المجموع
شرح المهذب ط دار الفكر قال المصنف رحمه الله تعالى:
كتاب الحوالة
تجوز الحوالة بالدين، لِمَا رَوَى أَبُو هُرَيْرَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ
إنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ " مطل الغنى ظلم،
فإذا أتبع أحدكم على ملئ فليتبع " (الشرح) الحول: الحيلة أو القوة أو
السنة، وحال الغلام وحالت الدار أتى عليها الحول.
وحالت القوس اعوجت، وحال اللون تغير.
والحال: الطين.
والتحول التنقل والاسم الحول، ومنه قوله تعالى (لا يبغون عنها حولا) وذكر
الازهرى عن الزجاج أن الحول مصدر كالصغر، وأحال الرجل أتى بالمحال، وأحال
عليه بدينه، والاسم الحوالة بفتح الحاء، المحالة في قولهم: لا محالة.
أي لابد.
والملئ: الغنى الواسع الثراء، ومن هنا تكون الحوالة نقل حق من ذمة إلى ذمة
من قولهم: حولت الشئ من موضع إلى موضع إذا نقله إليه.
أما حَدِيثُ أَبِي هُرَيْرَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ رَوَاهُ البخاري ومسلم
وأبو داود والنسائي والترمذي وابن ماجه باللفظ الذى ساقه المصنف، ورواه
أحمد بلفظ " مطل الغنى ظلم، ومن أحيل على ملئ فليحتل " وعند ابن ماجه من
حديث ابْنِ عُمَرَ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ "
مطل الغنى ظلم وإذا أحلت على ملئ فاتبعه " وإسناده: حدثنا اسماعيل بن توبة
ثنا هشيم عن يونس بن عبيد عن نافع عن ابن عمر.
واسماعيل بن توبة قال ابن أبى حاتم صدوق وبقية رجاله رجال الصحيح.
وقد أخرجه الترمذي وأحمد أيضا والحوالة لا تتم إلا بثلاثة أنفس، محيل.
وهو من يحيل بما عليه، ومحتال.
وهو من يحتال بما له من الحق، ومحال عليه، وهو من ينتقل حق المحتال إليه.
واختلفوا هل هي بيع دين بدين، ورخص فيه فاستثنى عن بيع الدين بالدين.
أو هي استيفاء.
وقيل هي عقد إرفاق مستقبل، ويشترط في صحتها رضا المحيل بلا خلاف.
والمحتال عند الاكثر، والمحال عليه عند بعض، ويشترط أيضا تماثل التقدير
(13/424)
في الصفات وأن يكون في شئ معلوم، ومنهم من
خصها بالنقدين ومنعها في الطعام لانها بيع طعام قبل أن يستوفى.
قوله " مطل الغنى " الجمهور على أنه من إضافة المصدر إلى الفاعل، والمعنى
أنه يحرم على الغنى القادر أن يمطل صاحب الدين، بخلاف العاجز.
وقيل هو من إضافة المصدر إلى المفعول، أي يجب على المستدين أن يوفى صاحب
الدين.
ولو كان المستحق للدين غنيا فإن مطله ظلم، فكيف إذا كان فقيرا، فإنه يكون
ظلما بالاولى، ولا يخفى بعد هذا.
كما قال الحافظ بن حجر والمطل في الاصل المد.
وقال الازهرى: المدافعة قال الحافظ ابن حجر في فتح الباري: والمراد هنا
تأخير ما استحق أداؤه بغير عذر.
قوله " وإذا أتبع " بهمز القطع وإسكان التاء المثناة الفوقية على البناء
للمجهول قال الامام النووي: هذا هو المشهور في الرواية واللغة.
وقال القرطبى: أما أتبع فبضم الهمزة وسكون التاء مبنيا لما لم يسم فاعله
عند الجميع.
وأما فليتبع فالاكثر على التخفيف.
وقيده بعضهم بالتشديد، والاول أجود، وتعقب الحافظ ما ادعاه من الاتفاق.
يقول الخطابى: إن أكثر المحدثين يقولونه.
يعنى اتبع بتشديد التاء والصواب التخفيف.
والمعنى إذا أحيل فليحتل كما وقع في الرواية الاخرى قوله " على ملئ " قيل
هو بالهمز، وقيل بغير همز، ويدل على ذلك قول الكرماني: الملئ كالغنئ لفظا
ومعنى وقال الخطابى: إنه في الاصل بالهمز.
ومن رواه بتركها فقد سهله قوله " فاتبعه " قال الحافظ بن حجر: هذا بتشديد
التاء بلا خلاف
(قلت) وحديث أبى هريرة وحديث ابن عمر يدلان على أنه يجب على من أحيل بحقه
على ملئ أن يحتال، والى هذا ذهب أهل الظاهر وأكثر الحنابلة وأبو ثور وابن
جرير، وحمله الجمهور على الاستحباب.
قال ابن حجر: ووهم من نقل فيه الاجماع.
وقد اختلف في المطل من الغنى هل هو كبيرة أم لا؟ وقد ذهب الجمهور إلى أنه
موجب للفسق، واختلفوا هل يفسق بمرة أو يشترط التكرار؟ وهل تعتبر
(13/425)
الطلب من المستحق أم لا؟ قال في فتح
الباري: وهل يتصف بالمطل من ليس القدر الذى عليه حاضرا عنده، لكنه قادر على
تحصيله بالتكسب مثلا؟ قولان عندنا (أولهما) عدم الوجوب
(والثانى)
الوجوب مطلقا، وفصل أصحاب قول ثالث بين أن يكون أصل الدين بسبب يعصى به
فيجب وإلا فلا.
قال الشوكاني: والظاهر الاول لان القادر على التكسب ليس بملئ، والوجوب إنما
هو عليه فقط، لان تعليق الحكم بالوصف مشعر بالعلية.
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
ولا تجوز إلا على دين يجوز بيعه، كعوض القرض، وبدل المتلف، فأما مالا يجوز
بيعه كدين السلم ومال الكتابة فلا تجوز الحوالة به، لان الحوالة بيع في
الحقيقة، لان المحتال يبيع ماله في ذمة المحيل بما له في ذمة المحال عليه،
والمحيل يبيع ماله في ذمة المحال عليه بما عليه من الدين، فلا يجوز إلا
فيما يجوز بيعه.
(الشرح) الاحكام: تجوز الحوالة بعوض القرض وبدل المتلف، لانه حق ثابت مستقر
في الذمة، فجازت الحوالة به كبيعه قال الشيخ أبو حامد الاسفرايينى: وتجوز
الحوالة بثمن المبيع لانه دين
مستقر.
وهل تجوز الحوالة بالثمن في مدة الخيار؟ فيه وجهان حكاهما ابن الصباغ
(أحدهما)
وهو قول القاضى أبى حامد: لا تصح الحوالة به لانه ليس بثابت.
(والثانى)
يصح لانه يؤول إلى اللزوم ولا تجوز الحوالة بالمبيع لانه غير مستقر، لانه
قد يتلف قبل القبض فيبطل البيع فيه.
