الفروع و معه تصحيح الفروع

المجلد التاسع
كتاب الطلاق
مدخل
*
...
بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الطلاق
يباح للحاجة، ويكره لغيرها1، وعنه: لا1، وعنه: يحرم، ويستحب لتركها صلاة وعفة ونحوهما، كتضررها2 بالنكاح، وعنه: يجب لعفة، وعنه: وغيرها، فإن ترك حقا لله فهي كهو فتختلع، والزنا لا يفسخ نكاحا، نص عليهما، ونقل المروذي فيمن يسكر زوج أخته يحولها إليه، وعنه أيضا، أيفرق بينهما؟ قال: الله المستعان.
ويجب في المولى والحكمين وعنه: لا، وعنه: ولأمر أبيه، وعنه: العدل.
فإن أمرته أمه فنصه: لا يعجبني طلاقه، ومنعه شيخنا منه3
__________
....................................
__________
ـــــــ
1 -1 ليست في "ر".
2 في "ر": "كتضررهما".
3 ليست في الأصل.

(9/7)

ونص في بيع السرية: إن خفت على نفسك فليس لها ذلك. وكذا نص فيما إذا منعاه1 من التزويج.
ويصح من زوج مكلف حتى كتابي وسفيه، نص عليهما، وكذا مميز يعقله نقله واختاره الأكثر، وعنه: ابن عشر، وعنه: اثنتي عشرة، وعنه: لا يقع، اختاره ابن أبي موسى وغيره، وقدمه في المحرر، وجزم به الآدمي، وعنه: لأب صغير ومجنون فقط الطلاق، نصره القاضي وأصحابه. وفي الترغيب: هي أشهر، وذكره شيخنا ظاهر المذهب، وكذا سيدهما، وقاس في المغني2 على الحاكم يطلق على صغير ومجنون بالإعسار ويزوج الصغير، ويتوجه وجه: يملكه غير أب إن ملك تزويجه، وأظنه قول ابن عقيل ولم يحتج الشيخ للمنع، بل قال: لا نعلم فيه خلافا.
وطلاق مرتد موقوف، وإن تعجلت الفرقة فباطل، وتزويجه باطل، وظاهر كلام بعضهم كرجعته3 وفي التبصرة والترغيب رواية: يصح، وأخذه4 أبو الخطاب من رواية5 عدم إقرار ولده زمن ردته بجزية، وقيل: يصح مرتد لمرتدة.
__________
...............................
__________
ـــــــ
1 في الأصل: "معناه".
2 9/421.
3 في "ر": "كرجعته".
4 -4 في "ر": "أبو طالب".
5 ليست في الأصل.

(9/8)

وتعتبر إرادة لفظ الطلاق لمعناه، فلا طلاق لفقيه يكرره وحاك عن نفسه، خلافا لبعض الشافعية، حكاه ابن عقيل كغيره، ونائم وزائل العقل، ولو ذكر المغمى عليه أو المجنون لما أفاق أنه طلق وقع، نص عليه، قال الشيخ: هذا فيمن جنونه بذهاب معرفته بالكلية، فأما المبرسم ومن به نشاف فلا يقع.
وفي الروضة أن المبرسم والموسوس إن عقل الطلاق لزمه، ويدخل في كلامهم من غضب حتى أغمي عليه1 أو غشي عليه، قال شيخنا: بلا ريب، ذكر أنه طلق أم لا، ويقع من غيره. في ظاهر كلامهم، لأن أبا موسى أتى النبي صلى الله عليه وسلم يستحمله، فوجده غضبان فحلف لا يحملهم
__________
.................................
__________
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية والمثبت من "ط".

(9/9)

وكفر الحديث1.
وسأله رجل عن ضالة الإبل، فغضب حتى احمرت وجنتاه أو2 احمر وجهه قال: "ما لك ولها؟ دعها..." الحديث متفق عليه3 من حديث زيد بن خالد4. وجنتاه مثلث الواو: ما ارتفع من الخدين.
وفي حديث زيد بن ثابت أنه لما أبطأ عليهم في الخروج في قيام رمضان رفعوا أصواتهم وحصبوا الباب، فخرج مغضبا. الحديث5، ولأنه قول ابن عباس6، ولأنه من باطن كالمحبة الحاملة على الزنا، وعند شيخنا إن غيره ولم يزل عقله لم يقع، لأنه ألجأه وحمله عليه فأوقعه وهو يكرهه ليستريح منه، فلم يبق له قصد صحيح، فهو كالمكره، ولهذا لا يجاب دعاؤه على نفسه وماله، ولا يلزمه نذر الطاعة فيه. وفي صحة حكمه
__________
................................
__________
ـــــــ
1 أخرجه البخاري 6623، ومسلم 1649، 7 عن موسى الأشعري، ولفظه: أتيت النبي صلى الله عليه وسلم في رهط من الأشعريين استحمله، فقال: "والله لا أحملكم ..." وفيه: "ما أنا حملتكم بل الله حملكم، وإني والله – إن شاء الله- لا أحلف على يمين، فأرى خيرا منها، إلا كفرت عن يميني وأتيت الذي هو خير" . أو: "أتيت الذي هو خير وكفرت عن يميني".
2 في "ر" و "ط": "و".
3 البخاري 2436، ومسلم 1722، 2.
4 في الأصل و "ط": "أرقم" ولم تظهر في تصوير "ر".
5 أخرجه البخاري 6113، ومسلم 781، 213.
6 أورد البخاري تعليقا قبل حديث 5269، عن ابن عباس أنه قال: طلاق السكران والمستكره ليس بجائز.

(9/10)

الخلاف. وإنما انعقدت يمينه؛ لأن ضررها يزول1 بالكفارة، وهذا إتلاف.
وروى أحمد2: لا طلاق ولا عتاق في إغلاق. قال في رواية حنبل: يريد3 الغضب، ذكره أبو بكر ولم يذكر خلافه. وقال أبو داود: أظنه الغضب، وهذا والقياس على المكره4 يدل5 على أن يمينه لا تنعقد، ويخص ظاهر الدليل بهذا، أما الغضب يسيرا فلا يؤثر ذلك فيقع، وعليه يحمل نذر الغضب، وفيه نظر، لظاهر قصة ليلى بنت العجمي التي أفتاها الصحابة في قولها هي يهودية ونصرانية وكذا6، وعليه حمل صاحب المحرر حكمه للزبير7.
__________
...............................
__________
ـــــــ
1 في الأصل: "يوصل".
2 في "المسند" 26360.
3 بعدها في "ط": "به".
4 في "ر": "الكره".
5 بعدها في "ط": "على".
6 ليست في "ر". وقد أخرج الدارقطني في "سننه" 4/162- 163، والبيهقي في "السنن الكبرى"، 10/66 عن أبي رافع أن مولته أرادت أن تفرق بينه وبين امرأته فقالت: هي يوما يهودية، ويوما نصرانية، وكل مملوك لها حر، وكل مال لها في سبيل الله، وعليها المشي إلى بيت الله إن لم تفرق بينهما. فسألت عائشة وابن عمر وابن عباس وحفصة وأم سلمة، فكلهم قال لها: أتريدين أن تكوني مثل هاروت وماروت؟ وأمروها أن تكفر يمينها، وتخلي بينهما.
7 أخرج البخاري 2359، ومسلم 2357، 129، عن عروة بن الزبير، أن عبد الله بن الزبير حدثه: أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير عند رسول الله صلى الله عليه وسلم في شراج الحرة التي يسقون بها النخل. فقال الأنصاري: شرج الماء يمر. فأبى عليهم، فاختصموا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير: "اسق يا زبير، ثم أرسل الماء إلى جارك" . فغضب الأنصاري، فقال يا رسول الله: أن كان ابن عمتك. فتلون وجه نبي الله صلى الله عليه وسلم ثم قال: "يا زبير اسق، ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر" فقال الزبير: والله إني لأحسب هذه الآية نزلت في ذلك: {فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً} [النساء: 75].

(9/11)

ولمن اختار هذا أن يحمل الأخبار المذكورة عليه، وإن كان كثيرا، كظاهر خبر زيد، فلأنه معصوم، ولهذا ذكر في شرح مسلم أنه لا يكره حكمه معه، أما لو طلق غيرها أو تصرف بغيره صح، وفي الفنون: من دقيق الورع ومكارم الأخلاق أن لا يقبل البذل في اهتياج الطبع وهو كبذل السكران، وقل أن يصح رأي مع فورة طبع من حزن أو سرور أو حقن الخبث أو غضب، فإذا بذل في فورة ذلك يعقبه الندم، ومن هنا لا يقضي غضبان.
وإذا أردت علم ذلك فاختبر نفسك. وقد ندم أبو بكر على إحراقه بالنار، والحسن على المثلة، فمن هنا وجب التوقف إلى حين الاعتدال. وقال ابن الجوزي: من الذنوب المختصة بالقلب الغضب، وإنما ينشأ من اعتقاد الكبر على المغضوب عليه، ثم ذكر النهي عنه1، وإذا كظمه عجزا عن التشفي احتقن في الباطن، فصار حقدا يثمر الحسد والطعن فيه.
وفي البخاري باب إذا لطم المسلم يهوديا عند الغضب ثم روى قصة الأنصاري لما سمع اليهودي يقول: والذي اصطفى موسى على البشر.
__________
.................................
__________
ـــــــ
1 سيورده المصنف بعد أسطر قليلة.

(9/12)

فغضب فلطمه وأخبر النبي صلى الله عليه وسلم بذلك1، ولأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن الغضب فقال لرجل: "لا تغضب". رواه البخاري2. والمحال لا ينهى عنه، وما حرم لا يمنع ترتب الأحكام مع وجود العقل، كالخمر، وظهر من هذا أنه إن زال عقله به إن عذر فكسكر عذر فيه، وإلا كبنج، وظهر الجواب عن فعل ورد مع غضب. والله أعلم.
ويقع ممن زال عقله بسكر محرم وعنه: لا، اختاره أبو بكر والشيخ وشيخنا وقال: كمكره لم يأثم، في الأصح ونقل الميموني: كنت أقول: يقع حتى تبينته فغلب علي أنه لا يقع.
ونقل أبو طالب: الذي لا يأمر بالطلاق إنما أتى خصلة واحدة، والذي يأمر به أتى ثنتين: حرمها عليه وأحلها لغيره، وعنه الوقف وهو من يخلط في كلامه أو لم يعرف ثوبه أو هذى، وذكر شيخنا وجها3: أن الخلاف فيمن قد يفهم، وإلا لم يقع، قال شيخنا: وزعم طائفة4 من أصحاب م ش وأحمد4 أن النزاع إنما هو في النشوإن الذي قد يفهم ويغلط، فأما الذي تم سكره بحيث لا يفهم ما يقول: فإنه لا يقع به، قولا واحدا، والأئمة الكبار جعلوا النزاع في الجميع، والروايتان في أقواله وكل فعل يعتبر العقل له، وعنه: في حد، وعنه: وقول كمجنون، وغيرهما كصاح، وعنه: أنه فيما
__________
.............................
__________
ـــــــ
1 أخرجه البخاري 2411، ومسلم 2373، 160 من حديث أبي هريرة رضي الله عنه.
2 في "صحيحه" 6116.
3 في "ر": "وجهان".
4 - ليست في "ر".

(9/13)

يستقل به كعتقه وقتله كصاح، قال جماعة: ولا تصح عبادته، قال شيخنا: ولا تقبل صلاته أربعين يوما حتى يتوب، للخبر1، وقاله الإمام أحمد.
والبنج ونحوه كجنون، لأنه لا لذة به، نص عليه، وذكر جماعة: يقع لتحريمه، ولهذا يعزر قال شيخنا: قصد إزالة العقل بلا سبب شرعي محرم2، وفي الواضح: إن تداوى ببنج فسكر لم يقع، وهو ظاهر كلام جماعة.
ومن أكره عليه ظلما وعنه: من سلطان بإيلامه3 بضربه أو حبسه والأصح أو لولده، ويتوجه أو والده ونحوه أو أخذ مال يضره، أو هدده بأحدها4 قادر يظن إيقاعه فطلق تبعا لقوله، قال شيخنا: أو ظن أنه يضره بلا تهديد في نفسه أو أهله أو ماله، لم يقع، وعنه: إن هدد بقتل5، أو قطع عضو، فإكراه، وإلا فلا، وقيل: إحراق من يؤلمه إكراه6.
__________
..........................
__________
ـــــــ
1 أخرج النسائي في "المجتبى" 8/317، وابن ماجه 3377، عن عبد الله بن عمرو، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من شرب الخمر وسكر، لم تقبل له صلاة أربعين صباحا، وإن مات، دخل النار، فإن تاب، تاب الله عليه...". وأخرج الترمذي 1862، والنسائي في "المجتبى" 8/316، بنحوه من حديث ابن عمر رضي الله عنه.
2 في "ر": "يحرم".
3 في "ر": "نائلا منه".
4 في "ر": "أحدهما".
5 بعدها في "ر": "وعنه".
6 في "ق": "ما".

(9/14)

وهو ظاهر الواضح، قال القاضي الإكراه يختلف، قال ابن عقيل: وهو قول حسن. وفي مختصر ابن رزين: لا يقع من مكره بمضر لا1 شتم وتوعد لسوقة2، وإن سحره ليطلق فإكراه، قاله شيخنا.
وإن ترك التأويل بلا عذر أو إكره3 على مبهمة فطلق معينة فوجهان م 1 و 2
__________
مسألة 1 و 2: قوله: وإن ترك التأويل بلا عذر أو أكره على مبهمة فطلق معينة فوجهان، انتهى. وأطلقهما في القواعد الأصولية، ذكر المصنف مسألتين:
المسألة الأولى 1 إذا ترك المكره التأويل بلا عذر فهل يقع الطلاق أم لا؟ أطلق الخلاف.
إحداهما: لا يقع، وهو الصحيح، وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب، وبه قطع في المغني4 والشرح5 ونصراه، ويأتي كلام الزركشي.
والوجه الثاني: تطلق، وقال في الرعاية الكبرى: وقيل: إن نوى المكره ظلما غير الظاهر نفعه تأويله، وإن ترك6 ذلك جهلا أو دهشة لم يضره، وإن تركه بلا عذر احتمل وجهين، انتهى. وقال الزركشي: لا نزاع عند العامة أنه إذا لم ينو الطلاق ولم يتأول بلا عذر أنه لا يقع، ولابن حمدان احتمال بالوقوع والحالة هذه، انتهى.
ـــــــ
1 في "ر" و "ط": "و".
2 في الأصل: "كسوقه".
3 في "ط": "إكراه".
4 10/345.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/157.
6 في "ط": "ذكر".

(9/15)

وفي الانتصار: هل يقع لغوا أو يقع بنية طلاق فقط؟ فيه روايتان، وكذا عتقه ويمينه ونحوهما، وعنه: تنعقد يمينه، ويتوجه مثلها غيرها، ولا يقال: لو كان الوعيد إكراها لكنا مكرهين على العبادات فلا ثواب، لأن أصحابنا قالوا: يجوز أن يقال1: إننا مكرهون عليها، والثواب بفضله لا مستحقا عليه عندنا، ثم العبادات تفعل للرغبة، ذكره في الانتصار ويقع بائنا في نكاح مختلف فيه، نص عليه كحكم بصحة العقد وهو إنما يكشف خافيا أو ينفذ واقعا، ونقل ابن القاسم: قد قام مقام النكاح الصحيح في أحكامه كلها، وعنه: يقع إن اعتقد صحته، اختاره صاحب الهداية والمذهب والتلخيص.
ويجوز في حيض، وكذا عتق2 في بيع فاسد، في ظاهر كلامه وتعليله، وهو قياس المذهب، وإن سلم فلإسقاطه حق البائع، ولا يلزم نكاح المرتدة والمعتدة، فإنه كمسألتنا على إحدى الروايتين، قاله في عيون المسائل، وعنه: يقع في باطل إجماعا، اختاره أبو بكر ولا يقع في نكاح فضولي قبل إجازته، وفيه احتمال.
ونقل حنبل: إن تزوج عبد بلا
ـــــــ
المسألة الثانية -2: إذا أكره على الطلاق بمبهمة فطلق معينة فهل يقع الطلاق أم لا؟ أطلق الخلاف، والحكم فيها كالتي قبلها خلافا ومذهبا.
قلت: الذي يظهر أن الوقوع هنا أقوى من التي قبلها، فإن عدوله عن المبهمة إلى معينة يدل على نوع إرادة. والله أعلم.
ـــــــ
1 -1 ليست في "ر".
2 ليست في "ر".

(9/16)

إذن فطلق سيده جاز طلاقه وفرق بينهما1، ونقل مهنا: إن طلق العبد بأمر سيده أو لا لم يجز.
وإن تزوج مطلقة ثلاثا قبل الدخول فطلقها، فقال القاضي: لا أعرف رواية، وإن سلم فللإجماع بعد، وقال حفيده عن بعض محققي أصحابه: إن بقي مجتهد يفتي به وقع وإلا انبنى على انعقاد الإجماع: هل يمنع بقاء حكم خلاف سبق وعلى إبقاء العمل بمذاهب الموتى، وليس بأكثر من بيع أم الولد، وقد بنى أحمد مذهبه في أحكام العقود على الاجتهاد، فأسقط مهر مجوسية تحت أخيها أو أبيها.
__________
........................
ـــــــ
1 ليست في "ر".

(9/17)

فصل السنة لمريده:
إيقاع واحدة في طهر لم يجامع فيه، ثم يتركها حتى تنقضي عدتها، وإن طلق مدخولا بها في حيض أو طهر وطئ فيه حرم ووقع.

(9/17)

نص عليه، وفي المحرر: وكذا أنت طالق في آخر طهرك ولم يطأ فيه، وكلام الكل واختاره شيخنا مباح إلا على رواية القروء الأطهار، وفي الترغيب: تحملها ماءه في معنى وطء، قال: وكذا وطؤها في غير قبل، لوجوب العدة، فيتوجه الخلاف، وتستحب رجعتها. وفي الموجز والتبصرة والترغيب رواية: تجب، وعنه: في حيض، اختاره في الإرشاد والمبهج.وطلاقها في الطهر المتعقب للرجعة بدعة، في ظاهر المذهب، اختاره الأكثر، ذكره شيخنا، وعنه: يجوز، واختار في الترغيب: ويلزمه وطؤها.
وإن علقه بقيام فقامت حائضا ففي الانتصار مباح. وفي الترغيب: بدعي، وفي الرعاية: يحتمل وجهين.
وذكر الشيخ إن علقه بقدومه فقدم في حيضها فبدعة، ولا إثم م3. وإن طلقها ثلاثا "1وقيل1":
ـــــــ
مسألة- 3: قوله: وإن علقه بقيام فقامت حائضا ففي الانتصار: مباح. وفي الترغيب: يدعي. وفي الرعاية يحتمل وجهين، وذكر الشيخ: إن علقه بقدومه فقدم في حيضها فبدعة ولا إثم فيه، انتهى.
قطع2 في الرعاية الصغرى بأنه إذا وقع ما كان علقه وهي حائض أنه يحرم ويقع، انتهى.
قلت: يحتمل إن علم وقوع الطلاق وهي حائض حرم وإلا فلا، ولعله مرادهم، ويحتمل أيضا أن ينبني ذلك على علة الطلاق في الحيض، فأكثر الأصحاب قالوا: العلة
ـــــــ
1 - ليست في "ر".
2 ليست في "ط".

(9/18)

أو ثنتين بكلمة أو كلمات في طهر فأكثر وقع ويحرم، اختاره الأكثر، وعنه: في الطهر لا الأطهار، وعنه: لا يحرم، اختاره الخرقي، وقدمه في الروضة وغيرها، فعليها: يكره، ذكره جماعة، ونقل أبو طالب: هو طلاق السنة، ولا بدعة بعد رجعة أو عقد، وقدم في الانتصار رواية1 تحريمه حتى تفرغ العدة هـ وجزم به في الروضة فيما إذا راجع2، قال: لأنه طول العدة، وإنه معنى نهيه: {وَلا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا} [البقرة: 231].
ولم يوقع شيخنا طلاق حائض وفي طهر وطئ فيه، وأوقع من ثلاث مجموعة أو مفرقة قبل رجعة واحدة، وقال: إنه لا يعلم أحدا فرق بين الصورتين3 وحكاه فيها عن جده، لأنه محجور عليه إذن فلا يصح4، وكالعقود المحرمة لحق الله، ومنع ابن عقيل في الواضح "5في مسألة النهي5" وقوعه في حيض، لأن النهي للفساد.
__________
في منع الطلاق فيه تطويل العدة، فعلى هذا: يكون بدعيا، اللهم إلا أن يقال: العلة تطويل العدة مع قصد المضارة، فلا يكون بدعيا. وقال أبو الخطاب: العلة كونه في زمن رغبة عنها، فعليه لا يكون بدعيا، وهذان الاحتمالان قد فتح الله علينا بهما، ولكل واحد منهما وجه، فلله الحمد والمنة.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 في الأصل: "راجع".
3 بعدها في "ط": " أي: الشيخ تقي الدين حكى عدم وقوع الطلاق الثلاث بل واحدة في المجموعة أو المفرقة.
4 بعدها في "ط": "و".
5 ليست في النسخ.

(9/19)

وقال عن قول عمر1 في إيقاع الثلاث: إنما جعله2 لإكثارهم منه، فعاقبهم على الإكثار منه"3 لما عصوا بجمع الثلاث3"، فيكون عقوبة لمن لم يتق الله، من التعزير الذي يرجع فيه إلى اجتهاد الأئمة، كالزيادة على الأربعين في حد الخمر"4 لما أكثر الناس منها وأظهروه ساغت الزيادة عقوبة، ثم هذه العقوبة إن كانت لازمة مؤبدة كانت حدا، كما يقوله من يقوله في جلد الثمانين في الخمر4"، ومن يقول بوقوع الثلاث بمن جمعها، وإن كان المرجع فيها إلى اجتهاد الإمام كانت تعزيرا، ومتى كان الأمر كذلك اتفقت النصوص والآثار، لكن فيه عقوبة بتحريم ما تمكن إباحته له، وهذا كالتعزير بالعقوبات المالية، وهو أجود5 من القول بوقوع طلاق السكران عقوبة، لأن هذا قول محرم يعلم قائله أنه محرم، وإذا أفضى إيقاع الثلاث إلى التحليل كان ترك إيقاعها خيرا من إيقاعها، ويؤذن لهم في التحليل، ولعل إيقاع بعض من أوقع الطلاق بالحلف به من هذا الباب، فإن الحالف بالنذر يخير بين التكفير والإمضاء، فإذا قصد عقوبته لئلا يفعل ذلك أمر بالإمضاء كما قال ابن القاسم لابنه: أفتيتك بقول الليث، وإن عدت,
__________
.......................
__________
ـــــــ
1 في الأصل: "ابن عمر". وقد أخرجه ابن أبي شيبة في "المصنف" 5/11 والبيهقي في "السنن الكبرى" 7/334 عن عمر وابنه رضي الله عنهما.
2 في "ط": "جعلهم".
3 ليست في "ر".
4 ليست في الأصل.
5 ليست في الأصل.

(9/20)

أفتيتك بقول مالك. عبد الرحمن بن القاسم إمام في الفقه والدين، فرأى سائغا له أن يفتي ابنه ابتداء بالرخصة، فإن أصر على فعل ما نهي عنه أفتاه بالشدة، وهذا هو بعينه هو التعزير في بعض المواضع بالشديد، إما في الإيجاب وإما في التحريم فإن العقوبة بالإيجاب كالعقوبة بالتحريم.
وحديث ركانة1 ضعفه أحمد، وليس فيه إذا أراد الثلاث بيان حكمه، وبتقدير أن يكون حكمه جواز إلزامه بالثلاث يكون قد عمل بموجب دلالة المفهوم، وقد يكون الاستفهام لاستحقاق التعزير بجمع الثلاث، فيعاقب على ذلك، ويغتاض عليه كما اغتاض على ابن عمر لما طلق في الحيض2، لكن التعزير لمن علم التحريم، وكانوا قد علموا النهي عن الطلاق في الحيض.
والعجز في قول ابن عمر ضد الكيس3 يستحق العقوبة فيوقع به وأما من لم يبلغه أن هذا الطلاق منهي عنه فلا يستحق العقوبة، قال: وقد يقال من هذا الباب أمر طائفة من الصحابة لمن صام في السفر4 أن يعيد
__________
.....................
__________
ـــــــ
1 أخرج أبو داود 2208، والترمذي 1177، وابن ماجه 2051، عن يزيد بن ركانة، عن أبيه عن جده، أنه طلق امرأته البتة، فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "ما أردت؟" قال: واحدة، قال: "آلله" قال: آلله ، قال: "هو على ما أردت".
2 أخرج البخاري 7160، ومسلم 1471، 4: أن عبد الله بن عمر طلق امرأته وهي حائض، فذكر عمر للنبي صلى الله عليه وسلم فتغيظ فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم.
3 أخرج البخاري 5252، ومسلم 1471، 7 عن ابن عمر قال: طلق ابن عمر امرأته وهي حائض، فذكر عمر للنبي صلى الله عليه وسلم فقال :"مره فليراجعها". قلت: تحسب؟ قال: أرأيت إن عجز واستمحق؟ .
4 -4 ليس في "ر".

(9/21)

لامتناعه من قبول الرخصة1. وكثيرا ما يكون النزاع واقعا فيما يسوغ2 فيه الأمران في نفس الأمر، وقال: إن من ذلك بيع أمهات الأولاد، لولي الأمر منع الناس منه إذا رآه مصلحة، وله أن يأذن في ذلك.
ولا سنة ولا بدعة لغير مدخول بها وصغيرة وآيسة، ومن بان حملها مطلقا، وعنه: يلي، من جهة العدد، ونقل ابن منصور: لا يعجبني أن يطلق حائضا لم يدخل بها، وعنه: سنة الوقت تثبت لحامل، اختاره الخرقي، فلو قال لها3: أنت طالق للبدعة طلقت بالوضع، وعلى الأولى لو قال لإحداهن: أنت طالق للسنة طلقة، وللبدعة طلقة، وقعتا، ويدين بنيته في غير آيسة4 إذا صارت من أهل ذلك. وفي الواضح وجه: لا، وفي الحكم وجهان5 م 4. وإن قاله لمن هما لها6 فواحدة في الحال،
ـــــــ
مسألة 4: قوله: ولا سنة ولا بدعة لغير مدخول بها وصغيرة وآيسة ومن بان حملها. ثم قال: لو قال لإحداهن أنت طالق للسنة طلقة، وللبدعة طلقة، وقعتا، ويدين بنيته في غير آيسة إذا صارت من أهل ذلك. وفي الحكم وجهان، انتهى.
يعني: إذا قال: أردت طلاقها في زمن يصير طلاقها7 فيه للسنة إن قال: للسنة، أو للبدعة إن قال: للبدعة، وهذان الوجهان ذكرهما القاضي، وأطلقهما في
ـــــــ
1 تقدم 4/440.
2 ليست في الأصل.
3 ليست في "ر".
4 في الأصل: "السنة".
5 بعدها في "ر": "قال".
6 في "ر": "له".
7 في "ط": "طلاقا".

