(9/159)
ملك البائع، ولا أقبل بينته على الملك إن
جاء بها فعلى قياس هذا ينبغي أن يبطل دعواه في الرقبة عند أبي يوسف بسؤال
البائع في المسألة المتقدمة؛ لأن سؤال البيع إقرار أن الدار ملك البائع.
وفي «المنتقى» : في كتاب الدعوى ابن سماعة عن محمد: رجل ادعى على رجل أنه
أخذ منه مالاً وهو كذا كذا ألف درهم، ووصف بصفة معروفة، فأقام المدعى عليه
بينة أن هذا المدعي إن أقر أن هذا المال المسمى المفسر أخذ منه فلان، وأنكر
المدعي ذلك فليس هذا بإبطال لدعوى المدعي، ولا بإكذاب لبينته؛ لأن الإكذاب
إنما يثبت لمكان التنافي، ولا منافاة بين الأخذين إذا حلت الشهادتان عن
الوقت، فيجوز أن يكون فلان أخذه ثم رده عليه، فأخذه هذا المدعى عليه.
وفي أقضية «المنتقى» : ابن سماعة عن أبي يوسف: رجل ادعى على رجل ألف درهم
ومئة دينار، فكانت الألف بصك قد كتب عليه، وكتب أن لا شيء عليه غيرها،
والوقت واحد أو لا وقت فيها، فالمال كله لازم قال: ألا ترى أنه لو قال: لي
عليه ألف درهم ولا مال لي عليه غير ذلك، ثم ادعى عليه ألف درهم وجاء ببينة
على ذلك؛ إني أقبل البينة وألزمه المالين، ويكون معنى قوله: لي عليه ألف
درهم ولا مال لي عليه غير ذلك من جنس الدراهم، ولي عليك مئة دينار، ولا مال
لي عليه غير ذلك من جنس الدنانير، كذلك هاهنا.
وذكر المعلى قال: سألت محمداً: عن رجل ادعى على رجل مئة دينار في صك، وألف
درهم في صك، وفي كل واحد من الصكين قال: عليهما حد المالين يعطيه أيهما
شاء، وروى هشام عنه أنه لا يلزمه شيء معين في يدي رجل، وهو يقول: هذا العين
ليس لي لا يصح بعينه حتى لو ادعى هذه العين بعد ذلك رجل وادعاه ذو اليد
أيضاً، وقال: هو لي صح دعوى ذي اليد، وهذا باتفاق الروايات إذا لم يكن وقت
باتفاقها، قال ذو اليد: هذا العين ليس لي هناك منازع يدعي العين لنفسه، وإن
صار ذو اليد متناقضاً إلا أن هذا التناقض ... لأن قوله هذا العين ليس لي
إذا لم يكن ثمة منازع لا تثبت لغيره حقاً، وإن كان هذا الإقرار على نفسه
ينفي الملك، وكل إقرار لا يثبت على المقر حقاً لغيره وجوده والعدم بمنزلة،
وإن كان حال ما قال ذو اليد: هذا العين ليس لي هناك منازع يدعي هذا العين
لنفسه صح نفيه، حتى لو قال ذو اليد بعد ذلك: هو لي، لا يلتفت إلى قوله: هو
لي، ويقضي لحصته بالعين على رواية «الجامع» ، وعلى رواية كتاب الدعوى: لا
يصح نفيه، وتصح دعواه بعد ذلك العين لنفسه.
قالحاصل: أن قول صاحب اليد: هذا العين ليس ملكي عند وجود المنازع على رواية
«الجامع» إقرار للملك فيه للمنازع، وذكر هذه المسألة في كتاب «الأقضية» في
موضعين، وجعل قوله: هذا العين ليس بملكي عند وجود المنازع إقراراً بالملك
له في
(9/160)
إحدى الموضعين، ولم يجعله إقراراً بالملك
في الموضع الآخر، ثم على رواية كتاب الدعوى إذا لم يكن إقراراً وقد كان قال
صاحب اليد: هو ليس بملكي ولست بمعترض، لهذا فالقاضي لا يكتفي بهذا الجواب
من المدعى عليه، بل يسأله: أهو ملك المدعي؟ وإن قال: نعم هو ملكه أمره
بالتسليم إليه، وإن قال ليس بملكه وليس في يده والمدعي يثبت يده بالبينة.
إذا قال الوارث: هذه الدار لم تكن لأبي، وإنها كانت وديعة في يده لفلان سمى
رجلاً معروفاً ثم أقام البينة أن الدار كانت في يد ابنه أخذها الذي في يديه
بعد موته، أو أقام بينة أنه أخذها منه في حياته ردت الدار إلى الابن إن كان
موضعاً لها حتى يقدم المستودع، وإن لم يكن موضعاً لها جعلت في يدي عدل.
هذا إذا أقر رجل معروف، وإن لم يكن أقر معروف، ولكن قال: لم تكن هذه الدار
لأبي ثم قال بعد ذلك: كذبت في قولي إنها لم تكن لأبي؛ بل كانت لأبي مات
وتركها ميراثاً لي دفعت إليه الدار بعدما هو ميت فلم يحضر أحد يطلبها، كمن
في يده دار أو ثوب قال: ليس هذا لي، فالقاضي لا يأخذ ذلك منه حتى يحضر أحد
فيدعيها، وإذا قال: لا حق لي قبل فلان ثم ادعى عيناً في يديه لا يسمع
دعواه، ولو أقر له فلان بعين في يده صح إقراره في الباب الثاني من صلح شيخ
الإسلام.
وفي «نوادر هشام» قال: سألت محمداً عن رجل، قال: لا حق لي في هذه الدار ولا
خصومة ولا طلبة، ثم جاء يزعم أو وكيل فلان في دعوى هذه الدار قبل ذلك منه،
إذا قال المدعى عليه وقت القضاء: العين المدعى ليس ملكي ولا هو في يدي، وقد
كان قال وقت الدعوى: هو ملكي وحقي، لا يسمع منه الكلام لمكان التناقض.
رجل ادعى على رجل مالاً معلوماً وأقام عليه البينة أنه استوفى من هذا المال
كذا وكذا درهماً، هل تبطل بذلك دعوى المدعي وبينته؟ قالوا: المسألة على
وجهين؛ إن كان الإقرار بلفظ يدل على استيفائه هذا القدر قبل هذه الدعوى
والبينة بأن قال: باقيه بودم ازيين مال أو بدي أزاين مال أو يدي لا يبطل
دعواه ولا بينته؛ لأنه يمكنه أن يقول: استوفيت هذا القدر من المال بعدما
ادعيته وأثبته بالبينة.
رجل ادعى على رجل أربعمائة درهم (203ب4) وأنكر المدعى عليه ذلك، فإن أقام
المدعي بينة على دعواه وقضى القاضي له بالأربعمائة، ثم إن المدعي أقر أن
للمدعى عليه مائة درهم، قال أبو القاسم الصفار رحمه الله: تبطل عن المدعى
عليه الثلاثمائة الباقية وبه أفتى عبد الكريم؛ لأن بقدر المائة تقع المقاصة
بين ما للمدعي على المدعى عليه، وبين ما للمدعى عليه على المدعي، ويسقط ذلك
القدر عن المدعى عليه، فيصير المدعي مكذباً لشهوده، فإنهم شهدوا له
بأربعمائة وله عليه ثلاثمائة.
وأفتى أبو أحمد عيسى بن النصر وغيره من أصحابنا؛ أنه لا يبطل عن الثلاثمائة
الباقية، لأن بوقوع المقاصة لا يسقط الدين كما لا يسقط بالقضاء، إنما يسقط
المطالبة لا غير؛ ألا ترى أن بعد القضاء والمقاصة لو أبرأ رب الدين المديون
عن الدين يصح، فلم
(9/161)
يسقط المائة منها عن المدعى عليه فلا يتحقق
التكذيب، فلا يبطل الشهادة، فلهذا قالوا: لا تسقط الثلاثمائة الباقية والله
أعلم.
القاضي إذا فرض النفقة للمرأة على الزوج فمضت مدة واجتمعت عليه النفقة،
وادعى أن المرأة كانت حراماً عليه عند الفرض وأقام البينة، فبهذا القدر لا
تبطل النفقة؛ لأنه يجوز أنها كانت حراماً عليه إلا أنها كانت في العدة،
فيستقيم فرض النفقة.
ولو ادعى الزوج الخلع معها على المهر ونفقة العدة قبل فرض القاضي صح
الدعوى، وإذا أقام البينة على ذلك قبلت بينته وبطل الفرض.
في «المنتقى» : بشر عن أبي يوسف رحمه الله: رجل استعار من آخر ثوباً ثم
أقام بينة أن الثوب لابنه الصغير قبلت بينته، فلم تكن الاستعارة على هذه
الرواية إقراراً لملك المستعار منه، وذكر بعده المسألة بمسائل؛ إذا قال
الرجل لغيره: أسكني هذه الدار، أعرني هذه الدابة ثم ادعاه بعد ذلك لنفسه لم
تقبل حجته، وجعل الاستعارة إقراراً بالملك للمستعار منه. ولو قال: ادفع إلي
هذه الدار أسكنها فأبى أن يعطيه ثم إن هذا السائل ادعاها بعد ذلك لنفسه فهو
على حجته، وكذلك إذا قال: أعطني هذا الثوب ألبسه، أعطني هذه الدابة أركبها.
وفي «نوادر إبراهيم» عن محمد: إذا شهد شاهدان أن لهذا الرجل على هذا الرجل
ألف درهم، وعلى هذا الرجل الآخر مئة دينار فقال المشهود له: أما الألف
فنعم، وأما مائة الدينار فباطلة، قال: تبطل الشهادة في الرجلين جميعاً،
وكذلك لو شهد أنه غصبه هذين الثوبين فقال المشهود له: أما أحدهما فلم يقبضه
بطلت الشهادة.
ولو شهدا أن لفلان على فلان ألف درهم وقضاه منها خمسمائة وكذبهما المدعي في
القضاء فالشهادة جائزة.
وروى بشر عن أبي يوسف: في رجلين شهدا أن لهذا على هذا ألف درهم قد قضى منها
مئة وقال المدعي: لم أقبض شيئاً، قال أبو حنيفة رحمه الله: أقضي له بالألف
وأجعله مقضياً المائة، قال بشر: وهو قول أبي يوسف.
رجل ادعى داراً في يدي رجل أنها داره واشترى منه منذ شهر وأقام شاهدين،
فشهدا على وقت الشراء أو أقل، فشهادتهما جائزة، ولو شهدا على أكثر من ذلك
لم تجز شهادتهما.
وفي «نوادر بشر» عن أبي يوسف: شاهدان شهدا على رجل أنه طلق امرأته ثلاثاً،
(9/162)
فأنفذ القاضي شهادتهما، ثم ادعى أحد
الشاهدين أنها امرأته تزوجها قبل الذي طلقها، وأتى على ذلك ببينة، والمرأة
تجحد، لا يقبل ذلك منه؛ وكذلك هذا في العتق والبيع وغير ذلك إذا جحد البائع
دعوى الشاهد وقال: المتاع لي، وكذلك إذا قال الشاهد: نحن أمرناه بالبيع؛
لأن ما بعد أن الحكم شهادتهما بمنزلة الإقرار منها؛ لأنه لا حق لهما فيه
ولا في ثمنه، وسواء إن كان البائع جاحد البيع أو كان المشتري جاحد الشراء.
ولو شهدا فرد الحاكم شهادتهما ادعياه لأنفسهما فليس لهما في ذلك دعوى، فإن
لم يشهدوا عليه عند الحاكم، ولكن شهدا المبايعة وضما على.... من غير إقرار
بكلام، فإن هذين لا تقبل لهما دعوى.
وروي عن محمد: في رجل شهد على رجل أنه طلق هذه المرأة، ولم يشهد أنها
امرأته وقال: لم أعرفها ولم أكن دخلت بها قبلت بينته، وكذلك لو شهدا على
إقرار المرأة أنها امرأته ولم يشهد أنها امرأته، فأجاز القاضي عليها
إقرارها وجعلها امرأته، ثم أقام الشاهد بينة أنه تزوجها منذ سنة، وإني لم
أعرفها؛ قبلت بينته ويبطل قضاء القاضي ويردها على الشاهد، فصار مسألة
الطلاق مختلفة بين أبي يوسف ومحمد.
رجل في يديه مملوك ادعاه رجل أنه مملوكه، والذي في يده يجحده، وادعاه لنفسه
فحلفه القاضي ما هو لهذا المدعي فأبى أن يحلف، وقضى القاضي عليه بنكوله،
فقال الذي كانت في يديه: قد كنت اشتريته منه قبل الخصومة، وأقام على ذلك
بينة قبلت بينته، وقضي له به، ولا يكون إباؤه اليمين إكذاباً للشراء.
ولو أقام بينة على أنه لي ولد في ملكي، أو أقام بينة على أني اشتريته من
فلان يريد به رجلاً آخر سوى المدعي، وقد ولد في ملكه لا تقبل منه البينة.
وإذا شهد شاهدان أن الدار التي في يد هذا لفلان، فقال المشهود له: هذا
البيت من هذه الدار لفلان ليس مولى فقد أكذب شهوده، فإن كان هذا قبل القضاء
لم أقض لا له ولا لفلان بشيء وإن كان بعيد القضاء، قال: هذا البيت لفلان،
ولم يكن لي أخبرت إقراره لفلان وجعلت البيت له ورددت ما بقي من الدار على
المدعى عليه، وضمنته قيمة ذلك البيت يعني للمشهود عليه، ولأبي يوسف فيها
قولٌ آخر أنه يضمن قيمة البيت للمشهود عليه، ويكون ما بقي من الدار له يعني
المشهود له.
وفي «الإملاء» عن محمد: ثوب في يدي رجل أقر أنه لفلان، ثم قال بعد ما سكت:
بعته منه بمئة درهم وقال لفلان: هو لي من غير البيع قبلت بينته، ولم يكن
إقراره إكذاباً لبينته، ولو كان المقر وصل كلامه فقال: هذا لفلان بعته منه
بمئة دينار قبل قوله، ولم يخرج من يده إلا بما قال.
عبد في يدي رجل قال لصاحب اليد: هذا عبدك، ثم ادعى المقر بعد ذلك أنه عبده
باعه من المقر له بألف درهم، لم يصدق على ذلك، فإن قال المقر له: هذا العبد
كان
(9/163)
للمقر قبل أن يقر لي به، فقد وجب حق المقر
الأول في العبد؛ فيقال للمقر له: أقم البينة على انتقاله منه إليك.
وفي «نوادر عيسى بن أبان» ثلاثة نفر أقاموا بينة على رجل بمالٍ لهم قبله من
ميراثهم عن أبيهم، فقضى القاضي به لهم، ثم إن أحدهم قال بعد ذلك: ما لي في
هذا المال الذي قضي لنا به على فلان من حق، وإنما هذا لإخوتي، قال: لا تبطل
بهذا القول عن المقضي عليه شيء، إلا أن يقول: ما كان أصلاً في هذا المال
شيء، وما هو إلا لإخوتي؛ فحينئذٍ يبطل حقه عن المقضي عليه. ولو قال قبل أن
يقضي القاضي له بالمال: ما لي في هذا المال حق، وما هو إلا لإخوتي، يسأل عن
ذلك بأي وجه صار لهما، وذلك وإن ما ادعيتم من ميراث أبيكم، فإن جاء بوجه
يكون له فيه من قوله مخرج قبل منه.
وإن قال هذا القول ثم قضى القاضي للآخرين بالثلث وترك نصيب المقر، ولو كان
الذين أقاموا البينة هم الذين ولوا معاملتهم ولم يدعوا المال إلا لهذين ما
لي فيه حق؛ كان المال كله لهذين، ولم يبطل عن المدعى عليه شيء منه؛ لأنه قد
يكون المال لرجل باسم رجل، وقال رجل يعمل به رجل آخر، رجل أقر وقال: هذا
العبد تركه فلان ميراثاً، ثم ادعى أن فلاناً الميت أوصى بثلثه، وأقام على
ذلك بينة قبلت بينته، ألا ترى أنه يقال تركه ميراثاً وأوصى به لي، وكذلك لو
قال: تركه ميراثاً، ثم ادعى صفة في صحته لم أسمع دعواه ولم أقبل منه.
وفي «نوادر هشام» : قال: سألت محمداً عمن تزوج المرأة ثم ادعى أنه اشتراها
ممن يملكها، قال: لا أقبل بينته على ذلك حتى يشهد أنه اشتراها من فلان وهو
يملكها بعد التزويج، وكذلك لو ساوم بدار في يدي رجل ثم ادعى أنها له
اشتراها من فلان وهو يملكها لم أقبل ذلك منه حتى يشهدوا أنه اشتراها من
فلان بعد ذلك، وأقر الذي في يده الدار أنه وكيل البائع.
جارية منتقبة في يدي رجل، اشتراها منه رجل وهو بحضرتهما، فلما حلت نقابها
قال المشتري: هذه جاريتي ولم أعرفها للنقاب؛ لا تقبل دعواه، ولا بينته وإن
ساومه بمتاع في جراب مدرج، وقال البائع: هذا هروي فلما أخرجه من جرابه
ونشره ورآه، قال: هذا متاعي، قبلت بينته.
وكذلك لو اشترى (204أ4) منه ثوباً في منديل، فقال له البائع: أبيعك هذا
الثوب الذي في هذا المنديل؛ فلما اشتراه فأخرج له الثوب من المنديل، قال
المشتري: هذا ثوبي ولم أره، قال: أقبل دعواه وبينته، قال محمد رحمه الله:
إنما أنظر في ذلك الشيء، فإن كان يمكن أن يكون ساومه وهو يعرف مثل الجارية
المنتقبة القائمة بين يديه، فهذا يمكن أن يعرف به ويمكن أن لا يعرف، فلا
يقبل قوله: إني لم أعرفه إلا أن يصدقه الذي في يديه أنه لم يعرف فتقبل
بينته، وإذا كان شيئاً لا يمكن أن يساومه وهو يعرف مثل ثوب في منديل لا
يراه أو جارية قاعدة على رأسها كساء وغطاء لا يرى منها شيء أقبل بينته
عليه.
(9/164)
وفي «نوادر ابن سماعة» : في رجلين شهدا
لرجل وقالا: نشهد أن فلاناً غصب عبد هذا ولكنه قد رده عليه بعد ذلك فمات
عند مولاه، وقال المغصوب منه: ما رده عليَّ، وإنما مات عند الغاصب، وقال
المشهود عليه: ما غصبته ولا رددته عليه وما كان من هذا شيء، قال: إذا لم
يدع شهادتهما يعني على الرد ضمنتهما القيمة.
وكذلك لو شهدا أنه غصب عبداً له وأن مولاه قتله في يد الغاصب وقال المغصوب
منه: ما قتلته؛ ولكن مات عند الغاصب، وقال المشهود عليه: ما غصبته ولا قتل
المشهود له عبداً له في يدي.