(فرع)
ولا تجوز الحوالة بدين السلم ولا عليه، لان دين السلم غير مستقر لانه يعرضه
للفسخ انقطاع المسلم فيه، ولا تصح الحوالة به لانها لم تصح إلا فيما يجوز
أخذ العوض عنه والسلم لا يجوز أخذ العوض عنه، وذلك لقوله صلى الله عليه
وسلم " من أسلم في شئ فلا يصرفه إلى غيره " وأما المكاتب إذا حصلت عليه
ديون لغير سيده من المعاملة، وله ديون جاز
(13/426)
أن يحيل بعض غرمائه على بعض، وجاز لغرمائه
أن يحيلوا عليه بما لهم في ذمته.
لان الحق ثابت في ذمته.
وأما ما في ذمته من مال الكتابة فلا يجوز لسيده أن يحيل به عليه، لانه غير
مستقر، لان له أن يعجز نفسه متى شاء، فلا معنى للحوالة به، وإن أراد
المكاتب أن يحيل سيده بمال الكتابة الذى عليه على غريم للمكاتب قال ابن
الصباغ صحت الحوالة.
(قلت) وقد قال أصحاب أحمد كقولنا في كل ما ذكرنا وفى الدين على المكاتب وله
حكمه حكم الاحرار، وكذلك ما في ذمته من مال الكتابة له أن يحيل سيده على
غرمائه وتبرأ ذمته من مال الكتابة بهذه الحوالة، ويكون ذلك بمنزلة القبض،
ولا يصح لسيده أن يحيل مال الكتابة إلى غرمائه لانه يستطيع أن يعجز نفسه.
واشترط صاحب المجموع أن يكون النجم قد حل لانه بمنزلة أن يقضيه
ذلك من يده، وان كان لسيده عليه مال من جهة المعاملة فهل يجوز للسيد أن
يحيل غريما له عليه، فيه وجهان حكاهما الطبري
(أحدهما)
يصح.
ولم يذكر ابن الصباغ غيره، لانه دين لازم
(والثانى)
لا يصح لانه قد يعجز نفسه فيسقط ما في ذمته لنفسه من دين المعاملة وغيرها،
لان السيد لا يثبت له مال على العبد قال الصيمري: وان أحاله رجل على عبده -
فإن كان مأذونا في التجارة - جاز، وان كان غير مأذون ففيه وجهان، الاصح لا
تصح الحوالة (فرع)
إذا أحالت المرأة على زوجها بصداقها قبل الدخول لم يصح لانه دين غير مستقر،
وان أحالها الزوج به صح، لانه له تسليمه إليها وحوالته به تقوم مقام
تسليمه، وان أحالت به بعد الدخول صح لانه مستقر قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
واختلف أصحابنا في جنس المال الذى تجوز به الحوالة، فمنهم من قال لا تجوز
الا بما له مثل، كالاثمان والحبوب وما أشبهها، لان القصد بالحوالة اتصال
الغريم إلى حقه على الوفاء من غير زيادة ولا نقصان، ولا يمكنه ذلك الا فيما
له مثل، فوجب أن لا يجوز فيما سواه، ومنهم من قال تجوز في كل ما يثبت
(13/427)
في الذمة بعقد السلم كالثياب والحيوان،
لانه مال ثابت في الذمة يجوز بيعه قبل القبض، فجازت الحوالة به كذوات
الامثال.
(فصل)
ولا تجوز الا بمال معلوم، لانا بينا أنه بيع فلا تجوز في مجهول واختلف
أصحابنا في ابل الدية، فمنهم من قال لا تجوز.
وهو الصحيح لانه مجهول الصفة فلم تجز الحوالة به كغيره.
ومنهم من قال تجوز لانه معلوم العدد والسن فجازت الحوالة به.
(الشرح) الاحكام: تجوز الحوالة بالدراهم والدنانير وبما له مثل كالطعام
والادهان، وما استحدث في عصرنا هذا من صناعات بخارية وكهربية كالسيارة
والثلاجة والغسالة والمرناة (التلفزيون) والمذياع بشرط أن تكون جديدة محددة
الصفات حتى تتحق المثلية، فإذا كانت مستعملة وأمكن تحديد الهرش من حيث زمن
الاستعمال وقدر الهرش وضبطه ووجد المثيل بشهادة الخبير الامين من غير زيادة
أو نقصان جازت الحوالة، لان القصد بالحوالة ايفاء الغريم حقه من غير زيادة
ولا نقصان، وذلك يحصل بما ذكرناه.
وهل تصح الحوالة بما لا مثل له مما يضبط بالصفة كالثياب والحيوان والعروض
التى يصح السلم عليها؟ فيه وجهان
(أحدهما)
يصح، لانه مال ثابت في الذمة مستقر فصحت الحوالة به، كالدراهم والدنانير
(والثانى)
لا يصح، لان المثل فيه لا ينحصر، ولهذا لا يضمن بمثله في الاتلاف.
فإذا قلنا بهذا لم تجز الحوالة بإبل الدية، وإذا قلنا بالاول فهل تصح
الحوالة بإبل الدية.
فيه وجهان مخرجان من القولين للشافعي رضى الله عنه: إذا جنت امرأة على رجل
موضحة فتزوجها على خمس من الابل في ذمتها له أرش جنايتها عليه.
وكذلك قال في الصلح: إذا كان له في ذمته أرش جناية خمس من الابل فصالح
عنها، فهل يصح.
فيه قولان
(أحدهما)
يصح لانه دين مستقر في الذمة معلوم العدد والسن.
(والثانى)
لا يصح وهو الصحيح، لانها مجهولة الصفة، لا يتعين على من وجبت عليه أن
يسلمها بخصوصها
(13/428)
وقال أصحاب أحمد لا تصح الحوالة فيما لا
يصح السلم فيه، لانه لا يثبت في الذمة، ومن شرط الحوالة تساوى الدينين،
فأما ما يثبت في الذمة سلما غير المثليات كالمذروع والمعدود، ففى صحة
الحوالة به وجهان
(أحدهما)
لا تصح لان
المثل فيه لا يتحرر، ولهذا لا يضمنه بمثله في حالة الاتلاف (الثاني) تصح،
ذكره القاضى من الحنابلة قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
ولا تجوز الا أن يكون الحقان متساويين في الصفة والحلول والتأجيل، فإن
اختلفا في شئ من ذلك لم تصح الحوالة، لان الحوالة ارفاق كالقرض، فلو جوزنا
مع الاختلاف صار المطلوب منه طلب الفضل، فتخرج عن موضوعها، فان كان لرجل
على رجلين ألف على كل واحد منهما خمسمائة، وكل واحد منهما ضامن عن صاحبه
خمسمائة، فأحال عليهما رجلا له عليه ألف، على أن يطالب من شاء منهما بألف،
ففيه وجهان
(أحدهما)
تصح، وهو قول الشيخ أبى حامد الاسفراينى رحمه الله، لانه لا يأخذ الا قدر
حقه.