(9/22)

وواحدة في ضد حالها، إذن.
وإن قال: ثلاثا1 للسنة والبدعة نصفين وقعت إذن عند ابن أبي موسى، لتبعيض كل طلقة، والأصح وقوع الثالثة في ضد حالها إذن، وإن نوى تأخر ثنتين ففي الحكم وجهان م 5 وإن قال: لمن هما لها: أنت طالق للسنة، طلقت إن كانت في طهر لم يطأ فيه وإلا بوجوده، وإن
ـــــــ
المغني2 والمحرر والشرح3 والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم:
أحدهما: يقبل، وهو الصحيح، قال الشيخ الموفق والشارح: هذا أشبه بمذهب4 أحمد، لأنه فسر كلامه بما يحتمله.
والوجه الثاني: لا يقبل، وهو ظاهر كلامه في المنور.
مسألة 5: قوله: وإن قال: ثلاثا للسنة والبدعة نصفين وقعت إذا عند ابن أبي موسى والأصح وقوع الثالثة في ضد حالها إذا، وإن نوى تأخر ثنتين ففي الحكم وجهان، انتهى.
أحدهما: يقبل، وهو الصحيح، قال الشيخ في المغني5 والشارح: هذا أظهر.
والوجه الثاني: لا يقبل في الحكم، لأنه فسر كلامه بأخف مما6 يلزمه حالة
ـــــــ
1 في "ر": "بل".
2 10/341،
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/193.
4 في "ط": "بكلام".
5 10/339.
6 في النسخ: "ما".

(9/23)

قال: للبدعة1 فبالعكس، وفي الثلاث الروايتان وإن قال: ثلاثا للسنة فعلى الروايات الثلاث السابقة.
والقروء: الحيض، فيقع بتعليقه عليه بالحائض، وعلى أنها الأطهار يقع إذن إلا حائضا لم يدخل بها، وفي صغيرة وجهان م 6.
ـــــــ
الإطلاق قلت: وهو قوي.
تنبيه: قوله: وإن قال: للبدعة فبالعكس، وفي الثلاث الروايتان.
يعني: اللتين في الطلاق ثلاثا، هل هو للبدعة أم لا؟ وقدم المصنف أنه يحرم، وقال: اختاره الأكثر، وقوله: وإن قال: ثلاثا للسنة فعلى الروايات الثلاث السابقة، يعني: في المسألة المتقدمة، فإنه ذكر الرواية الثانية فقال: وعنه: في الطهر لا الأطهار، وقدم الوقوع والتحريم ورواية ثالثة: بعدم التحريم.
مسألة 6: قوله: والقروء الحيض فيقع بتعليقه عليه بالحائض، وعلى أنها الأطهار يقع إذا إلا حائضا لم يدخل بها، وفي صغيرة وجهان، انتهى.
وأطلقهما في المغني2 والمقنع3 والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: تطلق في الحال طلقة، وهو الصحيح، وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والبلغة وغيرهم.
والوجه الثاني: لا تطلق إلا في طهر بعد حيض متجدد4.
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 10/342.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/204.
4 في "ط": "يتجدد".

(9/24)

وأقبحه وأسمجه كقوله للبدعة، وأحسنه وأجمله وأقربه وأعدله وأكمله وأتمه وأسنه كالسنة، فإن نوى: أحسن أحوالك وأقبحها كونك مطلقة وقع إذن، كقوله طلقة حسنة قبيحة1.
وإن نوى بأحسنه زمن البدعة لشبهه بخلقها القبيح أو بأقبحه زمن السنة لقبح عشرتها ففي الحكم وجهان م 7.
ـــــــ
مسألة 7: قوله: وإن نوى بأحسنه زمن البدعة لشبهه بخلقها القبيح أو بأقبحه زمن السنة لقبح عشرتها ففي الحكم وجهان انتهى.
وأطلقهما في المغني2 والشرح3، قال في الرعاية الكبرى: وقيل: إن قال: في أحسن الطلاق ونحوه: أردت طلاق البدعة، وفي أقبح الطلاق ونحوه: أردت طلاق السنة، قبل في الأغلظ عليه، ودين في الأخف، وهل يقبل حكما؟ خرج فيه وجهان، انتهى.
أحدهما: يقبل في الحكم.
والوجه الثاني: لا يقبل، وهو الصواب، لأنه خلاف الظاهر، اللهم إلا أن تدل قرينة على شيء فيعمل به.
ـــــــ
1 بعدها في "ر": "فيتجه".
2 10/344.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/209.

(9/25)

ويحرم تطليق وكيل مطلق وقت بدعة، وفي وقوعه وجهان م 8 قال في المغني1: الزوج يملكه بملك محله، ولم يعلل الأزجي عدم الوقوع إلا بمخالفة أمر الشارع، فإن أوقعه وقت بدعة أو ثلاثا فظاهر كلامهم: يقع، ويتوجه عدمه.
ـــــــ
مسألة 8: قوله: ويحرم، وفي وقوعه وجهان، انتهى. وأطلقهما في المحرر:
أحدهما: يحرم ويقع، قدمه في الرعايتين والحاوي الصغير، وهو ظاهر كلام كثير من الأصحاب، قال في الهداية والمستوعب والمقنع2 وغيرهم: له أن يطلق متى شاء.
والوجه الثاني: يحرم ولا يقع، صححه الناظم، وهو قوي، لأنه ليس وكيلا فيه شرعا.
تنبيه: قول المصنف بعد ذلك بسطر بعد كلام الأزجي: فإن3 أوقعه
ـــــــ
1 10/328.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/161.
3 في "ص": "فأنه".

(9/26)

.....................................
__________
وقت1 بدعة أو ثلاثا فظاهر كلامهم: يقع، ويتوجه2 عدمه، انتهى يحتمل أن يكون من تتمة كلام الأزجي، وهو أولى، ويحتمل أن يكون من كلام المصنف، ويكون زاد الثلاث، فيحصل في كلامه خلل من وجهين:
أحدهما: أنه أطلق الخلاف في وقوعه قبل ذلك، وهنا قدم الوقوع على ظاهر كلامهم.
والثاني: أنه صرح أولا أن في المسألة وجهين، وهنا لم ينقل عن الأصحاب في ذلك صريحا، وإنما قال: ظاهر كلامهم، وذكر من عنده توجيها، وإن أعدناه إلى كلام الأزجي انتفى ذلك. والله أعلم.
فهذه ثماني مسائل في هذا الباب.
ـــــــ
1 في "ح": "بعد".
2 في "ط": "توجه".

(9/27)

باب صريح الطلاق وكنايته
مدخل
...
باب صريح الطلاق وكنايته
وصريحه لفظ الطلاق وما تصرف منه بغير أمر ومضارع. وعنه: أنت مطلقة و م1 وقيل: وطلقتك كناية، فيتوجه عليه أنه يحتمل الإنشاء والخبر، وعلى الأول هو إنشاء، وذكر القاضي في مسألة الأمر أن العقود الشرعية بلفظ الماضي أخبار.
وقال شيخنا: هذه الصيغ إنشاء من حيث إنها هي التي أثبتت2 الحكم وبها تم، وهي أخبار لدلالتها على المعنى الذي في النفس، فإن فتح تاء أنت طلقت3، خلافا لأبي بكر وأبي الوفاء، ويتوجه على الخلاف لو قالته لمن قال لها: كلما قلت لي ولم أقل لك مثله فأنت طالق، فقال لها مثله، طلقت، ولو علقه، ولو كسر التاء تخلص وبقي معلقا، ذكره ابن عقيل ثم قال: وله جواب آخر يقوله بفتح التاء فلا يجب، قال ابن الجوزي: وله التمادي إلى قبيل4 الموت، وقيل: لا يقع شيء، لأن استثناء ذلك معلوم بالقرينة، فزوجتك بفتح التاء ونحوه يتوجه مثله، وصححه الشيخ، وقيل5: من عامي.
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 في "ر": "يثبت".
3 في الأصل: "طالق".
4 في "ر": "قبل".
5 في الأصل: "وقال".

(9/28)

وفي الرعاية: يصح جهلا أو عجزا، وإلا احتمل وجهين. وقال الخرقي وأبو بكر ونصره القاضي وغيره. وفي الواضح: اختاره الأكثر الفراق والسراح كالطلاق، وقيل: وكذا الإطلاق، فيقع بصريحه"1جدا وهزل1"، وعنه. بنية أو قرينة غضب أو سؤالها ونحوه.
فإن أراد ظاهرا2 فغلط أو أن يقول: إن قمت فترك الشرط ولم يرد طلاقا أو نوى بطالق من وثاق أو من نكاح سابق لم تطلق، ويدين باطنا، وعنه: لا، كهازل، على الأصح، وفي الحكم ولا قرينة روايتان م 1 وقيل في نكاح سابق يقبل إن وجد.
ـــــــ
مسألة 1: قوله: فإن أراد ظاهرا فغلط3 أو أن يقول: إن قمت فترك الشرط، ولم يرد طلاقا، أو نوى بـ: طالق من4 وثاق أو من نكاح سابق لم تطلق، ويدين باطنا، وعنه لا...، وفي الحكم، ولا قرينة روايتان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والمغني5 والهادي والبلغة وتجريد العناية وغيرهم، وأطلقهما في المقنع6 وشرح ابن منجا إلا في قوله: أردت أن أقول: إن قمت فتركت الشرط، وأطلقهما في المحرر في الأخيرة.
__________
...............................
__________
ـــــــ
1في "ط": "جدا وهزلا".
2 في "ط": "ظاهرا".
3 في النسخ: "فقط".
4 في "ط": "عن".
5 10/357.
6 المقنع مع الشرح الكبير الإنصاف 22/218- 219.

(9/29)

وكذا قوله: أنت طالق ثم قال أردت إن قمت، وقيل: لا يقبل م 2 ويتوجه مثله1 إن علقه بشرط شهدت به بينة وادعى أن معه شرطا آخر، وأوقعه في الفنون وغير2 واحد من الشافعية لا فقهاء البصرة، وقال: ليس في الأصول قبول قول إنسان في رد قول شاهدين، كما لو أقر أنه3
ـــــــ
إحداهما: يقبل وهو الصحيح، صححه في التصحيح، وقطع به في الوجيز ومنتخب الآدمي في غير مسألة إرادة الشرط، وقدمه ابن رزين. وفي الكافي4: إلا في قوله: أردت أنها مطلقة من زوج كان قبلي و5كان كذلك فأطلق فيه وجهان، وقدمه في الشرح6 إلا في إرادة الشرط.
الرواية الثانية: لا يقبل، قال في الخلاصة: لم يقبل في الحكم، على الأصح، قال في إدراك الغاية: لم يقبل في الحكم في الأظهر، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في المحرر إلا في الأخيرة، والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
مسألة 2: قوله: وكذا قوله: أنت طالق ثم قال: أردت إن قمت، وقيل: لا يقبل، انتهى. قال في الهداية والكافي7: يخرج فيهما8 روايتان، وأطلقهما في المستوعب والمذهب وغيرهما.
__________
...............................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 بعدها في الأصل: "مثله".
3 ليست في "ر".
4 4/441- 442.
5 ليست في "ط".
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/218- 219.
7 4/417.
8 في "ط": "فيما".

(9/30)

وكيل فلان أو يبيع1 ثم ادعى عزلا أو خيارا.
وإن ضربها أو أخرجها من دارها أو قبلها أو أطعمها ونحوه وقال: هذا طلاقك، فنصه: صريح، فإن نوى أنه سببه ففي الحكم وجهان، وعنه: كناية 3، 4، كقوله بعد فعل منها أو قوله: أنت عاقلة هذا طلاقك، ذكره القاضي. وفي الترغيب: لو أطعمها أو
ـــــــ
إحداهما: لا يقبل، وهو الصحيح، قطع به في المقنع2 وقال: نص عليه، وشرح ابن منجا والوجيز وغيرهم، وقدمه في المحرر والشرح والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
والرواية الثانية: يقبل، وقول المصنف وقيل: لا يقبل يعني وإن قبل في المسائل التي قبلها، وهو الذي قطع به في المغني3 وشرح ابن منجا والوجيز وغيرهم، وفرق ابن منجا بينهما وبين التي قبلها.
مسألة 3 و 4: قوله: وإن ضربها أو أخرجها من دارها أو قبلها أو أطعمها ونحوه وقال: هذا طلاقك، فنصه صريح، فإن نوى أنه سببه ففي الحكم وجهان، وعنه كناية. انتهى. ذكر مسألتين:
المسألة الأولى 3: إذا فعل بها ما قال المصنف وقال: هذا طلاقك، فهل هذا4 صريح أو كناية؟ ظاهر كلامه إطلاق الخلاف:
إحداهما: هو صريح، وهو الصحيح، نص عليه، واختاره ابن حامد وغيره، وجزم
__________
.....................................
__________
ـــــــ
1 في "ط": "يبيع".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/444.
3 10/404.
4 في "ح": "ذلك".

(9/31)

سقاها ففي كونه كالضرب وجهان. وإن قال: أنت طالق لا شيء، وقع، في الأصح، وعكسه أنت طالق أو لا.
ـــــــ
في المقنع1 والكافي2 والخلاصة والوجيز وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم، وقدمه في الفصول والمحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن منجا وغيرهم.
والرواية الثانية: هو كناية، وهو قول في المحرر وغيره. قال القاضي: يتوجه أنه لا يقع حتى ينويه، وقدمه الشيخ في المغني3 والشارح ونصراه، وهو ظاهر كلام أبي الخطاب في الخلاف، قال الزركشي: ويحتمله كلام الخرقي، انتهى. قلت: وهو قوي.
المسألة الثانية 4: على المنصوص لو نوى أنه سبب طلاقك فهل يقبل في الحكم؟ أطلق الخلاف.
أحدهما: يقبل، وهو الصحيح، اختاره في الهداية، وصححه في الخلاصة، وقطع به في المقنع4 والمحرر والنظم والوجيز والحاوي الصغير وغيرهم، وقد روى ابن رزين في شرحه، وهو ظاهر ما قدمه ابن حمدان. والوجه الثاني: لا يقبل في الحكم، وصحح في المغني فيما إذا لطمها فقال: هذا طلاقك إنه كناية محتمل بالتقدير5 الذي ذكره ابن حامد، ويحتمل أن يريد أنه سبب طلاقك6، انتهى.
__________
............................
__________
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/224.
2 4/440.
3 10/359.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/224.
5 في "ص": "بالتقرير".
6 في "ط": "طلاقك".

(9/32)

وإن قال: واحدة أو لا فوجهان م 5.
وإن طلقها أو ظاهر منها أو آلى ثم عقبه بقوله لضرتها: شركتك معها أو أنت مثلها أو كهي، فعنه كناية في الثانية، ونصه: صريح، وقيل: لا يلزمها إيلاء إن حلف بالله ولو نواه م 6، 7.
ـــــــ
مسألة 5: قوله: وإن قال: أنت طالق واحدة أو لا فوجهان، انتهى. يعني هل تطلق أم لا؟ وأطلقهما في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: لا تطلق، وهو الصحيح، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وجزم به الآدمي في منتخبه، وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب، والمستوعب والمقنع1، والمغني2 والشرح ونصراه وزادا3 غيره. والوجه الثاني: تطلق، وهو ظاهر ما جزم به في الوجيز، فإنه ذكر عدم الوقوع في الأولى، وهو قوله: أنت طالق أو لا ولم يذكر هذه، وجزم به في المنور وتذكرة ابن عبدوس، قال في الخلاصة: فقيل تطلق واحدة، واقتصر عليه.
مسألة 6 و 7: قوله: وإن طلقها أو ظاهر منها أو آلى ثم عقبه بقوله لضرتها: شركتك معها، أو أنت معها، أو كهي، فعنه: كناية في الثانية، ونصه: صريح، وقيل: لا يلزمها إيلاء إن حلف بالله ولو نواه. انتهى. ذكر مسألتين:
المسألة الأولى 6: إذا طلق امرأته أو ظاهر منها ثم عقبه بقوله لضرتها ما قاله المصنف، فهل هو صريح في الضرة أو كناية؟ أطلق الخلاف:
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/228- 229.
2 10/543.
3 في "ط": "زادا".

(9/33)

وإن كتب صريح طلاقها بشيء يبين وقيل أو لا، فعنه: صريح، نصره
ـــــــ
أحدهما: هو صريح، وهو الصحيح، وعليه أكثر الأصحاب، نص عليه، وقطع به كثير منهم، وقدمه في الظهار في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم، وقدمه فيهما في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
والرواية الثانية: هو كناية فيهما.
المسألة الثانية 7: مسألة الإيلاء فأطلق المصنف الخلاف في كونه صريحا أو كناية في الثانية:
إحداهما: يكون صريحا، وهو الصحيح، فيكون موليا من الثانية أيضا، نص عليه، واختاره القاضي وغيره، وقدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
والرواية الثانية: يكون كناية، فإن نواه كان موليا، وإلا فلا، وذكر المصنف قولا: لا يكون بذلك موليا من الضرة مطلقا، وهذا القول عليه الأكثر، وجزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والوجيز وغيرهم، وقدمه في المغني1 والمقنع2 والشرح والرعاية الكبرى في باب الإيلاء أيضا.
تنبيه: الظاهر أن الخلاف الذي أطلقه المصنف إنما هو في كونه كناية أو صريحا، أما القول بأنه لا يكون موليا مطلقا فليس داخلا في الخلاف المطلق،
__________
.......................
__________
ـــــــ
1 11/29.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/178.

(9/34)

القاضي وأصحابه. وذكره الحلوإني عن أصحابنا، وعنه كناية م 8.
ويتخرج أنه لغو، واختاره بعضهم بناء على إقراره بخطه، وفيه
__________
والله أعلم، وتأخير المصنف له في الذكر عن الروايتين فيه شيء، بل الأولى أنه إما أن يلحقه بالخلاف المطلق أو يقدمه عليه.
مسألة 8: قوله: وإن كتب صريح طلاقها بشيء يبين وقيل: أو لا، فعنه: صريح، نصره القاضي وأصحابه، وذكره الحلوإني عن أصحابنا، وعنه: كناية، انتهى.
هاتان الروايتان خرجهما في الإرشاد1، وأطلقهما في المغني2 والمقنع3 والبلغة والشرح وشرح ابن منجا والنظم4 وغيرهم.
إحداهما: هو صريح، وهو الصحيح، قال ناظم المفردات:
أدخله الأصحاب في الصريح
وصححه في التصحيح5.
قال في تجريد العناية: وقع، على الأظهر، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، ونصره القاضي وأصحابه، وذكره الحلوإني عن الأصحاب كما نقله المصنف. والرواية الثانية: هو كناية، فلا يقع من غير نية، جزم به في الوجيز، قال في الرعاية: وهو الأظهر قلت: وهو الصواب، والذي يظهر أن الأول بعيد وإن كان عليه الأكثر.
ـــــــ
1 ص 297.
2 10/503.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/233.
4 ليست في "ص".
5 في "ط": "التصريح".

(9/35)

وجهان م 9 ويتوجه عليهما صحة الولاية بالخط، وصحة الحكم به، وفي تعليق القاضي: ما تقولون في العقود والحدود والشهادات؟ هل تثبت بالكتابة؟ قيل: المنصوص عنه في الوصية تثبت، وهي عقد يفتقر إلى إيجاب وقبول، فيحتمل أن تثبت جميعها، لأنها في حكم الصريح ويحتمل لا، لأنه لا كناية لها فقويت، وللطلاق والعتق كناية فضعف1، قال صاحب المحرر: لا أدري أراد صحتها بالكناية أو يثبتها في الظاهر، ويتوجه: هما.
ولا يقع بكتايته2 على ما لم يثبت عليه خط كماء3 ونحوه. وفي
__________
مسألة 9: قوله: ويتخرج أنه لغو، واختاره بعضهم بناء على إقراره بخطه، وفيه وجهان، انتهى. قال في الرعاية الكبرى: ويتخرج أنه لا يقع بخطه شيء، وإن نواه، بناء على أن الخط بنطق ليس إقرارا شرعيا، في الأصح، انتهى، وقدم في الرعاية الكبرى أيضا في الإقرار أنه الاعتراف، وهو إظهار الحق لفظا. وقاله في الرعاية الصغرى والحاوي، ثم قال في الكبرى: قلت: هو إظهار المكلف الرشيد المختار ما عليه لفظا أو كتابة4 في الأقيس، أو إشارة أو على موكله أو موليه أو موروثه بما يمكن صدقه فيه، انتهى. فصحح هنا أنه ليس إقرارا شرعيا، وقال في الإقرار: إنه إقرار في الأقيس، وتابعه على الأول في الرعاية الصغرى والحاوي قلت: الصواب أنه يكون إقرارا، وهو مقتضى قواعد المذهب. كمن وجد خط أبيه بدين عليه أو له، على
ـــــــ
1 في "ر": "فضعفت".
2 في "ر" و "ط": "بكنايته".
3 ليست في "ر".
4 في "ح" و "ط": "كناية".

(9/36)

المغني1 وجه2، وإن نوى تجويد خطه3 أو غم أهله قبل حكما، على الأصح، وإن قرأ ما كتبه وقصد القراءة4 ففي قبوله حكما الخلاف في الترغيب.
ويقع من أخرس وحده بإشارة، فلو فهمها البعض فكناية، وتأويله مع صريح كالنطق، وكنايته5 طلاق، وإن قال: العجمي: بهشتم، وقع ما نواه، فإن زاد: بسيار، فثلاث، وفي المذهب ما نواه، ونقله ابن منصور، وإن كل شيء بالفارسية على ما نواه، لأنه ليس له حد مثل كلام عربي، وإن قاله عربي أو نطق6 عجمي بلفظ طلاق ولم يفهماه لم يقع، وقيل: بلى بنية موجبة عند أهله. وفي الانتصار وعيون المسائل والمفردات: من لم تبلغه الدعوة غير مكلف، ويقع طلاقه.
__________
ما تقدم. وكذلك الوصية إذا وجدت بعد موته وعرف خطه. ونحو ذلك. والله أعلم.
ـــــــ
1 10/504.
2 في الأصل: "الوجه".
3 -3 في الأصل: "تجويدا".
4 في "ط": "بالقراءة".
5 في "ط": "كتابته".
6 في "ط": "نطلق".

(9/37)

فصل وكناياته الظاهرة: أنت خلية، وبريئة، وبائن، وبتة، وبتلة، والحرج.
وجعل أبو جعفر: مخلاة كـ: خلية، وقيل: ابنتك كـ: بائن.
والخفية: اخرجي، واذهبي، وذوقي، وتجرعي، وإنت واحدة، واعتزلي،

(9/37)

ولا حاجة لي بك1 وما بقي شيء، وأغناك الله، ونحوه، قال ابن عقيل: وإن الله قد طلقك، ونقل أبو داود: إذا2 قال: فرق الله بيني وبينك في الدنيا والآخرة، قال: إن كان يريد أي3 دعاء يدعو به فأرجو أنه ليس بشيء. فلم يجعله شيئا مع نية الدعاء، فظاهره أنه شيء مع نية الطلاق أو الإطلاق، بناء على أن الفراق صريح أو للقرينة، ويوافق هذا ما قال شيخنا في إن أبرأتني فأنت طالق، فقالت: أبرأك الله، مما تدعي النساء على الرجال، فظن أنه يبرأ فطلق قال: يبرأ، فهذه المسائل الثلاث الحكم فيها سواء، وظهر أن في كل مسألة قولين: هل يعمل بالإطلاق للقرينة وهي تدل على النية، أم تعتبر النية؟ ونظير ذلك: إن الله قد باعك، أو قد أقالك ونحو ذلك، واختلف عنه في: حبلك على غاربك، وتزوجي من شئت، وحللت للأزواج، ولا سبيل أو لا سلطان لي عليك، وغطي شعرك وتقنعي، فعنه ظاهرة، كأنت حرة وأعتقتك، على الأصح فيهما، لأن النكاح رق، وعنه خفية م 10 كقوله: اعتدي م،
ـــــــ
مسألة 10: قوله: واختلف عنه في: حبلك على غاربك، و: تزوجي من شئت، و: حللت للأزواج، و: لا سبيل أو لا سلطان لي عليك، و: غطي شعرك، و: تقنعي فعنه: ظاهرة.... وعنه: خفية، انتهى. وأطلقهما في الخمسة4 الأول، وفي
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية والمثبت من "ط".
2 ليست في الأصل.
3 ليست في "ر".
4 ليست في "ص".

(9/38)

واستبرئي، و: الحقي بأهلك م1، على الأصح فيهن، وجعل أبو بكر: لا حاجة لي فيك، و: باب الدار لك مفتوح، كأنت بائن.
__________
الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني2 والمقنع3 والمحرر والشرح والنظم والحاوي الصغير وغيرهم. إحداهما: الخمس الأول من الكنايات الظاهرة، صححه في التصحيح، وتصحيح المحرر، وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في الرعايتين والزيدة4 وشرح ابن رزين.
الرواية الثانية: هي من الكنايات الخفية، جزم به في المنور، وهو ظاهر ما جزم به في منتخبه، وقدمه في إدراك الغاية، واختار ابن رزين في شرحه أن قوله: لا سلطان لي عليك و: حللت للأزواج كناية خفية، واختار ابن عبدوس في تذكرته أن: حبلك على غاربك و: تزوجي من شئت و: حللت للأزواج من الكنايات الظاهرة، وإن قوله: لا سبيل لي عليك ولا سلطان عليك5 خفية.
تنبيه: حكم قوله: غطي شعرك، و: تقنعي حكم ما تقدم، خلافا ومذهبا.
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 10/368.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/245.
4 في "ط": "المزيدة".
5 ليست في الأصل.

(9/39)

وفي الفراق والسراح وجهان م 11 ولا يقع بكناية ولو ظاهرة، وفيها رواية اختارها أبو بكر إلا بنية مقارنة للفظ، وقيل أوله. وفي الرعاية:
ـــــــ
مسألة 11: قوله: وفي الفراق والسراح وجهان، انتهى. يعني: إذا قلنا: إنهما ليسا صريحين هل هما من الكنايات الظاهرة أو الخفية؟ أطلق الخلاف فيهما.
أحدهما: هما من الكنايات الخفية، قطع به في المغني1 والشرح2.
والوجه الثاني: هما من الظاهرة، قطع به الزركشي، وإنا أستبعد هذا منه، لكونه يقطع به مع قطع صاحب المغني بخلافه، ولم يحكه، ولعل في النسخة غلطا.
ـــــــ
1 10/355- 356.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/231.

(9/40)

أو قبله، وعنه ومع خصومة وغضب، قطع به أبو الفرج وغيره، وعنه:
__________
.........................
__________

(9/41)

ولو بعد سؤالها إياه، اختاره الشيخ فيما كثر قوله لغير الطلاق، نحو اخرجي، فإن لم يرده أو أراد غيره لم يقبل حكما مع سؤالها أو خصومة وغضب، على الأصح، ويقع بالظاهرة ثلاث في ظاهر المذهب، وعنه: واحدة بائنة، وعنه: ما نوى، اختاره أبو الخطاب وغيره، وكذا الروايات1 في: أنت طالق بائن أو ألبتة، أو بلا رجعة، وإن قال: واحدة2 بائنة أو بتة فرجعية، وعنه: بائنة، وعنه ثلاث، كأنت طالق واحدة ثلاثا، وفي الفصول عن أبي بكر في: أنت طالق ثلاثا واحدة: يقع
ـــــــ
1 في "ر": "الروايتان".
2 بعدها في "ر": "أو".

(9/42)

واحدة، لأنه وصف الواحدة بالثلاث، وليس بصحيح، لأنه إنما وصف الثلاث بالواحدة فوقعت الثلاث، ولغا الوصف، وهو أصح، ويقع بالخفية1 واحدة رجعية، فإن نوى أكثر في غير: أنت واحدة قاله القاضي والشيخ وقع.
وإن قال: ليس لي امرأة "2أو لست2" لي امرأة. فعنه: لغو، والأصح كناية، فلو أقسم بالله عليه فقد توقف أحمد، فيحتمل وجهين م 12 وكلي واشربي قيل: كناية، والأصح لا، نحو: اقعدي، وإنت مليحة أو قبيحة. وإن قال: أنا منك طالق، فليس بكناية، في المنصوص، كحذفه منك.
ـــــــ
مسألة 12: قوله: وإن قال: ليس لي امرأة أو لست، فعنه: لغو، والأصح كناية، فلو أقسم بالله فقد توقف أحمد3، فيحتمل وجهين، انتهى.
توقف الإمام أحمد في ذلك في رواية مهنا، وأطلقهما في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير، والزركشي وقال: مبناهما على أن الإنشاءات هل تؤكد فيقع الطلاق؟ أم لا يؤكد إلا الخبر فتتعين خبرية هذا فلا يقع الطلاق؟ انتهى. قال ابن عبدوس في تذكرته: ذلك كناية ولو أقسم بالله، انتهى. وهو الصواب.
ـــــــ
1 بعدها في "ط": "واحدة".
2 في "ر": "بالنسب". وبعدها في "ط": "لي امرأة".
3 ليست في الأصل.