وكذلك لو شهدوا أن لهذا على هذا ألف درهم ولكنه قد أبرأه منها، وقال
المشهود له: ما أبرأته من شيء، وقال المشهود عليه: ما كان له عليَّ شيء،
ولا أبرأني من شيء، قال: إذا لم يدع شهادتهما على البراءة قضيت عليه
بالألف.
رجل شهدت له بينة على رجلين؛ أن له عليهما ألف درهم، فقال الطالب: إنما ما
لي على فلان هذا وحده خمسمائة، أو قال: إنما ما لي على هذا وحده؛ قال أبو
يوسف: ليس هذا إكذاباً للبينة.
بشر عن أبي يوسف: في رجل ادعى شراء جارية من رجل وأراد ردها بعيب العور،
فجحد البائع وقال: لم أبعك، فأتى المشتري بشهود أنه ابتاعها منه، وهي
عوراء، وأقام البائع بينة أنه برئ إليه من العور، لم تقبل بينته على
البراءة في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: قبلتها، ليس هذا إكذاباً لشهوده،
فإنه يمكنه أن يقول: أبرأني، ولم أبعه حيث طلبه فطلبت إليه فأبرأني.
رجل ادعى داراً ببينة في يدي رجل أنها داره وأقام البينة على ذلك، وذكر
الشهود البناء في شهادتهم، أو لم يذكروا ثم ماتا أو غابا قبل أن يسألهما
القاضي عن البناء، فالقاضي يقضي بالدار ببنائها للمدعي، فإن أقر المدعي بعد
ذلك أن البناء للمدعى عليه فهذا إكذاب لشهوده، وبطلت الشهادة، والقضاء في
البناء والدار جميعاً هكذا ذكر في «الأقضية» .
وفي آخر شهادات «الأصل» قال: إذا ذكر الشهود البناء في شهادتهم ثم أقر أن
البناء للمدعي، فهذا إكذاب لشهوده، وقد ذكرنا قبل هذا في فصل على حدة،
وإنما أوردناها هاهنا لنفرق بين مسألة الدار وبين مسألة الحانوت.
فإن من ادعى حانوته في يدي رجل وشهد الشهود بالحانوت للمدعي، ثم غاب الشهود
أو ماتوا قبل أن يسألهما القاضي عن البناء، فإن القاضي يقضي بالحانوت
ببنائه للمدعي، فإن أقر المدعي بعد ذلك فقال: آستانة أيف، وكان يدعي عليه
كرده است، فهذا منه إكذاب لشهوده.
وإن لم يذكر الشهود البناء في شهادته، أما على رواية كتاب «الأقضية» : فلا
يحتاج إلى الفرق، وأما على رواية «الأصل» يحتاج إلى الفرق.
والفرق: أن الحانوت اسم للعرض والبناء جميعاً، فالقضاء بالبناء في الحانوت
(9/165)
لكون البناء مشهوداً، فإذا أقر بالبناء بعد
ذلك للمدعى عليه يصير مكذباً شهوده، ولا كذلك اسم الدار، فإنه اسم للعرصة،
والبناء يدخل فيه بطريق التبعية، لا لكون البناء مشهوداً به، فلا يصير
المدعي بالإقرار بالبناء للمدعى عليه مكذباً شهوده.
وكذلك في هذه الصورة لو أن المدعى عليه ادعى كل البناء أو بعضه لنفسه بعدما
قضى القاضي عليه بجميع الحانوت لا يسمع دعواه، وإن لم يذكر شهود المدعي
البناء في شهادتهم بخلاف مسألة الدار على رواية «الأصل» .
والبيت في هذا نظير الحانوت لا نظير الدار، حتى لو ادعى رجل بيتاً في يدي
رجل وقضى القاضي له بالبيت وبنائه، ثم ادعى المدعى عليه البناء لنفسه وأقام
على ذلك بينة لا تقبل بينته، ذكر الشهود البناء في شهادتهم أو لم يذكروا.
وكذلك لو أقر المقضي له في هذه الصورة أن البناء للمدعي، فهذا إكذاب منه
للشهود كما في مسألة الحانوت؛ لأن البيت اسم للعرصة والبناء كالحانوت.
في «مجموع النوازل» : فيمن أوصى لرجل بألف درهم، فادعى الموصى له أنه ابن
الميت ولم تقم له بينة فله الأقل من الميراث ومن الألف، وقال محمد رحمه
الله: الوصية باطلة ولا شيء له.
رجل ادعى ضيعة في يدي رجل أنه ملكه فقال المدعى عليه: مابل كتم ونكاه كنم
فهذا ليس بجواب ويجبره القاضي على الجواب، وهذا لأن المدعي وقع في الملك،
فجوابه أن يقر المدعى فيقول: نعم هذا ملكك، أو ينكر فيقول: ليس هذا ملكك،
وإذا قال المدعى عليه: اين محدود مره توسبر دني نيست، أو قال: بنو تسليم
كرد نيست، وفي دعوى الدين إذا قال المدعى عليه: مرة تو جيزي داد ني نيست،
وفي دعوى الدين إذا قال المدعى عليه: مرة تو جيزي دادني نييست، فهذا ليس
بجواب عند بعضهم، وعند بعضهم هو جواب وهو الأشبه.
ادعى ضيعة في يدي رجلين فقالا: دوتير أذس تيرازين ضياع ملك ماست ودر ديست
ماسنت ديك تر ملك فلان غائب إست ودر رست ما أمانه إست، فهذا جواب تام، ولكن
لا تندفع الخصومة عنهما عن المتهم الآخر ما لم يقيما بينة على الوديعة على
ما عرف.
وإن قال في دعوى الدين بسبب البيع أو ما أشبه ذلك: من أين يبلغ به سبب
دادني
(9/166)
نست، فهذا ليس بجواب قيل، وقد قيل: هذا
إنكار لأصل الدين، فيكون خصماً في أصل الدين. وإذا قال في دعوى الدين: مرو
أعلم نيست، وأخبر نيست، فهذا ليس بجواب وفي دعوى العقار إذا قال: هذا
المحدود ملكي ولم يقل هو في يد المدعى عليه، لا يلزم المدعى عليه الجواب،
وإذا قال: هو ملكي، وفي يد هذا المدعى عليه، فقال المدعى عليه للمدعي: أين
محدود ملك نيست فهذا على وجهين، إما إن قال: دردست منست، وملك تونست، فهذا
جواب، وإن لم يقل: دردست منست فهذا ليس بجواب، وقد قيل: إنه جواب وهو
الأشبه، لأن قول المدعى عليه في العقار: دردست منست غير معتبر، ولا يثبت به
المدعى عليه على المدعي، فلابد من إقامة المدعي البينة على كونه في يد
المدعى عليه. وإذا أقام البينة على ذلك يصير خصماً سواء قال: هو في يدي، أو
لم يقل.
وإذا ادعى منزلاً في يدي رجل، فقال المدعى عليه: عرصة ملك نست، فهذا ليس
بجواب ما لم يقل: عرصة أين منزل كه دعوى بكني، وكذلك إذا قال الشاهد: عرصة
ملك يدعى است، فهذه الشهادة ليست بتامة.
وإذا ادعى نكاح امرأة فقالت: من زن أين يدعى نيم، فهذا جواب، ولو قالت: من
زن يدعي نيم، أو قالت: من زن دي كه بل، عيست نيم، فإن أشارت إليه فجواب،
وإن لم تشر إليه فقد قيل: أنه ليس بجواب لجواز أن في المجلس مدعي آخر وهي
أرادت بقولها ذلك المدعي، لا هذا المدعي الذي ادعها نكاحها.
ادعى داراً في يدي رجل فقال المدعى عليه: أين خانه حق نست فهذا ليس بجواب،
لأن الدعوى وقع في الملك والمدعى عليه لم يتعرض للملك لا بالنفي عن المدعي،
ولا بالدعوى لنفسه إنما ادعى أنها حقه، ويجوز أن يكون حقاً له، ولا يكون
ملكاً له بأن كانت في يده بإجارة أو رهن أو ما أشبه ولهذا لا يصير خصماً،
وكذلك إذا قال المدعى عليه: للمدعي: تراد راين خانه حق نيست، فهذا ليس
بجواب؛ لأن المدعي ادعى الملك ويحتمل أن المدعى عليه أراد بقوله ترادر دي
حق نيست بجهة الإجارة أو بجهة الرهن أو ما أشبه ذلك.t
ادعى داراً في يدي رجل أنها داره غصبها ذو اليد منه فقال ذو اليد: حملك إين
خانه دردست مانست بسبب شرعي ومن زباني مدعي سبردين نيست، فهذا جواب تام في
حق إنكار الغصب غير تام في حق الملك؛ لأنه لم يتعرض للملك لا بالنفي ولا
بالإثبات.
رجل (204ب4) ادعى داراً في يدي رجل فقال المدعى عليه: إنها داري، ثم قال:
إنها وقف فهذا جواب تام تقبل بينة المدعى عليه، وكذلك لو قال في الابتداء:
هذه الدار وقف، وفي يدي بحكم التولية، فهذا جواب تام، لو أقام المدعى عليه
البينة بالملك لنفسه تقبل بينته، وبعدما قضى القاضي للمدعي لو أقام المدعى
عليه على الوقفية لا تقبل بينته؛ لأنه صار مقضياً عليه.
وإذا قال المدعى عليه: العقار هذا العقار المدعى به ليس في يدي يحتاج
المدعي
(9/167)
إلى إثبات هذه البينة، فإذا اشترى الابن
يقيم البينة على الملك، وهذا حكم يختص بالعقار، فإن الدعوى إذا وقع في
المنقول لا يسمع الدعوى إلا بحضرة المنقول يعرف يد المدعى عليه فلا حاجة
إلى إثباته بالبينة.
في «فتاوى الأصل» : إذا أنكر المدعى عليه أن يكون المحدود المدعى به في يده
فالقاضي يحلفه على اليد أولاً، فإن حلف تندفع عنه الخصومة، وإن نكل يحلف
على الملك، وهذا مما لا يكاد يصح؛ لأن اليد على العقار لا تثبت تصريح
الإقرار فكيف يثبت بالنكول الذي هو قائم مقام الإقرار؟ ولو قال: لا أرى أهو
ملك هذا المدعي فهذا ليس بجواب، ويجبره القاضي على الجواب، فإن لم يجب
يجعله منكراً، ويسمع البينة عليه، وبيان ما يكون إقراراً وما لا يكون سيأتي
في كتاب الإقرار.
هذا الفصل يشتمل على أنواع: نوع منه قال محمد رحمه الله في كتاب الإجارات:
إذا تكارى الرجل ثلاث دواب بأعيانها من بغداد إلى مدينة، جازت الإجارة، ثم
إن المكاري باع هذه الدواب من رجل آخر أو وهب له، أو تصدق أو أجر أو أعار،
أو أودع، فجاء المستكري ووجد الدواب فأراد أن يقيم البينة على استكرائه
فهذا على وجهين.
إما إن كان المكاري حاضر وفي هذا الوجه تقبل بينته على المكاري؛ لأن
المستأجر مع الذي في يديه الدابة تصادقا أن الملك في الدابة كان للمكاري
والمكاري صدقهما في ذلك، فيثبت الملك للمكاري في الدابة بتصادقهم، فكان
المكاري خصماً للمستأجر فيقبل بينته عليه ويستوي في حق سماع بينة المستكري
أن يكون المكاري جاحداً أنه أكرى الدواب منه أو يكون مقراً بذلك؛ لأن
إقراره لا يصح لحق ذي اليد، فيكون وجود هذا الإقرار كالعدم بمنزلة.
ونظيره: رجل باع من رجل شيئاً، فجاء رجل آخر وادعى أن هذا البائع باع هذا
الشيء مني قبل أن يبيعه من هذا المشتري، وصدق البائع المدعي في ذلك لا
يلتفت الي تصديق البائع، ولو أقام المدعي بينة على دعواه، قبلت بينته.
وطريق القبول أن للبائع وإن كان مقراً بدعوى المدعي إلا أن الإقرار منه لا
يصح بحق المشتري الظاهر فيصير وجود هذا الإقرار والعدم بمنزلة كذا هاهنا،
وإذا قبلت بينة المستكري ينظر إن كان المكاري باع الدواب؛ وكان البيع بعذر
بأن كان عليه دين فادح لا وفاء له إلا من ثمن الدواب، لم يكن للمستأجر على
الدابة سبيل؛ لأن الإجارة تنتقض، حتى حصل البيع بعذر.
(9/168)
وهذا على الرواية التي لا يشترط لفسخ
الإجارة حالة التعذر القضاء والرضى، وإن كان باعها بغير عذر كان المستأجر
أحق بها إلى أن تنقضي مدة الإجارة، وإن كان المكاري أجره من غيره، أو أعار،
أوتصدق كان المستكري أحق بها الى أن يستوفي إجارته؛ سواء باشر هذه التصرفات
بعذر أو بغير عذر؛ لأن العذر لا ينتقض في هذه الأسباب ولا تنتقض الإجارة
بمباشرتها، وإن كان المكاري غائباً فبينة المستكري على الذي الدواب في يده
مقبولة، إن كانت الدواب في يده مشترياً أو موهوباً أو متصدقاً عليه؛ لأنه
يدعي الملك لنفسه فيما في يده فينتصب خصماً له لكل من ادعى حقاً فيما في
يده والمستأجر ادعى حقاً فيما في يده، فينتصب خصماً له بعد هذا إن كان
المكاري باع الدواب بعذر فلا سبيل للمستكري عليها.
وإن باع بغير عذر، أو وهبه، أو تصدق كان المستأجر أحق به إلى أن يستوفي
إجارته. وإن كان الذي في يديه الدواب مستعيراً لا ينتصب خصماً للمستكري؛
وإن كان مستأجراً هل ينتصب خصماً للمستكري؟ ففيه اختلاف المشايخ قال بعضهم:
ينتصب خصماً وإليه مال الشيخ الإمام الزاهد أحمد الطواويسي والشيخ الإمام
الزاهد فخر الإسلام علي البزدوي رحمهما الله، وقال بعضهم: لا ينتصب خصماً،
وإليه مال الشيخ الإمام شيخ الإسلام المعروف بخواهر زاده وبعض مشايخ زماننا
قالوا: إن كان المستكري يدعي فعلاً على المستأجر بأن قال: استأجرتها
وقبضتها، ثم قال: غصبتها مني ينتصب خصماً له ويسمع بينته عليه، وإن لم يدع
عليه فعلاً ولكن قال: استكريتها قبل أن تستأجرها أنت، لا ينتصب خصماً له
ولا يسمع بينته عليه.
وإذا ادعى رجل داراً في يدي رجل أنها في إجارتها أجرنيها فلان وادعى ذو
اليد أنها في إجارتي أجرنيها فلان آخر، يسمع دعوى المدعي وينتصب صاحب اليد
خصماً بخلاف ما إذا ادعى الملك المطلق وصاحب اليد ادعى الإجارة وهذا الجواب
يوافق قول الشيخ الإمام الزاهد أحمد الطواويسي، والشيخ الزاهد فخر الإسلام
علي البزدوي، وكذا إذا ادعى الأجر المستأجر بغير حضرة المستأجر؛ سمع دعواه؛
لأن مالك الرقبة هو.
نوع آخر:
قال محمد رحمه الله في أخر «شرح الجامع» : رجل اشترى من آخر جارية بألف
درهم، ولم ينقد ثمنها وقبضها بغير إذن البائع، وباعها رجل آخر بمائة دينار
وتقابضا وغاب المشتري الأول وحضر بائعه وأراد استردادها من يد المشتري
الثاني فإن أقر المشتري الثاني أن الأمر كما وصف البائع الأول كان للبائع
الأول أن يستردها من المشتري الثاني وإن كذب المشتري الثاني البائع الأول.
وقال: لا أدري أحق ما قاله البائع الأول أو باطل فلا خصومة بينهما حتى يحضر
المشتري الأول، لأن الجارية صارت مملوكة للمشتري الثاني والبائع الأول مقر
بذلك، ثم يدعي هو على الغائب حقاً فلا يصدق إلا بحجة، والحجة لا تسمع على
الغائب إلا وأن يكون عنه خصم حاضر والمشتري الثاني ليس بخصم عن المشتري
الأول.
(9/169)
قال محمد رحمه الله في «الزيادات» : دار في
يدي رجل ادعى أنها له وأقام على ذلك بينة فقال ذو اليد: أنها كانت لي بعتها
من فلان منذ شهر وسلمتها إليه، ثم أودعنيها وغاب، فالقاضي يسأل عن المدعي
في دعواه فقد أقر أنه ليس بخصم له والخصومة لاتتوجه إلا على الخصم فقد أقر
ببطلان خصومته وإقرار الإنسان ببطلان حقه إقرار يعبر، وإن كذب المدعي ذو
اليد فيما ادعى إلا أن القاضي علم أن الأمر كما قال ذو اليد، فقد علم أن يد
ذي اليد ليست بيد خصومة علم القاضي ... تصديق المدعي ثم لما اندفعت الخصومة
عند تصديق المدعي فهاهنا أولى، وإن كان القاضي لا يعلم بذلك لا تندفع
الخصومة؛ لأنه لما أقر بالملك لنفسه أولاً فقد أقر أنه خصم، وإن خصومة
المدعي متوجهة عليه.
فإذا ادعى البيع والإيداع بعد ذلك، فقد ادعى ما يخرجه من أن يكون خصماً فلا
يصدق في دعواه. وإن قال ذو اليد: أنا أقيم البينة على ما ادعيت، فالقاضي لا
يقبل بينته؛ لأنه لو قبل بينته، وقضى بها كان ذلك قضاء على الغائب بالبيع
وإنه ليس بخصم في إثبات البيع على الغائب، لأنه لا حاجة له الى ذلك؛ لأن
حاجته إلى دفع الخصومة عن نفسه وهذه الحاجة تندفع بإثبات وصول الدار الى
يده من جهة غيره فلا حاجة إلى إثبات الملك، والبيع على الغائب، فلم يصر
خصماً في إثبات البيع على الغائب والبينة لا تسمع إلا من خصم إذا لم تقبل
بينة ذي اليد، قضى القاضي بالدار للمدعي.
وأقام البينة أن الدار داره يسأله القاضي: من أي وجه صارت الدار له، فإن لم
يبين شيئاً تقبل بينته ويقضي القاضي بالدار له بمنزلة أجنبي آخر يقيم
البينة على الملك المطلق؛ وهذا لأنه لو لم يقبل لصيرورته مقضياً عليه
بالقضاء على ذي اليد، والقضاء بالملك المطلق على ذي اليد (205أ4) لا يكون
قضاءً على من يدعي الملك مطلقاً، وإنما يكون قضاءً على من يدعي تلقي الملك
من جهة ذي اليد.
يوضحه: أن القضاء بناء على البينة والبينة حجة ضرورية فالقضاء الذي هو بناء
على البينة لا يعدو موضع الضرورة وموضع الضرورة صاحب اليد ومن تلقى الملك
من جهتهز
وإن قال: صارت الدار لي بجهة الشراء من ذي اليد فالقاضي لا يقبل بينته على
ذلك؛ لأن القضاء بالملك المطلق على ذي اليد قضاء على من تلقى الملك من جهة
ذي اليد، فصار الغائب مقضياً عليه بالقضاء على ذي اليد، فلو قبلت بينته بعد
ذلك صار مقضياً له، وإنه لا يجوز؛ ولأن القاضي لما قضى بالملك المطلق
للمدعي، فقد جعل يد ذي اليد يد غصب، والشراء من الغاصب لا يكون سبباً
للملك.