(والثانى)
لا تصح، وهو قول شيخنا القاضى أبى الطيب رحمه الله، لانه يستفيد بالحوالة
زيادة في المطالبة، وذلك لا يجوز، ولان الحوالة بيع فإذا خيرناه بين
الرجلين صار كما لو قال " بعتك أحد هذين العبدين " (الشرح) ولا تصح الحوالة
الا ان كان الحقان من جنس واحد، فإن كان عليه لرجل دنانير فأحاله بها على
رجل له عليه دراهم، أو حال من له عليه حنطة على من له شعير أو ذرة لم تصح
الحوالة، لان موضوع الحوالة أنها لا تفتقر إلى رضى المحال عليه، فلو
صححناها بغير جنس الحق لاشترط فيها رضاه، لانه لا يجبر على تسليم غير الجنس
الذى عليه، ولان الحوالة تجرى مجرى المقاصة، لان المحبل سقط ما في ذمته بما
له في ذمة المحال عليه، ثم المقاصة لا تصح من جنس بجنس آخر وكذلك الحوالة،
ولا تصح الحوالة الا ان كان الحقان من نوع
(13/429)
واحد لما ذكرناه في الجنس.
فإن كان له على رجل ألف صحاح، فأحاله بها على من له عليه ألف مكسرة، أو كان
بالعكس من ذلك لم تصح الحوالة، لان الحوالة في الحقيقة بيع دين بدين، وبيع
الدراهم بالدراهم صرف من شرطه القبض في المجلس إلا ان جوزنا تأخير القبض في
الحوالة، لانه عقد إرفاق معروف، فإذا دخل فيه الفضل صار بيعا وتجارة، وبيع
الدين بالدين لا يجوز.
ألا ترى أن القرض في الحقيقة صرف، لانه يعطى درهم بدرهم، ولكن جوز تأخير
القبض فيه لانه إرفاق.
ولو قال أقرضتك هذه الدراهم المكسرة لتردها على صحاحا لم يصح.
وكذلك هذا مثله.
(فرع)
وإن كان لرجل على رجلين ألف درهم كل واحد خمسمائة، وكل واحد منهما ضامن عن
صاحبه، فأحاله أحدهما على آخر بألف برئت ذمتهما مما له عليهما وإن أحال
عليهما رجلا له عليه ألف ليأخذ من كل واحد منهما خمسمائة صح.
وإن أحاله عليهما على أن يطالب من شاء منهما بالالف فهل تصح الحواله، فيه
وجهان حكاهما أبو العباس بن سريج
(أحدهما)
تصح الحوالة، وهو اختيار الشيخ أبى حامد الاسفرايينى، لان المحتال لا يأخذ
الا قدر حقه، لان الزيادة انما تكون في القدر أو الصفة، ألا ترى أنه يجوز
أن يحيل على من هو أملا منه
(والثانى)
لا تصح الحوالة، وهو اختيار القاضى أبى الطيب لانه يستفيد بهذه الحوالة
زيادة في المطالبة، لانه كان يطالب واحدا فصار يطالب اثنين، ولان الحوالة
بيع فإذا كان الحق على اثنين كان المقبوض منه منهما مجهولا فلم يصح
وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ.
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ:
(فصل)
ولا تجوز الحوالة الا على من له عليه دين، لانا بينا أن الحوالة بيع ما في
الذمة بما في الذمة، فإذا أحال من لا دين له عليه كان بيع معدوم فلم
تصح.
ومن أصحابنا من قال تصح إذا رضى المحال عليه، لانه تحمل دين يصح إذا كان
عليه مثله فصح، وان لم يكن عليه مثله كالضمان فعلى هذا يطالب المحيل
(13/430)
بتخليصه، كما يطالب الضامن المضمون عنه
بتخليصه، فإن قضاه بإذنه رجع على المحيل، وإن قضاه بغير إذنه لم يرجع.
(الشرح) الاحكام: إذا كان لرجل على رجل حق فأحاله على من لا حق عليه: فإن
لم يقبل المحال عليه الحوالة لم تصح الحوالة ولم يبرأ المحيل لانه لا يستحق
شيئا على المحال عليه.
وإن قبل المحال عليه الحوالة فهل تصح الحوالة فيه وجهان
(أحدهما)
لا تصح.
وهو قول أكثر أصحابنا، وهو ظاهر كلام المزني لان الحوالة معاوضة، فإذا كان
لا يملك شيئا في ذمة المحال عليه لم يصح، كما لو اشترى شاة حية بشاة ميتة.
ولانه لو أحال على من له عليه دين غير لازم أو غير مستقر أو مخالف لصفة
دينه لم يصح، فلان لا تصح الحوالة على من لا دين له عليه أولى
(والثانى)
تصح الحوالة.
وهو قول أبى حنيفة وأصحابه، لان المحال عليه إذا قبل الحوالة صار كأنه قال
لصاحب الحق أسقط عنه حقك وأبرئه وعلى عوضه.
ولو قال ذلك للزمه لانه استدعى إتلاف ملك بعوض فكذلك هذا مثله فإذا قلنا
بهذا فللمحال عليه أن يطالب المحيل بتخليصه، كما يطالب الضامن المضمون عنه
بتخليصه.
وإن قبض المحتال الحق من المحال عليه بإذن المحيل، ثم وهبه المحتال للمحال
عليه فهل يرجع المحال عليه على المحيل بشئ، فيه وجهان
(أحدهما)
لا يرجع عليه بشئ، لانه لم يغرم شيئا، لان ما دفع إليه رجع إليه
(والثانى)
يرجع عليه وهو المذهب، لا أنه قد غرم، وإنما يرجع عليه بسبب آخر.
وان كان عليه حق مؤجل فأحال به على رجل لا شئ له عليه، وقبل المحال عليه
الحوالة - وقلنا
تصح - فإن قضاه المحال عليه الحق في محله بإذن المحيل رجع عليه، وان قضاه
قبل حلول الحق لم يرجع على المحيل قبل محل الدين، لانه متطوع بالتقديم فإن
اختلف المحيل والمحال عليه فقال المحال عليه: أحلت على ولا حق لك على، فأنا
أستحق الرجوع عليك لانى قضيت بإذنك، وقال المحيل: بل أحلت بحق لى عليك،
فالقول قول المحال عليه مع يمينه، لان الاصل براءة ذمته من الدين.
والله أعلم
(13/431)
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
ولا تصح الحوالة من غير رضا المحتال، لانه نقل حق من ذمة إلى غيرها فلم يجز
من غير رضا صاحب الحق، كما لو أراد أن يعطيه بالدين عينا، وهل تصح من غير
رضا المحال عليه.
ينظر فيه فإن كان على من لا حق له عليه وقلنا انه تصح الحواله على من لا حق
له عليه لم تجز الا برضاه، وإن كان على من له عليه حق ففيه وجهان
(أحدهما)
وهو قول أبى سعيد الاصطخرى واختيار المزني أنه لا تجوز الا برضاه لانه أحد
من تتم به الحوالة فاعتبر رضاه في الحوالة كالمحتال
(والثانى)
وهو المذهب أنه تجوز، لانه تفويض قبض فلا يعتبر فيه رضى من عليه، كالتوكيل
في قبضه، ويخالف المحتال فإن الحق له فلا ينقل بغير رضاه كالبائع، وههنا
الحق عليه فلا يعتبر رضاه كالعبد في البيع (الشرح) الاحكام: اعتبار رضى
المحتال، هو مذهبنا ومذهب مالك رضى الله عنه.