(9/43)

وفي: أنا منك بائن، أو: حرام، أو بريء. وجهان م 13 وكذا مع حذفه منك بالنية، في احتمال.
ـــــــ
مسألة 13: قوله: وفي: أنا منك بائن أو حرام أو بريء وجهان انتهى.
وأطلقهما في الهداية والمستوعب والمغني2 والمقنع3 الشرح وشرح ابن منجا وابن رزين، ولم يذكروا أنا منك بريء، وهي مثلهما في الحكم:
أحدهما: هو لغو، صححه في التصحيح، وجزم به في الوجيز، وقدمه في الرعاية في قوله: أنا منك بريء. والوجه الثاني: هو كناية، وصححه في المذهب ومسبوك الذهب، وقدمه في الرعاية الصغرى في الجميع، وقدمه في الكبرى والحاوي الصغير في الأولين.
تنبيه منشأ الخلاف كون الإمام أحمد سئل عن ذلك فتوقف، قال ابن حامد: يتخرج على وجهين.
ـــــــ
2 10/372.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/263.

(9/44)

فصل وإن قال: أنت علي حرام أو: ما أحل الله علي حرام، أو الحل علي حرام، فظهار.
وعنه: يمين، وعنه: طلاق بائن، حتى نقل الأثرم وحنبل: الحرام ثلاث حتى لو وجدت رجلا حرم امرأته عليه1 وهو يرى أنها
ـــــــ
(1) ليست في (ر).

(9/44)

واحدة فرقت بينهما، مع أن أكثر الروايات عنه كراهة الفتيا في الكنايات الظاهرة، قال في المستوعب: لاختلاف الصحابة1، وعنه: كناية خفية.
وإن نوى شيئا، فعنه: نيته، ونقل الجماعة وهو الأشهر: ظهار م 214 فإن نوى ظهارا أو طلاقا فظهار، وإن قاله لمحرمة بحيض
ـــــــ
مسألة 14: قوله: وإن نوى شيئا فعنه: نيته، ونقل الجماعة - وهو الأشهر - ظهار، انتهى. وأطلقهما في الرعايتين.
ما قاله المصنف: إنه أشهر هو الصحيح من المذهب، نقله الجماعة كما قال. وقاله الشيخ والشارح وغيرهما، قال في الهداية، والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب وغيرهم: هذا المشهور في المذهب، وقطع به الخرقي وصاحب الوجيز ومنتخب الآدمي وغيرهم، وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني3 والشرح4،
ـــــــ
1 أخرج البيهقي في "سننه" 7/350- 351 عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: إذا حرم الرجل عليه امرأته فهي يمين يكفرها. وقال: لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة. وأخرج عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت في الحرام: يمين. وعن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال في الحرام: إن نوى يمينا، فيمين، و‘ن نوى طلاقا، فطلاق، وهو ما نوى من ذلك. وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه كانة يجعل الحرام يمينا. وعنه أيضا: أنه أتي برجل طلق امرأته تطليقتين، فقال: أنتعلي حرام. فقال عمر رضي الله عنه: لا أردها عليك.
2 في "ر": "حلها".
3 10/397.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/266.

(9/45)

ونحوه ونوى أنها محرمة به فلغو، وكذا إن أطلق، لأنه يحتمل الخبر، ويحتمل إنشاء التحريم، ذكره الشيخ، ويتوجه كإطلاقه لأجنبية، وإن قال: أعني به الطلاق، أو طلاقا، فعنه ظهار، كقوله: أنت علي كظهر أمي أعني به الطلاق، والمذهب طلاق بالإنشاء، وفي لزوم الثلاث مع التعريف روايتان م 15 ونقل أبو داود "1فيمن قال لرجل1": ما أحل الله علي حرام يعني به الطلاق إن دخلت لك في خير أو
ـــــــ
وغيرهم.
والرواية الثانية: يقع ما نواه، جزم به في المنور، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في المحرر والنظم والحاوي الصغير وغيرهم.
مسألة 15: قوله: وفي لزوم الثلاث مع التعريف روايتان.
يعني: إذا قال: أنت علي حرام أعني به الطلاق بالتعريف وقلنا: هو طلاق فهل يقع ثلاثا أو واحدة؟ أطلق الروايتين، وأطلقهما في المذهب ومسبوك الذهب والمحرر والحاوي الصغير وغيرهم، وأطلقهما أيضا القاضي في المجرد.
أحداهما: يكون ثلاثا، قطع به في المقنع2 وغيره، وقدمه في الهداية والخلاصة والمغني3 والشرح والنظم والرعايتين وقال: إن
ـــــــ
1 في "ر": "في رجل قال".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/371.
3 10/399.

(9/46)

شر والرجل مريض، يعوده؟ قال: لا، ولا يشيع جنازته، أخاف أنه ثلاث ولا أفتي به.
ولو نوى في: حرمتك على غيري، فكطلاق، قاله في الترغيب وغيره.
ولو قال: فراشي علي حرام، فإن نوى امرأته فظهار، وإن نوى فراشه فيمين، نقله ابن هانئ وإن قال: كالميتة والدم والخمر، لزمه ما نواه1، وقيل: لا الظهار، جزم به في عيون المسائل، لإباحته بحال، وإن لم ينو فظهار، وعنه: يمين.
وإن قال: حلفت بالطلاق2، وكذب، دين ولزمه حكما، على الأصح فيهما:.
وإن سئل أطلقت امرأتك؟ قال: نعم، أو ألك امرأة؟ قال: قد طلقتها، يريد الكذب، وقع. وقال ابن أبي موسى: حكما كقوله: كنت طلقتها وإن قيل له: خليتها؟ قال: نعم، فكناية.
ومن أشهد عليه بطلاق ثلاث: ثم أفتى بأنه لا شيء عليه لم يؤاخذ بإقراره3 لمعرفة مستنده، ويقبل بيمينه أن مستنده في إقراره ذلك ممن يجهله مثله، ذكره شيخنا.
وإن قال: أمرك بيدك، فكناية ظاهرة تملك ثلاثا.
ـــــــ
حرمت الرجعية، وذكر في المستوعب نقل أبي طالب: في أنها تطلق ثلاثا فقال: وقال ابن عقيل: وهذا يخرج على قوله: بأن الرجعة محرمة.
والرواية الثانية: تطلق واحدة، جزم به في الوجيز والمنور.
ـــــــ
1 بعدها في "ر": "وقيل: لا".
2 ليست في "ر".
3 بعدها في "ر": "ويقبل بيمينه".

(9/47)

ولو نوى واحدة، أفتى به أحمد غير مرة، وعنه: واحدة ما لم ينو أكثر، قطع به أبو الفرج والتبصرة، كقوله: اختاري، وعنه، فيه: غير مكرر ثلاثا، وكقوله: وطلقي نفسك، وعنه، فيه: ثلاث بنيتهما1 لها، كقوله في الأصح طلقي نفسك ثلاثا فتطلق بنيتها2، وقيل أو لا ونصه: ومتراخيا، ونصه أن اختاري مختصة بالمجلس ما لم يشتغلا بقاطع. وعنه: على الفور، وخرج فيهما العكس.
و: طلقي نفسك هل يختص بمجلس؟ فيه وجهان م 16 وذلك توكيل
__________
مسألة 16: قوله: و: طلقي نفسك هل يختص بمجلس؟ فيه وجهان، انتهى.
وأطلقهما في المحرر والنظم والحاوي الصغير وغيرهم:
أحدهما: يكون على التراخي، وهو الصحيح، رجحه الشيخ في الكافي3،
ـــــــ
1 ليست في "ر"، ومكانها بياض.
2 في "ر": "بثلثها".
3 4/448.

(9/48)

يبطل برجوعه، ولو وكلها بعوض نص عليه، ويرد الوكيل
ويقع بإيقاع الوكيل بصريح، أو كناية بينة. وفي وقوعه بكناية بينة ممن وكل فيه بصريح، وجهان م 17.
وكذا عكسه في الترغيب م 18. ولا يقع بقولها: اخترت بنية1،
ـــــــ
والمغني2، وقال في الرعاية الكبرى: وهو أولى.
والوجه الثاني: يختص بالمجلس، اختاره ابن عبدوس في تذكرته، وجزم به في المنور، وقدمه في الرعايتين.
مسألة 17: قوله: ويقع بإيقاع الوكيل بصريح أو كناية، وفي وقوعه بكناية بنيته3 ممن وكل فيه بصريح وجهان، انتهى. وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير.
أحدهما: يقع، قلت: وهو الصواب، كما لو قال لامرأته: طلقي نفسك، فطلقت بالكناية، بل جعلها ابن حمدان مثلها. والوجه الثاني: لا يقع إلا بالصريح.
مسألة 18: قوله: وكذا عكسه في الترغيب.
يعني: أنه ولو وكله بلفظ الكناية فطلق بالصريح. والصواب هنا الوقوع بطريق أولى، وهو ظاهر كلام الأكثر.
فهذه ثماني عشرة مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 10/394.
3 في "ط": "بنيته".

(9/49)

حتى تقول: نفسي أو أبوي أو الأزواج، ونقل ابن منصور: إن اختارت زوجها فواحدة، ونفسها ثلاث، وعنه: إن خيرها فقالت: طلقت نفسي ثلاثا وقعت، وإن أنكر قولها قبل قوله، ومن اعتبرت نيته قبل قوله فيها.
وتقبل دعوى الزوج في أنه رجع قبل إيقاع وكيله، عند أصحابنا، قاله في المحرر، ونص أحمد1 ذكره في المجرد والفصول في تعليق الوكالة في رواية أبي الحارث: لا يقبل إلا ببينة، وجزم به في الترغيب والأزجي، في عزل الموكل له، وجزم به شيخنا قال: وكذا دعوى عتقه2 ورهنه ونحوه.
ومن وكل في ثلاث فأوقع واحدة أو عكسه فواحدة، نص عليهما، وإن خير من ثلاث ملك ثنتين فأقل، ولا يملك بالإطلاق تعليقا.
وإن وكلا في ثلاث فطلق واحد واحدة والآخر أكثر فواحدة، نص عليه. وإن صح طلاق مميز صح توكيله، وذكر ابن عقيل رواية اختارها أبو بكر: وتخيير مميزة وإلا فلا، نص عليهما.
وتملك بطلاقك بيدك ووكلتك في الطلاق ما تملك بالأمر، فلا يقع بقولها: أنت طالق أو مني طالق أو طلقتك، وقيل: بلى بنية. وفي الروضة: صفة طلاقها طلقت نفسي أو أنا منك طالق، وإن قالت: أنا طالق لم يقع ويبطل الخيار والأمر إن لم يكررهما برده اليوم الأول، خلافا للحلوإني،
__________
......................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل، وفي "ر": "عليه".
2 في "ر": "غضبه".

(9/50)

والأجنبي كهي، والمذهب إلا أنه متراخ. وإن وهبها لنفسها1 أو لغيرها فردت فلغو، وعنه: رجعية، وإن قبلت فرجعية، وعنه: بائنة، وعنه: ثلاث، وعند القاضي: ما نواه.
وتعتبر نية واهب وموهوب، ويقع أقلهما2، وعنه: لا تعتبر نية في الهبة، ذكره القاضي. وإن نوى بذلك وبالأمر والخيار الطلاق في الحال وقع، وإن باعها لغيره فلغو مطلقا، نص عليه. وفي الترغيب في كونه كناية كهبة وجهان، نقل حنبل: وهما كخائن يؤدبان ولا قطع ويحبسان حتى يظهرا توبة.
ومن طلق في قلبه لم يقع، نقل ابن هانئ: إذا طلق في نفسه لا يلزمه ما لم يلفظ به أو يحرك لسانه، وظاهره ولو لم يسمعه، ويتوجه كقراءة صلاة.
__________
...................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "نفسها".
2 في "ر": "أقلها".

(9/51)

باب ما يختلف به عدد الطلاق
مدخل
...
باب ما يختلف به عدد الطلاق
الطلاق بالرجال، فيملك حر ثلاثا، وعبد ثنتين، ولو طرأ رقه، كلحوق ذمي بدار حرب فاسترق وكان قد طلق ثنتين وقلنا: ينكح عبد حرة نكح هنا، "1وله طلقة1"، ذكره2 الشيخ، وفي الترغيب وجهان.
وعنه: الطلاق بالنساء، فيملك زوج حرة ثلاثا، وزوج أمة ثنتين، فيعتبر الطريان بالمرأة. ومعتق بعضه كحر، نص عليه، وفي الكافي3: كقن.
فإذا قال: أنت الطلاق أو يلزمني أو علي ونحوه فصريح، في المنصوص، منجزا أو معلقا بشرط أو محلوفا به يقع واحدة، ما لم ينو أكثر، وعنه: ثلاث: وفي الروضة، هو قول جمهور أصحابنا، ويتوجه عليهما: من حلف بطلاق وله نساء ولا نية وحنث. وفي الروضة: إن قال: إن فعلت كذا فامرأته طالق وفعل وقع بالكل أو بمن بقي. قال: وإن قال: علي الطلاق لأفعلن، ولم يذكر4 المرأة، فالحكم على ما تقدم، فإن لم يبق تحته زوجة ثم تزوج أخرى وفعل المحلوف عليه وقع أيضا، كذا قال.
__________
............................
__________
ـــــــ
1-1 مكررة في "ط".
2 في "ر": "كره".
3 4/431.
4 في "ر": "أكره".

(9/52)

ولو قال: فلانة طالق لأفعلن، فماتت، أو طلقها ثم تزوج أخرى، لم تطلق، لأنه عينه لامرأة. وفي الواضح: أنت1 طلاق كأنت الطلاق، ومعناه في الانتصار.وإن نوى ثلاثا بأنت طالق لزمته كنيتها بأنت طالق طلاقا، وعنه واحدة اختاره الخرقي والقاضي، وجماعة، كنيتها بأنت طالق واحدة، في الأصح، فعلى الثانية لو قال: أنت طالق، وصادف قوله: ثلاثا موتها أو قارنه، وقع واحدة. وعلى الأولة ثلاثا، لوجود المفسر في الحياة، قاله في الترغيب.
وإن قال: أنت طالق هكذا، وأشار بثلاث أصابع، فثلاث. وإن أراد المقبوضتين فثنتان. وإن لم يقل هكذا فواحدة، وتوقف أحمد، واقتصر عليه في الترغيب.
وإن قال: أنت طالق كل الطلاق أو غايته أو منتهاه أو كألف أو عدد الحصى أو التراب أو الماء أو الريح ونحوه أو يا مائة طالق، فثلاث، ولو نوى واحدة، نص عليه في كألف. وفي الانتصار والمستوعب: ويأثم بالزيادة.
ولو نوى كألف في صعوبتها ففي الحكم الخلاف م 1.
__________
مسألة 1: قوله: وإن نوى كألف في صعوبتها ففي الحكم الخلاف، انتهى. يعني هل يقبل في الحكم أم لا؟ فيه الخلاف المذكور في غير ما مسألة تقدمت فيما إذا احتمل تأويله ذلك:
ـــــــ
1 بعدها في "ر": "طالق".

(9/53)

وإن قال: أشده أو أغلظه أو أطوله أو أعرضه أو ملء الدنيا أو مثل الجبل أو عظمه ونحوه فواحدة. ويقع ما نواه، نقله ابن منصور في ملء البيت، وفي أقصاه أو أكثره أوجه، ثالثها: أكثره ثلاث م 2 و 3 وفي آخر المجلد التاسع عشر من الفنون: أن بعض
ـــــــ
إحداهما: يقبل في الحكم، قدمه في الرعايتين.
والرواية الثانية: لا يقبل، قال ابن رزين في شرحه لا يقبل في الحكم على رأي، وأطلقهما في المغني1 والشرح2.
مسألة 2 و 3: قوله: وإن قال: أشده أو أغلظه أو أطوله أو أعرضه أو ملء الدنيا أو مثل الجبل أو عظمه3 ونحوه فواحدة، ويقع ما نواه، نقله ابن منصور في ملء البيت، وفي أقصاه أو أكثره أوجه، ثالثا أكثره ثلاث، انتهى. ذكر مسألتين:
المسألة الأولى 2: إذا قال: أنت طالق أكثر الطلاق، فهل تطلق ثلاثا أو واحدة؟ أطلق الخلاف:
أحدهما: تطلق ثلاثا، وهو الصحيح من المذهب، وعليه أكثر الأصحاب، وهو الصواب، وبه قطع في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة، والمغني4 في مكان، والكافي5 والمقنع6 والهادي والبلغة،
ـــــــ
1 10/539.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/324.
3 في النسخ الخطية: "أعظمه"، والمثبت من "ط".
4 10/538.
5 4/456.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/323.

(9/54)

أصحابنا قال في أشد الطلاق كأقبح الطلاق يقع1 طلقة في الحيض أو ثلاث، على احتمال وجهين، وإنه كيف يسوي بين أشد الطلاق وأهون الطلاق.
ـــــــ
والمحرر، والشرح2 في موضع، والنظم والرعايتين والحاوي الصغير والوجيز وتذكرة ابن عبدوس والمنور ومنتخب الآدمي وإدراك الغاية وغيرهم، قال في تجريد العناية: هذا أشهر.
والوجه الثاني: تطلق واحدة، جزم به في المغني3 وفي موضع آخر فقال: تطلق واحدة، في قياس المذهب، واقتصر عليه، وتبعه في الشرح4 في موضع، وقطع به5 ابن رزين في شرحه، وهو ضعيف.
تنبيهان:
الأول: في إطلاق المصنف نظر ظاهر من جهة الأصحاب والمغني، وكان الأولى أن يقدم أنها تطلق ثلاثا، لما تقدم.
الثاني: كون الشيخ في المغني والشارح يقطعان بوقوع الثلاث في هذه المسألة ويقطعان بوقوع واحدة فيها والكل في ورقة عجيب منهما! والله أعلم.
المسألة الثانية- 3: إذا قال: أنت طالق أقصى الطلاق فهل تطلق6 ثلاثا أو واحدة؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في البلغة والرعاية الصغرى والحاوي الصغير:
ـــــــ
1 بعدها في "ر": "واحدة".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/323.
3 10/538.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/327.
5 ليست في "ط".
6 -6 في "ط": "تطلق فهل".

(9/55)

ولو أوقع طلقة ثم قال: جعلتها ثلاثا ولم ينو استئناف طلاق بعدها فواحدة، ذكره في الموجز والتبصرة. وإن قال: واحدة بل هذه ثلاثا طلقت واحدة والأخرى ثلاثا. وإن قال: هذه لا بل هذه، طلقتا، نص عليه. وإن قال: هذه أو هذه وهذه طالق وقع بالثالثة وإحدى الأوليين، كهذه أو هذه بل هذه، وقيل: يقرع بين الأولى وبين الأخريين.
وإن قال: هذه وهذه أو هذه وقع بالأولى وإحدى الأخريين، كهذه بل هذه أو هذه وقيل: يقرع بين الأوليين والثالثة.
وإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث فثنتين، وعنه: ثلاثا.
وإن قال: طلقة في ثنتين فثنتان بالحاسب وبغيره قيل: طلقة، وقيل: ثنتان، وقيل: بهما واحدة، وقيل ثلاث، وقيل: بعامي م 4
__________
أحدهما: تطلق ثلاثا، وهو الصحيح، كـ: منتهاه وغايته، قال في الرعاية الكبرى: أظهر الوجهين أنها تطلق ثلاثا، واختاره في المستوعب، وهو الصواب.
والوجه الثاني: تطلق واحدة، اختاره القاضي، ذكره عنه في المستوعب، وقدمه في المغني1والشرح2، وشرح ابن رزين وغيرهم، كأشده وأعرضه وأطوله.
مسألة 4: قوله: وإن قال: طلقة في ثنتين فثنتان بالحاسب وبغيره، قيل: طلقة، وقيل: ثنتان "3وقيل بهما واحدة3"، وقيل: ثلاث، وقيل: بعامي، انتهى:
ـــــــ
1 10/538.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/327.
3 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/56)

ويلزمه ما نواه. فإن نوى موجب حسابه وجهله فوجهان م 5. وإن
قال: بعدد ما طلق فلان زوجته، وجهل عدده فطلقة، وقيل: بعدده.
ـــــــ
أحدهما: تطلق واحدة، وهو الصحيح، قطع به الشيخ في الكافي1، وابن رزين في شرحه، وصاحب الوجيز وغيرهم، وقدمه في المغني2 والمقنع3 والشرح، قال في المغني: ولم يفرق أصحابنا بين أن يكون المتكلم بذلك من لهم عرف في هذا اللفظ أو لا، قال: والظاهر أنه إن4 كان المتكلم بذلك ممن عرفهم أن في هنا بمعنى مع وقع به ثلاث، لأن كلامه يحمل على عرفهم، والظاهر أنه5 إرادته انتهى.
والقول الثاني: تطلق اثنتين، اختاره ابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
والقول الثالث: تطلق ثلاثا.
والقول الرابع: تطلق ثلاثا من العامي دون غيره.
وقول الشيخ في المغني: وهو: الفرق قول خامس. والله أعلم.
مسألة 5: قوله: ويلزمه ما نواه، فإن نوى بموجب حسابه وجهله فوجهان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والبلغة والشرح6 وغيرهم:
أحدهما: تطلق اثنتين، وهو الصحيح، قال الناظم: هذا أصح، واختاره ابن حامد، وابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في الخلاصة والمحرر والرعايتين،
ـــــــ
1 4/457.
2 10/540-0541.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/329.
4 ليست في "ح".
5 في "ط": "منه".
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/328.

(9/57)

فصل وجزء طلقة كهي،
فإذا قال: أنت طالق نصف طلقة أو نصفيها فطلقة وكذا نصف وثلث وسدس طلقة، "1وكل1" ما لا يزيد إذا جمع على واحدة. وفي الترغيب وجه: ثلاث. ولو قال: نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة فواحدة. ولو كرر الواو فثلاث.
وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة أو خمسة أرباع طلقة2 أو أربعة أثلاث3 ونحوه فثنتان، وقيل: واحدة، كنصفي ثنتين أو
__________
والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم.
والوجه الثاني: تطلق واحدة، اختاره القاضي، وقطع به في الوجيز، واقتصر في المغني على قول القاضي. وقال في المنور ومنتخب الآدمي: وإن قال: واحدة في اثنتين لزم الحاسب ثنتان، وغيره ثلاث، ولم يفصل.
ـــــــ
1-1 في "ر": "كما".
2 ليست في الأصل.
3 10/540.

(9/58)

نصف ثنتين ولا يقبل تفسيره في نصف هذين العبدين1 بأحدهما، لأنه معين، والأول مطلق، قاله في الترغيب. وإن قال: ثلاثة أنصاف ثنتين فثلاث، نص عليه، وقيل: ثنتان، ويتوجه مثلها ثلاثة أرباع
__________
تنبيهان:
أحدهما: قوله: وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة أو خمسة أرباع طلقة أو أربعة أثلاث ونحوه فثنتان، وقيل: واحدة، كنصفي ثنتين أو نصف ثنتين، انتهى.
في هذا القياس نظر واضح، لأن ظاهره القطع بوقوع طلقة واحدة في قوله: أنت طالق نصفي ثنتين، ولم أر ذلك للأصحاب، والمنقول فيها أنها تطلق ثنتين، على
ـــــــ
1 ليست في "ر".

(9/59)

ثنتين. وفي الروضة: يقع ثنتان. وإن قال: لأربع: أوقعت "1عليكن أو1" بينكن نص عليه طلقة أو ثنتين أو ثلاثا أو أربعا، وقع بكل واحدة طلقة، وعنه: ثنتان، في الصورة الثانية، وثلاث في الثالثة أو2الرابعة، كقوله طلقتكن ثلاثا، وإن قال: خمسا فعلى الأولى ثنتان ما لم يجاوز الثمان، وعلى الثانية ثلاث، وإن قال: بينكن طلقة وطلقة وطلقة فثلاث، وقيل: واحدة على الأولى. وإن طلق جزءا منها معينا أو مشاعا أو مبهما أو عضوا طلقت، نص عليه، لصحته في البعض، بخلاف زوجتك بعض وليتي، وعنه وكذا الروح3، اختاره أبو بكر،
__________
الصحيح من المذهب، ثم ظهر لي الجواب عن ذلك، وهو أن في الكلام تقديما وتأخيرا حصل من الكاتب أو من تخريج سقط وشبهه وتقديره: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة إلى آخره فثنتان كنصفي ثنتين، وقيل: واحدة كنصف ثنتين.
ـــــــ
1-1 ليست في "ر".
2 في "ط": "و".
3 في النسخ الخطية: "الزوج"، والمثبت من "ط".

(9/60)

وابن الجوزي، وجزم به في التبصرة وكذا1 الحياة. وقال أبو بكر: لا يختلف قول أحمد: إنه لا يقع طلاق وعتق وظهار2 وحرام بذكر الشعر والظفر والسن والروح، فبذلك أقول، وقيل: تطلق بسن
__________
وبهذا يستقيم المعنى ويصح الحكم. والله أعلم.
الثاني: قوله: وإن طلق جزءا منها معينا أو مشاعا أو مبهما أو عضوا طلقت، نص عليه لصحته في البعض، بخلاف زوجتك بعض وليتي، وعنه وكذا الروح3، اختاره أبو بكر وابن الجوزي، وجزم به في التبصرة، انتهى.
ظاهر هذا: أن المقدم أنها لا تطلق بقوله: روحك طالق، والصواب أنها تطلق بذلك، قال في المذهب ومسبوك الذهب: فإن قال: روحك طالق وقع الطلاق، في أصح الوجهين، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وقدمه في الهداية والخلاصة والمقنع4 والمحرر والشرح والنظم وتجريد العناية وغيرهم، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وحكاه المصنف عن أبي بكر، وصاحب التبصرة وابن الجوزي، لكن لا يصح نسبة هذا القول إلى أبي بكر، مع نقله عنه بعد هذا أنه قال: لا يختلف قول أحمد: أنه لا يقع طلاق وعتق وظهار وحرام بذكر الشعر والظفر والسن والروح وبذلك أقول فصرح بأن اختياره عدم الوقوع، ونقله عند الأصحاب، وتقدم لفظه في المذهب ومسبوك الذهب، ولكن حكى في
ـــــــ
1 ليست في "ط".
2 في "ط": "وظاهر".
3 في "ح": "الزوج".
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/347- 348.

(9/61)

وظفر وشعر، وقيل وسواد وبياض ولبن ومني، كدم. وفيه وجه، جزم به في الترغيب، ولا تطلق بدمع أو عرق أو حمل ونحوه. وفي الانتصار: هل يقع ويسقط القول بإضافته إلى صفة1 كسمع2 وبصر إن قلنا: تسمية الجزء عبارة عن الجميع وهو ظاهر كلامه صح، وإن قلنا بالسراية فلا، والعتق كطلاق، ولو قال: أنت طالق شهرا أو بهذا البلد، صح، وتكمل، بخلاف بقية العقود.
وإن قال: يدك طالق ولا يد لها3 أو إن قمت فهي طالق4 فقامت وقد قطعت فوجهان بناء على أنه هل هو بطريق السراية أو بطريق التعبير بالبعض عن الكل م 6، 7.
ـــــــ
الرعاية أن المنصوص عدم الوقوع، وجزم به في الوجيز، واقتصر في المغني5 على نقل أبي بكر واختياره بصيغة التمريض. والله أعلم.
وهو ظاهر ما قدمه المصنف، قال في المستوعب: توقف أحمد فيها، وأطلق الخلاف فيها في المستوعب والكافي6 والبلغة والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
مسألة 6 و 7: قوله: وإن قال: يدك طالق ولا يد أو إن قمت فهي طالق,
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 في "ر": "سمع".
3 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
4 سيأتي التنبيه في الصفحة 64 بعد المسائل.
5 10/513.
6 4/436.