ولم يذكر في «الكتاب» ما إذا حضر الغائب قبل الحكم للمدعي والجواب فيه أنه
إن أقام البينة على الملك المطلق صار الغاصب مع المدعي بمنزلة خارجين
يدعيان ملكاً مطلقاً، وأقاما البينة.
(9/170)
ولو ادعى الشراء من ذي اليد منذ شهر وأقام
البينة قبلت بينته في دفع بينة المدعي، لأنه يبين أنها قامت على غير خصم
ويقال: للمدعي أعد بينتك على الذي حضر أن تثبت لأن بينتك الأولى قد بطلت.
رجل في يديه دار جاء رجل وادعى أنها له اشتراها من ذي اليد منذ سنة بكذا
ونقد الثمن، وإن لم يقبضها وقال صاحب اليد: لا بل بعتها من فلان منذ شهر
وسلمتها إليه، ثم أودعنيها وغاب، فالقاضي يسأل المدعي من دعوى صاحب اليد إن
صدقه في ذلك فلا خصومة بينهما لما مر.
وإن لم يعلم القاضي ذلك أيضاً فأراد ذو اليد إقامة البينة على البيع من
الغائب فالقاضي لا يقبل بينته ولا تندفع خصومة المدعي لما مر في المسألة
الأولى؛ ولأن الغائب لو كان حاضراً، فأقام البينة على الشراء منذ شهر كانت
بينة المدعي أولى وقضى بالدار للمدعي؛ لأنه أسبقهما تاريخاً فهاهنا كذلك.
وإذا لم تندفع خصومة المدعي في هذه الصورة وقضى القاضي ببينته بالبيع منه
منذ سنة ثم حضر الغائب وأقام بينته على البيع منه منذ شهر، فالقاضي لا يسمع
بينته ولا يقضي له بالدار؛ لأن من ضرورة القضاء للمدعي بالشراء منذ سنة
بطلان كل شراء بعده، فهذه بينة قامت على شراء باطل، فلا يسمع، ولو أن
القاضي سمع بينة المدعي في هذه الصورة، ولكن لم يقض بها حتى حضر الغائب
وأقام بينة على ما قال صاحب اليد، قبلت بينته في دفع بينة المدعي وجرحها
لقيامها على غير الخصم، وليس للمدعي فيه ضرر؛ لأنه تتحول الخصومة إلى الذي
أحضر، ويقال للمدعي: أعد بينتك على الذي حضر، فإن أعاد كان أولى لسبق
تاريخه، وإن لم يعد لا يقضى له بشيء، ولو أن الغاصب حين حضر قبل القضاء
ببينة المدعي لم يقم بينة على ما قال صاحب اليد فيما قال: لا تندفع الخصومة
لأن المدعي لما أقام البينة على ما ادعى فقد استحق القضاء بها، فلا يبطل
هذا الحق بمجرد تصديق الذي حضر، ولو أن الغائب حضر بعدما قضى القاضي بالدار
للمدعي ببينته قضى بالدار له؛ لأنه أسبق في التاريخ، وإنه ليس بمقضي عليه،
لأن قضاء القاضي على صاحب اليد بالشراء منه منذ سنة؛ يكون قضاءً على من
يدعي تلقي الملك من جهته بعد سنة لا قبلها.
رجل اشترى من آخر داراً وقبضها فجاء رجل وادعى أنه شفيعها وأقام على ذلك
بينة فقال صاحب اليد: قد بعتها من فلان وقبضها مني ثم أودعنيها وغاب،
فالقاضي يسأل الشفيع عن دعوى صاحب اليد، فلا خصومة بينهما لما قلنا.
وإن لم يعلم القاضي ذلك أيضاً، فأراد صاحب اليد أن يقيم بينة على ما ادعى،
فالقاضي لا يسمع بينته، ولا تندفع خصومة الشفيع في هذه الصورة، وقضى القاضي
له بالدار ببينته؛ لأن قضاء القاضي بالدار للشفيع يوجب بطلان كل تصرف باشره
المشتري؛ لأن حق الشفيع مقدم على حق المشتري، فهذه بينته قامت على تصرف جرى
الحكم ببطلانه فلا يلتفت إليه، ولو سمع القاضي بينة الشفيع ولكن لم يقضِ
بها حضر الغائب،
(9/171)
فأقام بينة على ما ادعاه صاحب اليد قبلت
بينته في حق دفع بينة الشفيع، وجرحها لأن بهذه البينة تبين أن الشفيع أقام
البينة على غير الخصم.
قال في «الكتاب» : ألا ترى أن الشفيع لو أقر مما ادعاه المشتري بعدما أقام
البينة قبل القضاء له لا يكون بينهما خصومة، ولا يقضي القاضي للشفيع حتى
يحضر الغائب ويعيد البينة عليه.
فكذا إذا أثبت الغائب ذلك بالبينة، فإن أعاد الشفيع البينة على الذي حضر
قضى القاضي له بالشفعة، فكان له أن يأخذ الدار بأي البيعين شاء، كذا هاهنا.
ولو قضى القاضي للشفيع بالشفعة قبل أن يحضر الغائب ثم أقر الشفيع بعد
القضاء بما ادعاه المشتري الأول لا يلتفت إليه لما ذكرنا أن قضاء القاضي
بالشفعة للشفيع يوجب انتقاض كل تصرف باشره المشتري، فالشفيع بهذا الإقرار
يريد إظهار بيع أبطله القاضي، وليس له هذه الولاية، فلهذا لا يلتفت القاضي
إلى إقراره، ثم ما ذكر من الجواب ظاهر على قول أبي حنيفة رحمه الله؛ لأن
القضاء بالشفعة وأنه في معنى عقد ينفذ ظاهراً وباطناً فلا يمكن ردهز
أما على قول محمد: لم ينفذ باطناً فينبغي أن يرد وإنما لم يرد؛ لأن فيه
قضاء بالبعض على الغائب، والقضاء على الغائب لا يجوز.
رجل في يديه دار ادعاها رجل إلا أنه لم يقم البينة على دعواه، ثم قاما من
عند القاضي ومكثا زماناً ثم تقربا إليه وجاء المدعي بشاهدين شهدا أن الدار
له فقال المدعى عليه: إنها كانت لي إلا أني بعتها من فلان بعد ما قمنا عن
مجلس القاضي، أو قال: وهبتها من فلان وسلمتها إليه، ثم أودعنيها وغاب فإن
أقر المدعي بما قاله ذو اليد أو لم يقر هو بذلك، ولكن علم القاضي بذلك أو
لم يعلم بذلك أيضاً إلا أن صاحب اليد أقام بينة على إقرار المدعي بذلك، فلا
خصومة بينهما، وإن لم يكن شيء في ذلك، وأقام صاحب اليد بينة على ما ادعى
فالقاضي لا يسمع بينته، ولا تندفع الخصومة عن ذي اليد، وقد مر هذا في
المسألة المتقدمة، وكذلك لو كان المدعي حين ادعى الدار أقام شاهداً واحداً
ثم قاما من عند القاضي ومكثا زماناً، ثم بعدما أتى القاضي وجاء المدعي
بشاهد وأقام صاحب اليد بينة على أنه باع الدار من فلان بعدما قاما من عند
القاضي.
أو قال: وهبها منه وسلمها إليه، فإن أقر المدعي بذلك أو علم القاضي به أو
أقام ذو اليد بينة على إقرار المدعي بذلك فلا خصومة بينهما، وإن لم يكن شيء
من ذلك وأقام ذو اليد بينة على ما صنع فالقاضي لا يسمع بينته ولا تندفع
الخصومة عنه.
ولو كان المدعي حين ادعى الدار أقام شاهدين فعدلا فقبل أن يقضي القاضي
بالدار للمدعي قاما من عند القاضي، ثم إنهما بعدما مكثا زماناً عند القاضي،
وادعى صاحب اليد أنه باع الدار من فلان بعدما قاما من عند القاضي أو وهبها
له، وسلمها إليه، ثم أن فلاناً أودعها منه وغاب، وأقر المدعي بذلك أو علم
به فإنه لا تندفع الخصومة من ذي اليد.
بخلاف ما إذا كان المدعي أقام شاهداً واحداً وقت الدعوى، وباقي المسألة
(9/172)
بحالها، فإن هناك إذا أقر صاحب اليد بما
ادعاه المدعي من البيع أو الهبة بعدما قاما من مجلس القاضي، أو علم القاضي
بذلك فإن هناك لا خصومة بين المدعي، وبين صاحب اليد.
والفرق: أن بإقامة الشاهدين إن لم يثبت للمدعي حقيقة الملك في المدعى به
فقد ثبت له حق الملك لوجود سبب الملك بكماله، إلا أنه ما حد ثبوت الملك إلى
وقت القصاص، وحق الملك للمدعي في المدعى يمنع صحة بيع المدعى عليه وهبته كي
لا يبطل حق المدعي، فالمدعي إنما أقر بهبة غير صحيحة، والقاضي علم هبته غير
صحيحة، فلا يصلح ذلك دافعاً خصومة المدعي إما بإقامة الشاهد الواحد كما لم
يثبت للمدعي حقيقة الملك في المدعى به لم يثبت له حق الملك في المدعى به،
لم يثبت له حق الملك؛ لأنه لم يقم سبب الملك، وهو شهادة شاهدين عدلين، وإذا
لم يثبت للمدعي في المدعى به (205ب4) حقيقة الملك ولا حق الملك كان تصرف
المدعى عليه حاصلاً في خالص ملكه فيصح، فإن ما أقر المدعي بهبة صحيحة، وعلى
القاضي هبة صحيحة فتندفع الخصومة عن ذي اليد كما قيل: إقامة الشاهد الواحد.
فرق بين هذه المسألة وبينما إذا ادعى رجل داراً في يدي رجل بشاهد واحد أو
بشاهدين، إلا أنهما لم يعدلا بعد، متى أقر المدعى عليه بالدار لغيره كان
إقراره باطلاً في حق المدعي حتى يبطل ما أقام المدعي من الشاهد الواحد فقد
سوى بين الشاهد الواحد، وبين الشاهدين، ثمة وفرق بينهما هاهنا.
والفرق وهو: أن الإقرار إخبار، والأصل في الإخبارات أنه إذا تضمن إلحاق
الضرر بالغير أنه يعتبر كذباً في حق ذلك الغير، والإقرار بالعين للمدعى به
بعد الشاهد الواحد يتضمن إلحاق الضرر بالمدعي، فإنه متى صح إقراره يبطل ما
أقام المدعي من الشاهد الواحد، فيعتبر كذباً في حقه، فلم يصح، فأما بيع ذو
اليد وهبته إنشاء تصدق وتهمة الكذب يتحقق في الإجارات دون الإنشاءات فلا
يمكننا رد هذا التصرف من حيث إنه كذب، وإذا لم يمكن الرد بهذا الطريق،
طلبنا للرد وجهاً آخر فقلنا: إذا تضمن بيعه وهبته إبطال ملك أو حق ملك، أو
يد مستحقة على الغير يرد وما لا، فلا، وبعد إقامة الشاهدين تصرفه تضمن
إبطال حق الملك على المدعي فلم يكن صحيحاً.
دار في يدي رجل ادعاها رجل وذهب ليأتي بالشهود فباعها المدعى عليه من رجل
أو وهبها له، وسلمها إليه، ثم إن المشتري أو الموهوب له أودعها منه ثم
تقدما إلى القاضي، فإن كان القاضي يعلم بما صنع صاحب الدار أو أقر المدعي
بذلك، أو أقام صاحب اليد بينة على إقرار المدعي بذلك تندفع الخصومة عن ذي
اليد، وقد مر هاهنا غير مرة، وإن يكن شيء من ذلك ولكن أقام صاحب اليد بينة
على ما صنع لا تندفع خصومة المدعي من صاحب اليد، فلو أن القاضي لم يقضِ
للمدعي بالدار بشهادة شهوده حتى حضر الغائب وصدق صاحب اليد فيما قال: تدفع
الدار إلى الغائب لإقرار صاحب اليد له.
ويجعل القاضي الغائب خصماً للمدعي، ولا يكلف المدعي إعادة البينة؛ لأن
إقامتها
(9/173)
على صاحب اليد صح ظاهراً، فلا يبطل بإقرار
ذي اليد، ويجعل المقر له وهو المشتري كالوكيل عن ذي اليد، وقد مر جنس هذا
فيما تقدم وينتقض البيع، ويرجع المشتري بالثمن على البائع لاستحقاق المبيع
من يد المشتري.
وكذلك لو شهد على البائع رجل واحد ثم حضر المشتري ودفع العبد إليه، فأقام
المدعي شاهداً آخر على المشتري، وقضى بالعبد له، ولا يكلفه إعادة الشاهد
الأول؛ لأن الشاهد الثاني مضاف إلى الشاهد الأول فصار كأن الشاهدين شهدا
على ذي اليد.
وكذلك لو كان ذو اليد باع الدار من غيره ولم يسلمه حتى حضر المدعي وأقام
الذي في يده البينة أنه باع العبد من فلان ولم يسلمه إليه لا يلتفت إلى
بينة ذي اليد، ويكون الجواب فيه كالجواب فيما إذا أقام البينة على البيع
والقبض ثم الإيداع.
عبد ادعى على رجل أنه كان ملكه وأنه أعتقه فقال المولى: حين أعتقته لم يكن
ملكي لما أني بعته من فلان ثم اشتريته منه وأقام البينة على بيعه قبل
الإعتاق، لا تقبل بينته، ولو كان المولى قال له: أعتقتك قبل أن اشتريتك،
وقال العبد: لا بل أعتقتني بعدما اشتريتني، فالقول قول العبد لأن العبد
يدعي عتقاً جائزاً، والمولى يدعي عتقاً فاسداً.
نوع آخر من هذا الفصل
قال محمد رحمه الله: رجل ادعى على رجل أنه فقأ عين عبد لي قيمته ألف درهم،
وجحد المدعى عليه دعواه، والمدعي مقر أن العبد حي فأقام المدعي بينة على
دعواه، فالقاضي لا يسمع بينته ولا يقضي بالأرش على المدعى عليه إلا بمحضر
من العبد، فإذا حضر العبد فالمدعي يقيم البينة أنه عبده، وأن هذا فقأ عينه
فيقضي القاضي له بالعبد، ويقضي على الفاقيء بأرش العبد للمدعي.
قال محمد رحمه الله في «الكتاب» : وقد قال بعض فقهائنا: أن القاضي يقبل
بينته، ويقضي بأرش العبد على الفاقيء، وإن لم يحضر العبد، فإذا حضر العبد
إن أنكر العبودية وقال: أنا حر الأصل أبطل القاضي ذلك القضاء ويرد الأرش
إلى المدعى عليه، وإن أقر بالعبودية للمدعي أمضى تلك القضاء.
وجه قول هذا القائل: أن المدعي ادعى الأرش ديناً في ذمة الحاضر بسبب جائز
في محل مملوك له، وفي مثل هذا لا يشترط حضرة المحل للقضاء بالأرش كما لو
ادعى أنه فقأ عين برذون له قيمته ألف درهم، وأنكر المدعى عليه دعواه، فأقام
المدعي بينة على دعواه فالقاضي يقضي له على المدعى عليه بربع قيمة البرذون،
وإن لم يكن البرذون حاضراً كذا هاهنا.
وجه ما ذكر محمد رحمه الله في «الكتاب» : أن القضاء بالأرش هاهنا متعذر؛
لأن لو قضينا بالأرش هاهنا إما أن يقضي بالأرش وبملك العبد للمدعي، أو يقضي
بالأرش لا غير، ولا وجه إلى الأول؛ لأن البينة في حق العبد قامت على العبد؛
لأنه في يد نفسه من حيث الظاهر؛ حتى كان القول قوله أنه حر الأصل وأنه
غائب، والقضاء على الغائب،
(9/174)
وليس عنه خصم حاضر لا يجوز، ولا وجه إلى
الثاني؛ لأن ملك الطرف، وملك بدل الطرف لا يفيد الفصل عن ملك الأصل على ما
مر.
وإذا تعذر القضاء بالأمرين، وبالأرش وحده يوقف القضاء إلى أن يحضر العبد
بخلاف مسألة البرذون، لأن هناك القضاء بالأرش ممكن من غير أن يقع القضاء
بالبرذون على غائب؛ لأن القول قول المدعي: أن البرذون برذونه، لأنه يدعي
مالاً لنفسه وليس له فيه منازع فإنه لم يعرف كون البرذون في يد ثالث، وليس
للبرذون يد نفسه فكان القول قوله أن البرذون له فأمكن القضاء بالأرش من غير
أن يقع القضاء بالبرذون على الغائب.
بخلاف العبد؛ لأن العبد في يد نفسه ويقر عن نفسه فلا يمكن القضاء بذلك
للمدعي إلا بالقضاء على الغائب حتى لو كان العبد ميتاً يقضى بالأرش للمدعي؛
لأنه لا بد للميت على نفسه فيمكن القضاء بالأرش للمدعي من غير أن يقع
القضاء على الغائب.
وكذلك إذا كان العبد صغيراً لا يعبر عن نفسه، فالقاضي يقضي بالأرش للمدعي
على الفاقيء، ولا يشترط حضرة العبد؛ هكذا حكي عن القاضي الإمام أبي عاصم
العامري؛ لأن الصغير الذي لا يعبر عن نفسه ليس له يد نفسه بل هو بمنزلة
الثوب والدابة حتى كان القول فيه قول صاحب اليد أنه ملكه، فأمكن القضاء
بالأرش من غير أن يقع القضاء بملك العبد على الغائب.
فإن قيل: هلا انتصب الفاقيء خصماً عن العبد للمدعي؛ لأنه ادعى حقاً على
الفاقيء وهو الأرش، ولا يمكن إثباته إلا بعد إثبات الملك لنفسه في رقبة
العبد، وفي مثل هذا ينتصب الحاضر خصماً عن الغائب.
قلنا: لا يمكن أن يجعل الفاقيء خصماً عن العبد حكماً، لأنه ليس من الفاقيء
وبين العبد فيما يريد المدعي إثباته من ملكه في رقبة العبد سبب، ولا بد من
سبب يكون بين الحاضر والغائب حتى يجعل الحاضر خصماً عن الغائب واحد لم يقل
به، قال: ولو أن المدعى عليه أقر أنه فقئ عين العبد، وإنه عبد هذا المدعي
والعبد غائب، فإنه يقضي بأرش العبد له بخلاف فصل البينة.
والفرق: أن الإقرار في حق الأرش دون نفس العبد فيمكن القضاء بالأرش للمدعي
من غير أن يكون قضاءً على الغائب وهو العبد، فأما البينة، فحجة متقدمة، فلا
يمكن إثبات ملك العبد بها في حق الأرش، ورقبة العبد لأنه لا يكون على
الغائب.