وقال أحمد وأصحابه وداود وأهل الظاهر: لا يعتبر الرضا.
قال الخرقى ومن أحيل بحقه على ملئ فواجب عليه أن يحتال وقال ابن قدامة، قال
أحمد في تفسير الملئ " كان الملئ عنده أن يكون مليئا بماله " وقوله وبدنه
ونحو هذا، فإذا أحيل على من هذه صفته لزم المحتال والمحال
عليه القبول ولم يعتبر رضاهما.
وقال أبو حنيفة يعتبر رضاهما، لانها معاوضة فيقتضى الرضا من المتعاقدين.
(قلت) ودليل أحمد وداود وأهل الظاهر قوله صلى الله عليه وسلم " إذا أحيل
على ملئ فليحتل " وهذا أمر، والامر يقتضى الوجوب أما دليلنا فان الحق قد
تعلق بذمة المحيل فلا يملك نقله إلى غير ذمته بغير رضا من له الحق، كما لو
تعلق بعين فليس له أن ينقله إلى عين أخرى بغير رضا من له الحق.
وأما الحديث فمحمول على الاستحباب وأما المحيل فان البغداديين من أصحابنا
قالوا يعتبر رضاه لان الحق عليه فلا يتعين عليه جهة قضائه، كما لو كان له
دراهم في كيسه فليس لصاحب الحق أن يطالب باجباره على أن يقضيه حقه من كيس
معين.
(13/432)
وأما الخراسانيون فقالوا: هل يعتبر رضا
المحيل؟ فيه وجهان.
وصورتها أن يقول المحتال عليه لرجل أحلتك على نفسي بالحق الذى لك على فلان،
فإذا قال: قبلت، فهل يصح؟ على الوجهين بناء على الوجهين فيما لو قال: ضمنت
عنه بشرط أن تبرئه.
وعندي أن هذين الوجهين انما يتصوران في المحال عليه، إذا لم يكن عليه حق
للمحيل - وقلنا: تصح الحوالة على من لا حق له عليه برضاه - فأما إذا كان
عليه حق للمحيل فهل يعتبر في صحة الحوالة؟ فيه وجهان.
أحدهما: وهو قول ابن القاص وأبى سعيد الخدرى وأبى سعيد الاصطخرى أن الحوالة
لا تصح الا برضاه، وهو قول الزهري، لانه أحد من تتم به الحوالة فاعتبر رضاه
كالمحيل والمحتال.
والثانى: وهو المذهب أن الحوالة تصح من غير رضاه، لان المحيل أقام
المحتال مقامه في القبض فلم يعتبر رضا من عليه الحق، كما لو وكل من له الحق
وكيلا في القبض، فانه لا يعتبر رضا من عليه الحق.
قال المصنف رحمه الله:
(فصل)
إذا أحال بالدين انتقل الحق إلى المحال عليه، وبرئت ذمة المحيل لان الحواله
اما أن تكون تحويل حق أو بيع حق، وأيهما كان وجب أن تبرأ به ذمة المحيل.
(فصل)
ولا يجوز شرط الخيار فيه، لانه لم يبن على المغابنة فلا يثبت فيه خيار
الشرط، وفى خيار المجلس وجهان
(أحدهما)
يثبت لانه بيع فيثبت فيه خيار المجلس كالصلح
(والثانى)
لا يثبت، لانه يجرى مجرى الابراء، ولهذا لا يجوز بلفظ البيع، فلم يثبت فيه
خيار المجلس.
(الشرح) الاحكام: قال الشيخ أبو حامد.
اختلف أصحابنا في الحوالة هل هي بيع أو رفق، على وجهين، فمنهم من قال.
انها رفق لقوله صلى الله عليه وسلم " فإذا أحيل أحدكم على ملئ فليحتل "
فندب إلى الحوالة والبيع مباح لا مندوب
(13/433)
إليه، وانما المندوب إليه الرفق لقوله صلى
الله عليه وسلم في القرض " قرض درهم خير من صدقة " ولان الحوالة لو كانت
بيعا لدخل فيها الفضل، ولما صحت بالدين ومنهم من قال.
ان الحوالة بيع، لان البيع ضربان.
ضرب بلفظ البيع فيدخله الربح والفضل والمغابنة.
وضرب منه بغير بفظ البيع القصد منه الرفق فلا يدخله الفضل والمغابنة، ولا
يقتضى التمليك كالبيع، لان المحيل يملك المحتال ماله في ذمة المحال عليه
الا أنهما اختلفا في الاسم ليعرف به المطلوب من كل واحد منهما فإذا قلنا:
انها رفق لم يدخلها خيار المجلس كالقرض.
وإذا قلنا: انها بيع دخلها خيار المجلس في الصرف.
وأما خيار الثلاث فلا يدخلها بالاجماع،
وعندي أن الوجهين في الحوالة على من لا حق له عليه برضا المحال مأخوذان من
هذا، فإذا قلنا.
ان الحوالة رفق صحت، وان قلنا.
انها بيع لم تصح.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
وان أحاله على ملئ فأفلس أو جحد الحق وحلف عليه لم يرجع إلى المحيل، لانه
انتقل حقه إلى مال يملك بيعه فسقط حقه من الرجوع، كما لو أخذ بالدين سلعة
ثم تلفت بعد القبض، وان احاله على رجل بشرط أنه ملئ فبان أنه معسر فقد ذكر
المزني أنه لا خيار له، وأنكر أبو العباس هذا.
وقال له الخيار، لانه غيره بالشرط فثبت له الخيار، كما لو باعه عبدا بشرط
أنه كاتب ثم بان أنه ليس بكاتب.
وقال عامة أصحابنا.
لا خيار له، لان الاعسار نقص، فلو ثبت به الخيار لثبت من غير شرط كالعيب في
المبيع، ويخالف الكتابة، فان عدم الكتابة ليس بنقص، وانما هو عدم فضيلة،
فاختلف الامر فيه بين أن يشرط وبين أن لا يشرط.
(الشرح) الاحكام.
إذا أحال بالحق انتقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.
وبرئت ذمة المحيل، وهو قول العلماء كافة.
وقال زفر.
لا ينتقل الحق من ذمة المحيل، وانما يكون له مطالبة أيهما شاء كالضمان.
دليلنا: أن الحوالة مشتقة من تحويل الحق، والضمان مشتق من ضم ذمة
(13/434)
إلى ذمة، فيجب أن يعطى كل لفظ ما يقتضيه،
إذا ثبت أن الحق من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فإن الحق لا يعود إلى
ذمة المحيل بافلاس المحال عليه، ولا بموته، ولا بجحوده ويمينه، وبه قال
مالك والليث وأحمد رضى الله عنهم وروى ذلك عن على كرم الله وجهه.