(9/62)

..................................
__________
فقامت وقد قطعت فوجهان، بناء على أنه هل هو بطريق السراية أو بطريق التعبير بالبعض عن الكل، انتهى.
وكذا قال شارح المحرر، قال الزركشي: إذا أضاف الطلاق إلى عضو فهل يقع عليها جملة تسمية للكل باسم البعض؟ وهو ظاهر كلام الإمام أحمد، قاله القاضي، أو على العضو، لحقيقة اللفظ ثم يسري تغليبا للتحريم؟ فيه وجهان، وبنى عليهما المسألة، وقد قال المصنف قبل ذلك بأسطر: وفي الانتصار هل يقع ويسقط القول بإضافته إلى صفة كسمع وبصر؟ إن قلنا تسمية الجزء عبارة عن الجميع، وهو ظاهر كلامه، صح، وإن قلنا بالسراية فلا، انتهى. فذكر المصنف مسألتين:
المسألة الأولى 6: وقوع الطلاق بالسراية "1أو بطريق التعبير بالبعض عن الكل، وهي أصل للمسألة التي ذكرها المصنف وبناها عليها، والصواب أنها تطلق بالسراية1".
المسألة الثانية 7: التي ذكرها المصنف، وهي مبنية عليها، وأطلق الخلاف في هذه المسألة في المحرر وشرحه والنظم والرعايتين والحاوي الصغير:
أحدهما: تطلق، قطع به في المنور، بناء على التعبير بالبعض عن الكل. والوجه الثاني: لا تطلق، بناء على السراية، وهو الصواب، واختار ابن عبدوس أنها تطلق في الأولى، ولا تطلق في الثانية.
ـــــــ
1-1 ليست في "ص".

(9/63)

وإذا1 قال لمدخول بها أنت طالق وكرره لزمه العدد، إلا أن ينوي تأكيدا متصلا أو إفهاما، ويتوجه مع الإطلاق وجه كإقرار.
وقد نقل أبو داود في قوله: اعتدي اعتدي فأراد الطلاق هي تطليقه، ولو نوى بالثالثة2 تأكيد الأولة لم يقبل، وإن أتى بشرط أو استثناء أو صفة عقب جملة اختص بها، بخلاف المعطوف والمعطوف عليه.
وذكر القاضي أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء زيد لا ينفعه، وإن كرره بثم أو بالفاء أو ببل فثنتان.
وعنه في طلقة بل طلقة أو طالق بل طالق: واحدة، وأوقع أبو بكر وابن الزاغوني في طلقة بل ثنتين ثلاثا، ونصه: ثنتان. ومن لم يدخل بها بانت بأول طلقة ولغا الزائد.
__________
تنبيه قوله: فهي طالق فيه التفات. وكان الأولى أن يقول: فأنت طالق لأنه قد خاطبها بقوله يدك أو إن قمت، "3ثم ظهر لي أن الضمير إنما يعود إلى اليد، وهو الصواب3".
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 في "ط": "الثانية".
3 ليست في "ح".

(9/64)

وإن قال: طلقة قبلها أو قبل طلقة أو بعدها أو بعد طلقة فقيل: واحدة، قطع به في: قبل طلقة، في المذهب والمستوعب، وزاد بعد طلقة: والأصح ثنتان، قيل: معا، كمعهما أو مع طلقة،
__________
...................
__________

(9/65)

أو فوقها أو فوق طلقة وضدهما، وقيل: متعاقبتين، فتبين قبل الدخول بالأولى، وهو أشهر، وتوقف أحمد م 8 .
ـــــــ
مسألة 8 قوله: وإن قال: طلقة قبلها طلقة أو قبل طلقة أو بعدها أو بعد طلقة، فقيل: واحدة، والأصح ثنتان، قيل: معا، وقيل: متعاقبتين، فتبين قبل الدخول بالأولى، وهو أشهر، وتوقف أحمد، انتهى.
ما ذكره المصنف أنه أشهر هو الصحيح من المذهب، وقد قطع به في المغني1 والمقنع2 والشرح والوجيز وغيرهم، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير في قوله: أنت طالق طلقة بعدها طلقة أو بعد طلقة أو قبل طلقة، واختار القاضي ونصره في الشارح3 وجزم به في الوجيز وغيره وقدمه في الرعايتين والحاوي أنها تبين بطلقة في قوله: أنت طالق طلقة قبلها طلقة، وهذا الصحيح من المذهب، وعند أبي خطاب تطلق اثنتين معا في قوله قبلها طلقة، واختاره أبو بكر، وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة، وغيرهم، واختاره الشيخ الموفق، زاد أبو الخطاب وغيره تطلق: ثنتين معا في قوله: أنت طالق بعدها طلقة، وظاهر المستوعب والمقنع4 والمحرر إطلاق الخلاف في هذه الأخيرة.
ـــــــ
1 10/492- 493.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/357.
3 في "ط": "في الشرح".
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/354.

(9/66)

وإن أراد في: بعجها طلقة، سأوقعها، ففي الحكم روايتان. وفي الروضة: لا يقبل حكما. وفي باطن روايتان.
وإن قال: أنت طالق وطالق وطالق فثلاث معا، نص عليه، وعنه: تبين قبل الدخول بالأولى1، بناء على أن الواو للترتيب، ويتوجه وجه: ولو لم يكن له. وقال صاحب النوادر: كما أخذنا من الطلاق أنها للجمع تجيء من تقديم الفقراء في {إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ} [التوبة: 60]، أنها توجب الترتيب، وهذا سهو.
وإن أكد الأولى بالثانية لم يقبل، وإن2 أكد الثانية بالثالثة ففي
ـــــــ
مسألة 9: قوله: وإن أراد في بعدها طلقة سأوقعها ففي الحكم روايتان، انتهى. وأطلقهما في الرعاية الكبرى وحكاهما وجهين:
إحداهما: يقبل في الحكم، وهو الصواب، قال ابن رزين في شرحه: ولم يقبل في الحكم في رواية، فظاهره أن المقدم يقبل.
والرواية الثانية: لا يقبل.
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 ليست في "ط" وبعدها في "ر": "قال".

(9/67)

قبوله في الحكم روايتان م 10
وكذا الواو وثم م 11 وإن غاير الحروف لم يقبل.
ـــــــ
مسألة 10 قوله: وإن أكد الأولى بالثانية لم يقبل، وإن أكد الثانية بالثالثة ففي قبوله في الحكم روايتان، وأطلقهما في المغني1 والشرح2:
إحداهما: يقبل، قال في القواعد الأصولية: قبل منه، لمطابقتها لها في لفظها، وقطع به3 وقدمه ابن رزين في شرحه قلت وهو الصواب.
والرواية الثانية: لا يقبل.
مسألة 11 قوله: وكذا الواو وثم، انتهى. قد علمت الصحيح من ذلك فكذلك يكون الصحيح هنا.
تنبيه قوله: وكذا الواو كذا في النسخ، وصوابه الفاء بدل الواو لأنه ذكر أولا حكم الواو، ثم ذكر حكم الفاء وثم، ونبه عليه أيضا ابن نصر الله.
ـــــــ
1 10/495.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 365.
3 ليست في "ص".

(9/68)

وتقبل نية التأكيد في أنت مطلقة أنت مسرحة، ومع الواو احتمالان م 12. وإن قال: أنت طالق طالق فواحدة ما لم ينو أكثر، ذكره الشيخ، وظاهر جزمه في الترغيب إن أطلق تكرر، والمعلق كالمنجز في ذلك، فلو قال: إن قمت فأنت طالق وطالق وطالق، أو أخر الشرط،
__________
مسألة 12 قوله: ويقبل نية التوكيد في أنت مطلقة أنت مسرحة، ومع الواو احتملان، انتهى. يعني إذا قال: أنت مطلقة ومسرحة، وأطلقهما في المغني1 والشرح2 والقواعد الأصولية:
أحدهما: لا يقبل، قدمه ابن رزين في شرحه، وهو الصواب، لأنه يقتضي المغايرة، وهو خلاف الظاهر.
ـــــــ
1 10/ 494.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 363.

(9/69)

أو كرره ثلاثا بالجزاء، أو فأنت طالق طلقة معها طلقتان أو مع
__________
والاحتمال الثاني يقبل، كقوله كذبا ومينا، وأقوى وأقفر، وهو ضعيف. فهذه اثنتا عشرة مسألة في هذا الباب.

(9/70)

طلقتين: فقامت، فثلاث.
ولو أتى بدل الواو بالفاء أو ثم لم يقع حتى تقوم، فتقع واحدة بمن لم يدخل بها، وإلا فثلاث. وفي المغني1 عن القاضي تطلق من لم يدخل بها طلقة منجزة، كذا قال، والذي اختاره القاضي وجماعة أن ثم كسكتة لتراخيها، فيتعلق بالشرط معها طلقة فقط، فيقع بالمدخول "2بها إذن ثنتان2"، وطلقة بالشرط، ويقع بغيرها إن قدم الشرط الثانية، والثالثة لغو، والأولى معلقة، وإن أخره فطلقة منجزة والباقي لغو. وفي المذهب فيما إذا قدم الشرط أن القاضي أوقع واحدة فقط في الحال، وذكر أبو يعلى الصغير أن المعلق كالمنجز، لأن اللغة لم تفرق، وإنه إن أخر الشرط فطلقة منجزة، وإن قدمه لم يقع إلا طلقة بالشرط.
__________
.........................
__________
ـــــــ
1 10/ 497.
2-2 في "ر" و "ط": "ثنتان إذن".

(9/71)

باب الاستثناء في الطلاق
مدخل
...
باب الاستثناء في الطلاق
يصح استثناء الأقل في طلاقه، خلافا لأبي بكر، ومطلقاته1 وإقراره، وقيل: والأكثر. وفي النصف وجهان وذكر أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين م 1 وذكر ابن هبيرة الصحة ظاهر المذهب، وجاز الأكثر، إن سلم في قوله عز وجل: {إِلَّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغَاوِينَ} [الحجر: 42]، لأنه
ـــــــ
مسألة 1: قوله: يصح استثناء الأقل في طلاقه. خلافا لأبي بكر ومطلقاته وإقراره، وقيل: والأكثر، وفي النصف2 وجهان، وذكر3 أبو الفرج وصاحب الروضة روايتين، انتهى وذكرهما أيضا روايتين في الخلاصة، وأطلقهما في الهداية والفصول والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني4 والكافي5 والمقنع6 والهادي والبلغة والمحرر والشرح7 والنظم والقواعد الأصولية وغيرهم.
أحدهما: يصح، وهو الصحيح، قال ابن هبيرة: الصحة ظاهر المذهب، وصححه في التصحيح وتصحيح المحرر والرعايتين والحاوي الصغير، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وبه قطع في الإرشاد8 والوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم، وهو ظاهر كلام ابن عقيل في التذكرة في الطلاق
ـــــــ
1 في "ر": "مطلقا به".
2 في "ط": "المصنف".
3 في "ط": "وذكرهما".
4 10/ 405.
5 4/ 467.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 369.
7 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 372.
8 ص 333.

(9/72)

لم يصرح بالعدد، وذكر أبو يعلى الصغير فيها أنه استثناء بالصفة1، وهو في الحقيقة تخصيص وإنه يجوز فيه الكل، نحو: اقتل من في الدار إلا بني تميم، أو2 إلا البيض، فيكونون من بني تميم أو بيضا، فيحرم قتلهم، فعلى المذهب أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع اثنتان، وإن قال: إلا ثنتين "3أو استثنى ثلاثة من خمسة فثلاث، كإلا ثلاثا، وإن صح الأكثر فثنتان.
وإن قال: ثلاثا إلا ربع طلقة أو إلا ثلاثا إلا واحدة، أو إلا ثنتين3" إلا
__________
والإقرار، فإنه ذكر فيهما: لا يصح استثناء الأكثر، واقتصر عليه.
والوجه الثاني: لا يصح، قال في تجريد العناية: لا يصح استثناء مثل4 على الأظهر، قال الناظم: الفساد أجود. ونقله أبو الطيب الشافعي5 عن الإمام أحمد، قال الطوفي في مختصر الروضة وهو الصحيح من مذهبنا، ونصره شارحه الشيخ علاء الدين العسقلاني6 ومختصر مختصر الطوفي، وهو شيخنا صاحب تصحيح المحرر القاضي عز الدين، لكن خالف ذلك في تصحيح المحرر، كما تقدم. وقال في الفصول في فصول الإقرار: وقالت طائفة: الاستثناء جائز فيما لم يبلغ النصف والثلث، وبه أقول، انتهى، فظاهر هذا أن استثناء الثلث لا يصح، ولا أعلم به قائلا من الأصحاب، ولا نسبوه إليه. والله أعلم.
ـــــــ
1 في "ر": "بالنصف".
2 ليست في الأصل.
3-3 ليست في "ر".
4 في "ط": "منك".
5 هو: أبو الطيب، طاهر بن عبد الله بن طاهر الطبري الشافعي، القاضي، شيخ الإسلام، كان ورعا، عاقلا، عارفا بالأصول والفروع، محققا. تـ 450هـ. سير أعلام النبلاء 17/ 668.
6 هو: علاء الدين علي بن محمد بن عبد الله بن أبي الفتح الكناني العسقلاني، قاضي دمشق، كان فاضلا، متواضعا، عفيفا. ت 776هـ. إنباء الغمر 1/ 88.

(9/73)

واحدة أو إلا واحدة إلا واحدة أو أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة أو إلا طالقا. أو ثنتين وثنتين إلا ثنتين أو إلا واحدة أو ثنتين وواحدة إلا واحدة أو ثنتين ونصفا إلا طلقة فقيل: يقع ثلاث، كعطفه بغير واو للترتيب، ذكره الشيخ وغيره، وسوى شيخنا، وقيل: ثنتان م 2 - 11
ـــــــ
مسألة 2 - 11: قوله: وإن قال: ثلاثا إلا ربع طلقة أو إلا ثلاثا إلا واحدة أو إلا ثنتين إلا واحدة أو إلا واحدة إلا واحدة أو أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة أو إلا طالقا أو ثنتين وثنتين إلا ثنتين أو إلا واحدة أو ثنتين وواحدة إلا واحدة أو ثنتين ونصفا إلا طلقة فقيل: يقع ثلاث، كعطفه1 بغير واو للترتيب، ذكره الشيخ وغيره، وسوى شيخنا، وقيل ثنتان، انتهى. اشتمل كلامه على مسائل:
المسألة الأولى 2 إذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا ربع طلقة فهل يقع ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير. أحدهما: تطلق ثلاثا، وهو الصحيح. وعليه الأكثر، وقطع به القاضي في الجامع الكبير، وصاحب المغني2 والمقنع3 والشارح والهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والوجيز وغيرهم، قال في القواعد الأصولية: تطلق ثلاثا، في أصح الوجهين. وصححه في الفصول. والوجه الثاني: تطلق اثنتين، اختاره القاضي، ونقله عنه في الفصول.
المسألة الثانية 3 إذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وأطلق في الهداية والمذهب والخلاصة والمحرر،
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "العطفه"، والمثبت من "الفروع".
2 10/ 48.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 372.

(9/74)

................................
__________
والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم. أحدهما: تطلق ثلاثا، وهو الصحيح، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وقدمه في المغني1 والمقنع2 والنظم وغيرهم، واختاره القاضي مما3 نقله عنه صاحب المستوعب، واختاره الشيخ في المغني والشارح، وقدم في الكافي4 أن هذا الاستثناء وشبهه لا يصح، فعليه يقع ثلاثا، وقدم في الرعايتين أيضا فيما قرره من القاعدة أول الباب صحة الاستثناء من الاستثناء، ثم قال: فإن استثنى من استثناء باطل شيئا بطلا، وقيل: لا، وقيل: لا يرجع ما بعد الباطل إلى ما5 قبله، انتهى.
والوجه الثاني: تطلق اثنتين، قدمه في المستوعب، وهو القول الثالث في الرعاية.
المسألة الثالثة 4 لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة، فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المقنع6 والمحرر.
أحدهما: تطلق اثنتين، وهو الصحيح، صححه في التصحيح، وجزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم، لأن الاستثناء من الاستثناء عندنا صحيح، واستثناء النصف صحيح، على الصحيح، كما تقدم.
والوجه الثاني: تطلق ثلاثا، وهو ظاهر ما قدمه في الرعايتين في القاعدة التي ذكرها أول الباب، وتقدم لفظه، قال الشيخ الموفق والشارح وغيرهما: لا يصح
ـــــــ
1 10/ 408.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 376.
3 في "ط": "فيما".
4 4/ 468.
5 ليست في "ط".
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 375.

(9/75)

........................
__________
الاستثناء من الاستثناء في الطلاق إلا في هذه المسألة فإنه يصح إذا أجزنا صحة استثناء النصف، انتهى.
المسألة الرابعة 5 لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة إلا واحدة فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وهما احتمالان مطلقان في المغني1 والشرح2.
أحدهما: تطلق اثنتين، لأنه استثنى من الواحدة المستثناة واحدة، فيلغو الاستثناء الثاني ويصح الأول، قطع به ابن رزين في شرحه، وهو الصواب.
والاحتمال الثاني: تطلق ثلاثا، لأن الاستثناء الثاني معناه إثبات طلقة في حقها، لكون الاستثناء من النفي إثباتا فيقبل ذلك في إيقاع طلاقه وإن لم يقبل في نفيه.
المسألة الخامسة 6 لو قال: أنت طالق وطالق وطالق إلا طلقة فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وأطلقه الشارح.
أحدهما: تطلق اثنتين، وهو الصحيح، وبه قطع في الفصول، وقدمه في الرعايتين، لأنه قدم أن الاستثناء بعد العطف بالواو يعود إلى الكل، وقطع القاضي في الجامع الكبير بوقوع طلقتين في هذه المسألة، ويأتي كلامه في القواعد الأصولية.
والوجه الثاني: تطلق ثلاثا، وقد قطع في الهداية والخلاصة بأن الاستثناء بعد العطف لا يعود إلا إلى الأخيرة، فعلى قولهما تطلق ثلاثا، وقدمه في المستوعب، وصححه في المغني. قال في القواعد الأصولية: وما قاله في المغني3 ليس بجار على قواعد المذهب، انتهى. ولكن قال4 ابن منجا في شرحه: هذا المذهب.
ـــــــ
1 10/ 407.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 381.
3 10/ 406.
4 بعدها في "ط": "قال".

(9/76)

..........................
__________
وقدمه في المقنع1، ونقل صاحب المستوعب أن القاضي اختاره أيضا.
المسألة السادسة 7 لو قال: أنت طالق و2طالق وطالق إلا طالقا فهل3 تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف في المحرر4 والرعاية الكبرى، ولم أرها في غيرهما، والذي يظهر أنها تطلق اثنتين؛ وإن الاستثناء صحيح، ويقدر له تقدير يصح به. والله أعلم.
المسألة السابعة 8 والثامنة 9 لو قال: أنت طالق ثنتين وثنتين إلا ثنتين أو إلا واحدة، فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف فيهما، وأطلقه في الأولى ابن رزين في شرحه، والذي قطع به القاضي في الجامع الكبير وغيره أنها تطلق في الأولى ثلاثا، وقطع في الجامع أيضا أنها تطلق في الثانية طلقتين، بناء على قاعدته، وقاعدة المذهب أن الاستثناء يرجع إلى ما يملكه، وإن العطف بالواو يصير الجملتين جملة واحدة، وأبدى الشيخ في المغني5 والشارح احتمالين في المسألة الثانية:
أحدهما: ما قاله القاضي.
والثاني: لا يصح الاستثناء، وقدما في المسألة الأولى وقوع الثلاثة، وقدمه ابن رزين فيها، لكن قال: وقوع اثنتين أقيس قلت: الصواب في المسألة الثانية وقوع الثلاث، وهو أقوى من وقوعه في الأولى، وإن كان الآخر قويا.
المسألة التاسعة 10 لو قال: أنت طالق ثنتين وواحدة إلا واحدة، فهل تطلق
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 377.
2 ليست في "ط".
3 في "ط": "فهي".
4 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
5 10/ 406.

(9/77)

وإن قال: ثلاثا إلا واحدة، "1وإلا واحدة1". "2فثنتان وقيل: واحدة، وإن قال: أنت طالق3 ثلاثا واستثنى بقلبه3" إلا واحدة لم يدين، خلافا لأبي الخطاب، قال في عيون المسائل: لأنه لا اعتبار في صريح النطق.
__________
ثلاثا أو اثنتين؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المحرر والشرح4 والرعايتين والحاوي في صورة المسألة.
أحدهما: تطلق ثلاثا، صححه في المغني5، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وقدمه في الهداية والمذهب والخلاصة والمقنع والنظم وغيرهم.
والوجه الثاني: تطلق اثنتين، وهو الصواب، وقدمه في المستوعب، وقدمه أيضا في الرعايتين، لكونه جعل الاستثناء بعد العطف بالواو عائدا إلى الكل.
المسألة العاشرة 11 لو قال: أنت طالق ثنتين ونصفا إلا طلقة فهل تطلق ثلاثا أو اثنتين، أطلق الخلاف، وأطلقه في المذهب والمستوعب والمقنع6 والرعايتين والحاوي وغيرهم.
أحدهما: تطلق طلقتين، وهو الصحيح، اختاره في الفصول، وقدمه في الهداية قلت: وهو الصواب، وهو مقتضى ما قاله ابن حمدان وصاحب الحاوي أول الباب في القاعدة التي ذكراها.
ـــــــ
1-1 ليست في الأصل.
2 ليست في "ر".
3 ليست في الأصل.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 377.
5 10/ 405- 406.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 373.

(9/78)

على الصحيح من المذهب.
وكذا نسائي الأربع طوالق واستثنى واحدة بقلبه، وإن لم يقل الأربع ففي الحكم روايتان م 12
ـــــــ
والوجه الثاني: تطلق ثلاثا، اختاره القاضي، وذكر وجهه في الفصول، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وقدمه في المقنع1، وصححه في المغني2.
مسألة 12: قوله: وكذا نسائي الأربع طوالق واستثنى واحدة بقلبه يعني أنه لا يدين على الصحيح وإن لم يقل الأربع ففي الحكم روايتان، انتهى، وأطلقهما، في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني3 والكافي4 والشرح5 والرعايتين والحاوي وغيرهم.
إحداهما: يقبل في الحكم، وهو الصحيح، اختاره القاضي والشارح، وصححه الناظم، وقطع به الزركشي والمنور، وهو ظاهر ما جزم به في الوجيز، وظاهر ما قدمه في المحرر.
والرواية الثانية: لا يقبل، اختاره ابن حامد.
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 377.
2 10/ 406.
3 10/ 402.
4 4/ 469.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 385.

(9/79)

وفي الترغيب: أربعتكن طوالق إلا فلانة، لم يصح، على الأشبه، لأنه صرح وأوقع، ويصح أربعتكن إلا فلانة طوالق. وإن استثنى من سألته طلاقها دين، ويتوجه أنه كنسائي الأربع ولم يقبل في الحكم، لأن السبب لا يجوز إخراجه ويحتمل قبوله، قاله1 القاضي بجواز تخصيص العام.
وإن قالت: طلق نساءك2 فقال: نسائي طوالق طلقت أيضا، لأن اللفظ لا يقصر على سببه، ولنا فيه خلاف في الأصول، وإن استثناها قبل في الحكم، لأن السبب يدل على نيته.
ويعتبر للاستثناء ونحوه3 اتصال معتاد، قاله4 القاضي: وغيره، وقطع به في المحرر، واختاره في الترغيب، ونيته قبل تكميل ما ألحقه به.
وقيل: وبعده، قطع به في المبهج والمستوعب والمغني5. وفي الترغيب أنه ظاهر كلام أصحابنا، واختاره شيخنا م 13 وقال: دل عليه
__________
مسألة 13: قوله: ويعتبر للاستثناء ونحوه اتصال معتاد، قاله6 القاضي وغيره: وقطع به في المحرر، واختاره في الترغيب، ونيته قبل تكميل ما ألحقه به، وقيل:
ـــــــ
1 في "ط": "قال".
2 ليست في "ر".
3 في "ط": "نحو".
4 في النسخ الخطية و "ط": "قال". والمثبت من "المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف" 22/ 384.
5 10/ 408.
6 في النسخ الخطية: "قال". والمثبت من "الفروع".

(9/80)

كلام أحمد، وعليه متقدمو أصحابه، وإنه لا يضر فصل يسير بالنية وبالاستثناء، واحتج بالأخبار الواردة1 في الأيمان، وقال: في القرآن جمل
ـــــــ
وبعده، قطع به في المبهج والمستوعب والمغني2. وفي الترغيب أنه ظاهر كلام أصحابنا، واختاره شيخنا، انتهى، ما قطع به في المحرر قطع به في الرعايتين والحاوي الصغير والنظم والوجيز والمنور وتجريد العناية وغيرهم، قال في القواعد الأصولية: وهذا المذهب، انتهى، ما قطع به في المبهج والمستوعب والمغني. وقال صاحب الترغيب: إنه ظاهر كلام الأصحاب، وهو الصواب، واختاره الشيخ تقي الدين وقال: دل عليه كلام الإمام أحمد، وعليه متقدمو أصحابه، وإنه لا يضر فصل يسير بالنية3 وبالاستثناء وجزم بما قطع به في المغني والشارح وقالا في آخر الاستثناء ولا يصح الاستثناء في جميع ذلك إلا متصلا بالكلام، وقالا في الإقرار4: ولا يصح الاستثناء إلا أن يكون
ـــــــ
1 منها أخرجه البخاري 6718، عن أبي موسى الأشعري قال: أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم في رهط من الأشعريين استحمله، فقال: "والله لا أحملكم، ما عندي ما أحملكم" ثم لبثنا ما شاء الله... وفيه: فقال: "ما أنا حملتكم، بل الله حملكم، إني والله- إن شاء الله- لا أحلف على يمين، فأرى غيرها خيرا منها، إلا كفرت عن يميني وأتيت الذي هو خير".
وأخرج البخاري 6720، ومسلم 1654، 25، بنحوه عن أبي هريرة قال: قال سليمان: لأطوفن الليلة على تسعين امرأة كل تلد غلاما يقاتل في سبيل الله. فقال له صاحبه- قال سفيان: يعني: الملك-: قل: إن شاء الله، فنسي، فطاف بهن فلم تأت امرأة منهن بولد إلا واحدة بشق غلام. فقال أبو هريرة يرويه قال: لو قال: إن شاء الله، لم يحنث، وكان دركا في حاجته. وقال مرة: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لو استثنى".
2 10/ 408.
3 في النسخ: "كالنية"، والمثبت من "ط".
4 في "ط": "الإقراء".

(9/81)

قد فصل بين أبعاضها بكلام آخر، كقوله تعالى: { وَقالتْ طَائِفَةٌ مِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ آمِنُوا} [آل عمران: 73] إلى قوله: {هُدَى الله} [آل عمران:73].
فصل بين أبعاض الكلام المحكي عن أهل الكتاب، وله نظائر.
وسأله أبو داود عمن تزوج امرأة فقيل له1: ألك2 امرأة سوى هذه؟ فقال: كل امرأة لي طالق فسكت، فقيل: إلا فلانة، قال: إلا فلانة فإني لم أعنها. فأبى أن يفتي فيه.
__________
متصلا بالكلام، فإن سكت سكوتا يمكنه الكلام فيه أو3فصل بين المستثنى والمستثنى منه بكلام أجنبي لم يصح، لأنه إذا سكت أو عدل عن إقراره إلى شيء آخر استقر حكم ما أقر به فلم يرتفع، بخلاف ما إذا كان في كلامه فإنه لا يثبت حكمه وينتظر ما يتم به4 كلامه، ويتعلق به حكم الاستثناء والشرط والعطف البدل ونحوه، انتهى.
فهذه ثلاث عشرة مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 في النسخ: "لك"، والمثبت من "ط".
3 في "ط": "و".
4 بعدها في "ط": "حكم به".