فهذا هو الفرق وذكر بعد هذا مسألة البرذون التي ذكرناها على سبيل
الاستشهاد، وأجاب على نحو ما بينا أن القاضي يقضي بربع القيمة للمدعي على
المدعى عليه، وإن لم يكن البرذون حاضراً وفيه نوع إشكال ينبغي أن لا يقضي
القاضي للمدعي بأرش البرذون حتى يري المدعي البرذون للقاضي فينظر إليه
القاضي هل فقئ عينه أم لا؟.
ألا ترى أن من ادعى على آخر أنه شج رأسه فالقاضي لا يقضي للمدعي على المدعى
عليه بشيء (206أ4) حتى يرى المدعي رأسه للقاضي والجواب وهو الفرق بين
الفصلين أن في فصل الشجة المدعي حاضر، فيمكنه إراءة رأسه من غير كلفة
ومشقة، فأما
(9/175)
البرذون فغائب فلا يمكنه إراءة البرذون إلا
بكلفة ومشقة.
وكان بمنزلة ما لو ادعى على غيره أنه شج أباه، وأبوه ميت فالقاضي لا يأمره
بإحضار أبيه، وزان مسألة البرذون من مسألة الشجة أن لو كان البرذون حاضراً،
ولو كان البرذون حاضراً، فالقاضي لا يقضي للمدعي بأرشه حتى يري البرذون
القاضي، لأنه يمكنه إراءة من غير مشقة، قال: ولو جاء رجل بعد ذلك والبرذون
المفقوءة عينه في يده وهو يزعم أن البرذون له، وطلب من القاضي أن يأمر
المقضي له بالأرش حتى يدفع الأرش إليه، فالقاضي لا يلتفت إلى قوله ولا يأمر
المقضي له بالأرش حتى يدفع الأرش إليه ما لم يقم البينة أن البرذون له وأن
المدعى عليه فقئ عينه وهو يومئذٍ له، مع أن القول قوله أن البرذون له.
وأن ما كان كذلك لأن العين ليس في يده ليجعل القول فيه قوله بخلاف البرذون؛
لأن البرذون في يده فأمكن أن يجعل القول فيه قوله، ولعل الذي في يديه
البرذون من جهة المقضي له بالأرش بعدما فقئت عينه، ولأنا إنما حكمنا له
بالبرذون بظاهر يده، والظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق، والأرش والظاهر لا
يصلح بذلك، فإن أقام الذي في يديه البرذون بينة أن البرذون له، وأن هذا
المدعى عليه فقئ عينه، وهو يومئذٍ له قضي بالأرش له؛ لأنه ظهر ببينته أنه
كان صاحب ملك ويد البرذون يوم الفقئ، وظهر أن بينة المقضي له بالأرش قامت
على غائب ليس عنه خصم حاضر إذ البينة حجة في حق الناس كافة فبطلت بينة
المقضي له بالأرش.
فإن قيل: ينبغي أن لا تقبل بينة الذي جاء بالبرذون أن البرذون له لأنه صاحب
اليد في حق البرذون.
قلنا: نعم إلا أن بينة ذو اليد لا تقبل إذا أقامها لاستحقاق ما في يده،
والذي جاء بالبرذون إنما أقام البينة لاستحقاق الأرش، وهو في حق الأرش
خارج، ألا ترى أن المشتري للدار إذا أنكر كون الدار في يد الجار ملك الجار
فأقام الجار البينة أن الدار التي في يده داره قبلت بينته، وإن كان هو صاحب
يد؛ لأن غرضه من إقامة هذه البينة استحقاق ما ليس في يده وهي الدار
المشتراة، كذلك في مسألتنا فإن عارضه المقضي له بالأرش فأقام بينة أن
البرذون له وأن هذا المدعى عليه فقئ عينه وهو يومئذٍ له فبينة المقضي له
بالأرش أولى لأنه خارج.
ألا ترى أن المشتري لدارٍ إذا أنكر كون الدار في يد الجار ملك الجار، فأقام
الجار البينة أن الدار التي في يديه داره قبلت بينته وإن كان هو صاحب يد،
لأن غرضه من إقامة هذه البينة استحقاق ما ليس في يده وهي الدار المشتراة،
كذلك في مسألتنا، فإن عارضه المقضي له بالأرش، فأقام بينة أن البرذون له،
وأن هذا المدعى عليه فقئ عينه، وهو يومئذٍ له فبينة المقضي له بالأرش أولى؛
لأنه خارج في حق البرذون، والآخر صاحب اليد في حق البرذون، وبينة الخارج في
خلاف الملك عندنا أولى.
فإن قيل: الآخر إن كان صاحب يد في حق البرذون فهو خارج في حق الأرش،
(9/176)
والمقضي له بالأرش إن كان صاحب اليد في حق
الأرش فهو خارج في حق البرذون، فلماذا ترجحت بينة المقضي له بالأرش لما كان
خارجاً في حق الأصل وهو البرذون، فعند تعذر الجمع بينهما كان الترجيح لبينة
من هو خارج في حق الأصل.
فإن قيل: إذا أقام البينة تترجح بينة المقضي له وتصير دافعة بينة الذي جاء
بالبرذون، فلما لا تصير بينة الذي أقامها المقضي له قبل هذا دافعة بينة
الذي جاء بالبرذون حتى لا تقبل بينة الذي جاء بالبرذون، وإن لم يعد المقضي
له بينة.
قلنا: لأن ذلك البينة قامت على الفاقيء لا على الذي أحضر البرذون، وبينة
الذي أحضر البرذون قامت على الفاقيء وهو المقضي له بالأرش فكانت بينة
المقضي له على الأرش على إثبات ملكه في البرذون في حق الذي أحضر البرذون،
ولم يقم عليه وجودها والعدم بمنزلة.
نوع آخر
ذكر الخصاف في «كتاب الحيل» : رجل في يديه رهن، والراهن غائب فأراد المرتهن
أن يثبت الرهن حتى القاضي يستحل له بذلك ويحكم بكونه رهناً في يديه.
فالحيلة في ذلك: أن يأمر المرتهن رجلاً غريباً حتى يدعي رقبة هذا الرهن
ويقدم المرتهن إلى القاضي، فيقيم المرتهن بينة عند القاضي أنه رهن عنده،
فيسمع القاضي بينته على الرهن ويقضي بكونه رهناً عنده ويدفع عنه خصومة
الغريب، وهذا تنصيص من الخصاف أن البينة على الرهن مقبولة وإن الراهن غائب،
وهكذا ذكر محمد في «الجامع» في المسألة المخمسة قالوا: وذكر محمد هذه
المسألة في كتاب الرهن وشوش فيه الجواب في بعض المواضع شرط حضرة الراهن
لسماع البينة على الرهن، وفي بعضها لم يشترط.
والمشايخ قد اختلفوا فيها؛ بعضهم قالوا: الصواب أنه لا يشترط حضرة الراهن
وما ذكر في بعض المواضع في كتاب «الرهن» أنه يشترط حضرة الراهن وقع غلطاً
من الكاتب، وجعل هذا القائل مسألة الرهن نظير مسألة الوديعة والإجارة
والمضاربة، فإن صاحب اليد إذا أقام بينة على أن هذا العين وديعة عنده من
جهة فلان أو مضاربة، أو غصباً، أو إجارة، فالقاضي يسمع بينته فهاهنا كذلك.
وبعض مشايخنا قالوا: في المسألة روايتان؛ في إحدى الروايتان تقبل هذه
البينة؛ لأن الراهن لما رهنه فقد استحفظه، فإذا تعذر عليه الحفظ إلا بإقامة
البينة، وإثبات الملك للراهن صار خصماً في ذلك، كما في الوديعة وأشباهها،
وفي رواية أخرى: القاضي لا يقبل هذه البينة لإثبات الرهن على الغائب، وإليه
مال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله؛ وهذا لأن في قبول هذه البينة لإثبات
الرهن قضاء على الغائب، ولا حاجة لصاحب اليد على إثبات الرهن ليدفع الخصومة
عن نفسه، فإن بمجرد اليد تندفع عنه الخصومة، كما لو أقام بينة أنها وديعة
في يده، وقد أجابه بهذا في نظائره في «السير الكبير» ، فقد ذكر في
(9/177)
نظائره «السير الكبير» العبد المرهون إذا
... ؟، ثم وقع في الغنيمة فوجده المرتهن قبل القسمة فأقام البينة أنه رهن
عنده لفلان، وأخذه لا يكون هذا قضاءً على الغائب بالرهن؛ لأنه لا يحتاج إلى
إثبات الرهن؛ لأن الإيداع كافٍ له، فتبين بهذا أن قبول البينة لإثبات الرهن
على الغائب ولا وجه إليه.
نوع آخر
قال محمد رحمه الله في وصايا «الجامع» : رجل هلك وترك ثلاثة ألاف درهم،
وترك وارثاً واحداً فأقام رجل البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله وجحد
الوارث ذلك، فالقاضي يسمع بينته على الوارث ويقضي بوصيته، فإن دفع الوارث
الثلث إلى الموصى له، ثم جاء رجل آخر وأقام بينة أن الميت أوصى له بثلث
ماله، وقد غاب الوارث ذلك، فأحضر الموصى له إلى القاضي فالقاضي يجعل الموصى
له خصماً، ويسمع بينته عليه ويأمره أن يدفع نصف ما في يده إلى المدعي
الثاني؛ لأن الثاني يدعي لنفسه نصف ما في يد الأول، والأول يجحد ذلك فينتصب
خصماً له.
وإذا قبلت بينة الثاني والثابت بالبينة كالثابت عياناً صار كأن القاضي عاين
وصيتهما، وهناك يجعل الثلث بينهما نصفان، كذا هاهنا فإن لم يكن عند الأول
شيء بأن ملك ما في يده أو استهلكه، وهو معدم فأحضر القاضي الوارث وأراد أن
يأخذ منه بعض ما في يده فجحد الوارث وصيته لم يكلف الثاني إعادة البينة على
الوارث؛ لأن الميت صار مقضياً عليه أيضاً فكان للموصى له الثاني أن يأخذ من
الوارث خمس مافي يده، ثم الثاني مع الوارث يتبعان الأول (206ب4) فيأخذان
نصف ما أخذ بغير حق، فإذا أخذ بذلك اقتسماه على خمسة أسهم؛ سهم للموصى له
الثاني وأربعة أسهم للوارث، والخصومة إلى القاضي الذي قضى للأول، وإلى قاضٍ
آخر سواء؛ لأن الأول إنما صار خصماً للثاني بحكم يده.
وفي حق هذا المعنى هذا القاضي وقاضي آخر سواء، ولو كان الموصى له الأول هو
الغائب، فأحضر الثاني الوارث فالقاضي يقضي على الوارث؛ لأن الوارث خليفة
الميت، فينتصب خصماً عنه فيما يستحق عليه، ويكون ذلك القضاء على الوارث
قضاءً على الموصى له الأول؛ لأن الوارث لما انتصب خصماً عنه صار الميت
مقضياً عليه، وإذا صار الميت مقضياً عليه صار الموصى له مقضياً عليه؛ لأن
الموصى له بمنزلة أحد الورثة.
وإن كان القاضي قضى بوصية الأول، ولم يدفع إليه شيئاً حتى خاصمه الثاني
والوارث غائب، فإن خاصمه إلى ذلك القاضي بعينه جعله خصماً؛ لأن القاضي عرف
أن ثلث الثلث ملك الموصى له الأول، إلا أنه أمانة في يد الوارث، ويد الأمين
كيد المالك، فصار من حيث التقدير كأنه في يد الموصى له الأول، وإن خاصمه
إلى قاضٍ
(9/178)
آخر لم يجعله خصماً؛ لأن الثاني يدعي نصف
الثلث لنفسه ولم يعرف هذا القاضي كون الثلث في يده لا من حيث الحقيقة، ولا
من حيث الحكم لو ثبت ذلك إنما يثبت بإقرار الموصى له الأول، فإنه يقول:
الثلث ملكي، وهو أمانة في يد الوارث، إلا أنه بهذا الإقرار لا يصير خصماً؛
لأن في الحقيقة هذه دعوى على الوارث فلا يصدق في ذلك، وإذا لم يصدقه القاضي
في ذلك لم يثبت ما يوجب كونه خصماً.
ولو كان الموصى له الأول هو الغائب، والوارث حاضر، ولم يدفع القاضي إلى
الموصى له الأول شيئاً، فالواررث خصم للموصى له الثاني، وإن خاصمه الثاني
إلى قاضي آخر؛ لأن القاضي إنما يجعل الوارث خصماً عن الميت لكونه خلفاً
عنه، والقاضي الثاني عالم بذلك، فأما الموصى له إنما يصير خصماً لكون المال
في يده إما حقيقة أو حكماً، والقاضي الثاني لم يعلم بذلك وهذا كله إذا أقر
الموصى له الأول أن المال الذي في يده بحكم الوصية من الميت، أو كان ذلك
معلوماً للقاضي، أما إذا لم يكن شيء من ذلك والأول يقول: هذا مالي ورثته عن
أبي والميت ما أوصى لي بشيء، وما أخذت من ماله شيئاً، فإنه يكون خصماً
للموصى له الثاني.
بمنزلة ما لو ادعى رجل عبداً في يدي رجل أنه اشتراه من فلان، وقال ذو اليد:
هوعبدي ورثته من أبي، فإنه يكون خصماً للمدعي ويقضي عليه ببينة المدعي كذا
هاهنا. فإن قال: هذا المال وديعة عندي من جهة فلان الميت الذي يدعي الثاني
الوصية من جهته، أو قال: غصبته مني، فلا خصومة بينهما؛ لأنهما تصادقا أن
هذا المال وصل إلى الموصى له من جهة الميت فكانت يده يد وديعة أو يد غصب.
وأياً ما كان لا يكون يد خصومة في حق من يدعي تلقي الملك فيه من جهة
المالك، كما في مسألة الشراء؛ إذا ادعى الذي في يديه العبد أن العبد في يده
وديعة، أو غصب لفلان الغائب الذي ادعى المدعي الشراء من جهته، فإنه تندفع
عنه الخصومة، وإن قال: هو وديعة عندي من جهة فلان؛ يعني به رجلاً آخر غير
الموصي، أو قال: غصبته منه فهو خصم إلا أن يقيم بينة على ما قال؛ لأنه
انتصب خصماً بظاهر اليد، فبمجرد دعواه أن يده يد وديعة أو يد غصب لا تندفع
عنه الخصومة.
وكان الفقيه أبو بكر البلخي رحمه الله يقول: لا تندفع الخصومة في هذه
الصورة، وإن أقام البينة وقاسه على ما إذا ادعى عيناً في يد إنسان أنه
اشتراه من فلان الغائب، وهو يملكه، وذو اليد ادعى أن فلاناً آخر غير ذلك
الغائب أودعه إياه فإن هناك لا تندفع عنه الخصومة، فهاهنا يجب أن يكون
كذلك.
رجل هلك وترك مالاً ووارثاً واحداً فأقام رجل بينة أن له على الميت ألف
درهم دين، فقضى القاضى له على الوارث ودفع إليه ألف درهم وغاب الوارث، فحضر
غريم آخر للميت، وادعى عليه ألف درهم، فإن الغريم الأول لا يكون خصماً
للغريم الثاني فرق بين الغريمين وبين الموصى لهما، فإن هناك إذا قضى القاضي
للموصى له الأول بالثلث، ودفع إليه الثلث فحضر الثاني، فالأول ينتصب خصماً
للثاني.
(9/179)
والفرق: أن المستحق للموصى له بالثلث عين
التركة، ولهذا تبطل الوصية بهلاك التركة، ولهذا لو أراد الوارث أن يعطي له
الثلث من ماله لا يكون له ذلك إلا برضى الموصى له ولما كان المستحق عين
التركة كان الثاني مدعياً بعض ما في يد الأول لنفسه من جهة الميت، فانتصب
الأول خصماً للثاني بحكم يده فأما الغريم، فلا يستحق عين التركة.
ولهذا لو أراد الوارث أو الوصي بعد ثبوت دينه قضاء دينه من مال آخر كان
لهما ذلك من غير رضى الغريم، وكذلك لا يبطل حقه بهلاك المال وإنما حقه في
ذمة من عليه الدين، وهو الميت غير أن بعد موته تتعين تركته للقضاء منه لا
يكون حقه في عين التركة.
ولما كان هكذا لا بد من إثبات الدين في ذمة الميت ليتعين القضاء، وفي دعوى
الدين على الميت الخصم وارثه أو وصيه دون الغريم، ولو كان الغريم الأول هو
الغائب، فأحضر الثاني وارث الميت كان خصماً له؛ لأنه نائب عن الميت فيما
يدعي على الميت، فأمكن جعله خصماً بطريق النيابة عن الميت، حتى يجعل خصماً
بطريق النيابة عن الميت، ولا يمكن جعله خصماً بطريق الأصالة؛ لأنه لا يدعي
شيئاً لافي ذمته، ولا في يده على ما مر،
ثم إذا قضى القاضي على الوارث، وقد توى ما أخذه الوارث رجع الغريم الثاني
على الغريم الأول، فأخذ منه بعض ما قبض، ثم يتبعان الوارث بما بقي لهما؛
لأن الثابت بالبينة كالثابت بعلم القاضي، ولو علم القاضي بأن لهما على
الميت دين، وقد قبض الأول تمام حقه وتوى الباقي، فالقاضي يأخذ منه نصف ما
أخذه، ويدفعه إلى الآخر حتى يستويان، ثم يتبعان الوارث بما بقي لهما كذا
هاهنا.
ولو لم يكن الأول غريماً، وكان موصى له بالثلث، وقبضه وغاب الوارث، فأقام
رجل البينة أن له على الميت ديناً، فالموصى له ليس بخصم له؛ لأنه لا يدعي
بعض ما في يده، أو لا حق للغريم في عين التركة على ما مرَّ، أما يدعي ديناً
على الميت والموصى له بالثلث إنما ينتصب خصماً عن الميت فيما يدعي في المال
الذي وصل إليه؛ بخلاف الوارث حيث ينتصب خصماً، فيما يدعي في مال الميت وفي
ذمته؛ لأنه خلف عن الميت قائم مقام الميت مطلقاً لحاجته إلى ذلك، أما
الموصى له بالثلث بخلافه على ما مرَّ قبل هذا.
وكذلك لو كان الأول غريماً والثاني موصى له بالثلث بخلافه على ما مر من قبل
هذا، وكذلك لو كان الأول غريماً، والثاني موصى له بالثلث لم يكن الغريم
خصماً له؛ لأن الموصى له إن كان مقراً بالدين كان في زعمه أن الأول غاصب،
ويد الغاصب لا تكون يد خصومة والوارث خصم في ذلك كله لما قلنا.
رجل أقام بينة على وارث ميت أنه أوصى له بهذه الجارية بعينها، وهي ثلث
ماله، وقضى القاضي بذلك ودفعها إليه وغاب الوارث ثم أقام آخر البينة على
الموصى له أن الميت أوصى له بهذا وذكروا رجوعاً؛ أو لم يذكروا رجوعاً قضى
القاضي للثاني بحقه؛
(9/180)
لأن الثاني ادعى جميع ما في يد الأول
لنفسه، إن ادعى الرجوع، ونصفها إن لم يدعِ الرجوع، وذو اليد يدعي كونها
لنفسه، وفي مثل هذا ينتصب خصماً.