وقال أبو حنيفة: يرجع إليه في حالين، إذا مات المحال عليه مفلسا، وإذا
جحد الحق وحلف.
وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع إليه في هذين الحالين، وفى حالة ثالثة إذا أفلس
المحال عليه، وحجر عليه.
وقال الحكم: يرجع عليه في حالة واحدة إذا مات المحال عليه مفلسا، وأيس من
الوصول إلى حقه لقوله صلى الله عليه وسلم " مطل الغنى ظلم وإذا أتبع على
ملئ فليتبع ".
وقال أصحاب أحمد رضى الله عنه: لانه شرط ما فيه المصلحة للعقد في عقد
معاوضة.
فيثبت الفسخ بفواته ويرجع على المحيل، كما لو شرط صفة في المبيع وقد يثبت
بالشرط ما لا يثبت باطلاق العقد، بدليل اشتراط صفة في المبيع.
وقال الشافعي رضى الله عنه: فلما ندب المحتال إلى إتباع المحال عليه بشرط
أن يكون المحال عليه مليئا علم أن الحق يتحول عن المحيل إلى ذمة المحال
عليه تحولا يمنع المحتال من الرجوع إلى المحيل إذ لو كان له الرجوع إليه لم
يكن لعقد هذا الشرط ضرورة.
وقال الربيع بن سليمان: أخبرنا الشافعي في الاملاء قال.
والقول عندنا - والله أعلم - ما قال مالك بن أنس، ان الرجل إذا أحال الرجل
على الرجل بحق له، ثم أفلس المحال عليه أو مات لم يرجع المحال على المحيل
أبدا، فان قال قائل ما الحجة فيه؟ قال مالك بن أنس أخبرنا عَنْ أَبِي
الزِّنَادِ عَنْ الْأَعْرَجِ عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ
أَنَّ رَسُولَ الله صلى الله عليه وسلم قال " مطل الغنى ظلم، وإذا أتبع
أحدكم على ملئ فليتبع " فان قال قائل.
وما في هذا مما يدل على تقوية قولك، قيل.
أرأيت لو كان المحال يرجع على المحيل كما قال محمد بن الحسن إذا أفلس
المحال عليه في الحياة أو مات مفلسا، هل يصير المحال على من أحيل، أرأيت لو
أحيل
(13/435)
على مفلس وكان حقه نائيا عن المحيل هل ان
يزداد بذلك الا خيرا ان أيسر المفلس، والا فحقه حيث كان، ولا يجوز الا أن
يكون في هذا.
ثم قال: أما قولنا: إذا برئت من حقك وضمنه غيرى فالبراءة لا ترجع إلى أن
تكون مضمونة، واما لا تكون الحوالة جائزة، فكيف يجوز أن أكون بريئا من دينك
إذا أحلتك لو حلفت وحلفت ما لك على حق بررنا، فان أفلس عدت على بشئ بعد أن
برئت منه بأمر قد رضيت به جائزا بين المسلمين واحتج محمد بن الحسن بأن
عثمان قال في الحوالة والكفالة: يرجع صاحبه لا توى على مسلم، وهو في أصل
قوله يبطل من وجهين، ولو كان ثابتا عن عثمان لم يكن فيه حجة، انما شك فيه
عثمان.
ولو ثبت ذلك عن عثمان احتمل حديث عثمان خلافه.
وإذا أحال الرجل على الرجل بالحق فأفلس المحال عليه أو مات ولا شئ له لم
يكن للمحتال أن يرجع على المحيل، من قبل أن الحوالة تحول حق من موضعه إلى
غيره، وما تحول لم يعد، والحوالة مخالفة للحمالة، ما تحول عنه لم يعد الا
بتجديد عودته عليه، ونأخذ المحتال عليه دون المحيل بكل حال.
اه قال أصحابنا: ولان عموم الخبر يدل على أنه يتبع أبدا، وان مات مفلسا أو
جحد فحلف.
وروى أن جد سعيد بن المسيب كان له على عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ رَضِيَ
اللَّهُ عَنْهُ حقا فسأله أن يحيل به على رجل فأحاله به عليه فمات المحال
عليه فعاد جد سعيد يسأل عليا رضى الله عنه حقه فقال له على: اخترت علينا
غيرنا أبعدك الله.
فثبت أنه اجماع لانه لم ينكر على على رضى الله عنه أحد من الصحابة رضى الله
عنهم، ولانه لا يخلو اما أن يكون بالحوالة سقط حقه من ذمة المحيل، أو لم
يسقط، فان لم يسقط حقه عنه كان له الرجوع عليه، سواء مات المحال عليه أو لم
يمت، وسواء
أفلس أو لم يفلس.
وان كان قد سقط حقه عنه فكيف يرجع بالاعسار والجحود.
لان الحوالة كالقبض للحق فلم يرجع على المحيل، كما لو قبض عن حقه عوضا فتلف
في يده.
(فرع)
إذا كان عليه لرجل فأحاله على من له عليه دين، ثم ان المحيل
(13/436)
قضى المحتال صح القضاء، ولا يرجع المحيل
على المحال عليه بشئ، إذا قضى بغير اذنه.
وقال أبو حنيفة رضى الله عنه وأصحابه: يكون له الرجوع عليه.
دليلنا أن الحوالة قد صحت، وانما يتبرع بالقضاء، فلم يرجع عليه بشئ، ولانه
لا يملك ابطال الحوالة فكان بدفعه متبرعا، كما لو قضى عنه أجنبي.
(فرع)
فان أحاله على رجل ولم يشرط أنه ملئ أو معسر فبان أنه معسر لم يرجع المحتال
على المحيل سواء علم باعساره أو لم يعلم، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك إذا لم يعلم باعساره كان له الرجوع على المحيل دليلنا أن الاعسار
لو حدث بعد الحوالة وقبل القبض لم يثبت للمحتال الخيار فكذلك إذا ثبت أنه
معسر حال العقد، وأما إذا أحاله على رجل بشرط أنه ملئ قال الشيخ أبو حامد،
فان قال أحلتك على فلان الموسر أو على فلان وهو موسر فقبل الحوالة، ثم بان
أنه معسر فقد روى المزني عن الشافعي أنه لا يرجع على المحيل أبدا، سواء كان
المحال عليه غنيا أو فقيرا أفلس أو مات معدما، غره أو لم يغره.
واختلف أصحابنا فيه، فقال أبو العباس بن سريج له أن يرجع على المحيل كما لو
باعه سلمة بشرط أنها سليمة من العيب فبانت بخلافها، قال وما نقله المزني
فلا أعرفه للشافعي رحمه الله في شئ من كتبه.
وقال أكثر أصحابنا ليس له أن يرجع عليه كما نقله المزني، لان الاعسار لو
كان غنيا في الحوالة لثبت له به
الخيار من غير شرط كالعيب في المبيع، ولان التفريط في البيع من جهة البائع
حيث لم يبين العيب في سلعته.
فإذا لم يبين ثبت للمشترى الخيار.