(9/82)

باب الطلاق في الماضي والمستقبل
مدخل
...
باب الطلاق في الماضي والمستقبل
إذا قال: أنت طالق أمس أو قبل أن1 أتزوجك ونوى وقوعه إذن وقع. وفي الترغيب أو مستندا2 إلى ما ذكر وجعله القاضي وحفيده وغيرهما3 كإطلاقه فيه الخلاف وعنه: يقع ولو لم ينوه، نصره القاضي، وعنه: يقع في الصورة الأولى إن كانت زوجته أمس، وأوقعه أبو بكر في الثانية خاصة، وحمله القاضي على أن4 يتزوجها فيبين وقوعه الآن؛ وإن أراد بطلاق سبق منه أو من غيره وأمكن فقد تقدم.
وإن قال: أنت طالق ثلاثا قبل قدوم زيد بشهر فلها النفقة، فإن قدم قبل مضيه أو معه لم يقع، وقيل يقع5 كقوله: أمس، وجزم به الحلوإني.
__________
......................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 في "ر": "مسند".
3 في الأصل: "وغيره".
4 في "ط": "أنه".
5 ليست في "ق".

(9/83)

وإن قدم بعد شهر وجزء تطلق فيه نتبين وقوعه، وإن وطأه1 محرم، ولها المهر فإن خالعها بعد اليمين بيوم فأكثر وقدم بعد شهر ويومين صح الخلع وبطل الطلاق، وعكسهما بعد شهر وساعة، وإذا لم يقع الخلع رجعت بالعوض، إلا الرجعية2 يصح خلعها، وكذا حكم: قبل موتي بشهر، ولا إرث لبائن، لعدم التهمة.
وإن قال: إذا مت فأنت طالق قبله بشهر ونحو ذلك لم يصح، ذكره في الانتصار، لأنه أوقعه بعده، فلا يقع قبله لمضيه، وإن لم يقل بشهر وقع إذن وفي التبصرة: في جزء يليه موته، كـ: قبيل موتي.
__________
...................
__________
1 في "ط": "أرطأة".
2 في "ط": "الرجعة".

(9/84)

ولا يقع مع موتي أو بعده، وفي يوم موتي وجهان م 1 لأن فرقة الموت أعظم، والبضع لا يورث، بخلاف الرقيق، قال تعالى: {لا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَرِثُوا النِّسَاءَ كَرْهاً} [النساء: 19]. وإن قال: أطولكما حياة طالق فبموت إحداهما: يقع بالأخرى إذن، وقيل: وقت يمينه, ولو تزوج أمة أبيه1 وقال: إذا مات أبي أو2 اشتريتك فأنت طالق فوجد أحدهما: طلقت، اختاره في الجامع والشريف أبو الخطاب وجماعة، وهو رواية في التبصرة وقيل: لا؛ كقوله: إذا ملكتك، في الأصح. وفي عيون المسائل احتمال: يقع في مسألة الشراء، بناء على الملك هل ينتقل زمن الخيار. وفيه روايتان، ولو دبرها أبوه وخرجت من ثلاثة طلقت وعتقت معا.
ـــــــ
مسألة 1: قوله: ولا يقع مع موتي أو بعده، وفي يوم موتي وجهان، انتهى. وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي وغيرهم:
أحدهما: تطلق في أوله، وهو الصحيح، صححه في النظم وغيره، وقطع به في المنور وغيره.
والوجه الثاني: لا تطلق.
ـــــــ
1 في الأصل: "ابنه".
2 في "ر": "و".

(9/85)

وإذا علقه بفعل مستحيل عادة أو لذاته نحو أنت طالق إن أو لا طرت، أو صعدت السماء، أو شاء الميت، أو قلبت الحجر ذهبا، أو جمعت بين الضدين، أو رددت أمس، أو شربت ماء الكوز ولا ماء فيه، فلغو، كحلفه بالله عليه، وقيل: تطلق، وقيل: في المستحيل لذاته، وإن علقه بعدمه كقوله: لأصعدن أو إن لم أصعد السماء ونحوه أو لأشربن أو إن لم أشرب في مسألة الكوز، أو لأقتلنه، فإذا هو ميت علمه أو لا، وقع إذن، وقيل: لا يقع، وقيل: في المستحيل لذاته، وفي المستحيل عادة في آخر حياته، وقيل: إن وقته ففي آخر وقته، وذكره أبو الخطاب اتفاقا، وإن لا طلعت الشمس، كقوله لأصعدن السماء، وقيل: إن علم موته حنث، وإلا فلا، لتوهم عود الحياة الفائتة، والعتق والظهار والحرام والنذر كالطلاق.
__________
...................
__________

(9/86)

واليمين بالله قيل كذلك، وقيل: لا كفارة م 2 وفي المستوعب تعليقه كقوله لأفعلن أو لا فعلت نحو لأقومن أو لا قمت، يصح بنية جاهل بالعربية، وإن نواه عالم فروايتا أنت طالق، ثم يريد إن قمت وإلا لم يصح، لأنه لم يأت بحرف شرط، وتطلق، كقوله: لقد فعلت كذا، وتبعه في الترغيب، "1وذكر شيخنا أنه خلاف الإجماع القديم1"، وجزم به في المغني2 وغيره.
وإن قال: أنت طالق اليوم إذا جاء غد فلغو، وقيل: يقع إذن، وقيل: يقع في غد.
وإن قال: أنت طالق ثلاثا على مذهب السنة والشيعة واليهود،
ـــــــ
مسألة 2: قوله: واليمين بالله قيل كذلك، وقيل: لا كفارة، انتهى. يعني أن اليمين بالله تعالى إذا علقها على مستحيل هل تكون كالطلاق والعتق والحرام والظهار والنذر أم لا كفارة فيها؟ أطلق الخلاف. أحدهما: هي كذلك، وهو الصحيح، وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وصححه الناظم.
والقول الثاني: لا كفارة عليه هنا.
ـــــــ
1-1 في "ر": "وخلاف شيخنا القديم".
2 10/ 430- 431.

(9/87)

والنصارى، ففي الدعاوى من الحواشي تعليق القاضي: طلقت ثلاثا1، لاستحالة الصفة، لأنه لا مذهب لهم، ولقصده التأكيد م 3.
ـــــــ
مسألة 3: قوله: وإن قال: أنت طالق ثلاثا على مذهب السنة والشيعة واليهود والنصارى ففي الدعاوى من حواشي تعليق القاضي طلقت ثلاثا1 لاستحالة الصفة؛ لأنه لا مذهب لهم، ولقصده التأكيد، انتهى. لم يذكر المصنف ما يخالف هذا، والظاهر أن المسألة ليس فيها نقل غير ما ذكره، وتقدم في المقدمة الجواب عن هذا2 وغيره.
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "الفروع".
2 1/ 36.

(9/88)

فصل إذا قال: أنت طالق في هذا الشهر.
أو اليوم وقع إذن. وإن قال: في رجب أو في غد ففي أوله عقب غروب الشمس ويطأ قبل

(9/88)

وقوعه، وعنه: إن قال في الحول، ففي رأسه، اختاره ابن أبي موسى وهي أظهر.
وإن أراد آخر الكل دين، في الأصح، وفي الحكم روايتان م 4.
ـــــــ
مسألة 4: قوله: وإن أراد آخر الكل دين، في الأصح، وفي الحكم روايتان، انتهى، وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والكافي1 والمقنع2 وشرح ابن منجا والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
إحداهما: يقبل، وهو الصحيح، صححه في المغني3 والشرح4 وشرح ابن رزين والنظم والتصحيح ومختصر ابن أبي المجد وغيرهم، واختاره ابن عبدوس في تذكرته.
والرواية الثانية: لا يقبل، صححه في الخلاصة، وبه قطع في المنور، قال في الوجيز: دين فيه. فظاهره أنه لا يقبل في الحكم.
ـــــــ
1 4/ 497.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 410- 411.
3 10/ 409.
4 10/ 415.

(9/89)

وإن قال: غدا أو يوم كذا 1وأراد آخره فقيل كذلك، والمنصوص: لا يدين م 5.
وإن قال: اليوم أو غدا ففي أسبقهما. وإن قال: أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم وقع بآخره، نص عليه، وعند أبي بكر: لا يقع. وكذا إن أسقط اليوم الأخير.
وإن أسقط الأول وقع قبل آخره، وقيل: بعد خروجه م 6 ويأتي "2إن شاء الله2" إن أسقطهما، واحتج بها الشيخ وغيره على ضعف قول أبي
ـــــــ
مسألة 5 قوله: وإن قال: غدا أو يوم كذا و3أراد آخره فقيل كذلك، والمنصوص لا يدين، انتهى. وأطلقهما في الهداية.
أحدهما: حكمها4 حكم المسائل التي قبلها، وهو الصحيح عند أكثر الأصحاب. قطع به في المغني5 والمقنع6 والشرح وشرح ابن منجا وابن رزين والوجيز وغيرهم، وقالوا: يدين، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير، والمنصوص هنا أنه لا يدين، قدمه في المحرر ومال إليه الناظم قلت: وهذا المذهب، والمنصوص7 عن صاحب المذهب.
مسألة 6 قوله: وإن أسقط الأول وقع، قبل8: آخره، وقيل: بعد خروجه،
ـــــــ
1 في "ر": "أو".
2-2 ليست في "ر" و"ط".
3 في "ح": "أو".
4 في "ص": "حكمه".
5 10/ 409.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 410- 411.
7 في "ط": "للنص".
8 في النسخ الخطية و "ط": "قيل"، والمثبت من "الفروع".

(9/90)

بكر، فدل أنها مثلها وإنه لا يقع فيها على قول أبي بكر. وإن قال: أنت طالق اليوم غدا فواحدة فإن نوى في كل يوم فثنتان، وإن نوى نصف طلقة اليوم وبقيتها غدا فواحدة وقيل اثنتان:
وإن قال: اليوم وغدا وبعد غد أو كرر في ثلاثا فقيل: واحدة، كقوله: كل يوم، ذكره في الانتصار، واحتج غيره، بأنها إذا طلقت اليوم فهي طالق بعد ذلك وقيل: ثلاث، كقوله: في كل يوم، ذكره في الانتصار، واحتج غيره بأن تعدد وقت الطلاق إن لم يدل على تعدده كان عديم الفائدة، وقيل: تطلق ثلاثا مع في لتكررها م 7 ويتوجه أن
ـــــــ
انتهى. يعني إذا قال: أنت طالق إن لم أطلقك اليوم، وأطلقهما في المغني1 والشرح2.
أحدهما: تطلق في آخره، قدمه ابن رزين في شرحه.
والوجه الثاني: تطلق بعد خروجه.
مسألة 7: قوله: وإن قال: أنت طالق اليوم وغدا وبعد غد أو كرر في ثلاثا، فقيل: واحدة، كقوله: كل يوم، ذكره في الانتصار، وقيل: ثلاث، كقوله: في كل
ـــــــ
1 10/ 441.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 416.

(9/91)

يخرج أنت طالق1 كل يوم أو في كل يوم على هذا الخلاف.
وإن قال: في غد إذا قدم زيد فقدم فيه، وقيل: والزوجان حيان، فقيل: يقع عقب قدومه، وقيل: من أوله م 8.
ـــــــ
يوم، ذكره في الانتصار. وقيل: تطلق ثلاثا مع في لتكررها، انتهى. أحدهما: تطلق واحدة، صححه في التصحيح. والقول الثاني: تطلق ثلاثا. والقول الثالث: تطلق في الأولى واحدة وفي الثانية ثلاثا، وهو الصحيح من المذهب، جزم به فيهما في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس، وقدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وقطع به في الأولى في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة وغيرهم، وقدموه في الثانية، وأطلق الخلاف في المقنع2 وشرح ابن منجا، وأطلق الوجهين فيهما في المغني3 والشرح.
مسألة 8: قوله: وإن قال: في غد إذا قدم زيد فقدم فيه، وقيل: الزوجان حيان، فقيل: يقع عقب قدومه، وقيل: من أوله، انتهى. أحدهما: يقع عقب قدومه، وهو الصحيح، قدمه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وقطع به في الشرح4.
والوجه الثاني: يقع من أول الغد، اختاره أبو الخطاب، وجزم به ابن عبدوس في تذكرته.
ـــــــ
1 بعدها في "ر": "في".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 413- 414.
3 10/ 416.
4 المقنع مع الشرح الكبير والأنصاف 22/ 419.

(9/92)

وإن قال: يوم يقدم زيد، فقدم نهارا، وقع: عقبه، وقبل: من أوله م 9 وعليهما ينبني الإرث، وإن قدم ليلا ونوى الوقت وقيل: أو أطلق وقع. وإن قدم به ميتا أو مكرها لم يقع، وعنه: بلى، اختاره أبو بكر.
ـــــــ
2تنبيه : ظاهر قوله: وقيل والزوجان حيان أن المقدم أن حياتهما وموتهما على حد واحد، وفيه إشكال على التفريع، فإن الوجه الأول يقع عقب قدومه، فلو كانت الزوجة ماتت في اليوم قبل قدومه فظاهره وقوع الطلاق عليها بعد موتها، وهو مشكل2".
مسألة 9: قوله: وإن قال: يوم يقدم زيد، فقدم نهارا، وقع، قيل: عقبه، وقيل: من أوله، انتهى.
أحدهما: يقع من أول النهار، وهو الصحيح، قطع به في المغني3 والمحرر والشرح4 والحاوي الصغير وغيرهم.
والقول الثاني: يقع عقب قدومه، قدمه في الرعايتين.
ـــــــ
2 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
3 10/ 415.
4 المقنع مع الشرح الكبير والأنصاف 22/ 411.

(9/93)

فصل وإن قال: أنت طالق إلى الحول أو الشهر، وقع بمضيه.
وعنه1: إذن، كنيته، وذكر ابن عقيل الروايتين مع النية، وكقوله أنت طالق إلى مكة.
ـــــــ
1 في "ر": "وقيل: عنه".

(9/93)

ولم ينو بلوغها مكة. وإن قال: بعد مكة وقع إذن، وإن قال: في أول الشهر فبدخوله. وفي آخره في آخر جزء منه، وقيل آخره كأول آخره، فيقع بفجر آخر يوم منه، فيحرم وطؤه في تاسع عشرين، ذكره في المذهب، ويتوجه تخريج. وقيل: بأول ليلة سادس عشرة، وفي آخر أوله بفجر لا بآخر أول يوم منه، في الأصح، وقيل في آخر يوم الخامس عشر
__________
......................
__________

(9/94)

وفي الرعاية: إن نوى في غرته أو أوله آخرهما دين في الأظهر، وفي الحكم روايتان، وفي المغني1: الثلاث الأول تسمى غررا.
وإن قال: إذا مضى يوم فأنت طالق، فإن كان نهارا وقع إذا عاد النهار إلى مثل وقته، وإن كان ليلا فبغروب شمس الغد. وإن قال: كل يوم طلقة، وكان تلفظه نهارا، وقع إذن، والثانية بفجر اليوم الثاني، وكذا الثالثة، وإن قال: في مجيء ثلاثة أيام ففي أول الثالث. وإن قال: إذا مضت سنة وقع بمضي اثني عشر شهرا، وفي أثناء شهر بعدده، وعنه: الكل به. وإن عرف السنة وفي مختصر ابن رزين أو أشار وقع بانسلاخ ذي الحجة.
وإن قال: في كل سنة طلقة فالأولى إذن والثانية في أول المحرم، وكذا الثالثة.
فإن نوى اثني عشر شهرا قبل في الحكم، على الأصح، وفي التي قبلها، وقبوله2 في هذه بنية ابتداء السنين المحرم المقبل،
__________
........................
__________
1 لم نقف عليه في "المغني"، وإنما ذكره في "الكافي" 4/ 497.
2 في الأصل: "قوله".

(9/95)

روايتان م 10 و 11 ولو بانت ودامت حتى مضى العام الثالث لم يقع بعده، ولو نكحها فيه أو في الثاني وقعت1 الطلقة عقب العقد.
ـــــــ
مسألة 10، 11: قوله: فإن نوى اثني عشر شهرا2 قبل في الحكم، على الأصح، وفي التي قبلها، وقبوله في هذه بنية ابتداء السنين المحرم المقبل روايتان، انتهى. ذكر مسألتين:
المسألة الأولى 10: وهي التي عناها المصنف بقوله: وفي التي قبلها إذا قال: أنت طالق إذا مضت السنة، بالتعريف، وأراد بالسنة اثني عشر شهرا، فهل يقبل في الحكم أم لا؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع3 والمحرر وغيرهم.
إحداهما: يقبل، وهو الصحيح من المذهب، وبه قطع في المغني4 والشرح والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم.
و"5الرواية الثانية: لا يقبل، صححه الناظم5".
"6المسألة الثانية6" 11: إذا قال في المسألة الأخيرة نويت ابتداء السنين المحرم فهل يقبل في الحكم أم لا؟ أطلق الخلاف، وهما وجهان مطلقان في الرعايتين
ـــــــ
1 في "ط": "وقت".
2 ليست في النسخ.
3 المفنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 431.
4 10/ 412.
5 ليست في "ط".
6-6 في "ط": "والرواية الثانية".

(9/96)

.....................
__________
والنظم، قال في المغني1: والأولى أن يخرج فيها الروايتان، قال في المحرر: يخرج على روايتين.
إحداهما: لا يقبل، وهو الصحيح، وبه قطع القاضي وصاحب المقنع والمنور وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم.
والرواية الثانية: يقبل في الحكم. فهذه إحدى عشرة مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 10/ 414.

(9/97)

باب تعليق الطلاق بالشروط
مدخل
...
باب تعليق الطلاق بالشروط
يصح مع تقدم الشرط و كعتق على وجه النذر ع أو لا، وكذا إن تأخر، وعنه يتنجز. ونقله ابن هانئ في العتق، قال شيخنا: وتأخر القسم، كأنت طالق لأفعلن، كالشرط، وأولى بأن لا يلحق، وذكر ابن عقيل في أنت طالق وكرره أربعا ثم قال عقب الرابعة: إن قمت طلقت ثلاثا، لأنه لا يجوز تعليق ما لا1 يملك بشرط، ويصح "2بصريحه وبكناية2" مع قصده من زوج، وتعليقه من أجنبي كتعليقه عتقا بملك، والمذهب: لا يصح مطلقا، قاله القاضي وغيره. وعنه صحة قوله لزوجته: من تزوجت عليك فهي طالق، أو لعتيقته: إن تزوجتك فأنت
__________
.......................
ـــــــ
1 في "ط": "لم".
2-2 في الأصل: "تصريحه وكنايته".

(9/98)

طالق، أو قال لرجعيته إن راجعتك فأنت طالق ثلاثا، وأراد التغليظ عليها. وجزم به في الرعاية وغيرها في الأوليين، قال أحمد في العتيقة قد وطئها والمطلق قبل الملك لم يطأ. وظاهر أكثر كلامه وكلام أصحابه التسوية، ويقع بوجود شرطه، نص عليه. و1قال: الطلاق والعتاق ليسا من الأيمان واحتج بابن عمر وابن عباس2، وإن حديث ليلى بنت العجمي3 حديث أبي رافع لم يقل فيه: وكل مملوك لها حر، وإنهم أمروها بكفارة يمين، إلا سليمان التيمي، انفرد به.
واحتج في رواية أبي طالب بهذا الأثر على أن من حلف بالمشي إلى
__________
............................
__________
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 أورده البيهقي في "السنن الكبرى" 10/ 66- 67.
3 أخرجه البيهقي في "السنن الكبرى" 10/ 66.

(9/99)

بيت الله وهو محرم بحجة وهو يهدي وماله في المساكين صدقة: يكفر واحدة وإن فيه: أعتقي جاريتك؛ ولا أعلم أحدا قال فيه يجزئ عنه في العتق والطلاق كفارة يمين، ورواه أيضا الأثرم من حديث أشعث الحمراني بإسناد صحيح، وذكر ابن عبد البر أنهما تفردا به، وذكر ابن حزم وغيره أنه صحيح فيه، وذكر البيهقي وغيره أنه روي عنهما فيه: أما الجارية فتعتق. فكأن الراوي اختصره. واختار شيخنا إن أراد الجزاء بتعليقه كره الشرط أو لا، وكذا عنده الحلف به وبعتق وظهار وتحريم، وإن عليه دل كلام أحمد. وقال: نقل حرب أنه توقف عن وقوع العتق. وما توقف فيه يخرجه أصحابه على وجهين، قال: ومنهم من يجعله1 رواية، قال شيخنا: كما سلم الجمهور أن الحالف بالنذر ليس ناذرا، ولأنه لو علق إسلامه أو كفره لم يلزمه، وإن قصد الكفر تنجز وما لزم منجزا مع تعليقه أبلغ، فإذا كان هذا إذا قصد اليمين به معلقا لا يلزم فذاك أولى، فعلى هذا إذا حنث فإنه في العتق إن لم يختره لزمه كفارة يمين، وفي غيره مبني على نذره، فيكفر،
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "جعله".

(9/100)

وإلا التزم ذلك بما يحدثه من قول أو فعل يكون موفيا لموجب عقده، ولا يجيء التخيير بينه وبين الكفارة عند من يوجب الكفارة عينا في الحلف بنذر الطاعة، وأما أنه لا شيء عليه ولا تطلق*, قبله ذهب أحمد إلى قول أبي ذر: أنت حر إلى الحول.
وعنه: بلى مع تيقن وجوده، وخصها شيخنا بالثلاث، لأنه الذي يصيره كمتعة، ونقل مهنا في هذه الصورة: تطلق إذن، قيل له: فتتزوج في: قبل موتي بشهر؟ قال: لا، ولكن يمسك عن الوطء حتى يموت، وذكر في الرعاية تحريمه وجها.
فإن قال: عجلت ما علقته، لم يتعجل، لأنه علقه فلم يملك تغييره، وقيل: بلى، ويتوجه مثله دين.
وإن قال: سبق لساني بالشرط وأردت التنجيز وقع إذن. فإن فصل بين الشرط وحكمه بمنتظم، نحو أنت طالق يا زانية إن قمت لم يضر، وقيل: يقطعه، كسكتة وتسبيحة، وإن قال: أنت طالق مريضة نصبا ورفعا وقع بمرضها.
__________
..........................
__________
ـــــــ

(9/101)

فصل وأدوات الشرط المستعملة غالبا:
إن وإذا ومتى ومن وأي،

(9/101)

وكلما، وهي1 وحدها للتكرار، وقيل: ومتى، وتعم من وأي المضافة إلى الشخص ضميرهما، وكلها بلا لم ونية الفور أو قرينته للتراخي، ومع لم للفور، إلا أن مع عدم نية أو قرينة، وفي أي المضافة إلى الشخص ومن وإذا وجهان م 1 - 3 ويتوجهان في مهما، فإن اقتضت فورا فهي في التكرار كمتى
ـــــــ
مسألة 1 - 3 : قوله: وفي أي المضافة إلى الشخص، من وإذا وجهان، انتهى، يعني، أن هذه الأدوات الثلاث هل هي على الفور إذا اتصلت "2بها،لم2" يكون على الفور؟ أطلق الخلاف، وفيه ثلاث مسائل:
المسألة الأولى 1: إذا اتصلت لم بإذا فهل يكون على الفور أو لا؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني3 والكافي4 والمقنع5 والهادي والبلغة والمحرر والشرح وشرح ابن منجا وتجريد العناية وغيرهم:
ـــــــ
1 أي: "كلّما".
2-2 في "ط": "بلم".
3 10/ 444.
4 4/ 472.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 448.

(9/102)

وعنه: يحنث بعزمه على الترك، جزم به في الروضة، لأنه أمر موقوف
__________
أحدهما: هي على الفور، وهو الصحيح، صححه في التصحيح، وبه قطع في العمدة والوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم.
والوجه الثاني: هي على التراخي، قال في المذهب ومسبوك الذهب في التمثيل: إذا قال: إذا لم تدخلي الدار فأنت طالق، فهو على التراخي، في أصح الوجهين، انتهى. فأطلق الخلاف أولا ثم صحح ثانيا.
المسألة الثانية 2 والثالثة 3: من وأي المضافة إلى الشخص، إذا اتصل بهما لم فهل يكونان على الفور أم على التراخي؟ أطلق الخلاف في ذلك وأطلقه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: هما على الفور، وهو الصحيح، وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني 1والكافي2 والمقنع3 والهادي والعمدة والوجيز والمنور ومنتخب الآدمي وغيرهم.
والوجه الثاني: هما على التراخي، نصره الناظم، وقال الشارح: الذي يظهر أن من على التراخي إذا اتصل بها لم.
ـــــــ
1 10/ 444.
2 4/ 472.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 448.

(9/103)

على القصد، والقصد هو النية، ولهذا لو فعله ناسيا أو مكرها لم يحنث، لعدم القصد، فأثر فيه تعيين النية، كالعبادات من الصلاة والصوم إذا نوى قطعها، ذكره في الواضح. نقل أبو داود فيمن قال: ما أنقلب إليه حرام وله امرأة أمره بكفارة ظهار، قيل: متى يحنث؟ قال: إذا عقد على خلافه. وقال ابن بطة: أو تردده. فإذا قال إن قمت أو إذا أو متى أو أي وقت أو من قامت أو كلما قمت1 فأنت طالق، فمتى قامت طلقت. ولا يتكرر بتكرره إلا في كلما، وفي متى الوجهان ولو قمن الأربع فيمن قامت وأيتكن قامت أو من أقمتها وأيتكن أقمتها طلقن، وإن قال: أيتكن حاضت فضراتها طوالق فقلن: قد2 حضن، أو أيتكن لم أطأها اليوم فضراتها طوالق، ولم يطأ، طلقن ثلاثا ثلاثا، فإن وطئ واحدة فثلاث بعدم وطء ضراتها، وهن ثنتين ثنتين، وإن وطئ ثنتين فثنتان ثنتان وهما واحدة واحدة، وإن وطئ ثلاثا وقع بمن3 وطئ فقط واحدة واحدة، وإن أطلق، تقيد بالعمر. وعنه فيمن قال
ـــــــ
تنبيه: قوله: ولا يتكرر بتكرره إلا في كلما وفي متى الوجهان، انتهى. يعني المتقدمتين، وقد قدم المصنف حكما في ذلك، وإن المذهب لا يقتضي التكرار.
ـــــــ
1 في "ط": "قامت".
2 ليست في الأصل، و "ط".
3 -3 في "ط": "منع من".

(9/104)

لعبيده أيكم أتاني بخبر كذا فهو حر فجاءه به جماعة عتقوا، ونقل حنبل: أحدهم بقرعة، فيتوجه مثله في نظائرها، ذكرهما في الإرشاد1 ولم أجد الأولى عن أحمد، وإنما رواه صالح فيمن أتاني، وقال أبو بكر عنها: أراد الكل وعما نقله حنبل: أراد البعض.
وإن قال: إن أكلت رمانة وإن أكلت نصفها فأنت طالق، فأكلت رمانة، فثنتان، واختار شيخنا واحدة ولو أتى بدل إن بكلما فثلاث.
وإن علقه بصفات كالرجولية والشرف والفقه فاجتمعن في شخص وقع بكل صفة ما علقه بها.
وإن قال: إن لم أطلقك فأنت أو فضرتك طلق، فمات أحدهم، وقع إذا بقي من حياة الميت ما لا يتسع لإيقاعه، نص عليه. وفي الإرشاد2 رواية: بعد موته، ولا يرث بائنا وترثه، ويتخرج: لا ترثه، من تعليقه في صحته على فعلها، فيوجد3 في مرضه، والفرق ظاهر، قال في الروضة: في إرثهما روايتان، لأن الصفة في الصحة، والطلاق في المرض، وفيه روايتان، ولا يمنع من وطئها قبل فعل ما حلف عليه، وعنه: بلى، ولو أتى بدل إن بمتى لم، أو أي وقت، فمضى ما يمكن إيقاعه،
__________
........................
__________
ـــــــ
1 ص 440.
2 ص 302.
3 في "ر": "فيؤخذ".