كرجل ادعى أنه كان اشترى هذه الجارية أو نصفها من الميت قبل موته انتصب
الموصى له خصماً كذا هاهنا، ثم إذا انتصب خصماً فإن ذكروا رجوعاً قضى
القاضي بكل الجارية للثاني، وإن لم يذكروا رجوعاً قضى بنصفها للثاني
للمزاحمة والمساواة، ويكون هذا قضاءً على الوارث غاب أو حضر، حتى أن الموصى
له الأول إذا بطل حقه كان كل الجارية للثاني، لأن الوارث إنما تلقى الملك
في الميراث من جهة الميت، وقد صار الميت مقضياً عليه بهذه البينة، فكل من
تلقى الملك من جهته يصير مقضياً عليه أيضاً، فإن دفع القاضي الجارية إلى
الأول، ثم غاب الموصى له وحضر الوارث لم ينتصب الوارث خصماً للموصى له
الآخر خاصمه إلى القاضي الأول، أو إلى غيره لأن المدعي الجارية، والجارية
ليست في يد الوارث لا حقيقة (207أ4) ولا حكماً، والوارث إنما يصلح خصماً
فيما يصلح المورث حال حياته، والمورث لا يصلح خصماً في حال حياته فيما زال
عن ملكه ويده، فكذا الوارث.
بخلاف ما إذا كان الثاني يدعي وصية بالثلث، وأحضر الوارث حيث يصير خصماً،
لأن هناك المدعي يدعي لنفسه شركة فيما في يد الوارث على ما مرَّ، فينتصب
الوارث خصماً في إثبات سببه عليه، أما هاهنا فبخلافه.
وإن كان القاضي قضى للأول بالجارية، فلم يدفعها إليه حتى خاصم الثاني
الوارث، فإن خاصمه فيها إلى القاضي الأول لم يجعله خصماً؛ لأن القاضي عرف
كونها لغيره، وعرف الوارث أميناً فيها، ويد الأمين لا تكون يد خصومة، وإن
خاصمه إلى قاضٍ آخر جعله خصماً؛ لأن القاضي الثاني لم يعرف كونها لغيره
وكون الوارث أميناً، بل عرف كونها في يده من التركة فلا يصدقه في أنها
لفلان، وأنه أمين فيها إلا ببينة يقيمها على ذلك، وإذا لم يصدقه قضي عليه
وصار الموصى له الأول مقضياً عليه؛ لأن الموصى له الأول مدعي تلقي الملك من
جهة الميت، والميت صار مقضياً عليه بهذه البينة، فصار من يدعي تلقي الملك
من جهة الميت مقضياً عليه أيضاً.
بخلاف ما إذا ادعى رجل عيناً في يدي رجل ملكاً مطلقاً، وصاحب اليد ادعى أنه
مودع فلان، ولم يقم البينة على ذلك، وقضى القاضي على صاحب اليد للمدعي، لا
يكون ذلك قضاء على الذي ادعى صاحب اليد أنه أمينه؛ لأن هناك صاحب اليد لا
يدعي التلقي من جهة المقضي عليه، وهو صاحب اليد فاقتصر القاضي على صاحب
اليد أما هاهنا فبخلافه.
ثم القاضي إذا سمع بينة الثاني على الوارث بهذا الفصل، وهو إذا خاصمه
الثاني عند قاضٍ آخر قضى للثاني بنصف الجارية سواء شهد شهوده على الرجوع عن
الأول، أو لم يشهدوا على الرجوع، وهذا لا يشكل فيما إذا شهدوا على الرجوع.
والوجه في ذلك: أن الموصى له الثاني أثبت الوصية لنفسه في العين وهو
استحقاق
(9/181)
على الميت والوارث خصم في ذلك، أما إثبات
الرجوع عن الوصية الأولى، فليس باستحقاق على الميت، ولا على الوارث،
والوارث ليس بخصم عن الموصى له الأول، فيصح القضاء على الوارث بالوصية، ولم
يصح القضاء عليه بالرجوع.
فلهذا كانت الجارية بينهما نصفين، فإذا حضر الأول فإن أعاد الثاني البينة
على الرجوع أخذ الكل وإلا أخذ نصفها لما قلنا: وإن أقام الأول بينة أن
الميت أوصى له بثلث ماله، ودفعه القاض إليه ثم أقام الثاني البينة على
الأول أن الميت رجع عن الوصية الأولى، وأوصى بثلث ماله للثاني، فالقاضي
يأخذ الثلث من الأول، والأول يجحد ذلك فينتصب خصماً بحكم اليد، وإذا انتصب
خصماً كان الثاني مثبتاً استحقاق نفسه، وبطلان حق الأول على من هو خصم
فيها، فلهذا كان كما قلنا.
ولو كان الوارث هو الحاضر قضى القاضي بالوصية الثانية دون الرجوع عن الوصية
الأولى لما مر، ولو كان الأول موصى له بعبد بعينه، والعبد مدفوع إليه بقضاء
القاضي، ثم أقام آخر البينة على الموصى له أن الميت أوصى له بمئة من ماله،
فالموصى له بالعبد لا يكون خصماً له؛ لأن الثاني لا يدعي استحقاق شيء مما
في يد الأول بعينه، لأن في يد الأول عبد، وهو لا يدعي استحقاق شيء من
العبد.
ولهذا لو هلك العبد في يد الأول لا تبطل وصية صاحب المئة، فلم يكن الثاني
مدعياً استحقاق شيء مما في يده بعينه، ولو حضر الوارث وغاب الموصى له الأول
كان الوارث خصماً للثاني لأن الوارث خصم لمن يدعي ديناً على الميت على ما
مرَّ فلذا يكون خصماً لمن يدعي ديناً على الميت على ما مرَّ، فلذا يكون
خصماً لمن يدعي وصية مرسلة، ويكون القضاء عليه قضاءً على الموصى له الأول.
رجل له على رجل ألف درهم قرض، أو كان غصب منه ألف درهم، وكانت هي في يد
الغاصب قائمة بعينها أو استودعه ألف درهم، وهي قائمة بعينها في يد المودع،
فأقام رجل البينة أن صاحب المال توفي وأوصى له بهذه الألف التي له قبل هذا
الرجل، والرجل مقر بالمال لكنه يقول: لا أدري أمات فلان أو لم يمت لم يجعل
القاضي بينهما خصومة حتى يحضر وارثاً، أو وصياً؛ أما في الوديعة والغصب،
فلأنهما اتفقا على أن يده إما يد أمانة أو يد غصب، وأياً ما كان لا يكون يد
خصومة على ما مرَّ.
ونظيره: إذا ادعى عيناً في يدي رجل أنه اشتراه من فلان الغائب وصاحب اليد
يقول: أنا مودع الغائب أو غصبته منه لا ينتصب خصماً للمدعي كذا هاهنا، أما
في الدين فلأنه يدعي على الميت ذلك الدين الذي في ذمة هذا، وليس للمدعى
عليه يداً على ما يدعيه الموصى له، فإن المديون لا بد له على ما في ذمته من
الدين ولا ملك له فلم ينتصب خصماً.
فرق بين هذا وبينما لو جاء رجل، وادعى أنه وارث فلان ابنه وأخوه والغاصب
والمودع مقر بالمال ولكنه قال: لا أدري أمات فلان أو لم يمت؟ أو قال: لا
أدري أنت
(9/182)
وارث أم لا؟ فأقام البينة على موته وعلى
أنه وارث تقبل البينة، وينتصب هو خصماً للوارث.
والفرق وهو: أن الواث خليفة الميت قائم مقام الميت فكونه مودعاً أو غاصباً
لا تندفع خصومة صاحب الوديعة والغصب عن نفسه حتى لو قال المودع أو الغاصب:
لا أدري أنت الذي أودعتني، أو غصبت منك أم لا؟ لا تندفع عنه هذه الخصومة
بهذا القول، فكذلك كونه مودعاً أو غاصباً لا تندفع خصومة خليفته، أما
الموصى له ليس بخليفة عن الميت، فإنما ينتصب المدعى عليه خصماً له باعتبار
يده، وتعذر جعل المدعى عليه خصماً له بحكم اليد على ما مرَّ، فلهذا افترقا
هذا الذي ذكرنا.
إذا كان الذي قبله المال مقراً بالمال فإن قال الذي في يديه المال: هذا
ملكي، وليس عندي من مال الميت شيء، صار خصماً للمدعي؛ لأنه نازعه بدعوى
الملك فصار خصماً له في إثبات الملك وفي إثبات سببه.
وصار كرجل ادعى عيناً في يد رجل أنه اشتراه من فلان الغاصب، وصاحب اليد
يقول: هو لي فإنه ينتصب خصماً للمدعي كذا هاهنا، وإذا جعله القاضي خصماً في
هذا الوجه قضي له بثلث ما في يده المدعى عليه؛ لأن محل الوصية الثلث،
والقاضي لم يعرف للميت مالاً آخر، فيقضي له بثلث هذا المال إلا أن يقيم
المدعي بينة أن الميت ترك ألفي درهم غير هذه الألف، وأن الوارث قبض ذلك
فحينئذٍ يقضي القاضي للموصى له بكل هذه الألف؛ لأنه أثبت استحقاق كل الألف
لنفسه بالبينة العادلة.
فلو حضر الوارث بعد ذلك وقال: لم أقبض من مال الميت شيئاً لم يلتفت إلى
قوله؛ لأنه صار مقضياً له عليه بوصول ألفي درهم إليه في ضمن ثبوت الألف
ثلثا التركة.
ولو كان مكان الموصى له غريماً يدعي ديناً على الميت والمسألة بحالها لم
يكن الذي قبله المال خصماً سواء كان صاحب اليد مقراً أو جاحداً، أما إذا
كان مقراً؛ فلأنه لا ينتصب خصماً للموصى له في هذا الوجه مع أنه لا يدعي
شركة في العين كان أولى، وأما إذا كان جاحداً؛ لأنه لا يدعي عيناً في يد
صاحب اليد، وإنما يدعي ديناً على الميت، واستحقاق العين تابع له، فإذا لم
يصلح خصماً في الأصل لا يصلح خصماً في البيع أيضاً.
فإن أقام هذا المدعي بينة أن فلاناً مات ولم يدع وارثاً ولا وصياً يقبل
القاضي بينته، وكان ينبغي أن لا تقبل هذه البينة لأنها قامت على غير خصم،
والجواب لا بل قامت على خصم وهو القاضي، لأن الشهود لما شهدوا أنه لم يترك
وارثاً فقد شهدوا أن تركة الميت لجماعة المسلمين فالمدعي يدعي حقاً في مال
جماعة المسلمين، ولا يمكنه الخصومة مع جماعة المسلمين، فينتصب القاضي خصماً
عن جماعة المسلميين لكونه نائباً عن المسلمين؛ ولأنه يدعي بهذا وجوب نصب
الوصي على القاضي حُسبةً والقاضي قيماً على نفسه (207ب4) يصلح قاضياً، وإذا
قضى القاضي بهذه البينة ينتصب عن الميت وصياً، ويأمر المدعي أن يقيم البينة
عليه بذلك الدين، فإذا فعل قبل بينته على الدين، وأمر الذي قبله المال
بقضاء الدين إلى الغريم؛ إن كان الذي قبله المال مقراً بذلك.
(9/183)
ثم عاد محمد رحمه الله إلى صدر المسألة
فقال: لو أن الموصى له أقام البينة أن فلاناً مات، ولم يدع وارثاً وأوصى له
بالألف التي قبل فلان، وقال الشهود: لا نعلم له وارثاً، والذي قبله المال
مقر بالمال الذي قبله، فالقاضي يقضي بالمال للموصى.
فرق بين هذا وبينما إذا كان للميت وارث والفرق وهو: أنه إذا كان للميت وارث
لا يمكن أن يجعل الموصى له بمنزلة الوارث لما فيه من إبطال من جعله الشرع
وارثاً في قدر الموصى به، وليس للعبد ولاية إبطال ما أثبته الشرع فجعل
الإيصاء ثمة تمليكاً، وجعل الموصى له متملكاً على الميت بمنزلة الموهوب له
والمشتري، فلم يكن الموصى له نائباً عن الميت، فلا ينتصب المودع، والغاصب
خصماً له، فأما إذا لم يكن للميت وارثاً فالموصى له يجعل وارثاً؛ لأن
الموصي أقامه مقام نفسه فيما يتركه، وهذا هو تفسير الوارث، وأمكن جعله
وارثاً؛ لأن جعله وارثاً لا يؤدي إلى إبطال ما أثبته الشرع فجعل كالوارث،
وقد بينا أن يد المدعي لا يدفع خصومة الوارث.
استشهد فقال: ألا ترى أن الشهود لو شهدوا أن الميت أقر عند موته أنه أخوه
لأبيه وأمه لا يعلمون له وارثاً غيره جعلت الميراث له وصار المودع خصماً،
وإن ثبت نسبه من أبيه ما لم يكن للمقر وارث كذا هاهنا.
وذكر في «الأقضية» عن محمد: إذا مات الرجل، وقد كان أوصى إلى رجل أي جعله
وصياً، وقبل الوصي الوصاية في حياته أو بعد موته، وجاء إلى القاضي يريد
إثبات وصايته، فالقاضي ينظر فيه إن كان أهلاً للوصاية يسمع دعواه إذا حضر
مع نفسه من يصلح خصماً له قال: والخصم في ذلك وارث أو موصى له أو رجل للميت
عليه دين، أو رجل له على الميت دين أما الوارث فلأن الوصي يدعي أن يده فوق
يد الوارث في مال الميت رأياً وتدبيراً وتصرفاً، والوارث ينكر ذلك فيكون
خصماً له.
وأما الموصى له فلأنه بمنزلة الوارث، وأما الغريم الذي للميت عليه دين؛
فلأنه يدعي حق استيفائه ما عليه من الدين، وهو ينكر، وأما الغريم الذي له
على الميت دين فقد قال: بعض مشايخنا: إنه لا يكون خصماً له؛ لأنه لا يدعي
عليه شيئاً فكيف يكون خصماً له، وقال الخصاف: يكون خصماً؛ لأنه يريد أن
يدفع خصومته في الدين، وإنما يكون له ذلك بعد إثبات الوصاية، هذه الجملة من
كتاب «الأقضية» .
وفي «المنتقى» : رواية إبراهيم رحمه الله: رجل مات وعليه دين وأوصى بثلث
ماله أو بدراهم مسماة لرجل فيأخذها الموصى له، ثم الغريم والورثة شهود أو
غيب، قدم الموصى إلى القاضي فالموصى له لا يكون خصماً، وأشار إلى أن الوصية
متى حصلت بقدر الثلث، فالموصى له لا يعتبر بالوارث.
وإذا حصلت الوصية بما زاد على الثلث وصحت بأن لم يكن ثمة وارث، فالموصى له
خصم للغريم في هذه الحالة، ويعتبر الموصى له في هذه الحالة بالوارث؛ لأن
استحقاق ما زاد على الثلث من خصائص الوارث، والوارث ينتصب خصماً للغريم ففي
حق الوصي يجب أن يكون الجواب كذلك وصاحب «الأقضية» ذكر الموصى له مطلقاً من
(9/184)
غير فصل، بينما إذا كان الموصى له بالزيادة
على الثلث أو بالثلث فيحتمل أن يكون المراد منه إذا كان الموصى له بالزيادة
على الثلث.
نوع آخر من هذا الفصل
رجل مات وله ابنان أحدهما غائب، فادعى الحاضر أن له على أبيه ألف درهم دين،
ولا مال للميت غير ألف درهم فإني أقبل بينة الابن الحاضر في إثبات الدين
على الأجنبي، ولا أسمع بينته على أبيه بدينه، لأنه ليس معه خصم، ولا أقضي
له من الألف التي قضيت على الأجنبي بشيء؛ لأنه يزعم أنه لا ميراث له، فأوقف
الألف حتى يجيء الأخ.
وفيه أيضاً: رجل في يديه دار اشتراها، وطلب الشفيع الشفعة، فقال المشتري:
اشتريتها لفلان، وأقام بينة أنه قال هذا القول قبل أن يشتريها، وأقام
البينة أن فلاناً وكله بشرائها منذ سنة؛ قال: أقبل بينته؛ لأني لو قبلتها
ألزمت الغائب البيع.
وفيه أيضاً: رجل في يديه دار ادعاها رجل أنها له، وأقام الذي في يديه الدار
بينة أن هذه الدار لفلان اشتراها من فلان هذا المدعي، ووكلني بها، فإني
أقبل بينته وأجعله وكيلاً، وأدفع الخصومة عنه، ولا ألزم الغائب من هذا
المدعي؛ لأن هذا إقامة البينة على شراء الغائب، وعلى أن يده ليست بيد
خصومة، والمدعي خصم له في أحدهما دون الآخر، فقبل بينته عليه فيما هو خصم
فيه، ولا يقبل بينته فيما ليس بخصم فيه.
وقال أبو يوسف رحمه الله: رجل في يديه دار ادعى رجل هذه الدار وقال: الدار
لي اشتراها فلان الغائب منك لأجلي، وجحد الذي في يديه الدار البيع، قال:
أقبل بينة المدعى عليه.
وكذلك لو كان المشتري حاضراً ينكر الشراء، وهذا بمنزلة رجل ادعى داراً في
يدي رجل وقال: اشتريتها من فلان، وكان فلان اشتراها منك، قال أبو حنيفة
رحمه الله: إذا ادعى أنه اشتراها من فلان، وقال: اشتراها من الذي هي في يده
قبلت بينته.
وقال أبو يوسف رحمه الله: لو قال الذي هي في يديه: قد كنت بعتها من فلان
الذي يزعم أنك وكلته بالشراء لك، وفلان غائب، فلا خصومة بين المدعي وبينه،
وكذلك لو قال: قد كنت بعتها من فلان الذي تزعم أنك اشتريتها منه، وهي في
يدي حتى تدفع الثمن، أو قال: أودعنيها.
ولو أن رجلاً جاء بصك باسم غيره على رجل وقال: هذا المال الذي في هذا الصك
باسم فلان عليك قد أقر به لي فلان، ولي البينة بذلك، فإن أنكر المدعى عليه
أن يكون لفلان الغائب عليه شيء فهو خصم، أقبل بينة هذا المدعي وأقضي له
بالمال، وإن أقر المدعى عليه بالمال للرجل الذي الصك باسمه، فإني لا أقبل
بينة هذا على الغائب الذي الصك باسمه، فإنه أقر بأن المال له حتى يحضر، هذا
هو قول أبي يوسف؛ وروي عن أبي حنيفة أنه قال: لا أقبل بينته، وإن أنكر
المدعى عليه أن يكون لفلان الغائب عليه شيء.