والتفريط ههنا من جهة المحتال حيث لم يختبر حال المحال عليه ولان السلعة حق
للمشترى فإذا وجدها ناقصة كان له الرجوع إلى الثمن.
وليس كذلك ذمة المحال عليه لانها ليست بنفس حق المحتال وانما هي محل لحقه
فوجود الاعسار بذمة المحال عليه ليس بنقصان في حقه، وانما يتأخر حقه، ألا
ترى أنه قد يتوصل إلى حقه من هذه الذمة الخربه.
بأن يوسر أو يستدين فيقضيه حقه بخلاف المبيع إذا وجده معيبا.
والله أعلم
(13/437)
قال المصنف رحمه الله تعالى
(فصل)
وإن اشترى رجل من رجل شيئا بألف، وأحال المشترى البائع على رجل بالالف، ثم
وجد بالمبيع عيبا فرده فقد اختلف أصحابنا فيه، فقال أبو على الطبري: لا
تبطل الحوالة، فيطالب البائع المحال عليه بالمال ويرجع المشترى على البائع
بالثمن لانه تصرف في أحد عوضي البيع فلا يبطل بالرد بالعيب كما لو اشترى
عبدا وقبضه وباعه، ثم وجد البائع بالثوب عيبا فرده.
وقال أبو إسحاق تبطل الحوالة، وهو الذى ذكره المزني في المختصر، فلا يجوز
للبائع مطالبة المحال عليه، لان الحوالة وقعت بالثمن، فإذا فسخ البيع خرج
المحال به عن أن يكون ثمنا فإذا خرج عن أن يكون ثمنا ولم يتعلق به حق
غيرهما وجب ان تبطل الحوالة ويخالف هذا إذا اشترى عبدا وقبضه وباعه لان
العبد تعلق به حق غير المتبايعين وهو المشترى الثاني، فلم يمكن إبطاله،
والحوالة لم يتعلق بها حق غيرهما، فوجب إبطالها.
وإن أحال الزوج زوجته بالمهر على رجل، ثم ارتدت المرأة قبل الدخول ففى
الحوالة وجهان بناء على المسألة قبلها.
وإن أحال البائع رجلا على المشترى بالالف، ثم رد المشترى المبيع بالعيب لم
تبطل الحوالة وجها واحدا، لانه تعلق بالحوالة حق غير المتعاقدين، وهو
الأجنبي المحتال، فلم يجز إبطالها.
(الشرح) الاحكام: إذا اشترى رجل من رجل سيارة بألف ثم أحال المشترى البائع
بالالف على رجل عليه للمشترى ألف، ثم وجد المشترى بالسيارة عيبا فردها.
فإن ردها بعد قبض البائع مال الحوالة انفسخ البيع ولم تبطل الحوالة بلا
خلاف على المذهب.
بل تثبت في ذمة المحال عليه ويرجع المشترى على البائع بالثمن.
وان رده قبل قبض البائع مال الحوالة فقد ذكر المزني في المختصر أن الحوالة
باطلة.
وقال في الجامع الكبير الحوالة ثابتة.
واختلف أصحابنا فيها على أربع طرق.
فقال أبو العباس بن سريج وأبو علي ابن أبى هريرة: تبطل الحوالة كما ذكر في
المختصر.
لان الحوالة وقعت بالثمن
(13/438)
فإذا رد المبيع بالعيب انفسخ البيع فسقط
الثمن فبطلت الحوالة.
وقال أبو على في الافصاح: لا تبطل الحوالة كما ذكر في الجامع الكبير، لان
الحوالة كالقبض فلم تبطل برد المبيع، كما لو قبض المحتال مال الحوالة ثم
وجد المشترى بالمبيع عيبا فرده ولان المبتاع دفع إلى البائع بدل ماله في
ذمته وعاوضه بما في ذمة المحال عليه، فإذا انفسخ العقد الاول لم ينفسخ
الثاني، كما لو أعطاه بالثمن ثوبا وسلمه إليه ثم وجد بالمبيع عيبا فرده فإن
العقد لا ينفسخ في الثوب ومنهم من قال هي على حالين.
فحيث قال الحوالة باطلة أراد إذا رد المبيع قبل أن يقبض البائع مال
الحوالة.
وحيث قال الحوالة لا تبطل أراد إذا رد المبيع بعد قبض البائع مال الحوالة.
ومنهم من قال هي على حالين أخريين.
فحيث قال تبطل الحوالة أراد إذا ادعى المشترى وجود العيب فصدقه البائع، لان
الحوالة تمت
بهما جميعا فانحلت بهما.
وحيث قال لا تبطل أراد دعوى المشترى أن العيب كان موجودا حال العقد وقال
البائع بل حدث في يدك وكان مما يمكن حدوثه فلم يحلف البائع وحلف المشترى،
فإن الحوالة لا تنفسخ، لان الحوالة تمت بهما فلم ينفسخ بأحدهما، هذا إذا
كان الرد بغير مدة الخيار فأما إذا كان الرد في مدة الخيار فإن البيع ينفسخ
بأحدهما: هذا إذا كان الرد بغير مدة الخيار، فأما إذا كان الرد في مدة
الخيار فإن البيع ينفسخ والحوالة تبطل وجها واحدا.
سواء كان قبل القبض أو بعده، لان البيع لا يلزم قبل انقضاء الخيار، وإذا لم
يلزم لم تلزم الحوالة لانها متعلقة بالثمن، هكذا ذكر الشيخ أبو حامد، وهذا
بدل من قوله ان الحوالة بالثمن في مدة الخيار تصح، وقد مضى فيها وجهان
(فرع)
وإن أحال الزوج زوجته بالمهر ثم اردت قبل الدخول، أو وحد أحدهما بالآخر
عيبا ففسخ النكاح، فان كان ذلك بعد أن قبضت المرأة مال الحوالة لم تبطل
الحوالة، وان كان ذلك قبل القبض فعلى الخلاف المذكور في البيوع (فرع)
وإن أحال البائع رجلا بالثمن على المشترى ثم وجد المشترى بالمبيع عيبا فرده
لم تنفسخ الحواله وجها واحدا، لانه تعلق بالحواله حق غير المتعاقدين وهو
الأجنبي فلم يبطل حقه بغير رضاه، وهكذا لو أحالت الزوجه بمهرها على
(13/439)
الزوج رجلا ثم ارتدت قبل الدخول لم تبطل
الحواله، لانه تعلق بالحواله حق أجنبي وهو المحتال فلا يبطل من غير رضاه،
وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تعالى
(فصل)
وإن أحال البائع على المشترى رجلا بألف ثم اتفقا على أن العبد كان حرا فإن
كذبهما المحتال لم تبطل الحواله، كما لو اشترى عبدا وباعه ثم اتفق
البائع والمشترى أنه كان حرا فإن أقاما على ذلك بينة لم تسمع لانهما كذبا
البينه بدخولهما في البيع.