(9/105)

وقع، "1وفي كلما1" ثلاث إن دخل بها ومضى ما يمكن إيقاعها مترتبة، وإلا بانت بالأولى.
وأيتكن لم أطلقها ومن لم أطلقها وإذا لم أطلقك، قيل: كمتى، وقيل: كإن م 4.
وإن قال: أنت طالق إن قمت بفتح الهمزة فشرط من عامي كنيته، وقيل: يقع إذن إن كان وجد كنحوي، وقيل فيه لم ينو مقتضاه وفيه في الترغيب وجه: يقع إذن2 ولو لم يوجد، كتطليقها لرضاء أبيها يقع، كان فيه رضاؤه أو سخطه، وأطلق جماعة عن أبي بكر فيهما: يقع إذن، ولو بدل إن كهي. وفي الكافي3: يقع إذن، كإذ، وفيها احتمال كأمس والواو يقع إذن، ليست جوابا، وفي الفروع كالفاء.
ـــــــ
مسألة 4: قوله: وأيتكن لم أطلقها، ومن لم أطلقها وإذا لم أطلقك، قيل: كمتى، وقيل: كإن. انتهى. أحدهما: هن كمتى، فيقع الطلاق على الفور عند مضي ما يمكن إيقاعه فيه، وهذا هو الصحيح من المذهب، وعليه أكثر الأصحاب.
والوجه الثاني: هن كإن، واختاره الشارح في من، كما تقدم، وهذان الوجهان مبنيان على الوجهين المتقدمين في أي المضافة إلى الشخص ومن4 وإذا، إذا اتصل بهن لم على ما تقدم قريبا، بل هذه المسألة هي عين ما تقدم أولا.
ـــــــ
1-1 في النسخ الخطية: "في كلها"، والمثبت من "ط".
2 في "ط": "بإذن".
3 4/ 474.
4 ليست في "ط".

(9/106)

وإن أراد مع الواو الشرط، أو جوابا لـ لو، ففي الحكم روايتان م 5-6.
ـــــــ
مسألة 5 و 6: قوله: ولو أراد مع الواو الشرط أو جوابا لـ لو1، ففي الحكم روايتان، انتهى، ذكر مسألتين:
المسألة الأولى 5: إذا قال: أنت طالق وإن قمت، بالواو بدل الفاء، وأراد الشرط دين، وهل يقبل في الحكم أم لا؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المغني2 والشرح3.
إحداهما: يقبل، وبه قطع في الرعاية الكبرى.
والرواية الثانية: لا يقبل، وهو ظاهر ما قطع به في الكافي4 وهو الصواب.
المسألة الثانية 6: إذا قال: أنت طالق لو قمت، كان شرطا على الصحيح من المذهب، وقيل: تطلق في الحال، وإن قال: أردت أن أجعل لها جوابا دين، وهل يقبل في الحكم أم لا؟ فيه روايتان، وأطلقهما في المغني5 والشرح6، فيحتمل أن يكون هذا مراد المصنف بقوله أو جوابا للو وظاهر كلامه أن صورة المسألة أن يقول: لو قمت وإنت طالق، لأنه أراد مع الواو جوابا للو، وقد قال في الكافي: وإن قال: أنت طالق وإن دخلت الدار، طلقت، لأن معناه: ولو دخلت، كقوله عليه أفضل الصلاة والسلام: "من قال لا إله إلا الله دخل الجنة وإن سرق وإن زنى7".
ـــــــ
1 بعدها في "ط": "ومن".
2 10/ 446.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 465.
4 4/ 473.
5 10/ 448.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 467.
7 أخرجه البخاري 1237، ومسلم 153، 94، وأحمد في "مسنده" 21347، من حديث أبي ذر.

(9/107)

وإن قال: إن قمت فقعدت، أو ثم أو إن قمت إذا قعدت أو إن قمت إن قعدت فأنت طالق لم تطلق حتى تقعد ثم تقوم لأن القعود شرط يتقدم مشروطه، وذكر القاضي في إن كالواو، بناء......
__________
وإن قال: أنت طالق لو دخلت1 طلقت، لأن لو تستعمل بعد الإثبات لغير المنع، لقوله تعالى: {وإنهُ لَقَسَمٌ لَوْ تَعْلَمُونَ عَظِيمٌ} [الواقعة: 76]. وإن قال: أردت الشرط قبل، لأنه محتمل، انتهى. وقال في الرعاية الكبرى وإن قال: أنت طالق وإن قمت، طلقت، وكذا إن قال: أنت طالق لو قمت، فإن أراد الشرط قبل، وكذا قيل في: ولو قمت، انتهى.
تنبيهان:
الأول: قوله وإن قال: إن قمت فقعدت أو ثم أو إن قمت إذا قعدت أو إن قمت إن قعدت فأنت طالق لم تطلق حتى تقعد ثم تقوم، انتهى. هذا الحكم صحيح في المسألة الثالثة والرابعة، وغير صحيح في الأولى والثانية، بل الصواب فيهما أنها لا تطلق حتى تقوم ثم تقعد، على الترتيب، صرح به الأصحاب، ولقد تتبعت كلامهم فلم أجد أحدا قال ذلك، بل صرحوا بخلافه.
ـــــــ
1 بعدها في "ص": "الدار".

(9/108)

على أن فيه عرفا، وإنه يقدم، وذكر جماعة في الفاء وثم رواية كالواو، وبالواو كإن قمت وقعدت أو لا قمت وقعدت تطلق بوجودهما، وعنه: أو أحدهما، كإن قمت وإن قعدت، وكالأصح، في لا قمت ولا قعدت، وذكره شيخنا في هذه اتفاقا، وإنه لا يتكرر حنثه، وإن قال: كلما أجنبت منك جنابة فإن اغتسلت من حمام فأنت طالق فأجنب ثلاثا واغتسل مرة فيه فواحدة، وقيل: ثلاثا، كفعل لم يتردد مع كل جنابة، كموت زيد وقدومه، وإن أسقط الفاء من جزاء متأخر فشرط، وقيل: بنيته، وإلا وقع إذن، كالواو بدل الفاء، فإن أراد الشرط فالروايتان.
ـــــــ
"1الثاني: قوله: وإن أراد الشرط، فالروايتان. يعني: فيما إذا أسقط الفاء من جزاء متأخر وقلنا: لا يكون شرطا إذا لم ينو، وقال: أردت الشرط، ففيه الروايتان اللتان فيما إذا قال: أنت طالق وإن قمت. بالواو، وأراد الشرط. المسألة التي تقدمت هذه1".
ـــــــ
1 ليست في "ط".

(9/109)

فصل إذا قال: إذا حضت فأنت طالق وقع بأوله.
نقل مهنا تطلق برؤية الدم، لتحريم مباشرتها ظاهرا فيه، وفي: قبل موتي بشهر، وكل زمن يحتمل أن تتبين أنه زمن الطلاق، في الأصح، ولمنع المعتادة من العبادة ع.
وفي الانتصار والفنون و الترغيب والرعاية بتبينه بمضي أقله، ومتى بان غير حيض لم "1تطلق به1"، ويقع في إذا حضت حيضة بانقطاعه، وقيل: وغسلها، وذكره ابن عقيل رواية من أول حيضة مستقبلة.
__________
.....................
__________
ـــــــ
1-1 في "ط": "يقع".

(9/110)

ولو كان قال: كلما فرغت عدتها فيها بأول حيضة رابعة، وطلاقه في الثانية مباح، ويقع في إذا طهرت بأول طهر مستقبل، نص عليه. وفي التنبيه قول حتى تغتسل.
وإن قال: إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق، فمضت حيضة مستقرة وقع لنصفها، وفي وقوعه ظاهرا بمضي دم سبعة أيام ونصف أو لنصف العادة فيه وجهان م 7 وقيل فيها كالمسألتين الأوليين.
ـــــــ
مسألة 7: قوله: وإن قال: إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق، فمضت1 حيضة مستقرة2 وقع لنصفها، وفي وقوعها ظاهرا بمضي دم سبعة أيام ونصف أو لنصف العادة فيه وجهان، انتهى. وأطلقهما في المحرر3 هما احتمالان مطلقان في الكافي4 والمقنع5.
أحدهما: تطلق بمضي سبعة أيام ونصف، اختاره القاضي، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير.
والوجه الثاني: تطلق بمضي نصف العادة، وهو الصحيح، وبه قطع في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس، وقدمه في المغني6 والشرح وصححه.
ـــــــ
1 في "ط": "فحاضت".
2 في "ط": "مستقبلة".
3 -3 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
4 4/ 478.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 474.
6 10/ 455.

(9/111)

وإن قال: إن حضت فأنت وضرتك طالقتان فادعاه طلقتا بإقراره. وإن ادعته فأنكر طلقت كقوله: إن أضمرت بغضي، "1فأنت طالق1" فادعته، بخلاف دخول الدار، وفي يمينها وجهان م 8
__________
مسألة 8: قوله: وإن قال: إن حضت فأنت وضرتك طالقتان فادعاه طلقتا بإقراره، وإن ادعته فأنكر طلقت....، وفي يمينها وجهان، انتهى. وأطلقهما في
ـــــــ
1-1 ليست في "ط".

(9/112)

وعنه: تطلق ببينة، كالضرة، فيختبرنها بإدخال قطنة في الفرج زمن دعواها الحيض، فإن ظهر دم فهي حائض، اختاره أبو بكر، وعنه: إن أخرجت على خرقة دما طلقت الضرة، اختاره في التبصرة، وحكاه عن القاضي.
وإن قال: إن حضتما فأنتما طالقتان فادعتاه طلقتا إن صدقهما، وإن كذب واحدة طلقت وحدها وإن قاله لأربع فادعينه1 وصدقهن طلقن، وإن كذب واحدة طلقت وحدها.
ـــــــ
المغني2 والشرح3 وشرح ابن رزين.
أحدهما: تحلف، وهو الصواب، وهو ظاهر ما قاله الخرقي، فإنه قال: لا تحلف المرأة إذا أنكرت النكاح، وتحلف إذا ادعت انقضاء عدتها، انتهى. وهو مذكورة4 في اليمين في الدعاوى.
والوجه الثاني: لا تحلف، وهو ظاهر ما قطع به في الكافي5.
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "فادعته"، والمثبت من "ط".
2 10/ 453.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 479- 480.
4 -4 في "ط": "هو مذكور".
5 4/ 476.

(9/113)

ولو قال: كلما حاضت إحداكن أو أيتكن حاضت فضراتها طوالق فادعينه، وصدقهن طلقن ثلاثا ثلاثا، وإن صدق واحدة لم تطلق بل ضراتها طلقة طلقة، وإن صدق ثنتين طلقتا طلقة طلقة والمكذبتان ثنتين ثنتين، وإن صدق ثلاثا طلقن ثنتين ثنتين والمكذبة ثلاثا.
وإن قال: إن حضتما حيضة طلقتا بحيضتين منهما، وقيل: بحيضة من واحدة، والأشهر بشروعهما، وقيل: لا طلاق كمستحيل.
__________
.....................
__________

(9/114)

فصل إذا علقه بالحمل فولدت بعد أكثر مدة الحمل لم يقع.
ولأقل من ستة أشهر يقع منذ حلف، وكذا بينهما ولم يطأ، وإن ولدته لها فأكثر منذ وطئ لم يقع، في الأصح، ونصه: يقع إن ظهر للنساء أو خفي فولدته لتسعة أشهر فأقل، ويحرم وطؤها. وقال القاضي: ولو رجعية مباحة منذ حلف، وعنه: بظهور حمل، ويكفي الاستبراء بحيضة ماضية أو موجودة.

(9/114)

نص عليه، وقيل: لا، وذكره في الترغيب عن أصحابنا، وعنه: يعتبر ثلاثة أقراء، وإن قال: إن لم تكوني حاملا فعكس التي قبلها.
ويحرم الوطء على الأصح حتى يظهر حمل أو تستبرئ أو تزول الريبة، وإن قال: إذا حملت لم يقع إلا بحمل متجدد، ولا يطأ حتى تحيض ثم يطأ كل طهر مرة، وعنه: يجوز أكثر. وإن علق طلقة إن كانت حاملا بذكر وطلقتين بأنثى فولدتهما طلقت ثلاثا واستحقا من وصية.
وإن قال: إن كان حملك أو ما في بطنك فولدتهما لم تطلق، ولا وصية، ولو أسقط ما طلقت ثلاثا، وإذا علقه على الولادة فألقت ما تصير به الأمة أم ولد وقع، ويقبل قوله في عدمها، قال القاضي وأصحابه: إن لم يقر بالحمل، وإن شهد بها النساء وقع، ذكره القاضي وأصحابه وإنه ظاهر كلامه، قيل: لا، كمن حلف بطلاق ما غضب أو لا غضب1 فثبت ببينة مال لم تطلق، ذكره في الفصول والمنتخب والمستوعب والمغني2، وقيل: بلى.
__________
........................
__________
ـــــــ
1 في "ط": "غضب".
2 14/ 133- 134.

(9/115)

وإن قال: إن ولدت ذكرا فواحدة وإن ولدت أنثى فثنتين فثلاث بمعية فسبق أحدهما: بدون ستة أشهر طلقت به وإنقضت العدة بالثاني.
وقال ابن حامد: وتطلق به، وأومأ إليه، قاله في المنتخب، ونقل بكر هي ولادة واحدة، قال في زاد المسافر: وفيها نظر، ونقل ابن منصور: هذا على نية الرجل إذا أراد بذلك تطليقة، وإن كان بستة أشهر فالثاني من حمل مستأنف، بلا خلاف بين الأئمة1، فلا يمكن ادعاء أن تحبل بولد بعد ولد، قاله في الخلاف وغيره في الحامل لا تحيض وفي الطلاق به الوجهان إلا أن نقول: لا تنقضي به عدة فتقع الثلاث، وكذا
__________
تنبيهان2:
الأول: قوله: فثلاث بمعية، فسبق أحدهما.
كذا في النسخ. صوابه: فإن سبق أحدهما.
الثاني: قوله: وفي الطلاق بت الوجهان.
لعله أراد بهما المذهب، وقول ابن حامد المتقدمان قريبا.
ـــــــ
1 في "ر": "الأمة".
2 التنبيه الأول والثاني ليسا في "ط".

(9/116)

في الأصح إن ألحقناه به، لثبوت وطئه به، فتثبت الرجعة على الأصح فيها، واختار في الترغيب أن الحمل لا يدل على الوطء المحصل للرجعة، ومتى أشكل السابق فطلقة، وقياس المذهب تعيينه بقرعة، قاله القاضي وأومأ إليه، قاله في المنتخب وهو أظهر.
وإن قال: كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثا معا فثلاث، وإن لم يقل ولدا فوجهان م 9، وإن ولدت اثنتين وزاد: للسنة، فطلقة بطهرها ثم أخرى بعد طهر من حيضة، ذكره القاضي.
ـــــــ
مسألة 9: قوله: وإن قال: كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثا معا فثلاث، وإن لم يقل ولدا فوجهان، انتهى.
أحدهما: تطلق ثلاثا، كالأول، اختاره أبو الخطاب، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير.
والوجه الثاني: تطلق واحدة، اختاره في المحرر قلت: وهو الصواب.

(9/117)

فصل إذا قال: إذا طلقتك فأنت طالق,
ثم أوقعه أو علقه بالقيام ثم بوقوع الطلاق فقامت وقع ثنتان فيهما، وإن زاد: ثم إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق، ثم نجزه فواحدة بالمباشرة واثنتان بالوقوع والإيقاع. وقال

(9/117)

القاضي: التعليق مع وجود الصفة ليس تطليقا، وإن نوى إذا طلقتك طلقت ولم أرد عقد صفة، دين، وفي الحكم روايتان م 10. والطلاق الواقع بوجود الصفة لم يوقعه، وإنما هو وقع، وإن علقه بقيام ثم بطلاقه لها فقامت فواحدة، وإن قال: كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ووجد رجعيا وقع ثلاث.
ولو كان بدله كلما طلقتك فثنتان، وقبل الدخول لا تقع المعلقة.
وإن قال: كلما طلقت ضرتك فأنت طالق ثم قال مثله للضرة ثم طلق الأولة طلقت الضرة طلقة بالصفة والأولة ثنتين بالمباشرة، ووقوعه بالضرة تطليق لأنه أحدث فيها طلاقا بتعليقه طلاقها ثانيا، وإن طلق الثانية فقط طلقتا طلقة طلقة، ومثل المسألة: إن أو كلما طلقت حفصة فعمرة
ـــــــ
مسألة 10: قوله: إذا قال: إذا طلقتك فأنت طالق ثم أوقعه أو علقه بالقيام ثم بوقوع الطلاق فقامت وقعت ثنتان فيهما، وإن نوى1 إذا طلقتك طلقت ولم أرد عقد صفة دين، وفي الحكم روايتان، انتهى. وأطلقهما في المستوعب والمغني2 والكافي3 والشرح4 والرعاية الكبرى وغيرهم:
إحداهما: لا يقبل، وهو الصواب، لأنه خلاف الظاهر، إذ الظاهر أن هذا تعليق للطلاق على وقوع الطلاق وإرادة ما قاله احتمال بعيد، فلا يقبل منه ذلك.
والرواية الثانية: يقبل، لأنه محتمل لما قال.
ـــــــ
1 بعدها في "ط": "بقوله".
2 10/ 419- 420.
3 4/ 484- 485.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 500- 501.

(9/118)

طالق ثم إن أو كلما طلقت عمرة فحفصة طالق فحفصة كالضرة، وعكسها قوله لعمرة إن طلقتك فحفصة طالق ثم لحفصة إن طلقتك فعمرة طالق، فحفصة هنا كعمرة هناك.
وقال ابن عقيل في المسألة الأولى: أرى متى طلقت عمرة طلقة بالمباشرة وطلقة بالصفة أن يقع على حفصة أخرى بالصفة في حق عمرة فيقع الثلاث عليهما.
وإن قول أصحابنا في: كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ووجد رجعيا يقع ثلاث، يعطي استيفاء الثلاث في حق عمرة، لأنها طلقت طلقة بالمباشرة وطلقة بالصفة والثالثة بوقوع الثانية، وهذا بعينه موجود في طلاق عمرة المعلق بطلاق حفصة.
وإن علق ثلاثا بتطليق يملك فيه الرجعة ثم طلق واحدة طلقت في الأصح ثلاثا.
وإن قال: إن طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال: أنت طالق طلقت ثلاثا، قيل: معا، وقيل: يقع المعلق، وقيل: المنجز، ثم تتمتها من المعلق. وفي الترغيب: اختاره الجمهور وجزم به في المستوعب عن أصحابنا م 11 وأوقع ابن عقيل المنجز، وألغى غيره،
__________
مسألة 11: قوله: وإن قال: إن طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال أنت طالق طلقت ثلاثا، قيل: معا، وقيل: يقع1 المعلق، وقيل:
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/119)

وقيل: لا تطلق.
وإن قال: إن وطئتك وطئا مباحا أو أبنتك أو فسخت نكاحك أو إن ظاهرت منك أو إن راجعتك فأنت طالق قبله ثلاثا، ففي الترغيب: تلغو صفة القبلية، وفي إلغاء الطلاق من أصله الوجهان، ويتوجه الأوجه. وفي الرعاية احتمال في الثانية والثالثة: يقعان معا م 12.
ـــــــ
المنجز ثم تتمتها من المعلق. وفي الترغيب اختاره الجمهور وجزم به في المستوعب عن أصحابنا، انتهى. هذه المسألة تسمى بالسريجية1، والصحيح من المذهب القول الثالث، وهو أنه يقع المنجز ثم يتمم من المعلق، وبه قطع في المغني2 والمحرر والشرح3 والرعايتين والحاوي الصغير والمنور، وتقدم نقل المصنف عن صاحب الترغيب والمستوعب، فعلى هذا إن كانت غير مدخول بها لم تطلق إلا واحدة، وقيل: تقع الثلاث معا، فيقع بالمدخول بها وغيرها ثلاث، وقيل: يقع الثلاث المعلقة، فيقع أيضا بالمدخول بها وغيرها ثلاث.
مسألة 12: قوله: بعد المسألة التي قبلها: وإن قال: إن وطئتك وطئا مباحا أو إن أبنتك أو فسخت نكاحك أو إن ظاهرت منك أو إن راجعتك فأنت طالق قبله ثلاثا، ففي الترغيب تلغو صفة القبلية وفي إلغاء الطلاق من أصله الوجهان، ويتوجه الأوجه. وفي الرعاية احتمال في الثانية والثالثة4 أنهما يقعان معا انتهى. قطع5 به في
ـــــــ
1 في "ح": "بالشريحية".
2 10/ 422- 423.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 506- 507.
4 بعدها في "ط": "أنهما".
5 بعدها في "ح" و "ط": "به".

(9/120)

وإن قال: كلما طلقت واحدة فعبد من عبيدي حر واثنتين فعبدان حران وثلاثا فثلاثة وأربعة فأربعة ثم طلقهن معا أولا عتق خمسة عشر، وقيل: سبعة عشر، وقيل: عشرون، وقيل: أربعة، وقيل: عشرة، كإن بدل كلما لعدم تكرارها، وأربعة هنا أظهر، واختاره صاحب الرعاية إن طلقن معا، وتقدم اختيار شيخنا في تداخل الصفات.
وإن قال: إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب إليها إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها وقيل أو أتى موضع الطلاق منه ولم ينمح ذكره طلقت ثنتين، وإن أراد بالثاني الأول ففي الحكم روايتان م 13.
ـــــــ
الرعاية الصغرى والحاوي الصغير بوقوع الثلاث، وقدمه في الرعاية الكبرى، وقوله وفي إلغاء الطلاق من أصله الوجهان الظاهر أنه أراد بهما وقوع الطلاق وعدمه الذي ذكره في مسألة السريجية1، وهو عدم الوقوع، وقوله: ويتوجه الأوجه يعني التي تكلمنا عليها في صفة الوقوع، وقد علم الصحيح منها. والله أعلم.
مسألة 13: قوله: وإن قال2: إذا أتاك طلاقي فأنت طالق ثم كتب إذا أتاك كتابي3 فأنت طالق فأتاها، طلقت ثنتين، وإن أراد بالثاني الأول ففي الحكم روايتان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمستوعب والخلاصة
ـــــــ
1 في "ح": "الشريحية".
2 ليست في "ط".
3 في النسخ الخطية، و "ط": "طلاقي"، والمثبت من "الفروع".

(9/121)

ولو كتب: إذا قرأت كتابي هذا فأنت طالق فقرئ عليها وقع إن كانت أمية وإلا فوجهان في الترغيب م 14، قال أحمد: لا تتزوج حتى يشهد عندها شهود عدول شاهدان لا حامل الكتاب وحده.
ـــــــ
والمغني2 والمقنع والمحرر والشرح3 والرعايتين وغيرهم.
إحداهما: يقبل في الحكم، وهو الصحيح، صححه في التصحيح والنظم، وقطع به في الوجيز4، وإليه ميل الشيخ والشارح، وهو الصواب.
والرواية الثانية: لا يقبل، قال الآدمي في منتخبه: دين باطنا، وقال في منوره: دين.
مسألة 14: قوله: ولو كتب إذا قرأت كتابي هذا فأنت طالق، فقرئ عليها، وقع إن كانت أمية، وإلا فوجهان في الترغيب، انتهى. وأطلقهما في الرعاية.
أحدهما: لا يقع، لأنها لم تقرأه.
والوجه الثاني: يقع قلت: الصواب الرجوع إلى نيته، فإن لم يكن له نية لم يقع، لأنها لم تقرأه، والأصل عدم وقوع الطلاق وبقاء الزوجية، فلا تزال بالاحتمال
ـــــــ
2 10/ 505.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 521.
4 ليست في "ط".

(9/122)

فصل إذا قال: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم أعاده أو علقه بشرط فيه حث أو منع،
...
فصل إذا قال: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم أعاده أو علقه بشرط فيه حث1 أو منع،
والأصح أو تصديق خبر أو تكذيبه وقيل: وغيره، كطلوع
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "حنث"، والمثبت من "ط".

(9/122)

الشمس وقدوم الحاج سوى تعليقه بمشيئتها أو حيض وطهر، ومنا من لم يستثن هذه الثلاثة ذكره شيخنا، واختار العمل بعرف المتكلم وقصده في مسمى اليمين، وإنه موجب أصول أحمد ونصوصه وإن مثله: والله لا أحلف يمينا، طلقت في الحال طلقة في مرة، وإن قصد بإعادته إفهامها لم يقع، ذكره أصحابنا، بخلاف ما لو أعاده من علقه بالكلام، وأخطأ بعض أصحابنا وقال فيها كالأولى، ذكره في الفنون، وإن أعاده ثلاثا طلقت1 طلقتين وإن أعاده أربعا طلقت ثلاثا إن كانت مدخولا بها. وإن قال: إن حلفت2 بطلاقكما فأنتما طالقتان وأعاده طلقتا طلقة طلقة، وتبين من لم يدخل بها منهما، فلا يطلقان بقوله ثالثا، فإن نكح البائن ثم حلف بطلاقها فاختار الشيخ لا تطلق، وهو معنى جزمه في الكافي وغيره أنه لا يصح الحلف بطلاقها، لأن الصفة لم تنعقد، لأنها بائن، وكذا جزم في الترغيب فيما تخالف المدخول بها غيرها أن التعليق بعد البينونة لا يصح، وإنما عللوا بذلك، والله أعلم لأن ما يقع به الطلاق لا تنعقد به الصفة، كمسألة الولادة، في الأشهر، والتعليل على المذهب، مع أنه يتجه عدم الوقوع مع صحة التعليق بالمرة الثانية، لأنه يعتبر لتأثير الصفة وجود الزوجية، والأشهر: بلى، كالأخرى طلقة طلقة، والفرق واضح، كما سبق.
__________
.......................
__________
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 في "ط": "طلقت".

(9/123)

وبكلما بدل إن ثلاثا ثلاثا، طلقة عقب حلفه ثانيا وطلقتين لما نكح البائن وحلف بطلاقها، لأن كلما للتكرار، وفرض في المغني1 المسألة في كلما وقال ما سبق.
وإن قال: كلما حلفت بطلاقكما فإحداكما طالق وأعاده لم يقع، وإن قال: لمدخول بهما: كلما حلفت بطلاق إحداكما، أو واحدة منكما فأنتما طالقتان، وأعاده، طلقتا ثنتين ثنتين، وإن قال: فهي أو فضرتها طالق فطلقة طلقة، وإن قال: فإحداكما طالق2 فطلقة بإحداهما: تعين بقرعة، وإن قال: إذا حلفت بطلاق ضرتك فأنت طالق ثم قاله للأخرى طلقت الأولى، فإن أعاده للأولى وقع بالأخرى.
__________
....................
__________
ـــــــ
1 10/ 420- 421.
2 في "ط": "طلق".

(9/124)

فصل في تعليقه بالكلام والإذن والرؤية والبشارة واللبس والقربان
إذا قال: إن كلمتك فأنت طالق ثم قال: اسكتي أو تحققي أو مري ونحوه طلقت، وقيل: إن لم يتصل بيمينه.
وإن علقه ببداءته إياها به فقالت: إن بدأتك به فعبدي حر انحلت يمينه، في الأصح، ثم إن بدأته حنث3، إن بدأها انحلت يمينها.
__________
....................
__________
ـــــــ
3 في "ط": "حنث".