(9/185)
ذكر ابن سماعة في «الرقيات» : أنه كتب إلى
محمد بن الحسن رحمهما الله: في رجل ادعى داراً في يدي رجل، وقال: هذه الدار
كانت لفلان بن فلان الفلاني، وإنه باعها من فلان بن فلان الفلاني بألف،
وأنا شفيعها، وأريد أخذها بالشفعة، وقال الذي هي في يديه: هي داري، لم
يملكها فلان وفلان قط، وأقام المدعى عليه بينة على ما ادعى من ذلك.
قال: أما في قولي، وهو قياس قول أبي حنيفة، فلا خصومة بينهما حتى يحضر
المشتري إن كان قبض الدار من البائع، وحتى يحضرا جميعاً إن لم يكن المشتري
قبض الدار، وأما في قول أبي يوسف، فالذي في يديه خصمٌ، ويقضي القاضي للشفيع
بالدار ويدفعها إليه ويأخذ الثمن من الشفيع فيضعه على يدي عدل، ويكون ذلك
قضاءً على المشتري والبائع، وإن كان المشتري أيضاً حاضراً منكراً للشراء؛
قال محمد رحمه الله: أقضي بالدار للشفيع وأجعل العهدة على المشتري وأدفع
الثمن إليه.
ابن سماعة عن محمد: في رجل أمر رجلاً أن يشتري له عشرة دنانير بمئة درهم
ففعل ذلك، وقبض الدنانير، ودفع الدراهم، فجاء رجل يدعي الدنانير فالمشتري
خصم له، ولا أقبل بينة المشتري أن فلاناً أمره واشترى هذه الدنانير له، وإن
أقر مدعي الدنانير بذلك لم أجعل بينهما خصومة.
وعنه أيضاً: رجل ادعى على رجل أنه باع هذا العبد بألف درهم بأمر مولاه
فلان، وهو بضاعة في يديه، فقال المدعى عليه: بعته بغير أمر صاحبه، فإني
أجعله خصماً وأقضي عليه بدفع العبد إلى المشتري لأني إنما أقضي عليه
بالبيع.
رجل ادعى مملوكاً وزعم أنه له وقال: ليس هو اليوم في يدي، وقال المملوك:
أنا مملوك فلان (208أ4) الغائب، فإن جاء المملوك ببينة على ما ذكر، فلا
خصومة بينه وبين المدعي، وإن لم يقم على ذلك بينة قبلت بينة المدعى عليه،
وقضيت به له، فإن جاء المقر له بعد ذلك لم يكن له على العبد سبيل، فإن أقام
بينة قبلت بينته ويقضى له بالعبد على المقضي له الأول، قال في «الكتاب» :
لأني إنما قضيت للأول على العبد بعينه.
ولو أن رجلاً ادعى عبداً في يدي عبد أو ادعى ديناً عليه، أو ادعى شراء شيء
منه، فهو خصمه إلا أن يقر المدعي أنه يحجر عليه، فلا أجعل بينهما خصومة.
رجل في يديه دار، جاء رجل وادعى أنها دار فلان وأن له عليه ألف درهم، وأنه
كان له بينة بالألف التي له عليه هذه الدار منذ شهر ودفعها إليه، ثم أنه
بعد ذلك استعارها منه، فأعارها إياه وفلان رب الدار غائب، وأقام الذي في
يديه الدار بينة أن الدار داره اشتراها من فلان الذي زعم المدعي أنه رهنها
إياه أمس وقال: اشتريتها منه منذ عشرة أيام، وشهد له الشهود بذلك، فإن الذي
ادعى الرهن يستحقها، وتقبل بينته عليها.
فإن قال المشتري: أنا انقض البيع؛ فالقاضي لا ينقض بيعه على الغائب حتى
يحضر الذي باعه.
وكذلك إن ادعى الاستئجار مكان الرهن، ولو كان مكان الراهن أو المشتري رجل
(9/186)
يدعي ملك الدار، ويزعم أنه اشتراها من صاحب
اليد منذ شهر قبل شراء الذي الدار في يديه، فإنه خصم يقضى له بالدار وينتقض
البيع الثاني، وإن كان شهود المدعي لم يشهدوا على قبض البائع الثمن، فإن
الحاكم يأخذ منه الثمن فيكون عنده للبائع ويسلم الدار.
قال هشام: سألت محمداً عن رجل اشتريت منه جارية ونقدته الثمن، وقبضت
الجارية فاستحقها مني إنسان ببينة، وقضى القاضي بها للمستحق، فأحضرت الذي
باعنيها، فقال: يخير المشتري إن شاء (قبله) ولي الخصومة، وإن شاء رده
بالثمن على البائع، وإن قال المشتري: أقف أمري ويلي البائع الخصومة ليس له
ذلك.
رجل أقر بدار في يديه أنها لفلان سمى رجلاً غائباً غيبة منقطعة، وأنه أمر
فلاناً أن يحفظها على المقر له، ثم أن ذلك الرجل جعلها على يدي، وقد مات،
فالمجهول بيده يكون خصماً لكل من ادعاها، إلا أن يقيم البينة على أن الغائب
فلان بن فلان، وقد أثبتوا معرفته دفعتها إلى الميت الذي دفعها إلى هذا الذي
هي في يديه وغاب، فإذا أقام على ذلك بينة، فلا خصومة بينه وبين المدعي،
قال: ولا أجعله وصياً إلا فيها خاصة في قول محمد فأما في قياس قول أبي
حنيفة: ينبغي أن يكون وصياً في كل شيء.
رجل ادعى على رجل أن له على فلان ألف درهم، وأنه مات قبل أن يؤديها إليه،
وأن له في يديك من ماله ألف درهم، وطالبه بقضاء الدين من ذلك المال،
فالقاضي لا يسمع دعواه، ولا يقبل بينته، ولو طلب من القاضي أن يحلف المدعى
عليه، فالقاضي لا يحلفه، وهذا لأن الدعوى إنما تسمع على الخصم والمدعى عليه
ليس بخصم له في هذه الصورة؛ لأنه لا يدعي عليه ولا في يده شيئاً، وإنما
يدعي ديناً على الغير؛ لأنه ليس بخلف عن ذلك الغير ليسمع الدعوى عليه بطريق
الخلافة، فلا يسمع دعواه، وإذا لم يسمع دعواه لا يسمع بينته، ولا يحلف
المدعى عليه.
رجل ادعى عمامة في يدي رفّاء وقال: هذه عمامتي بعثت بها على يد تلميذي إليك
لتصلحه، وأنكر الرفَّاء أن تكون العمامة للمدعي، لا تصلح هذه الدعوى من هذا
المدعي؛ لأنه مقر أن العمامة وصلت إلى يد الرفاء من جهة الغير، فلم تكن يد
الرفاء يد خصومة بحكم إقراره هذا إذا استحق مال المضاربة.
فإن كان فيه ربح فالمضارب خصم بقدر حصته من الربح، ولا يشترط حضرة رب
المال، وإن لم يكن فيه ربح فالخصم رب المال دون المضارب، وإن كان مال
المضاربة ألفاً فاشترى المضارب بها عبدين أو جاريتين قيمة كل واحد منهما
ألف، فإن هاهنا لا يظهر الربح، ويكون الخصم فيها رب المال، ويشترط حضرته
عند استحقاق أحدهما.
هشام قال: سمعت محمداً يقول في رجل على طريق من طرق المسلمين نافذ فبنى فيه
أو زرع، ثم خرج، ودفعه إلى إنسان، فجاء أهل الطريق وخاصموه، فأقام الذي في
يديه بينة أنها في يدي فلان وكله به ودفعه إليه، قال: إن كان طريقاً مما
يشكل ولا يعلم أنه طريق إلا ببينة فلا خصومة بينهما حتى يحضر الدافع، وإن
كان شيئاً لا يشكل فهو خصم.
(9/187)
ابن سماعة في «نوادره» عن أبي يوسف رحمه
الله: رجل اشترى من آخر عبداً، وقبضه ونقد الثمن، فجاء رجل وادعى هذا العبد
على المشتري، فأقر المشتري بالعبد للمدعي أو أقر أنه حر الأصل.
فإن أبا حنيفة رحمه الله قال: إقراره جائز، وليس له أن يخاصم البائع ببينة
يشهدون أنه حر الأصل؛ يريد بهذا أن المشتري لو أقام بينة على البائع أنه حر
الأصل ليرجع بالثمن على البائع؛ لا تقبل بينته.
علل فقال: لأن هذه البينة إنما تشهد للعبد فلا أقبلها، وكذلك لا تقبل من
المشتري البينة على أن العبد ملك المقر له، يريد به؛ أن المشتري لو أقام
البينة على أن العبد ملك هذا المدعي ليرجع بالثمن عليه لا تقبل بينته.
وقال أبو يوسف رحمه الله: إن اشترى المشتري العبد من المقر له بالملك،
وقبضه جعلته خصماً للبائع من قبل أن يطلب الثمن والعبد في يديه، يريد به
أنه بعدما أقر المشتري بالعبد للمدعي لو اشتراه من هذا المدعي وقبضه، ثم
خاصم البائع في ذلك سمعت خصومته، وكذلك أقبل منه البينة أن العبد حر الأصل،
وإن لم يحضر العبد يدعي الحرية بين يدي الحاكم، وإن لم يشتر العبد من المقر
له بالملك بل هو في ملكه، ثم أقبل منه البينة على أن العبد للمدعي، وأقول
في هذا مثل قول أبي حنيفة قال: وإن جاء المدعي، والبائع والمشتري، واختصما،
فأقر المشتري فالعبد للمدعي، وقال: هذه البينة بينة المدعي أن العبد عبده،
فإني أقبل منه البينة على البائع بهذا إذا كانوا جميعاً، وكذلك إن خاصم
المشتري البائع في ذلك بعدما دفع العبد إلى المدعي، فجاء المدعي يزعم أن
العبد له، قال: لأني لا أدري لعله ينكر أن يكون العبد له، وقال أبو يوسف:
القياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله في جميع ذلك، إلا أني استحسنت احتياطاً
للناس في أموالهم.
إبراهيم في «نوادره» عن محمد: الميت الذي أعتق، وليس للميت وصي، هل يكون
هذا المعتق خصماً؟ فإن كان أعتقه في حالة المرض يكون خصماً، وإن كان أعتقه
في حالة الصحة لا يكون خصماً.Y
بشر عن أبي يوسف: في رجل له على رجل مال فأوصى به لرجل، ثم إن الذي عليه
المال جحد المال قال: الورثة يخاصمونه، فإذا أراد القاضي أن يقضي لهم قضي
بها لصاحب الوصية، وأحاله بها من الثلث.
وعنه أيضاً: تقبل بينة الوصي على وصية الميت إليه بحضور وارث مقر بالوصية
إليه، أو طالب دين أو مطلوب بدين أو صاحب وصية مقر بالوصية، وكذلك تسمع
بينة مدعي الدين على الميت بحضور وارث مقر به، ويكون ذلك حكماً على سائر
الورثة.
رجل في يديه دار وهو مقر بأنها لفلان مات، وتركها ميراثاً وسمى الورثة
بعضهم غائب، وادعى الشراء من الغُيب حقوقهم، وسأل أن يترك ذلك في يده إلى
أن يحضروا لم أتركه في يده، فإن أحضر بينة على الشراء سمعت شهادتهم ولكن لا
أنفذ البيع ولا أقضي على الغائب ولكن أترك ذلك في يده وأستوثق منه حتى يقدم
الغائب فيستأنف الخصومة معه.
(9/188)
رجل وكل رجلين بخصومة رجل، فأقام المدعي
على أحدهما شاهداً، واحداً وعلى الآخر شاهداً آخر، قال: هو جائز، وكذلك لو
أقام على الوكيل شاهداً واحداً وعلى الموكل شاهداً واحداً وكذلك لو أقام
على الحي شاهداً وعلى الورثة بعد موته شاهداً.
هشام عن محمد: في رجل في يديه دار قال صاحب اليد لرجل: هذه الدار لك ورثتها
من أخيك فلان وقال (208ب4) المقر له: لا بل هذه لرجل آخر ورثتها من أخيه
قضي به للمقر الآخر إذا كان كلام المقر له موصولاً، وجنس هذا في كتاب
الإقرار، فإن غاب المقر له الأول، وجاء المقر له الآخر إلى الذي الدار في
يديه، وأقام البينة عليه بإقراره للغائب، وبإقرار الغائب له؛ لا تقبل
بينته.
إبراهيم عن محمد: رجل باع داراً من رجل ولم يدفعها إلى المشتري بعد نقد
الثمن، أو كان الثمن إلى أجل فالخصم هو المشتري، وإن كان المشتري لم ينقد
الثمن فالخصم هو البائع.
هشام عن محمد: رجل آجر داراً من رجل، وقد علم القاضي بذلك، ثم إن المستأجر
غاب؛ ووكل رجلاً بالدار بشهادة شهود، فقدم رب الدار الوكيل وادعى أنها
داره، فادعى الوكيل الوكالة وأقام بينته على ذلك قال: لا أقبل بينة الوكيل،
قال هشام: وإنما ذلك لعلم القاضي به.
رجل اشترى شيئاً بميتة، أو دم، أو خمر، أو خنزير، وقبض المشتري؛ ثم جاء
مستحق واستحق المشترى بالبينة؛ ففي الشراء بالميت والدم لا يكون المشتري
خصماً، ولا يسمع البينة عليه.
قال محمد في «الجامع» : رجل اشترى من آخر إبريق فضة بدينارين، وقبض الإبريق
ونقد ديناراً واحداً ثم تفرقا قبل أن ينقد الدينار الآخر، حتى فسد العقد في
نصف الإبريق لا يتعدى الفساد إلى النصف الآخر، وهذا الجواب لا يشكل على
قولهما، وإنما يشكل على قول أبي حنيفة؛ لأن من مذهبه أن العقد إذا كان صفقة
واحدة، ففسد بعضه فسد الباقي؛ لأن ذلك إنما يكون إذا كان فساد العقد في
البعض بمفسد مقارن للعقد، أما إذا كان الفساد بمفسد طارىء لا يتعدى الفساد
إلى الباقي.
كما إذا اشترى عبدين وهلك أحدهما قبل القبض فإنه لا يفسد العقد في الحي
منهما، وإنما لا يفسد لما قلنا، فإن حضر رجل بعدما غاب بائع الإبريق، وادعى
أن نصف الإبريق له كان المشتري خصماً له؛ لأن المشتري مالك جميع الإبريق
لأنه، وإن فسد السبب في النصف لكان الافتراق لا يبطل ملكه فيه ما لم يرده،
لأن فساد السبب في الابتداء لا يمنع ثبوت الملك عند اتصال القبض به، فأولى
أن لا يمنع بقاء الملك في المقبوض، فكان كل الإبريق ملكاً للمشتري، فيكون
خصماً للمدعي.
فلو حضر الغائب بعد ما أقام المستحق البينة على النصف، وقضى القاضي بالنصف
له، رد المشتري على البائع ربع الإبريق؛ لأن النصف المستحق شائع في النصفين
نصفه، وهو الربع في النصف الذي صح سببه، والنصف الآخر وهو الربع في النصف
الذي فسد
(9/189)
سببه، وإنما بقي في يد المشتري مما هو
مقبوض بالسبب الفاسد نصف النصف وهو الربع، فلهذا رد المشتري عليه ربع
الإبريق، ورد البائع عليه نصف الدينار حصة ما استحق مما هو مملوك بالسبب
الصحيح، ولا يثبت للمشتري الخيار، وإن صار البائع شريكاً له في الإبريق؛
لأنه رضي بهذه الشركة لما لم ينقد الدينار الآخر مع علمه؛ لأن للبائع أن
يأخذ نصف الإبريق، فصار راضياً بالشركة.
ولو أن رجلاً اشترى من رجل عبداً بصفقة واحدة نصفه بمئة دينار حالة، ونصفه
بمئة دينار إلى العطاء، فقبض المشتري العبد، وغاب البائع، فحضر رجل وأقام
البينة أن له نصف العبد كان الجواب في هذه المسألة، والجواب في المسألة
الأولى سواء في الفصول كلها؛ لأن هاهنا فسد نصف السبب وصح نصفه، فملك كل
العبد نصفه بسبب فاسد ونصفه بسبب صحيح كما في مسألة الإبريق، لمكان
الافتراق قبل قبض بعض بدل الصرف، أمافيما عدا ذلك هذا، والأول سواء ولا
يتعدى الفساد إلى النصف الثاني عند أبي حنيفة، وإن كان الفساد في أحد
النصفين بسبب مقارن للعقد إلا أن النصف المقارن هاهنا غير متقرر، ولهذا لو
أسقطا الأجل بقي العقد صحيحاً، وإنما تقرر عند حلول الأجل، فكان المفسد
طارئاً معنىً، وإن كان مقارناً صورة.
ولو اشترى نصف عبد من رجل وأودعه البائع النصف الآخر، وغاب البائع، ثم جاء
رجل وادعى نصف العبد، وأقام البينة وأقام ذو اليد بينة على أنه اشترى من
فلان نصفه، وأودعه فلان بعينه نصفه، لم تصح الدعوى ولم يصر المشتري خصماً؛
لأنا لو صححنا هذه الدعوة ابتداءً أبطلناه انتهاءً، ولو جعلنا المشتري
خصماً في الإبتداء أخرجناه من أن يكون خصماً في الإنتهاء.
بيانه: أنا لو قضينا عليه بالنصف تبين أن العبد كان مشتركاً بين البائع
وبين المستحق، وإن بيع البائع انصرف إلى نفسه والإيداع في النصف المقضي به،
ويد الوديعة ليسست بيد خصومة، ولو كان اشترى نصف العبد من رجل، وأودعه رجل
آخر نصف العبد والمسألة بحالها كان ذو اليد خصماً في الربع في الابتداء ألا
يخرجه من أن يكون خصماً في الانتهاء.
بيانه: هو أنا إن صححنا هذه الدعوة، ظهر أن العبد كان بين المستحق وبين
البائع والمودع أرباعاً، النصف للمستحق، والربع لكل واحد منهما، فانصرف بيع
الذي باع في الربع إلى ما يملكه، فإذا أقام ذو اليد بينة أن فلاناً باعه
نصفه، وفلان آخر أودعه نصفه، ودعوى المستحق واقعة فيهما على سبيل الشيوع،
كان الاستحقاق وارداً على نصف ما ورد عليه البيع وعلى نصف ما ورد عليه
الإيداع، فينتصب المشتري خصماً فيما ورد عليه الاستحقاق من البيع، وذلك قدر
الربع لا في ما ورد الاستحقاق عليه من الوديعة، فلهذا كان المشتري خصماً في
نصف ما اشترى وهو الربع، فإذا حضر البائع كان خصماً للمستحق في الربع
الآخر، ورجع المشتري على بائعه بنصف الثمن؛ لأنه لم يسلم له من المبيع إلا
نصفه.