وان صدقهما المحتال بطلت الحواله لانه ثبتت الحرية وسقط الثمن فبطلت
الحواله (الشرح) الاحكام: ولو اشترى رجل من رجل عبدا بألف ثم أحال البائع
رجلا له ألف على المشترى ثم صادف البائع والمشترى أن العبد كان حرا وقت
البيع فان صدقهما المحتال على حرية العبد وقت البيع وأن الحواله وقعت
بالثمن حكم ببطلان الحواله وكان للمحتال أن يطالب البائع بما له عليه لان
الحواله وقعت بالثمن وقد صدقهما أنه لا ثمن للبائع على المشترى.
وان كذبهما المحتال ولم يكن هناك بينة فالقول قول المحتال مع يمينه لان
الحواله تمت بالمحيل والمحتال فلا يتحلل إلا بهما.
كما أن البيع لما تم بالبيع والمشترى لا ينفسخ البيع الا بهما.
ولانه قد تعلق بالثمن حق غير المتعاقدين فلا يبطل حقه بقول المتبايعين كما
لو اشترى عبدا فقبضه وباعه من آخر ثم اتفق المتبايعان الاولان أن العبد كان
حرا فإنهما لا يحيلا على المبتاع الثاني.
فإذا حلف المحتال قبض المال من المشترى.
وهل يرجع المشترى على البائع بذلك.
فيه وجهان قال صاحب الفروع يرجع عليه.
لان المشترى قضى عن البائع دينه باذنه فرجع عليه وقال الطبري في العدة " لا
يرجع عليه لان المشترى يقر أن المحتال ظلمه بأخذ ذلك منه فلا يرجع به على
غير من ظلمه.
وان أقام البائع والمشترى بينة فهل تسمع.
فيه وجهان
(13/440)
قال الشيخ أبو إسحاق: لا تسمع، لانهما كذبا
البينة بدخولهما في البيع، وقال الشيخ أبو حامد وصاحب الفروع: إن شهدت
البينة أن العبد حر الاصل، وأن
الحوالة وقعت بالثمن أو شهدت بأنه حر الاصل وأقر المحتال بأن الحوالة وقعت
بالثمن بطلب الحواله، لانه إذا ثبت أنه حر تبينا أنه لم يتعلق بذمة المشترى
شئ فحكم ببطلان الحوالة، وإن أقام العبد بينة بحريته، قال ابن الصباغ تثبت
حريته وبطلت الحواله، ولم يذكر له وجها والذى يقتضى المذهب أن الحوالة لا
تبطل بذلك، لان العبد يحكم بحريته بتصادق البائع والمشترى، ولا تبطل
الحوالة بذلك فكذلك إذا أقام العبد بينة، ولان المتبايعين إذا كانا مقرين
بحريته فلا حاجة به إلى إقامة البينة فلا تبطل الحوالة بإقامته البينة.
وإن صدقهما المحتال أنه كان حرا وادعى أن الحوالة وقعت بغير الثمن وقالا بل
وقعت بالثمن أو أقاما البينة أن العبد كان حرا، ولم يذكر البينة أن الحوالة
وقعت بالثمن، فالقول قول المحتال مع يمينه، لانهما يدعيان ما يفسدها،
والاصل صحتها، قال الشيخ أبو حامد: ويحلف على العلم.
قال المصنف رحمه الله تعالى
.
(فصل)
إذا أحال رجل رجلا له عليه دين على رجل له عليه دين ثم اختلفا فقال المحيل
وكلتك، وقال المحتال: بل أحلتني نظرت، فان اختلفا في اللفظ فقال المحيل:
وكلتك بلفظ الوكالة، وقال المحتال: بل أحلتني، بلفظ الحوالة، فالقول قول
المحيل، لانهما اختلفا في لفظه، فكان القول فيه قوله، وإن اتفقا على لفظ
الحواله ثم اختلفا فقال المحيل وكلتك، وقال المحتال: بل أحلتني ففيه وجهان.
قال أبو العباس: القول قول المحتال، لان اللفظ يشهد له.
ومن أصحابنا من قال: القول قول المحيل، وهو قول المزني، لانه يدعى بقاء
الحق في الذمة والمحتال يدعى انتقال الحق من الذمة، والاصل بقاء الحق في
الذمة.
فإن قلنا: بقول أبى العباس، وحلف المحتال ثبتت الحوالة وبرئ المحيل وثبتت
له مطالبة المحال عليه، وإن قلنا بقول المزني فحلف المحيل ثبتت الوكالة
(13/441)
فإن لم يقبض المال انعزل عن الوكالة
بانكاره فان كان قد قبض المال أخذه المحيل وهل يرجع هو على المحيل بدينه؟
فيه وجهان.
(أحدهما)
لا يرجع، لانه أقر ببراءة ذمته من دينه.
(والثانى)
له أن يرجع لانه يقول: إن كنت محتالا فقد استرجع منى ما أخذته بحكم
الحوالة، وإن كنت وكيلا فحقي باق في ذمته فيجب أن يعطينى، وإن هلك في يده
لم يكن للمحيل الرجوع عليه، لانه يقر بأن ماله تلف في يد وكيله من غير
عدوان، وليس للمحتال أن يطالب المحيل بحقه لانه يقر بأنه استوفى حقه وتلف
عنده.
وان قال المحيل: أحلتك، وقال المحتال بل وكلتني، فقد قال أبو العباس القول
قول المحيل، لان اللفظ يشهد له.
وقال المزني: القول قول المحتال، لانه يدعى بقاء دينه في ذمة المحيل،
والاصل بقاؤه في ذمته.
فان قلنا بقول أبى العباس فحلف المحيل برئ من دين المحتال، وللمحتال مطالبة
المحال عليه بالدين، لانه إن كان محتالا فله مطالبته بمال الحوالة، وإن كان
وكيلا فله المطالبة بحكم الوكالة، فإذا قبض المال صرف إليه، لان المحيل
يقول: هو له بحكم الحوالة، والمحتال يقول.
هو لى فيما لى عليه من الدين الذى لم يوصلني إليه.
وإن قلنا بقول المزني وحلف المحتال، ثبت أنه وكيل، فان لم يقبض المال كان
له مطالبة المحيل بماله في ذمته، وهل يرجع المحيل على المحال عليه بشئ فيه
وجهان.
(أحدهما)
لا يرجع، لانه مقر بأن المال صار للمحتال.
(والثانى)
يرجع، لانه إن كان وكيلا فدينه ثابت في ذمة المحال عليه وان كان محتالا فقد
قبض المحتال المال منه ظلما، وهو مقر بأن ما في ذمة المحال عليه
للمحتال، فكان له قبضه عوضا عما أخذه منه ظلما فان كان قد قبض المال فان
كان باقيا صرف إليه، لانه قبضه بحوالة فهو له، وإن قبضه بوكالة فله أن
يأخذه عما له في ذمة المحيل.
وان كان تالفا نظرت، فان تلف بتفريط لزمه ضمانه، وثبت للمحيل عليه مثل ما
ثبت له في ذمته فتقاصا، وان تلف من غير تفريط
(13/442)
لم يلزمه الضمان، لانه وكيل، ويرجع على
المحيل بدينه، ويبرأ المحال عليه، لانه إن كان محتالا فقد وفاه حقه وإن كان
وكيلا فقد دفع إليه.