(9/124)

وإن علقه بكلامها زيدا فكلمته فلم يسمع لشغل أو غفلة ونحوه حنث، وإن كلمته مجنونا أو سكران أو أصم يسمع لولا المانع حنث واختاره القاضي وغير لا، وقيل: لا السكران، كتكليمه غائبا1 أو نائما أو مغمى عليه أو ميتا، خلافا لأبي بكر، وذكره رواية، وإن كاتبته أو راسلته حنث، كتكليمها غيره وهو يسمع تقصده به، وعنه: لا، كنية غيره وإن أشارت إليه فوجهان م 15.
وإن قال: إن كلمتك فأنت طالق ثم قاله ثانيا طلقت واحدة، وإن قاله ثالثا فثانية، رابعا فثالثة، وتبين غير المدخول بها بطلقة، ولم تنعقد يمينه الثانية ولا الثالثة، ذكره القاضي، وجزم به في المغني2، وقدمه في
ـــــــ
مسألة 15: قوله: وإن علقه بكلامها زيدا فكلمته ولم يسمع لشغل أو غفلة ونحوه حنث، إن أشارت إليه فوجهان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمقنع3 والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: لا يحنث، وهو الصحيح، صححه في التصحيح والنظم، واختاره أبو الخطاب، وابن عبدوس في تذكرته، وغيرهما، قال4 في الشارح: وهذا أولى، وقطع به في الوجيز والمنور وغيرهما.
والوجه الثاني: اختاره القاضي
ـــــــ
1 في "ط": "غالبا".
2 10/ 491.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 536.
4 بعدها في "ط": "في".

(9/125)

المحرر ثم قال: وعندي تنعقد الثانية بحيث إذا تزوجها وكلمها طلقت، إلا على قول التميمي بحل الصفة مع البينونة فإنها قد انحلت بالثانية، لأنه قد كلمها، ولا يجيء مثله في الحلف بالطلاق، لأنه لا ينعقد، لعدم إمكان إيقاعه، ويتوجه أنه لا فرق في المعنى بينها وبين مسألة الحلف السابقة، فإما أنه1 لا تصح فيهما وهو أظهر، كالأجنبية، وإما أن تصح فيهما كما سبق من "2قول أحمد2" في تعليق طلاق العتيقة قد وطئها، والمطلق قبل الملك لم يطأ، مع أن المذهب في العتيقة عند القاضي وغيره لا يصح.
أما بطلانه في العتيقة وصحته هنا فيهما أو التفرقة بين مسألة الحلف ومسألة الكلام كما هو ظاهر كلام بعضهم فلا وجه له من كلام أحمد، ولا معنى يقتضيه، ولم أجد من صرح بالتفرقة، "3وقد3" يحتمل أن يقال: قد كلمها بشروعه في كلامها، ولا يكون حالفا إلا بالشرط والجزاء؛ لأنه حقيقة، وقد يقال: حقيقة الكلام الشرط والجزاء، فتعتبر حقيقته كالحلف وهذا حقيقة اليمين وحقيقة كلام الأصحاب فيعمل به، ولهذا سووا بين المسألتين، وإلا فكان يتعين بيان خلاف الحقيقة والتفرقة، والاحتمال الأول فقط، مع أني لم أره في كلامهم.
وإن قال: إن كلمتما زيدا وعمرا فأنتما طالقتان ولم نحنثه ببعض
__________
................................
__________
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2-2 في "ط": "قوله".
3-3 ليست في "ر".

(9/126)

المحلوف فكلمت كل واحدة واحدا فقيل: تطلقان، وقيل: حتى يكلما كلا منهما م 16 كقوله: إن كلمتما زيدا و1 كلمتما عمرا. وإن قال: إن
ـــــــ
مسألة 16: قوله: وإن قال: إن كلمتما زيدا أو عمرا فأنتما طالقتان ولم نحنثه ببعض المحلوف2 فكلمت كل واحدة واحدا، فقيل: تطلقان، وقيل: حتى يكلما كلا منهما، انتهى. وأطلقهما في المغني3.
أحدهما: تطلقان، وهو الصحيح، وعليه جمهور4 الأصحاب، وقطع به في الوجيز وغيره، وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع5 والمحرر وتذكرة ابن عبدوس والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، قال في تجريد العناية: طلقتا في الأظهر.
والقول الثاني: لا يحنث حتى يكلما جميعا كل واحد منهما، وهو تخريج لأبي الخطاب، واحتمال في المقنع، قال الشارح: وهو أولى، قال ابن عبدوس في تذكرته:6 الأقوى لا يقع.
قلت: وهو الصواب، وهو ظاهر كلام ابن رجب في القاعدة الثالثة عشرة بعد المائة.
تنبيهات:
الأول: كان الأولى للمصنف أن يقدم الأول، لأن معظم الأصحاب عليه، أو كان يحكي اختيارهم فيقول: اختاره الأكثر، كما هو عادته. والله أعلم.
ـــــــ
1 في "ط": "أو".
2 بعدها في "ط": "عليه".
3 10/ 465- 466.
4 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 542.
6 ليست في "ط".

(9/127)

خالفت أمري فأنت طالق ثم نهاها فخالفته ولا نية لم يحنث، وقيل:
__________
الثاني: هذه المسألة من جملة قاعدة، وهي إذا وجدنا جملة، ذات أعداد موزعة على جملة أخرى فهل يتوزع أفراد الجملة الموزعة على أفراد الأخرى أو كل فرد منها على مجموع الجملة الأخرى؟ وهي على قسمين:
الأول: أن توجد قرينة تدل على تعيين1 أحد الأمرين، فلا خلاف في ذلك، فمثال ما دلت القرينة فيه على توزيع الجملة على الجملة الأخرى فيقابل كل فرد كامل بفرد يقابله، إما لجريان العرف أو دلالة2 الشرع على ذلك وإما لاستحالة ما سواه أن يقول لزوجتيه: إن أكلتما هذين الرغيفين فأنتما طالقتان، فإذا أكلت كل واحدة منهما رغيفا طلقت لاستحالة أكل واحدة منهما الرغيفين. أو يقول لعبديه: إن ركبتما دابتيكما أو لبستما ثوبيكما أو تقلدتما سيفيكما أو دخلتما بزوجتيكما فأنتما حران، فمتى وجد من كل واحد ركوب دابته أو لبس ثوبه أو تقلد سيفه أو دخل بزوجته ترتب عليه3 العتق، لأن الانفراد بهذا عرفي، وفي بعضه شرعي، فيتعين صرفه إلى توزيع الجملة على الجملة، ذكره الشيخ في المغني4 وغيره، ومثال ما دلت القرينة فيه على توزيع كل فرد من أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة الأخرى أن يقول لزوجتيه: إن كلمتما زيدا و5 عمرا فأنتما طالقتان، فلا تطلقان حتى تكلم كل واحدة منهما زيدا وعمرا.
القسم الثاني: أن لا يدل دليل على إرادة أحد التوزيعين، فهل يحمل التوزيع عند هذا الإطلاق على الأول أو الثاني؟ في المسألة خلاف، والأشهر أنه يوزع كل فرد من
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "تغير"، والمثبت من "ط".
2 في النسخ الخطية: "لأدلة"، والمثبت من "ط".
3 في النسخ الخطية: "عليهما"، والمثبت من "ط".
4 10/ 465- 466.
5 في "ط": "أو".

(9/128)

بلى، وقيل: إن عرف حقيقة الأمر والنهي.
وإن قال: إن خرجت قال في الانتصار: أو إن خرجت مرة بغير إذني أو إلا بإذني أو حتى آذن لك فأنت طالق، فأذن مرة فخرجت عالمة بإذنه، نص عليه، وقيل: أو لا، لم يحنث.
ثم إن خرجت بلا إذن ولا نية حنث، وعنه: لا، كإذنه في الخروج كلما شاءت، نص عليه.
__________
أفراد الجملة على جميع أفراد الجملة الأخرى إذا أمكن، وصرح به القاضي وابن عقيل وأبو الخطاب في مسألة الظهار من نسائه بكلمة واحدة، ذكر ذلك ابن رجب في القاعدة الثالثة عشرة بعد المائة.
الثالث: قوله: وإن قال: إن خالفت أمري فأنت طالق ثم نهاها فخالفته ولا نية لم يحنث، وقيل: بلى، وقيل إن عرف حقيقة الأمر والنهي، انتهى.
صواب1 القول الثالث: وقيل يحنث إن جهل حقيقة الأمر والنهي، لا أنه يحنث إن عرف ذلك، كما في الرعاية وغيرها، وهذا القول قوي جدا، قال في القواعد الأصولية: ولعل هذا القول2 أقرب إلى الفقه والتحقيق.
ـــــــ
1 في "ص": "الصواب".
2 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/129)

وفي الروضة: إن أذن لها بالخروج مرة أو مطلقا أو أذن بالخروج لكل مرة فقال: اخرجي متى شئت لم يكن إذنا إلا لمرة واحدة، وإن أذن فلم تخرج حتى نهاها وخرجت فوجهان م 17.
فإن قال: إلا بإذن زيد فمات زيد لم يحنث، وحنثه القاضي،
ـــــــ
مسألة 17: قوله: وإن أذن فلم تخرج حتى نهاها1 وخرجت فوجهان، انتهى.
يعني إذا قال لها2 إذا خرجت بغير إذني ونحوه مما قاله المصنف فأنت طالق، ثم أذن لها فلم تخرج حتى نهاها. ثم خرجت، فهل تطلق أم لا؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في الهداية والمذهب والمستوعب والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: تطلق، صححه الناظم3، وقطع به في المنور، وهو الصواب.
"4والوجه الثاني: لا تطلق4"، قال ابن عبدوس في تذكرته: لا يقع إذا أذن لها ثم نهى وجهلته، انتهى. وليس بمناف للقول الأول
ـــــــ
1 في "ح" و "ط": "نهى".
2 ليست في "ط".
3 في "ط": "النظم".
4 ليست في "ص".

(9/130)

وجعل المستثنى محلوفا عليه. وإن قال: إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت طالق فخرجت له ولغيره، أو له ثم بدا لها غيره، حنث، وقيل: لا، وقيل: في الثانية.
ومتى قال: كنت أذنت قبل ببينة، ويحتمل الاكتفاء بعلمه للبينة.
وإن قال: أنت طالق إذا رأيت الهلال أو عند رأسه وقع بإكمال العدة أو رؤيته، وقيل: ولو رئي قبل الغروب، ولو نوى العيان أو رؤيتها له قبل حكما، على الأصح، وقيل: بقرينة، وهل يقمر بعد ثالثة أو باستدارته أو ببهر ضوئه؟ فيه أقوال م 18.
ـــــــ
مسألة 18: قوله: وهل يقمر بعد ثالثة أو باستدارته أو ببهر ضوئه؟ فيه أقوال، انتهى. وأطلقها في المغني1 والكافي2 والشرح3.
أحدهما: يقمر بعد ثالثة، قدمه في الرعاية الكبرى والصرصري في زوائد الكافي على الخرقي، وهو الصواب.
والقول الثاني: لا يقمر إلا باستدارته4.
والقول الثالث: لا يقمر حتى يبهر ضوءه، قال القاضي: لا يبهر ضوءه إلا في الليلة السابعة، حكاه عن أهل اللغة.
ـــــــ
1 10/ 414.
2 4/ 497.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 576.
4 في "ص": "بعد استدارته.

(9/131)

وإن قال: إن رأيت فلانا، وأطلق، فرأته ولو ميتا، وقيل: ومكرهة، لا خياله في ماء و1 مرآة، وقيل: أو جالسته عمياء، وقع.
وإن قال: من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق فأخبره نساؤه معا طلقن، وإن تفرق طلقت الأولى الصادقة، وإلا فأول صادقة بعدها.
وكذا من أخبرتني عند القاضي، وقيل: يطلقن، وقيل: مع الصدق م 19.
وإن قال: إن لبست ثوبا فأنت طالق ونوى معينا دين، خلافا لابن
ـــــــ
مسألة 19: قوله: وكذا من أخبرتني عند القاضي، وقيل: يطلقن، وقيل: مع الصدق، انتهى. يعني أن قوله من أخبرتني بقدوم أخي فهي طالق هل هي2 مثل قوله من بشرتني بقدومه فهي طالق؟ أم يطلقن هنا بالإخبار مطلقا أم بالصدق؟ أطلق الخلاف في ذلك. قول القاضي قطع به في الوجيز وغيره، وقدمه في الخلاصة والرعايتين والنظم.
والقول الثاني: اختاره أبو الخطاب، فيطلقن في الأحوال الثلاثة، لأن الخبر يدخله الصدق والكذب، ويسمى خبرا وإن تكرر، والبشارة القصد بها السرور، وإنما يكون ذلك مع الصدق ويكون في الأولى3 لا غير.
والقول الثالث: اختاره صاحب المحرر.
ـــــــ
1 في "ط": "أو".
2 في "ط": "هو".
3 في "ط": "الأول".

(9/132)

البناء وقدمه في التبصرة، وخرجه1 الحلوإني على روايتين، ويقبل حكما على الأصح، وإن لم يقل ثوبا فقيل كذلك، وقيل: لا يقبل حكما م 20.
قال في الترغيب: وإن حلف لا لبست2 ونوى معينا دين، وفي الحكم روايتان، سواء بطلاق أو غيره، على الأصح.
وإن قال: إن قربت دار أبيك فأنت طالق، بكسر الراء، لم يقع حتى تدخلها، وإن قال: إن قربت وقع بوقوفها تحت فنائها ولصوقها بجدارها، لأن مقتضاهما ذلك، ذكرهما في الروضة.
ـــــــ
مسألة 20: قوله: وإن قال: إن لبست ثوبا فأنت طالق ونوى معينا دين ويقبل حكما، على الأصح، وإن لم يقل ثوبا فقيل كذلك، وقيل: لا يقبل حكما، انتهى.
أحدهما: حكمها حكم المسألة التي قبلها، فيقبل قوله في الحكم، على الأصح، وهو الصواب، قال في القاعدة الخامسة والعشرين بعد المائة، هذا قول جمهور الأصحاب، وقدمه.
والقول الثاني: لا يقبل في الحكم هنا، وإن قبلناه في التي قبلها، واختاره القاضي
ـــــــ
1 في "ط": "خروجه".
2 بعدها في "ط": "ثوبا".

(9/133)

فصل إذا علقه بمشيئتها بإن أو غيرها أو أنى أو أين لم تطلق حتى تشاء ولو كارهة متراخيا،
وكذا حيث شئت، نص عليه، وكيف، وقيل: يقع وإن لم تشأ، وقيل: يختص إن بالمجلس.
فإن رجع قبل مشيئتها لم يصح رجوعه، على الأصح، كبقية التعليق، فإن قالت: قد شئت إن شئت فشاء1 وإن شاء أبي فشاء، لم تطلق، نص عليه.
وإن علق واحدة إلا أن تشاء ثلاثا، أو ثلاثا إلا أن تشاء واحدة، فشاءت الثلاث أو الواحدة وقعت، وقيل: لا تطلق، لأن الاستثناء من الإثبات نفي.
وإن علقه بمشيئة اثنين فشاءا، وقيل: أو أحدهما، وقع.
وإن قال: أنت طالق وعبدي حر إن شاء زيد، ولا نية، فشاءهما ونقل أبو طالب أو تعذرت بموت ونحوه اختاره أبو بكر وابن عقيل، وحكى عنه أو غاب وحكاه في المنتخب عن أبي بكر وقعا، كقوله: إلا أن يشاء زيد فيموت فيقع إذن، وقيل في آخر حياته، وقيل: من حلفه، وذكر القاضي في أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء زيد: يقع، وليس
__________
في كتاب الحيل، وذكر المصنف كلام صاحب الترغيب.
__________
ـــــــ
1 في الأصل: "فقال: شئت".

(9/134)

استثناء، وإن شاء مميز أو1سكران فكطلاقهما، وإشارة أخرس تفهم كنطقه، وقيل: إن خرس بعد يمينه فلا، وإن حلف لا يفعله إن شاء زيد فليس استثناء ينعقد يمينه بمشيئته أن لا يفعله فقط، وإن قال: أنت طالق لرضاء زيد أو مشيئته أو لدخول الدار وقع إذن، بخلاف قوله: لقدوم زيد أو لغد ونحوه.
وإن أراد الشرط فيما ظاهره التعليل قبل حكما، على الأصح.
ولو قال: إن رضي أبوك فأنت طالق، فقال: ما رضيت، ثم قال: رضيت، وقع، لأنه مطلق2 فكان متراخيا، ذكره في الفنون وإن قوما قالوا ينقطع بالأول.
وإن قال: أنت طالق أو عبدي حر إن شاء الله أو قدم الاستثناء وقعا، لقصده به تأكيد الإيقاع، وذكر أحمد قول قتادة قد شاء الله الطلاق حين أذن فيه، وكالمنصوص في إلا أن يشاء الله، وعنه: لا، اختاره جماعة، قال شيخنا ويكون معناه هي طالق إن شاء الله الطلاق بعد هذا، والله لا يشاؤه إلا بتكلمه به بعد ذلك، وحكي عنه: يقع العتق، وعكسها في الترغيب. وقال: يا طالق إن شاء الله أولى بالوقوع. وفي الرعاية وجهان، قال جماعة: اليمين المطلقة إنما تنصرف إلى الحلف بالله، قال
__________
......................
__________
ـــــــ
1 في "ر" و "ط": "و".
2 في "ط": "طلق".

(9/135)

أبو يعلى الصغير: ولهذا لو حلف لا حلفت فعلق طلاقا بشرط أو صفة لم يحنث. وقال شيخنا: إن قصد اليمين حنث، بلا نزاع أعلمه، قال: وكذا ما علق لقصد اليمين: وإن قال: إن لم يشأ أو ما لم يشأ الله وقع، في الأصح، لتضاد الشرط والجزاء، فلغا تعليقه، بخلاف المستحيل.
وإن قال: إن قمت فأنت طالق أو أنت طالق إن قمت إن شاء الله ثم وجد فإن نوى رد المشيئة إلى الفعل لم يقع وإلا فروايتان م 21 و 22 وكذا إن كان الشرط نفيا واختار في الترغيب لا يحنث.
ـــــــ
مسألة 21 و 22: قوله: وإن قال: إن قمت فأنت طالق أو أنت طالق إن قمت إن شاء الله تعالى ثم وجد1، فإن نوى رد المشيئة إلى الفعل لم يقع، وإلا فروايتان، كذا إن كان الشرط نفيا، يعني مثل قوله أنت طالق إن لم تدخلي الدار إن شاء الله أو إن لم تقومي اليوم إن شاء الله، واختار في الترغيب لا يحنث، انتهى. ذكر المصنف مسألتين:
المسألة الأولى 21: تعليق المشيئة بالشرط المثبت.
المسألة الثانية 22: تعليقها بالشرط المنفي.
وأطلق الخلاف "2في الشرط2" المثبت في الهداية والمستوعب والمغني3 والكافي والمقنع والمحرر والشرح4 والحاوي وغيرهم:
ـــــــ
1 في "ط": "قامت".
2-2 في "ح": "بالشرط".
3 10/ 494.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 567- 568.

(9/136)

............................
__________
إحداهما: لا تطلق، صححه في التصحيح، فقال: لا تطلق من حيث الدليل، قال: وهو قول محققي الأصحاب، وجزم به الآدمي في منتخبه ومنوره.
والرواية الثانية: تطلق، وقطع به في الوجيز، واختاره ابن عبدوس في تذكرته، وصححه في المذهب والخلاصة، وقدمه في الرعايتين، وصححه ابن نصر الله في حواشيه فيها، وكذا إن كان الشرط نفيا، وقال صاحب الترغيب: إن كان الشرط نفيا لم تطلق، وإن كان إثباتا طلقت، ذكره المصنف عنه أيضا.
تنبيه: حرر ابن رجب رحمه الله تعالى في هذا المسألة وفي صيغة القسم كقوله أنت طالق لا تدخلين الدار إن شاء الله، أو أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله، ونحوه للأصحاب سبع طرق ذكرها عنه في القواعد الأصولية.
أحدها: الروايتان وردتا مطلقا، أعني سواء كان الحلف بصيغة القسم أو بصيغة الجزاء، وهذه الطريقة مقتضى كلام أكثر1 المتقدمين كأبي بكر والقاضي وابن عقيل وغيرهم، ومأخذ الخلاف عند المحققين من الأصحاب وغيرهم أن الطلاق المعلق بشرط ونحوه قد تضمن شيئين: طلاقا ملتزما عند وجود شرطه، وفعلا ملتزما بقصد الحض2 عليه أو المنع منه، فإن غلبنا جهة الطلاق قلنا: هو طلاق3 ملتزم بشرطه، فإذا وجد شرطه صار كالطلاق المنجز في حينه فلا ينفع4 فيه الاستثناء، وإن غلبنا عليه جهة اليمين قلنا: هو يمين من الأيمان، فإن المقصود منه الحصن على فعل،
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 في النسخ الخطية: "الخط"، والمثبت من "ط".
3 في "ط": "خطاب".
4 في "ط": "يقع".

(9/137)

.....................
__________
أو المنع منه دون الطلاق، وإذا كان يمينا1 صح الاستثناء وقد ذكر مضمون هذا المأخذ القاضي وأبو الخطاب في خلافهما، وصاحب المغني وغيرهم، وأما أبو بكر ففرق بين الاستثناء في الطلاق والاستثناء في تعليقه وذكره.
الطريق الثاني: الروايتان وردتا في الحلف2 بالطلاق بصيغة القسم، وفي التعليق على شرط يقصد به الحض أو المنع دون التعليق على شرط يقصد به وقوع الطلاق بتة، وهذه الطريقة اختيار الشيخ تقي الدين، وهي مقتضى كلام كثير من الأصحاب، وذكر ما عللوه به، فعلى هذا لو كان الطلاق معلقا بشرط يقصد به الوقوع لم ينفع3 فيه الاستثناء، قولا واحدا، كقوله أنت طالق غدا إن شاء الله، فإذا جاء وقته فقد شاء الله وقوعه فيه.
الطريق الثالث: الروايتان وردتا في صيغة التعليق إذا قصد رد المشيئة إلى الطلاق أو أطلق، وأما إن رد المشيئة إلى الفعل فإنه ينفعه، قولا واحدا، وهذه وكذلك4 إن حلف بصيغة القسم، فإنه ينفعه الاستثناء، قولا واحدا، وهذه طريقة صاحب المحرر، وكذا هي طريقة صاحب الرعاية والنظم والمصنف وغيرهم، والمصنف تابع5 فيها صاحب المحرر، وردها ابن نصر الله في حواشيه، وذكر ابن رجب توجيه هذه الطريقة ومأخذها.
الطريق الرابع: طريقة صاحب المغني ومن تابعه، وهي أن الروايتين في صورة التعليق بالشرط إذا لم يرد المشيئة إلى الطلاق، فإن ردها إلى الطلاق فهو كما لو نجز
ـــــــ
1 في "ط": "عينا".
2 في النسخ الخطية: "الخلاف"، والمثبت من "ط".
3 في "ط": "يقع".
4 في النسخ الخطية: "لذلك"، والمثبت من "ط".
5 في "ط": "تابعه".

(9/138)

.......................
__________
الطلاق، واستثنى فيه، وإن أطلق النية فالظاهر رجوعه إلى الفعل دون الطلاق، ويحتمل عوده إلى الطلاق، وإن رد المشيئة إلى الفعل نفعه، قولا واحدا، كما ينفعه في صيغة القسم، وهذه توافق طريقة صاحب المحرر، إلا أنها مخالفة لها في أنه إذا عاد الاستثناء إلى الطلاق لم ينفع، كما لا1 ينفع في المنجز، وهو الذي ذكره ابن عقيل وغيره أيضا، وهو واضح.
الطريق الخامس: طريقة صاحب التلخيص، وهو حمل الروايتين على اختلاف حالين فإن كان الشرط نفيا لم تطلق، نحو أن يقول أنت طالق إن لم أفعل كذا إن شاء الله تعالى، فلم يفعله، فلا يحنث، وإن كان إثباتا حنث، نحو إن فعلت كذا فأنت طالق إن شاء الله تعالى، وهذه الطريقة "2تخالف المذهب2" المنصوص، لأن نص أحمد إنما هو في صورة الشرط الثبوتي، وقد اختلف قوله فيه على روايتين، فكيف يصح تنزيل الروايتين على اختلاف حالين؟ وذكر شبهته.
الطريق السادس: طريقة القاضي أبي يعلى في الجامع الكبير، وهو أنه قال: عندي في هذه المسألة تفصيل "3ثم ذكر3" ما مضمونه أنه إذا لم توجد الصفة التي هي الشرط المعلق عليه الطلاق انبنى الحكم على علة وقوع الطلاق المنجز المستثنى منه، فإن قلنا: العلة أنه علقه بمشيئة لا يتوصل إليها لم يقع الطلاق، رواية واحدة، لأنه علقه بصفتين:
إحداهما: دخول الدار مثلا، والأخرى: المشيئة4، وما وجدتا، فلا يحنث، وإن
ـــــــ
1 في "ط": "لم".
2-2 في "ط": "تخالف المذهب".
3-3 ليست في "ط".
4 في "ط": "بالمشيئة".

(9/139)

وإن قال: أنت طالق لتقومين أو لا قمت إن شاء الله، فقيل: كالتي قبلها، وقيل: لا يقع، ونقل ابن منصور وغيره: من حلف فقال: إن شاء الله لم يحنث، وليس له استثناء في الطلاق والعتاق م 23.
وإن علقه
__________
قلنا العلة علمنا بوجود مشيئة الله لفظ الطلاق، انبنى على أصل آخر، وهو ما إذا علق الطلاق بصفتين فوجدت إحداهما، مثل أن يقول: إن دخلت الدار و1 شاء زيد، فدخلت ولم يشأ زيد، فهل يقع الطلاق؟ على روايتين، كذا هنا يخرج على روايتين، وأما إن وجدت الصفة وهي دخول الدار فإنه ينبني على التعليلين أيضا، فإن قلنا قد علمنا مشيئة الطلاق وقع، رواية واحدة، لوجود الصفتين جميعا، وإن قلنا لم نعلم مشيئته انبنى على ما إذا علقه على صفتين فوجدت إحداهما، ويخرج على روايتين، انتهى.
الطريق السابع: طريقة ابن عقيل في المفردات، فإنه جعل الروايتين في وقوع الطلاق بدون وجود الصفة، فأما مع وجودها فيقع الطلاق، قولا واحدا، وجعل مأخذ الروايتين في وقوعه قبل الصفة أن المشيئة إن عادت إلى الطلاق فقد شاء الله الطلاق كما شاء وقوع المنجز، وإن عادت إلى الفعل لم يقع الطلاق حتى توجد، وهذه أضعف الطرق، وفسادها من وجهين، وذكرهما، انتهى.
مسألة 23: قوله: وإن قال: أنت طالق لتقومين أو لا قمت إن شاء الله فقيل: كالتي قبلها، وقيل: لا يقع، ونقل ابن منصور وغيره: من حلف فقال: إن شاء الله لم يحنث، وليس له استثناء في الطلاق والعتاق، انتهى. وهذه المسألة من جملة المسائل التي ذكر فيها هذه الطرق، والله أعلم، وقد قال في الرعاية الكبرى. وإن قال: أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله لم يحنث بحال.
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "أو"، والمثبت من "ط".