(9/190)
ولو أن رجلاً اشترى من رجل نصف عبد ثم
اشترى منه نصفه الآخر أحدهما صحيح، والآخر فاسد، أو كانا صحيحين أو كانا
فاسدين، ثم جاء رجل وادعى عليه نصف العبد وأقام البينة، فالمشتري خصم له
ويقضي القاضي عليه بالنصف الباقي، يعني النصف الذي ورد عليه البيع الثاني،
لأن المدعي لما أقام البينة انصرف إلى ملك البائع صحيحاً كان أو فاسداً،
وانصرف البيع الثاني إلى نصيب المستحق وصاحب اليد يدعي الملك في هذا النصف
الثاني، فكان خصماً لمن نازعه، ولو كان البيع الأول صحيحاً والبيع الثاني
بميتة أو دم أو خمر لم يكن بينهما خصومة حتي يحضر البائع، لأن المشترى بدم
أو ميتة غير مملوك بالاتفاق، وإنما اختلفوا أنه مضمون أو أمانة.
قال محمد رحمه الله: هو مضمون، ولما كان هكذا فالمشتري لا يدعي الملك لنفسه
في النصف المشترى بالميتة والدم والخمر، فلا يكون خصماً لمن نازعه، بخلاف
الوجه الأول على ما مر.
وإذا ادعى على امرأة إنها أمته وهي تحت زوج، والزوج غائب فدعواه صحيحة ولا
يشترط حضرة الزوج.
ذكر في آخر «الجامع» : مسائل في بعضها جعل المولى خصماً عن عبده، وفي بعضها
لم يجعله خصماً عن عبده.
فقال: رجل ادعى على رجل أنه قطع يد عبده فلان خطأ وله عليه نصف قيمته وذلك
خمسمئة مثلاً أو ادعى أنه زوج أمته فلانة منه، وله عليه المهر والعبد،
والأمة حيان غائبان، فقال المدعى عليه: نعم لكن أعطيك الأرش والمهر مخافة
أن يحضر العبد والأمة فينكران الملك لك فيضمناني.
فالقاضي يلزمه المهر والأرش بإقراره؛ لأنه أقر له بالملك واستحقاق اليد،
أما الملك فلأن ملك الرقبة يوجب ملك الأرش والمهر لا محاله إذ يستحيل أن
يكون العبد والجارية مملكان لإنسان، وأرش اليد والمهر لغيره، وأما استحقاق
اليد فلأن اليد على آخر العبد والإماء للموالي لا للعبيد والإماء.
ألا ترى أن من ادعى حقاً في عبد إنسان، فالعبد لا ينتصب خصماً له وإنما ذلك
للمولى، ألا (209أ4) ترى أن في عين مسألتنا حق الخصومة في الأرش والمهر
للمولى، وإن كان العبد والأمة دين بدليل أنه لو كان الأمر معايناً، فالمولى
هو الذي يقبض ذلك، وسلم إلى الغرماء فثبت أنه أقر بالملك واستحقاق اليد
للمولى في الأرش والمهر، فيؤمر بالتسليم إليه كما في سائر الأعيانز
وكذلك الجواب فيما إذا قال: المهر عرضاً من العروض؛ لأن المعنى لا يتفاوت،
وإن كان للعبد وديعة ألف درهم عند هذا الرجل، أو غصب هذا الرجل ألف درهم من
هذا العبد، أو كان للعبد ألف درهم على هذا الرجل من قرض أو بيع، فأقر الذي
عنده المال أن الذي دفع إليه المال عبد هذا الرجل، وصدقه المقر له، لا سبيل
للمقر له على ذلك المال؛ لأن المقر له لم يقر له لا بالملك، ولا باليد، أما
بالملك؛ لأنه ليس من ضرورة كون العبد الدافع ملكاً له أن يكون ما في يده
ملكاً له لجواز أن يكون وديعة أو غصب عند العبد.
(9/191)
ويجوز أن يكون وكيلاً فيما باعه أو أقرضه؛
بخلاف الوجه الأول لأن من ضرورة كون الدار ملكاً لإنسان، الأرش والمهر
ملكاً له، وكذا لم يقر له باليد؛ لأن ما في يد العبد من المال لا يعتبر فيه
يد المولى، وإنما يعتبر فيه يد العبد. ولهذا كان العبد هو الخصم دون المولى
بخلاف الوجه الأول على ما مر.
وكذلك لو قال الذي في يديه: إن هذا المال مال هذا الرجل غصبه منه عبده،
ودفعه إليه، وصدقه بذلك المقر له، فلا سبيل للمقر له على المال حتى يحضر
العبد؛ لأنهما تصادقا على وصول هذا المال إليه من قبل العبد، وكانت يد
العبد ثابتة بتصادقهما فلا يصدقان على إبطال يد العبد وإثبات الحق فيه
للمقر له.
وكذلك إن أقر رجل أن فلان أمر عبده ببيع أمة له، فباعها بألف ولم يقبض
الثمن وصدقه رب العبد بذلك، لم يجبر على دفع الثمن إلى المولى؛ لأن المقر
مع المقر له لما تصادقا على أن العبد هو الذي باع، فقد أقر أن الخصم في
الثمن هو العبد دون المولى لما عرف أن حقوق العقد ترجع إلى العاقد إذا كان
العاقد من أهل التزام الحقوق، والمأذون أهل لذلك، فصح أنهما أقرا أن الخصم
في الثمن هو العبد دون المولى، فلا يكون للمولى ولاية الأخذ هذا كله إذا
كان المال قائماً في يد المقر.
وإن كان مستهلكاً بأن قال المقر له: إن عبدك فلان غصبك ألف درهم
فاستودعنيها؛ فاستهلكتها، أو غصبتها منه واستهلكتها، أو قال: أقرضته مني
وصدقه المقر له، فللمقر له أن يأخذه بذلك؛ فرق بين هذا، وبينما إذا كان
المال قائماً بعينه، وباقي المسألة بحالة حيث لم يكن للمولى أن يأخذه بذلك.
والفرق هو: أن المال إذا كان قائماً بعينه وقد أقر بالغصب والوديعة من عبد
فلان، فقد أقر أن للغائب حق استرداد هذا العين، ولهذا لو حضر كان حق
الاسترداد له، فلو دفعنا إلى المقر له هذا العين، فقد أبطلنا حق الغائب في
الاسترداد، وكان هذا الإقرار متضمناً إبطال حق العبد فلا يصح، أما المال
إذا كان مستهلكاً فقد انتقل حق الغائب عن العين، وانتقل إلى مثله ديناً في
الذمة فلم يصر مقراً للمولى بعين فيه حق للغائب، وإنما صار مقراً بمثل
المقبوض ديناً في الذمة، وذلك خاص ملكه، فكان مقراً للمولى بما لا حق
للغائب فيه فيصح.
فإن قدم الغائب وأنكر أن يكون عبداً لفلان وأن يكون غصب فلان شيئاً كان
القول قوله؛ لأنه أنكر الرق، والأصل في الآدميين الحرية فكان الظاهر شاهداً
له فقبل قوله، وإذا جعل القول قوله كان له أن يضمن المقر مثل المال الذي
أقر بقبضه، لأن المقر مقر بأن وصول المال إليه كان من جهة الذي حضر، وأنه
ضامن له بالاستهلاك غير أنه يدعي عليه أن أصل الملك لغيره، ولم يصدق في هذه
الدعوى لما حكم بحرية الغائب فلهذا كان عليه الضمان، ثم هل يرجع المقر على
المقر له؟ ففيما إذا أخذ المقر له من المقر الأرش والمهر، ثم قدم الغائب
وأنكر أن يكون مملوكاً للمقر له يرجع، وفيما عداه لا يرجع.
(9/192)
والفرق وهو: أن حرية الغائب وإن ثبت بقوله،
فهذا لا يزيد على الثابت بالبينة، وحرية الغائب لو ثبتت بالبينة فيما عدا
الأرش والمهر يكون ملكاً للمقر له لجواز أن يكون الغائب حراً، والمال الذي
دفع إلى المقر للمقر له، فلم يظهر بهذا فساد الإقرار، فصار الحال بعد الحكم
بالحرية كالحال قبل الحكم بها، أما لو ثبت حرية الغاصب بالبينة فالأرش
والمهر لا يكون سالماً للمقر له إذ لا يجوز أن يكون الغائب حراً، وأرشه
ومهره لغيره، فظهر به فساد إقرار المقر؛ فكذا إذا أثبته بقوله.
ولو قال: إن عبد فلان أقرضني ألفاً قد غصب من مولاه وصدقه المقر له في ذلك؛
والمال قائم بعينه كان للمولى أن يأخذه بذلك فرق بين هذا وبينما لو قال:
غصبت من عبد فلان، أو قال: أسترد عينها، وصدقه المولى بذلك، والمال قائم
بعينه حيث لم يكن للمولى عليه سبيل.
والفرق وهو: أن في الغصب والوديعة حصل مقراً للمولى تعين فيه الغائب، وهو
حق الاسترداد على ما مرَّ فلا يصح الإقرار، أما في العرض لم يقر للمولى
بمال فيه حق الغائب إذا لم يقر الغائب بحق في هذا المال بعينه؛ لأنه زعم
أنه ملكه المال ببدل، وانقطع حقه عن العين؛ لأن الغرض وضع لذلك، فلم يحصل
مقراً للغائب بحق في هذا المال، فصار مقراً للمولى بشيء ليس للغائب فيه حق،
فيصح هذا كله إذا أقر المقر أن الغائب عبد المقر له.
فأما إذا قال المقر للمقر له: لا أدري أن الغائب عبدك أم لا؟ فأقام المدعي
بينة أن الغائب ملكي لم تقبل بينته حتى لا يقضى له على المقر بشيء ما لم
يحضر العبد؛ لأن هذه بينة قامت لإثبات الملك في الغائب وهو العبد، والعبد
منقول.
وإثبات الملك بالبيينة فيما يحتمل النقل إلى مجلس القضاء حال غيبته لا يصح؛
ولأن هذه بينة قامت للقضاء بها على الغائب، والمقر ليس بخصم عنه، لأن العبد
الغائب ليس في يد المقر لا حقيقة ولا حكماً، ومن ادعى حقاً في عبد، فإنما
يكون خصماً للمدعي، وكان العبد في يده حقيقة أو حكماً.
وإذا لم تقبل هذه البينة لا يقضى على المقر بشيء؛ لأنه لو قضى إنما يقضي
بإقراره، وهو لم يحصل مقراً للمدعي بشيء حين قال: لا أدري الغائب عبدك أم
لا؟ فإن أراد المدعي استحلاف المدعى عليه في هذا الفصل، وهو ما إذا قال
المدعى عليه للمدعي: لا أدري أن الغائب أعبدك أم لا؟ قال: لا، استحلفه
القاضي على ملك الغائب؛ لأنه ليس بخصم في ذلك عن الغائب.
ولكن يستحلفه على المهر والأرش والوديعة المستهلكة والغصب المستهلك، والقرض
المستهلك، والقائم بالله ما للمدعي قبلك هذا المال الذي يدعي؛ لأنه ادعى
عليه معنى لو أقر به يصح إقراره على ما مر، فإذا أنكر يستحلف رجاء النكول،
أما في المال الذي كان قائماً في يد المقر، وكان المقر أقر أن الغائب
أودعها أو غصب هو من الغائب لا يستحلف فكذا لا يستحلف في دعوى ثمن الجارية؛
لأنه لو أقر صريحاً في هذه الأشياء؛ لا يصح إقراره لما أن إقراره صادف
محلاً
(9/193)
تعلق به حق الغير على ما مر، فلا يفيد
الاستحلاف الذي شرع لرجاء النكول.
ولو قال الذي في يديه المال: (المال) الذي في يدي مالك لأني غصبتها من
عبدك، أو أودعنيها عبدك؛ وقال المقر له: المال مالي ما أخذته من عبدي، وأبى
أن يدفع المال إلى المولى؛ كان للمولى أن يأخذها إلا أن يقيم المقر بينة
على ما زعم؛ لأن إقراره بالملك للمدعي يوجب التسليم إليه، غير بدعوى الغصب
والوديعة من العبد؛ يريد إبطال استحقاق التسليم إلى المقر له إلى أن يحضر
العبد، ولا يصدق من غير بينة.
قالوا: وينبغيي أن يستحلفه بالله ما يعلم أن الغائب أودعه أو غصب هو هذا
المال من الغائب، لأن المقر له لو أقر بذلك لزمه الكف عن مطالبته، فإذا
أنكر يستحلف رجاء النكول ولكن (209ب4) يستحلف على العلم لأن هذا استحلاف
على فعل الغير، فإن لم يكن له بينة، وقبض المولى المال ثم حضر الغائب وجحد
أن يكون عبداً للمدعي ففي الغصب؛ القاضي يقضي للذي حضر على المقر بمثل ما
أقر أنه غصبه سواء سلم المقر المغصوب إلى المقر له بقضاء أو بغير قضاء، وفي
الوديعة كذلك الجواب.
وعند محمد وعند أبي يوسف رحمه الله؛ لا يضمنه شيء إلا أن يكون سلمه بغير
قضاء، وهذا الاختلاف نظير الاختلاف فيمن قال: هذا العبد في يدي لفلان، ثم
قال بعد ذلك: لا بل لفلان غصبته منه أو أودعني ودفع إلى الأول بقضاء، أو
بغير قضاء، فهو على التفصيل الذي قلنا.
والمسألة بحججها في «الجامع الكبير» : في كتاب الإقرار، فإن أراد الغائب في
هذا الوجه أن يسترد المال من المقر له ليس له ذلك بالإجماع؛ لأن الإقرار
للمقر له قد سبق، فلا يبطل ذلك بمجرد إنكار الغائب؛ كما لو قال: هذا عبد
فلان أودعنيه عبدك، أو غصبه من عبدك، وهو مالك لأن العبد عبدك فماله لك،
فقال المقر له: هذا عبدي كما قلت، وهذا المال مالي لم تأخذه من عبدي فلان.
فإنه يقال للمقر: أقم البينة على ما ادعيت، فهو للمقر له؛ لأن حق المقر له
قد ثبت، وحق الغائب إنما يثبت على اعتبار تصديق الغائب وذلك موهوم، فوجب
التسليم إلى المقر له، فإن لم يكن له بينة وطلب المقر يمين المقر له على ما
زعم من الغصب والوديعة استحلفه القاضي على ذلك على علمه على ما قلنا في
الفصول الأول.
فإذا حلف المقر له في هذا الفصل وأخذ المال ثم حضر الغائب، وأنكر أن يكون
عبداً للمقر له، وطلب ماله كان له أن يسترد الألف من المقر له، وهو الولي
من غير بينة بخلاف المسألة الأولى، فإن ثمة الغائب لا يأخذ المال من المولى
ما لم يقم البينة على الغصب والإيداع منه.
والفرق: أن في المسألة الأولى المقر بدأ بالإقرار بالملك الحاضر، ثم ثنى
بالإقرار للغائب وتصديق الغائب وإن أسند إلى وقت الإقرار لا يصير سابقاً
على الإقرار للمدعي فيبقى الحكم للإقرار الأول، فلهذا لم يكن للغائب ولاية
الأخذ بدون الحجة.
أما في مسألتنا بدأ بالإقرار للغائب، وإنما وجب التسليم إلى الحاضر؛
لاحتمال
(9/194)
التكذيب من الغائب، فإذا صدقه الغائب استند
التصديق إلى وقت الإقرار له وذلك سابق، فلهذا صار للغائب أولى، ومتى استرد
الغائب في مسألتنا المال الذي من المقر له لا يضمن المقر للمقر له شيئاً،
لأن المقر يقول للمقر له: قد أقررت لك بعيني ودفعت إليك، وإنما استحق من
يدك، فليس لك عليَّ شيء.
فإن قيل: إنما استحق العين من يد المقر له بإقرار المقر للغائب، فصار المقر
مستهلكاً العين على المقر له فينبغي أن يضمن.
قلنا: نعم، إلا أن المقر أقر للغائب أولاً أنه له، وأنه غصبه منه، وأقر
المولى ثانياً ولم يقر أنه غصبه منه.
ومن أقر بعين في يده أنه لهذا ثم أقر أنه لفلان ودفع إلى الأول بقضاء لا
يضمن للثاني عندنا خلافاً لزفر، والمسألة في كتاب الإقرار على سبيل
الاستقصاء، ولو قال المقر: هذا المال مال عبدك فلان غصبته منه أو أودعنيه،
وقال المقر له: مالي لم يقبضه عبدي، فلا سبيل له على المال حتى يحضر
الغائب، أو يقيم البينة أن المال له بخلاف الفصلين الأولين؛ لأن في الفصلين
الأولين أقر ذو اليد بالملك للمولى؛ لكن في الفصل الثاني في آخر كلامه.
وفي الفصل الأول في أول كلامه، فأمر بالتسليم إليه، فأما هاهنا لم يقر
بالملك للمولى في هذا المال إنما أقر أنه أخذ من فلان الغائب، وزعم أن
فلاناً ملكه وليس من ضرورة الإقرار بالمال لعبد إنسان، الإقرار بذلك المال
لمولاه لجواز أن يكون ما في يد العبد لأجنبي، ولم يوجد الإقرار بذلك بالملك
للمولى في المال، يبقى مجرد دعوى المدعي فلم يكن له ولاية الأخذ بدون
الحجة، وهذا كله إذا كان الغائب والأمة الغائبة حيان.
فأما إذا ميتين بأن ادعى رجل قبل رجل مهر أمة له أو أرش جناية على عبد له
أو وديعة لعبده في يديه أو غصبها، أو دين من ثمن بيع، أو قرض فادعى أن
العبد مات، وصدقه المدعى عليه بذلك كله، وأنه يقضى للمدعي بذلك كله، ويؤمر
الذي قبله المال بدفع المال إليه في الوجوه كلها.
أما في الوجه الذي يلزمه التسليم حالة الحياة فلا يشكل، وأما في الوجه الذي
لا يلزمه التسليم في حالة الحياة، فلأنهما لما تصادقا على موت العبد فقد
تصادقا على وجوب التسليم إلى المقر له؛ لأن العبد إذا مات كان مولاه أحق
بما كان في يده في الوجوه كلها حتى يوصل كل حق إلى صاحبه، أو، لا يبقى ليد
العبد عنده بعد موته، فصار المولى كالخلف عن مملوكه بعد موته خلافة الوارث
المورث.
فكما أنه لو ادعى الميراث عن ميت، وصدقه الذي قبله المال يؤمر بالتسليم
إليه، فهاهنا كذلك بخلاف حالة الحياة على ما مر، فإن قال المقر: على العبد
دين يحيط بماله لا يلتفت إلى ذلك لأن سبب ثبوت الحق للمولى قد ظهر
بتصادقهما، والمانع وهو الدين لم يظهر بإقرار المقر لما أن هذا إقرار على
عبد الغير.
وذلك يستدعي تصديق العبد، والتصديق من الميت لا يتصور، وإن أنكر الذي قبله
(9/195)
المال جميع ما ادعاه المدعي، فأقام المدعي
بينة على غصبه المال من عبده، وعلى أن عبده مات تقبل بينته، وكذلك في سائر
الصور فرق بين هذا وبينما إذا كان العبد الغائب حياً، وأنكر الذي قبله
المال أن يكون الغائب عبده، وأراد المدعي إقامة البينة على أن الغائب عبده
فإنه لا يقبل، ولا يقضى للمدعي بشيء.