(الشرح) الاحكام: قال أبو العباس بن سريج: إذا كان لرجل عند رجل ألف فقال
من له الدين لرجل لا شئ له عليه، أحلتك على فلان بألف، فهذا توكيل منه في
القبض، وليس بحوالة، لان الحوالة إنما تكون عمن له حق، ولا حق للمحتال ههنا
فثبت أن ذلك توكيل.
وإن كان لزيد على عمرو ألف درهم ولعمرو على خالد ألف، فاختلف زيد وعمرو،
فقال زيد.
أحلتني بالالف التى عليك لى بالالف التى لك على خالد بلفظ الحوالة.
وقال عمرو.
بل وكلتك بأن يقبضها لى منه بلفظ الوكالة، فالقول قول عمرو لانهما اختلفا
في لفظه، وهو أعلم بلفظه، ولانه قد ثبت استحقاق عمرو الالف في ذمة خالد،
وزيد يدعى أن ملكها قد انتقل إليه بالحوالة، والاصل بقاء ملك عمرو عليها،
وعدم ملك زيد.
فإن قال عمرو لزيد.
أحلتك على خالد بالالف التى لى عليه، فقبل زيد ثم اختلفا فقال عمرو وكلتك
لتقبضها لى منه.
ومعنى قولى أحلتك أي سلطتك عليه وقال زيد.
بل أحلتني عليه بدينى الذى لى عليك، فاختلف أصحابنا فقال المزني.
القول قول المحيل وهو عمرو.
وقال الشيخ أبو حامد والطبري: وبه قال المصنف وأبو العباس بن سريج
وأكثر أصحابنا، وهو قول أبى حنيفة.
لانهما قد اتفقا على ملك عمرو للالف التى في ذمة خالد، واختلفا في انتقالها
إلى زيد وهو المحتال كان القول قول عمرو لان الاصل بقاء ملكه عليها، وإن
كان الظاهر مع زيد، كما لو كان لرجل سيارة في يد آخر فادعى من هي بيده أن
مالكها وهبها منه.
وقال المالك.
بل أعرتكها فالقول قول المالك.
وكما لو كانت دار في يد رجل فادعى رجل أنه ورثها من أبيه أو ابتاعها، وأقام
على ذلك بينة، وادعى من هي بيده أنها ملكه فإنه يحكم بها لصاحب البينة لانه
قد عرف له أصل ملك، وإن كان الظاهر مع صاحب اليد.
(13/443)
(والوجه الثاني) حكاه المصنف وابن الصباغ
عن أبى العباس بن سريج أن القول قول زيد وهو المحتال، لان اسم الحوالة
موضوع لتحويل الحق من ذمة إلى ذمة، فكان اللفظ يشهد له.
كما لو تنازعا دارا وهى في يد أحدهما فوجهان فذهب بعض أصحابنا إلى أنه لا
يرجع عليه، والثانى.
له أن يرجع عليه، لان المحتال إن كان صادقا فالذي في ذمة المحال عليه يمكنه
أخذه عن حقه، فإذا قلنا يرجع عليه لان المحتال إن كان صادقا فالذي في ذمة
المحال عليه للمحيل، وإن كان المحتال كاذبا فقد استحق المحيل على المحتال
ما أخذه منه ظلما، وللمحتال حق على المحال عليه يمكنه أخذه عن حقه.
فإذا قلنا: يرجع عليه، فالذي يقتضى المذهب أنه يرجع عليه بأقل الامرين مما
أخذ منه المحتال أو الدين الذى على المحال عليه لانه إن أعطى المحتال أكثر
من حقه فلم يستحق الرجوع على المحال عليه بأكثر مما عنده، وإن أعطى المحتال
أقل من حقه فهو يقر أن جميع ما على المحال عليه للمحتال، وإنما يرجع من
ماله
بالقدر الذى أخذه منه، وما زاد عليه يقر به المحتال.
وإن قلنا.
القول قول المحيل فحلف فبرئ من دين المحتال، وكان للمحتال مطالبة المحال
عليه إما بحكم الحواله أو الوكالة فإذا أخذ منه المال أمسكه بحقه لان
المحيل يقول.
هو له بحق الحوالة، والمحتال يقول.
هو للمحيل ولى عليه مثله وهو غير قادر على حقه من جهة المحيل، فكان له
أخذه.
(مسألة) إذا كان لزيد على عمرو ألف درهم، ولخالد على زيد ألف درهم فجاء
خالد إلى عمرو وقال.
قد أحالني زيد بالالف التى عليك له فان صدقه وجب عليه دفع المال إليه، ثم
ينظر في زيد فان صدقه فلا كلام، وإن كذبه كان القول قوله مع يمينه، لان
الاصل عدم الحوالة، فإذا حلف رجع زيد بالالف على عمرو، ولا يرجع خالد على
زيد بشئ، لانه إن كان قد قبض حقه من عمرو فقد استوفى، وإن لم يقبضه فله أن
يطالبه بحقه، لانهما متصادقان على الحوالة.
وان كذب عمرو خالدا ولا بينة فالقول قول عمرو مع يمينه، لان الاصل
(13/444)
عدم الحوالة، فإذا حلف سقطت دعوى خالد، ولم
يكن لخالد الرجوع على زيد بشئ لانه يقر أن ذمته برئت من حقه، ثم ينظر في
زيد فان كذب خالدا كان له مطالبة عمرو بدينه، وإن صدق خالدا ففيه وجهان.
قال عامة أصحابنا: يبرأ من دين زيد لانه قد أقر بذلك.
وقال ابن الصباغ إذا قلنا: ليس من شرط الحوالة رضا المحال عليه، فان
الحوالة ثبتت بتصادق المحيل والمحتال.
(فرع)
إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فطالبه بها فقال من عليه الدين أحلت بها على
فلان الغائب، فأنكر المحيل فالقول قوله مع يمينه، لان الاصل عدم الحوالة،
فان أقام من عليه الدين بينة بالحواله.
قال ابن الصباغ: سمعت البينة لاسقاط حق المحيل عليه، ولا يثبت بها الحق
للغائب، لان الغائب لا يقضى له بالبينة، فإذا قدم الغائب وادعى فانما يدعى
على المحال عليه دون المحيل وهو مقر له بذلك فلا يحتاج إلى إقامة البينه
ولو ادعى رجل على رجل أنه أحاله على فلان الغائب، وأنكر المدعى عليه فالقول
قوله مع يمينه، وان أقام المدعى بينة ثبتت في حق الغائب، لان البينة يقضى
بها على الغائب، فان شهد للمحتال ابناه لم تقبل شهادتهما لانهما يشهدان
لابيهما، وان شهد له ابنا المحال عليه أو ابنا المحيل قبلت شهادتهما،
لانهما يشهدان على أبيهما، والله تباك وتعالى أعلم.
تم الجزء الثالث عشر ويليه الجزء الرابع عشر وأوله كتاب الضمان
(13/445)
|