والفرق ما ذكرنا: أن هذه بينة قامت على إثبات الملك في الغائب وهو العبد
وإنه منقول، وإثبات الملك بالبينة في النقليات حال غيبته عن مجلس القضاء؛
لا يصح، أما بعد الموت فنقل العبد إلى مجلس القضاء غير ممكن فلم يعتبر ذلك
شرطاً لصحة القضاء بالبينة، فهذا هو الفرق بينهما.
وفرق آخر أيضاً ما مر أن الغائب متى كان حياً فبينة المدعي على أنه عبده
قامت على الغائب للقضاء بها، وليس عنه خصم حاضر؛ لأن المقر ليس بخصم عنه
على ما مر، وليس للقاضي أن ينصب عنه خصماً فيما يدعي عليه إذا لم يكن له
وصي ولا وارث؛ لأنه لا يرجى حضوره، فلو لم يفعل ذلك أدى إلى تضييع حقوق
الناس، وإذا كان للقاضي ذلك كان جعل الذي قبله المال خصماً، والمال في يده
أولى، فكانت هذه بينة قامت على خصم فقبلت.
رجل في يديه مال، قال رجل لصاحب اليد: غصبني عبدك هذا المال فأودعها إياك،
وقال صاحب اليد: صدقت لكن لا أردها عليك؛ لأني أخاف أن يجحد العبد أن يكون
عبدي، لم يلتفت إلى قوله ويجبر على دفع الألف إليه؛ بخلاف ما تقدم من
المسائل.
والفرق: أن فيما تقدم تصادقا على أن الوصول إلى يد صاحب اليد كان من جهة
العبد، ويد العبد لا تبطل بالتسليم إلى غير المولى، وهناك صاحب اليد غير
مولى العبد، فبطل حق المقر له صيانة لما تصادق عليه من يد العبد، فأما
هاهنا فقد تصادقا على بطلان يد العبد لأن يد العبد تبطل بالتسلم إلى المولى
ما لم يكن على العبد دين أو يثبت أن ذلك المال مال الغير، ولم يثبت ذلك.
ولهذا قالوا: إن العبد المأذون إذا أودع مولاه من كسبه أو غصب مولاه شيئاً
ولا دين عليه، ثم تصرف العبد في المال الذي أودع مولاه، أو غصب منه مولاه
لا ينفذ، ولو كان حكم يد العبد قائماً لنفذ، ولما تصادقا على بطلان يد
العبد عن المال صار هذا المال ملحقاً بسائر أموال المولى، فكان هذا الإقرار
مصادقاً مال نفسه فصح، وأمر بالتسليم إلى المقر له فلهذا افترقا.
فإذا دفعه إليه ثم حضر الغائب فأنكر أن يكون عبداً للمقر كان القول قوله،
وقضى القاضي له بالمال الذي أخذه المقر له، فلهذا افترقا، فإذا دفعه ثم حضر
الغائب فأنكر أن يكون عبداً للمقر كان القول قوله، وقضى القاضي له بالمال
الذي أخذه المقر له إن وجده (210أ4) قائماً؛ لأنهما كانا متصادقين على أن
وصول هذا المال إلى ذي اليد من جهة الذي حضر.
فإذا جعلنا القول قوله في إنكار الرق، لم يثبت لذي اليد في رقبته ملكاً
فتبين أنه
(9/196)
كان له في هذا المال يد معتبرة لكون يد
المودع قائمة مقام يد المودع، فظهر أن تصادقهما صادف محلاً تعلق به حق
الغير، وإنه لم يصح فيؤمر المقر له برد المال على الذي حضر إلا أن يقيم
المقر له للحال بينة أن المال ماله، وإن كان المقر له استهلك ذلك المال
الذي أخذه، فأراد الغائب أن يضمن المقر الذي كان في يديه المال، كان له
ذلك؛ لأنه صار متلفاً له بإقراره للمدعي.
قال بعض مشايخنا: هذا قول محمد، أما على قول أبي يوسف: ليس له ذلك لأنه أقر
للمدعي بملك مطلق، ثم أقر بعد ذلك أن فلاناً أودعه، ومن أقر بملك مطلق
لإنسان، ثم أقر بالوديعة لغيره، ودفع المال إلى الأول بقضاء يضمن للثاني
عند محمد؛ خلافاً لأبي يوسف، وبعض مشايخنا قالوا: لا بل يضمن هاهنا عندهم
جميعاً، لأن المقر أقر للمدعي بملك مطلق، ثم أقر بعد ذلك أنه غصبه من غيره؛
لأن المولى فيما يودعه العبد لا يكون مودعاً حقيقة؛ بل يكون قابضاً لنفسه
فكان بمعنى الغاصب، فكأنه أقر للمدعي بمطلق الملك، ثم أقر بعد ذلك بالغصب
من الغائب.
وفي هذا الفصل إذا دفع إلى الأول يضمن للثاني عند الكل، إنما الخلاف بين
أبي يوسف ومحمد فيما إذا أقر الإنسان بملك مطلق، ثم أقر بالوديعة من غيره
ودفع إلى الأول، ولو قال المقر: هذا المال أودعنيه عبدي فلان، ولا أدري أهو
لك أم لا؟ فأقام المدعي بينة أن المال ماله؛ فالقاضي يقبل منه هذه البينة؛
لأن المولى فيما أخذه من العبد على سبيل الوديعة، لا يكون مودعاً بل يكون
قابضاً لنفسه.
ومن ادعى مالاً في يد غيره، وذو اليد يزعم أنه مالك له ينتصب خصماً له، فإن
حضر الغائب وأنكر أن يكون عبداً للمقر أخذ ماله، ويقال للمدعي: أعد بينتك
عليه وإلا فلا حق لك؛ لأنهما تصادقا على أن وصوله إلى يده كان من جهة الذي
عليه، فإذا لم يثبت الملك للذي كان في يده في رقبة الذي حضر، تبين أن يد
صاحب اليد في هذا كانت يد حفظ لا يد خصومة، فظهر أن تلك البينة قامت على
غير خصم، فلم يكن معتبراً فأمر المقر له بإعادة البينة لهذا، وإن قال المقر
وهو الذي في يديه المال: هذا المال لك أودعنيه فلان، وفلان ليس بعبدي،
فأقام المدعي بينة أن فلاناً عبده لم يكن بينهما خصومة، ولم تقبل بينته،
أما لا خصومة بينهما؛ فلأنهما تصادقا على أن الوصول إلى يدي ذي اليد من
غيره بطريق الوديعة، فالمدعي بعد ذلك يدعون كون المودع ملكاً للمودع، يدعي
أن يده يد نفسه؛ حتى يجعله خصماً، فلا يصدق على ذلك، وأما لا تقبل بينته
على كون الغائب ملكاً للمقر، لأن هذه البينة قامت على إثبات الملك في عين
غائب عن مجلس القضاء، وإنه يحتمل النقل فلا تقبل حتى لو أقام المدعي بينة
على أن المودع غير ذي اليد وأنه قد مات قبل القاضي، قبل القاضي البينة وقضى
له بالمال بخلاف حالة الحياة، والفرق قد مر.
رجل وهب لعبد رجل جارية وقبضها العبد، ثم أراد الواهب الرجوع في الهبة،
والمولى غائب، فإن كان العبد مأذوناً كان له ذلك، وإن كان محجوراً عليه لم
يكن له
(9/197)
ذلك حتى يحضر المولى.
أما الأول؛ فلان الواهب يدعي حقاً فيما هو كسب المأذون بعقد جرى بين المدعي
وبين المأذون فينتصب المأذون خصماً له؛ كما لو ادعى شيئاً في يد المأذون
أنه ملكه مطلقاً انتصب خصماً سواء كان على المأذون دين أو لم يكن.
وأما الثاني: فلأن المحجور فيما في يده بمنزلة المودع في جهة المولى، ألا
ترى أن من ادعى عيناً في يده أنه اشتراه من المحجور أو ادعى ملكاً مطلقاً،
لا ينتصب خصماً له وإن كان من كسب المحجور كان الفقه فيه.
وهو أن للمأذون يداً معتبرة على ما في يده كالمكاتب، ولهذا لو باع المأذون
ما في يده يد معتبرة، ولهذا لو باع ما في يده لا يجوز، وإن كان من كسبه،
فهذا يبين لك أن يد المأذون يد نفسه، ويد المحجور يد المولى حكماً، ولما
كان هكذا كان رجوع الواهب في الوجه الأول إبطال يد العبد، فكان هو الخصم في
ذلك، فلا يشترط حضرة المولى، وفي الوجه الثاني رجوع الواهب إبطال يد المولى
حكماً، فكان المولى هو الخصم في ذلك فيشترط حضرته.
وإن قال العبد: أنا محجور، وقال الواهب: أنت مأذون، ولي أن أرجع فيها قبل
حضور مولاك، فالقول قول الواهب مع يمينه، قالوا: وهذا استحسان.
والقياس: أن يكون القول قول العبد لأنه متمسك بالأصل وهو الحجر، فكان
الظاهر شاهداً له، إلا أنا استحسنا. وقلنا: القول قول الواهب مع يمينه؛ لأن
الهبة حين وقعت، وقعت موجبة للرجوع، فالعبد بقوله: أنا محجور، يدعي تأخير
حق الواهب في الرجوع إلى حضرة المولى، والتأخير نوع إبطال، فيكون القول قول
الواهب مع يمينه.
وما يقول بأن الظاهر شاهد للعبد قلنا: نعم، ولكن إنما يجعل القول قول من
يشهد له الظاهر؛ إذا كان بالظاهر يدفع شيئاً عن نفسه، وهاهنا هو بهذا
الظاهر يبطل حقاً مستحقاً للواهب، وهو حق الرجوع في الهبة فلا يلتفت إليه،
ثم إنما حلفنا الواهب على العلم؛ لأن هذا تحليف على فعل الغير وهو حجر
المولى، والتحليف على فعل الغير يكون على العلم.
ولو أقام العبد بينة أنه محجور لا تقبل بينته؛ لأن الواهب يدعي حقاً على
العبد بعقد جرى بينه وبين العبد، والعبد بهذه البينة يثبت كونه مودعاً من
جهة المولى، لما مر أن المحجور فيما في يده بمنزلة المودع من جهة المولى.
قلنا: ومن انتصب خصماً لإنسان بدعوى الفصل عليه إذا أقام بينة على أنه مودع
فلان ليدفع الخصومة عن نفسه، لا تقبل بينته ولا تندفع عنه الخصومة، أما إذا
أقام البينة على إقرار المدعي أنه مودع فلان فقد أقام البينة على أن المدعي
أبرأه عن هذه الخصومة معنىً؛ لأنه يريد إسقاط خصومة المدعي لمعنى وجد من
جهة المدعي وهو إقراره، ومن انتصب خصماً بدعوى الفعل عليه لا تقبل بينته
على إحالة الخصومة إلى غيره، وتقبل على إبراء المدعي إياه من الخصومة.
(9/198)
فلهذا افترقا بين هذه المسألة وبين مسألة
ذكرها في كتاب المأذون، أن العبد إذا باع واشترى، ثم أقام البينة على أنه
محجور، أو على إقرار العاقد الآخر بذلك حيث لا تقبل، وإنما كان كذلك؛ لأن
هناك إنما لم تقبل لأنه يسعى في نقض ما تم به وأراد إثباته بالبينة، ومن
سعى بنقض ما تم به وإثباته بالبينة لا يسمع ذلك منه لصيرورته متناقضاً.
وفي حق هذا لا فرق بينما إذا أقام البينة على كونه محجوراً، وبينما إذا
أقام البينة على إقرار العاقد بكونه مجحوراً، إلا أن البائع لو كان حراً
وأقام البينة على أن ما باع كان حراً، وعلى إقرار المشتري أن ما اشترى كان
حراً، لا يسمع ذلك منه لما قلنا.
أما في مسألة «الجامع» : إنما لا تقبل بينة على الحجر إلى نقض ما تم به لا
ساعٍ إلى اتفاق جرى بينهما من الهبة، لكن إنما لا تقبل لأنها قامت على
إحالة الخصومة على الغير، وهذا المعنى معدوم فيما إذا أقام البينة على
إقرار الواهب بالحجر، فلهذا افترقا.
هكذا كله إذا كان المولى غائباً والعبد حاضر، فإن حضر المولى وغاب العبد
فأراد الواهب أن يرجع في هبته؛ فإن كان الموهوب في يد العبد لم يكن المولى
خصماً، لأن الواهب لا يدعي على مولى العبد عيناً في يده، ولا حقاً في عين
في يده، ولا ديناً في ذمته.
والإنسان (210ب4) إنما ينتصب خصماً لغيره بأحد هذه الوجوه، وإن كانت الهبة
في يد المولى كان خصماً لأن المولى يزعم أن ما في يده ملكه لأن ما يأخذ
المولى من عبده يكون ملكاً له إذا لم يكن على العبد دين، ولم يعرف ثبوت
الدين على العبد.
ومن ادعى حقاً في عين يد إنسان والذي في يديه العبد يزعم أنه مالك له،
انتصب خصماً للمدعي كذا هاهنا، فإن قال المولى: أودعني هذه الجارية عبدي
فلان ولا أدري أوهبتها له أم لا؟ فأقام المدعي بينة على الهبة فالمولى خصم؛
لأن المولى يودعه عبده، فيكون مالكاً ولا يكون مودعاً على ما مرَّ، فالمولى
بدعواه أنه أودعها إياه عبده يزعم أنه مالك لها، فينتصب خصماً للمدعي في
إثبات حق جرى بين المدعي وبين الغاصب؛ لأنه يدعي حقاً في ما يده بسبب جرى
بينه وبين الغاصب، فينتصب خصماً عن الغائب.
كرجل في يديه عبد جاء رجل وادعى أنه قد اشتراه من فلان بكذا وهو يملك،
وأقام على ذلك بينة قضي له بذلك، وصار الحاضر خصماً عن الغائب كذا هاهنا.
فإذا قضى القاضي بالجارية للواهب فقبضها الواهب فزادت في يديها في يد
الواهب، ثم حضر الموهوب له وأنكر أن يكون عبداً، فالقول قوله لكون الحرية
أصلاً، فكان له أن يأخذ الجارية؛ لأنا لما جعلنا القول قول الذي حضر في أنه
حر ظهر أن الذي كانت الجارية في يده كان مودعاً لا مالكاً، فظهر أنه ما كان
خصماً، وإن عينه الواهب قامت على غير خصم، فالتحقت بالعدم، فيرد القاضي
الموهوب على الموهوب له بإقرار الواهب أنه كان في يد الموهوب له فيما مضى،
ولا يمتنع الرد على الموهوب بسبب زيادة متصلة؛ لأنه تبين أن الزيادة حصلت
على ملك الموهوب له؛ لأنه ظهر أن رجوعه في الهبة لم يصح، واسترداد المملوك
لا يمتنع بسبب الزيادة المتصلة، ثم ليس للواهب أن
(9/199)
يرجع في الهبة إلا أن الرجوع الأول لما بطل
كانت الزيادة المتصلة حاصلة على ملك الموهوب له، وهذا يمنع الرجوع في
الهبة.
فإن كانت الجارية قد ماتت في يد الواهب كان للموهوب له الخيار؛ إن شاء ضمن
المودع، وإن شاء ضمن الواهب قيمتها؛ لأنه لما ظهر بطلان الرجوع في الهبة
ظهر أن القابض قبض مال الغير بغير إذنه، وأن المودع دفع الوديعة إلى غير
المالك بغير إذن المالك، فصار كل واحد في حق المالك بمنزلة الغاصب، فلهذا
كان له الخيار في التضمين، فإن ضمن الواهب لا يرجع على المودع ضمن على
الغاصب، وإن ضمن المودع لا يرجع على الواهب بما ضمن أيضاً باعتبار أن في
زعم المودع أن الرجوع صحيح هاهنا.
لما أن الغاصب عبدي، وقد أخذ بعض مالي حيث ضمنني، وما يأخذ من مولاه لايزول
عن ملك مولاه، فلم يلحق المودع غرم بما دفع إلى مولاه، فلا يكون له أن يرجع
بذلك على صاحبه بما أوجب الضمان في «الكتاب» على المودع، ولم يحك فيه
خلافاً.
وذكر الكرخي: أن هذا قول محمد؛ لأن المودع بما أقر برق الغائب صار مسلطاً
القاضي على الوديعة، فصار مضيعاً لها، وأما على قول أبي يوسف: لا يضمن لأن
الدفع حصل بقضاء القاضي، وفي مثل هذا لا يجب الضمان على المودع على ما مر
قبل هذا.
وإن قال المولى: قد علمت أنك وهبتها للذي أودعني إلا أنه ليس بعبد لي،
فأقام المدعي بينة على أن فلاناً الغائب عبده لا تقبل هذه البينة إن كان
العبد حياً؛ لأن هذه بينة قامت على إثبات الملك في نقلي غائب عن مجلس
القضاء فلا تقبل.
وإن قال الواهب: ليست لي بينة وطلب يمين المودع بالله إن الغائب ليس بعبد
له؛ استحلفه القاضي؛ لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به لزمه، فإذا أنكر يستحلف
رجاء النكول، فإن حلف برىء عن الخصومة، وإن نكل لزمته الخصومة؛ لأن النكول
بمنزلة الإقرار.
ولو أقام المدعي بينة على إقرار المولى أن فلاناً عبده تقبل بينته، وقضى
بالرجوع؛ لأن هذه بينة قامت على إثبات كلام الحاضر وهو الإقرار، والإنسان
خصم فيما يدعى عليه من الإقرار، والقضاء بذلك لأنه لا يتعدى إليه، فيقضي
القاضي عليه بذلك، كما لو أقر بذلك بين يدي القاضي، وإن أقام المدعي بينة
على أن الغائب عبد هذا الرجل وأنه قد مات قبلت بينته، وصار ذو اليد خصماً
وقد مر هذا فيما تقدم.
وإن أقام المدعي بينة على أن الغائب كان عبده وأنه قد باعه من فلان بألف
درهم، وقبضه فلان منه لم تقبل بينته؛ لأن فيه إثبات الملك في المنقول، وهو
غائب عن مجلس القضاء، وفيه إثبات الملك للمشتري بالبيع، وهو غائب فلا تقبل،
وإن أقام المدعي بينة على إقرار الذي في يده الجارية أنه قد باع فلان
الغائب من فلان ولم يقم البينة على إقراره أن الغائب عبده، فالقاضي لا يقبل
هذه البينة، ولا يجعل الذي في يديه خصماً؛ لأن هذا الإقرار لو ثبت معاينة
لا يصير صاحب اليد خصماً لأن الإقرار ببيع الغائب لا يكون إقراراً بأنه
عبده لا محالة؛ لأن الإنسان كما يبيع عبد نفسه يبيع عبد غيره أيضاً، فإذا
لم يكن هذا
(9/200)
الإقرار ملزماً إياه شيئاً لم يكن في إثباته بالبينة معنى وفائدة، فلهذا لا
يقبل القاضي هذه البينة والله تعالى أعلم بالصواب. |