(9/140)

بمحبتها تعذيبها بالنار أو ببغضها الجنة ونحوه فقالت أحب أو أبغض لم تطلق، وقيل إن لم يقل بقلبك، وقيل تطلق، وذكره في الفنون مذهبنا ومذهب العلماء كافة سوى محمد بن الحسن، ثم اختار قوله: إنها لا تطلق، لاستحالته عادة، كقوله إن كنت تعتقدين أن الجمل يدخل في خرم الإبرة فأنت طالق، فقالت: أعتقده، فإن عاقلا لا يجوزه فضلا عن اعتقاده.
ثم إن قالت: كذبت، لم تطلق، وهل يعتبر نطقها أو تطلق بإقرار الزوج؟ فيه احتمالان م 24.
ولو قالت أريد أن تطلقني فقال: إن كنت تريدين أو إذا أردت أن أطلقك فأنت طالق، فظاهر الكلام يقتضي إنما تطلق بإرادة مستقبلة1، ودلالة الحال على أنه أراد إيقاعه للإرادة التي أخبرته بها، قاله في الفنون، وإن قوما أوقعوه وقوما لا.
قال: ولو قال: إن كان أبوك يرضى بما فعلتيه فأنت طالق، فقال: ما
ـــــــ
مسألة 24: قوله: بعد قوله: وإن علقه بمحبتها تعذيبها بالنار أو ببغضها الجنة ونحوه، ثم إن قالت: كذبت لم تطلق، وهل يعتبر نطقها أو تطلق بإقرار الزوج؟ فيه احتمالان، انتهى.
أحدهما: يعتبر نطقها وهو الصواب.
والاحتمال الثاني: تطلق بإقرار الزوج. فهذه أربع وعشرون مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 في الأصل: "مستقلة".

(9/141)

رضيت، ثم قال: رضيت، طلقت، لأنه علقه على رضا مستقبل، وقد وجد، بخلاف إن كان أبوك راضيا به، لأنه ماض. وتعليق العتق كالطلاق، ويصح بالموت.
__________
........................
__________

(9/142)

باب الشك في الطلاق
مدخل
...
باب الشك في الطلاق
من شك في طلاق أو شرطه لم يلزمه. وقيل: يلزمه مع شرط عدمي،
__________
........................
__________

(9/143)

نحو لقد فعلت كذا أو إن لم أفعله اليوم، فمضى وشك في فعله. وإن شك في عدده فطلقة، وله الوطء بعد الرجعة، وعنه: يحرم، اختاره الخرقي. لشكه1 في حله بعد حرمته
وإن قال: لامرأتيه: إحداكما طالق، طلق المنوية ثم من قرعت: وعنه: يعينها، وذكرها بعضهم في العتق. ولا يطأ قبل ذلك. وليس هو تعيينا لغيرها، ذكره القاضي وفيه وجه والعتق كما ذكر القاضي "2أي إن وطئ إحدى الجاريتين لا يتعين عتق غير الموطوءة2" ويتوجه الوجه، ولا
__________
..........................
__________
ـــــــ
1 في "ط": "كشكه".
2-2 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/144)

يقع بالتعيين بل بتبين وقوعه، في المنصوص، وإن مات أقرع ورثته.
وإن أبان إحداهما: معينة وإنسيها أو قال: إن كان هذا الطائر غرابا فهذه طالق وإن لم يكن فهذه، وجهل، فعنه: يجتنبهما حتى يتبين، اختاره الشيخ، ونقل الجماعة واختاره الأكثر هي كالمسألة قبلها م 1 وينفق حتى يتبين أو يقرع.
فإن ذكر أن المعينة غير من قرعت طلقت وردت من قرعت، ولم يزد ابن رزين. والمذهب: ما لم تتزوج، لأنه لا يقبل قوله: في رفع النكاح الثاني أو تكن القرعة بحاكم، قيل لأنها كحكمه. وقال أحمد: لأن الحاكم في ذلك أكثر منه. وقال أبو بكر وابن حامد: تطلق أيضا.
وإن قال: لزوجتيه أو أمتيه إحداكما طالق أو حرة غدا، فماتت
ـــــــ
مسألة 1: قوله: وإن أبان إحداهما: معينة1 وإنسيها، أو قال: إن كان هذا الطائر غرابا فهذه طالق، وإن لم يكن فهذه، وجهل، فعنه يجتنبهما حتى يتبين، اختاره الشيخ، ونقل عنه الجماعة واختاره الأكثر هي كالمسألة قبلها، انتهى. اشتمل كلامه على مسألتين حكمهما واحد، والذي نقله الجماعة عن الإمام أحمد هو الصحيح من المذهب، قطع به في الوجيز وغيره. قال في القواعد: هذا المشهور، وهو المذهب، قال الزركشي: هذا منصوص أحمد، وعليه عامة أصحابه. قال الشيخ في المقنع2 وغيره: هذا قول أصحابنا، يعنون أنه يقرع، وما اختاره الشيخ مال إليه الشارح
ـــــــ
1 في "ط": "بعينها".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 51.

(9/145)

زوجة1 أو باع أمة، فقيل: يقع بالباقية، وقيل: يقرع، كموتهما م 2.
وإن زوج بنتا من ثلاث ثم مات وجهلت حرمن، ونقل أبو طالب وحنبل وغيرهما: تخرج بقرعة، قال القاضي وأبو الخطاب: فكذا يجيء إن اختلطت أخته بأجنبيات. وفي عيون المسائل: لا يجوز اعتبار ما لو اختلط ملكه بملك لأجنبي بما لو اختلط ملكه بملكه، لأنه إذا اختلط عبده بعبد غيره لم يقرع، ولو أعتق ستة أعبد في مرض موته أقرع، على أنه نقل أبو طالب، ثم ذكر الرواية، ثم كلام القاضي، وإنه لو اشتبه ولده بولد غيره فلا قرعة ولا تعيين، قال أبو الوفاء فيما إذا زوج وليان: المنقول في مثل هذا رواية حنبل، وذكرها قال: أطلقه أحمد، ولم يعتبر ما ذكره النجاد.
وإن قال: إن كان الطائر غرابا فامرأتي طالق وإلا فعبدي حر وجهل أقرع. وإن قال: لزوجته وأجنبية اسمهما هند: إحداكما أو هند طالق طلقت زوجته. فإن نوى الأجنبية دين ويقبل حكما بقرينة، وعنه: مطلقا، ونقل أبو داود فيمن له امرأتان اسمهما واحد ماتت إحداهما: فقال: فلانة طالق،
ـــــــ
مسألة 2: قوله: وإن قال: لزوجتيه أو أمتيه: إحداكما طالق أو حرة غدا، فماتت زوجة أو باع أمة، فقيل: يقع بالباقية، وقيل: يقرع كموتهما، انتهى.
القول الأول: هو الصحيح، قدمه في المحرر والرعايتين والنظم والحاوي الصغير وغيرهم.
والقول الثاني: قطع به ابن عبدوس في تذكرته في مسألة الزوجتين
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "زوجته"، والمثبت من "ط".

(9/146)

ينوي الميتة؟ فقال: الميتة تطلق؟ كأن أحمد أراد لا يصدق حكما. وفي الانتصار خلاف1 في قوله لها ولرجل: إحداكما طالق، هل يقع بلا نية؟.
وإن نادى هندا فأجابته عمرة أو لم تجبه وهي الحاضرة فقال: أنت طالق يظنها المناداة طلقت، وعنه: وتطلق عمرة في الحكم، وإن علمها غير المناداة طلقتا إن أراد طلاق المناداة، وإلا طلقت عمرة فقط.
وإن قال: لمن ظنها زوجته أنت طالق وقيل وسمى زوجته طلقت، وفي العكس روايتان هما أصل المسائل م 3 قال ابن عقيل وغيره: العمل
ـــــــ
مسألة 3: قوله: وإن قال: لمن ظنها زوجته أنت طالق، وقيل: وسمى زوجته، طلقت، وفي العكس روايتان هما أصل المسائل، انتهى. يعني إذا قال لمن ظنها أجنبية: أنت طالق، فظهرت امرأته، هل تطلق أم لا؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير والقواعد الفقهية والأصولية وغيرهم، وبناهما أبو بكر على أن الصريح هل يحتاج إلى نية أم لا؟ قال القاضي: إنما هذا الخلاف في صورة الجهل بأهلية المحل ولا يطرد مع العلم، انتهى.
إحداهما: لا يقع، قال ابن عقيل وغيره: العمل على أنه لا يقع، وهو الصحيح2، وجزم به في الوجيز وغيره، واختاره أبو بكر وغيره، وصححه في تصحيح المحرر وغيره، وهو ظاهر ما قدمه في المغني3 والشرح4.
ـــــــ
1 ليست في "ط".
2 -2 ليست في "ص".
3 10/ 377.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 73.

(9/147)

على أنه لا يقع.
وكذا العتق م 4 وقيل: لا يقع قال أحمد فيمن قال يا غلام أنت حر: يعتق عبده الذي نوى وفي المنتخب أو نسي أن له عبدا أو زوجة فبان له.
وإن أوقع بزوجته كلمة وجهلها وشك هل هي طلاق أو ظهار فقيل: يقرع بينهما، قال في الفنون: لأنها تخرج المطلقة فتخرج أحد اللفظين، وقيل: لغو، قدمه في الفنون، كمني في ثوب لا يدري من أيهما هو؟ م 5
ـــــــ
والرواية الثانية: يقع، جزم به ابن عقيل في تذكرته وصاحب المنور. وقال ابن عبدوس في تذكرته: دين ولم يقبل حكما.
مسألة 4: قوله: وكذا العتق يعني أنه كهذه المسألة في الحكم وقاله1 أيضا في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وقدمه في المغني2 والشرح3، وقد علمت الصحيح في المقيس عليه، فكذا يكون الصحيح في المقيس، والله أعلم، وقيل: لا يعتق وإن طلقت في الأولى، وهو احتمال في المغني والشرح4
مسألة 5: قوله: وإن أوقع بزوجته كلمة وجهلها وشك هل هي طلاق أو ظهار؟ فقيل: يقرع بينهما. قال في الفنون: لأنها تخرج المطلقة فتخرج أحد اللفظين، وقيل: لغو، قدمه في الفنون، كمني في ثوب لا يدري من أيهما هو،
ـــــــ
1 في "ط": "قال".
2 10/ 377.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 74- 75.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 22/ 75.

(9/148)

ويتوجه مثله من حلف يمينا ثم جهلها، يؤيد أنه لغو قول أحمد في رواية أحمد بن علي الأبار، وقال له رجل حلفت بيمين لا أدري أي شيء هي، قال: ليت أنك إذا دريت دريت أنا.
وحكى عن ابن عقيل أنه ذكر رواية1: يلزمه كفارة يمين، ورواية أنه لغو، يؤيد كفارة اليمين الرواية في: أنت علي كالميتة والدم، ولا نية، لأنه
__________
انتهى.
أحدهما: لا يلزمه شيء، بل هي لغو، قدمه في الفنون كما قال المصنف، وقدمه في القاعدة الستين بعد المائة فقال: والمنصوص لا يلزمه شيء. قال في رواية ابن منصور: في رجل حلف بيمين لا يدري ما هي طلاق أو غيره؟ قال: لا يجب عليه الطلاق حتى يعلم أو يستيقن، وتوقف في رواية أخرى، وقال: في المسألة قولان آخران:
أحدهما: يقرع، فما خرج بالقرعة لزمه، قال: وهو بعيد.
والثاني: يلزمه كفارة كل يمين شك فيها وجهلها. ذكرها ابن عقيل في الفنون، وذكر القاضي في بعض تعاليقه أنه استفتي في هذه المسألة فتوقف فيها، ثم نظر فإذا قياس المذهب أنه يقرع بين الأيمان كلها الطلاق والعتاق والظهار واليمين بالله، فأي يمين وقعت2 عليها القرعة فهي المحلوف عليها. قال: ثم وجدت عن أحمد ما يقتضي أنه لا يلزمه حكم هذه اليمين، وذكر رواية ابن منصور، انتهى. قلت: والنفس تميل إلى القرعة، لأن ذمته قد اشتغلت قطعا إما بطلاق أو ظهار.
ـــــــ
1 بعدها في الأصل: "أنه".
2 في "ط": "وقفت".

(9/149)

لفظ محتمل، فثبت اليقين م 6. والله أعلم.
__________
مسألة 6: قوله: ويتوجه مثله من حلف يمينا ثم جهلها يؤيد أنه لغو قول أحمد في رواية أحمد بن علي الأبار وقال له رجل: حلفت بيمين لا أدري أي شيء هي، فقال: ليت أنك إذا دريت دريت أنا، وحكى عن ابن عقيل أنه ذكر رواية: يلزمه كفارة يمين، ورواية أنه لغو، يؤيد كفارة اليمين الرواية في أنت علي كالميتة والدم، ولا نية، لأنه لفظ محتمل فثبت اليقين. انتهى.
قلت: الصواب في هذه أنه يلزمه أدنى الكفارات: لأنه اليقين وما عداه مشكوك فيه، والأحوط أعلاها. والله أعلم.
فهذه ست مسائل في هذا الباب

(9/150)

باب الرجعة
مدخل
...
باب الرجعة
من طلق بلا عوض من دخل بها، والمنصوص أو خلا دون ما له من العدد فله رجعتها في عدتها، وإن كرهت بلا إذن سيد وغيره ولو كان مريضا مسافرا، نص عليه. وقال شيخنا: لا يمكن من الرجعة إلا من أراد
ـــــــ
...............
__________

(9/151)

إصلاحا وأمسك بمعروف، فلو طلق إذن ففي تحريمه الروايات، وقال: القرآن يدل على أنه لا يملكه، وإنه لو أوقعه لم يقع، كما لو طلق البائن. ومن قال إن الشارع ملك الإنسان ما حرمه عليه فقد تناقض.
ولحر رجعة أمة وتحته حرة، قال في الترغيب: يصح ممن يصح قبوله النكاح بلفظ راجعتها ورجعتها وارتجعتها وأمسكتها ورددتها1 ونحوه، ولو قال للمحبة أو الأمانة ولا نية، وقيل: الصريح لفظها
وفي نكحتها وتزوجتها. وفي الموجز والتبصرة والمغني2: بنية وجهان. وفي الإيضاح روايتان م 1 وفي الترغيب:
__________
مسألة1: قوله: وفي نكحتها أو تزوجتها، وفي الموجز والتبصرة والمغني بنية وجهان. وفي الإيضاح روايتان، انتهى. وأطلقهما في المبهج والإيضاح والمغني والكافي3 والمقنع والبلغة والمذهب الأحمد والمحرر والشرح4 والرعايتين والزبدة والنظم والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: لا تحصل الرجعة بذلك، "5وهو الصحيح5"، صححه في التصحيح
ـــــــ
1 في "ر": "أردتها".
2 10/ 561.
3 4/ 519.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 80 - 81.
5-5 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/152)

هل تحصل بكناية نحو أعدتك واستدمتك؟ فيه وجهان.
ويملكها ولي مجنون، وقيل: لا.
ولايصح بشرط، نحو: كلما طلقتك، فقد راجعتك. ولو عكسه، صح وطلقت.
وفيها مع ردة أحدهما: إن لم تتعجل الفرقة وجهان م 2 وهي وجه فيما
ـــــــ
وتصحيح المحرر والخلاصة وغيرهم، وجزم به في الوجيز وغيره، واختاره القاضي، قاله في المبهج، وقدمه في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب وشرح ابن رزين وغيرهم.
والوجه الثاني: تحصل الرجعة بذلك، أومأ إليه أحمد. قاله1 في المغني2 وغيره: واختاره ابن حامد. وفي الموجز والتبصرة والمغني والشرح3 وغيرهم: تحصل الرجعة بذلك مع نيته، واختاره ابن عبدوس في تذكرته. قال في المنور: ونكحتها وتزوجتها كناية. وقال في الترغيب: و4هل تحصل الرجعة بكناية، نحو أعدتك أو استدمتك؟ فيه وجهان. وقال في القاعدة التاسعة والثلاثين: إن اشترطنا الإشهاد في الرجعة لم تصح رجعتها بالكناية، وإلا فوجهان. وأطلق صاحب الترغيب وغيره الوجهين، والأولى ما ذكرنا. انتهى
مسألة 2: قوله: وفيها مع ردة أحدهما: إن لم تتعجل الفرقة وجهان، انتهى. إن قلنا تتعجل الفرقة بمجرد الردة لم يصح الارتجاع، لأنها قد بانت، وإن قلنا: لا
ـــــــ
1 في "ط": "قال".
2 10/ 561 – 562.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 81.
4 ليست في "ط".

(9/153)

لها وعليها وعنه: لا إيلاء منها. فإنها محرمة، فيراجع بالقول.
وفي اعتبار الإشهاد روايتان م3.
__________
تتعجل فهل يصح الارتجاع أم لا؟ أطلق الخلاف:
أحدهما: لا يصح، وهو الصحيح، وبه قطع في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع1 والوجيز وغيرهم، وقدمه في المغني2 والمحرر والشرح والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وكأن الأولى أن يقدم المصنف هذا.
والوجه الثاني: يصح. وقال ابن حامد والقاضي: الرجعة موقوفة. قال الشيخ الموفق والشارح: هذا ينبغي أن يكون فيما إذا راجعها بعد إسلام أحدهما، انتهى
مسألة 3: قوله: وفي اعتبار الإشهاد روايتان، انتهى، وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والكافي3 والمقنع4 والمحرر والمذهب الأحمد وغيرهم:
إحداهما: لا يشترط، وهو الصحيح، نص عليه في رواية ابن منصور، وعليه أكثر الأصحاب، منهم أبو بكر والقاضي وأصحابه كالشريف وأبي الخطاب وابن عقيل والشيرازي والشيخ الموفق والشارح وابن عبدوس في تذكرته وغيرهم، وصححه في التصحيح وغيره، وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في الرعايتين والحاوي الصغير والنظم وإدراك الغاية وتجريد العناية وغيرهم.
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 92.
2 10/ 561 – 562.
3 4/ 516.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 82.

(9/154)

وألزم شيخنا بإعلان الرجعة والتسريح و1 الإشهاد كالنكاح والخلع عنده، لا على ابتداء الفرقة، لقوله: {وَأَشْهِدُوا} [الطلاق: 2]. ولئلا يكتم طلاقها، ونقل ابن منصور: إذا طلق فأشهد ثم راجع ولم يشهد حتى فرغت العدة فإذا راجع فهي رجعة، ونقل أبو طالب: إذا طلق واستكتم الشهود حتى فرغت العدة يفرق بينهما ولا رجعة له عليها حديث علي2، وفي الترغيب في خلعها روايتان.
وإنه لو قال لها: أنت طالق مع انقضاء العدة احتمل وجهين، ولا مهر بوطئها مكرهة، وأوجبه أبو الخطاب، قال جماعة: إن لم يراجع، وعلى المذهب يحصل بوطئها، وقيل: بنية. ولا تحصل بما ينشر الحرمة سوى الوطء "3في المنصوص3"، لا بإنكار الطلاق، قاله في الترغيب وغيره، ومتى وطئ ولم تحصل به رجعة استأنف لوطئه ودخل فيها بقية عدة طلاق، ويراجع في بقية
ـــــــ
والرواية الثانية: يشترط، نص عليه في رواية مهنا، وعزيت إلى اختيار الخرقي وأبي إسحاق بن شاقلا في تعاليقه، وقدمه ابن رزين في شرحه.
تنبيهان:
الأول: محل هاتين الروايتين على رواية أنها ليست مباحة حتى يراجعها بالقول وإنه لا يباح لزوجها وطؤها ولا الخلوة بها ولا السفر، وبناهما على ذلك في المذهب ومسبوك الذهب والمحرر والرعايتين والنظم والحاوي
ـــــــ
1 في "ر" و "ط": "أو".
2 أخرج ابن أبي شيبة في "مصنفه" 5/ 194، والبيهقي في "السنن الكبرى" 7/ 373، عن علي رضي الله عنه قال: إذا طلقها ثم أشهد على رجعتها، قهي امرأته أعلمها أو لم يعلمها.
3-3 ليست في "ر".

(9/155)

عدة طلاق فقط. وقيل في وقوع طلاقه في بقية عدة وطئه وجهان، ولو أحبلها فرغتا في الأصح بالوضع، وله في الأصح الرجعة مدة الحمل.
وإن راجعها أو تزوجها ملك تتمة عدده، ونقل حنبل: يستأنف العدد إن تزوجت بعده.
وإن ادعى رجعتها في العدة قبل قوله لا بعدها، وإن سبقته فقالت: انقضت عدتي فقال قد كنت راجعتك أخذ بقولها، ولو صدقه مولى أمة1، نص عليه، وكذا إن سبقها، قطع به الخرقي وأبو الفرج وابن الجوزي. وفي الواضح في الدعاوى، نص عليه، والأصح قوله، جزم به في الترغيب، ولو سبقها أخذ بقوله في الأصح فلو تداعيا معا فقيل: يؤخذ بقولهما، وقيل: بقوله، وقيل: يقرع م 4.
ـــــــ
والمصنف وغيرهم.
قال الزركشي: وهو واضح، وأما إن قلنا: تحصل الرجعة بالوطء فكلام المجد يقتضي أنه لا يشترط الإشهاد، رواية واحدة. قال الزركشي: وعامة الأصحاب يطلقون الخلاف، وهو ظاهر كلام القاضي في التعليق، انتهى. قلت: وهو ظاهر كلام الشيخ في الكافي2 والمقنع3 وغيره.
الثاني: قوله: ومتى وطئ ولم تحصل به رجعة استأنف لوطئه. صوابه استأنفت أي عدة.
مسألة 4: قوله: ولو سبقها أخذ بقوله، في الأصح، فلو تداعيا معا فقيل:
ـــــــ
1 في "ط": "الأمة".
2 4/ 516.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 82.

(9/156)

ومتى رجعت قبل كجحد1 أحدهما: النكاح ثم اعترف به م 5. وإن أشهد على رجعتها ولم تعلم حتى2 اعتدت ونكحت من أصابها ردت
__________
يؤخذ بقولها، وقيل: بقوله، وقيل: يقرع. انتهى.
أحدها: يؤخذ بقولها، وهو الصحيح، قطع به في الوجيز وغيره، وصححه في المغني3 والشرح4 وتصحيح المحرر وغيرهم، وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع5 والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين وغيرهم، قال ابن منجى: هذا المذهب.
والقول الثاني: وهو أن القول قوله مطلقا، اختاره بعض الأصحاب.
والقول الثالث: احتمال لأبي الخطاب، وأطلقهما في المحرر والزركشي.
إذا علمت ذلك ففي إطلاق المصنف نظر، إذ الأولى أنه كان يقدم أن القول قولها، والظاهر أنه تابع المحرر، ولكن لم يشترط صاحب المحرر فيه ما اشترطه المصنف.
مسألة 5: قوله بعد المسألة المتقدمة: ومتى رجعت قيل كجحد أحدهما: النكاح ثم اعترف به، انتهى.
إتيان المصنف بهذه الصيغة يدل على أنه لم يرتض هذا القول، ولكن لم يأت بما ينافيه، ويحتمل أنها قبل بالباء الموحدة من تحت من القبول، لا أنه بالياء المثناة من تحت من القول، ولعله أولى، فانتفى ما يرد عليه، ولكن نحتاج إلى تصريح بذلك. والله أعلم.
ـــــــ
1 في "ر": "فجحد".
2 ليست في الأصل.
3 10/568.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 115.
5 ليست في "ط".

(9/157)

إليه ولم يطأ حتى تعتد، وعنه: هي زوجة الثاني، وكذا إن صدقاه. وفي الواضح الروايتان دخل بها أم لا، وإن لم يشهد برجعتها وإنكراه رد قوله، وإن صدقه أحدهما: قبل على نفسه فقط، والأصح لا يلزمها مهر الأول له إن صدقته ومتى بانت من الثاني بموته أو غيره عادت إلى الأول بلا عقد جديد.

(9/158)

فصل من طلق عدد طلاقه حرمت حتى تتزوج من يطؤها
مع انتشار في الفرج وإن لم ينزل، وقيل: وهو ابن عشر، وقيل: ثنتي عشرة ونقله مهنا ولو ذميا وهي ذمية، ويكفي تغييب الحشفة أو قدرها مع جب. وفي الترغيب وجه: بقيته، والأصح: ونوم وإغماء وجنون وظنها أجنبية وخصاء وعنه فيه: إذا كان ينزل، وإن ملك أمة طلقها أو وطئ في نكاح مختلف فيه أو إحرام أو صوم فرض أو حيض ونفاس لم يحلها، في المنصوص في الكل، كوطء شبهة أو ملك يمين أو نكاح باطل أو في ردة. وفي التبصرة: إن نويا الإحلال فروايتان، بناء على صحة النكاح. وتحل محرمة الوطء لمرض وضيق وقت صلاة ومسجد ولقبض مهر ونحوه؛ لأن الحرمة لا لمعنى فيها بل لحق الله
ـــــــ
تنبيه: قوله: وتحل محرمة الوطء لمرض وضيق وقت صلاة ومسجد، انتهى. صرح وقطع أن الوطء في المسجد محرم، وقطع ابن تميم بكراهة الوطء فوق

(9/158)

وفي عيون المسائل والمفردات منع وتسليم، وقال: قال بعض أصحابنا: لا نسلم، لأن أحمد علله بالتحريم فنطرده، وهذا قول أحمد في جميع الأصول كالصلاة في دار غصب وثوب حرير.
ولو عتق عبد بعد طلقة، وعنه: وطلقتين، ملك تتمة ثلاث، ككافر طلق ثنتين ثم استرق ثم تزوجها، وكذا الرواية في عتقهما معا، وله الرجعة إن ملك التتمة، وإن علق ثلاثا بشرط فوجد بعد عتقه لزمته، وقيل: تبقى له طلقة، كتعليقها بعتقه، في الأصح.
وإن ادعت مطلقته المحرمة الغائبة نكاح من أحلها له1 وإنقضاء عدتها منه ولم ترجع قبل العقد نكحها إن أمكن وظن صدقها. وفي الترغيب
__________
المسجد. وقال: نص عليه المصنف في الاعتكاف2، وقطع في الرعاية الكبرى بجواز الوطء في المسجد وفوق سطحه، فهذه خمس مسائل في هذا الباب.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 5/ 164.

(9/159)

وجه: إن كانت ثقة.
وسأله أبو طالب عمن طلق ثلاثا وهو معها، قال: تعظه وتأمره وتفتدي منه "1وتفر منه1"، ولا تخرج من البلد، ولا تتزوج حتى تعلنه، هذه دعوى، ولا ترثه. وقال بعض الناس: إن قدرت أن تقتله2، ولم يعجبه، قلت: فإن قال استحلت وتزوجها قال: يقبل منه، والمرأة إذا عرفت بصدق يقبل منها، ولو كذبها الثاني صدقت في حلها للأول، وكذا دعوى نكاح حاضر منكر، في الأصح، ومثل الأولة من جاءت حاكما3 فادعت أن زوجها طلقها وإنقضت عدتها فله تزويجها إن ظن صدقها، كمعاملة عبد لم يثبت عتقه، قاله شيخنا، لا سيما إن كان الزوج لا يعرف، وظهر مما تقدم: لو اتفقا أنه طلقها وإنقضت العدة زوجت، وقد ذكروا4 من بلغها أنه طلقها ومن أقر أنه طلقها في مرضه.
ومن قال في العدة راجعتها من شهر، وظهر من رواية أبي طالب المذكورة لو شهد أن فلانا طلق ثلاثا ووجد معها بعد5 وادعى العقد
__________
..........................
__________
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 في "ر": "تقبله".
3 في "ط": "إلى حاكم".
4 بعدها في "ر": "أنه".
5 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/160)

ثانيا بشروطه يقبل منه، وسئل عنها الشيخ فلم يجب: ويأتي إذا لم يقبل إقرارها بنكاح على نفسها لا ينكر عليها ببلد غربة، فيتوجه التسوية تخريجا، ولو وطئ من طلقها ثلاثا حد، نص عليه، فإن جحد طلاقها ووطئها فشهد بطلاقه لم يحد، لأنا لا نعلم معرفته به وقت وطئه إلا بإقراره به1.
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل.

(9/161)

باب الإيلاء
مدخل
...
باب الإيلاء
وهو أن يحلف في الرضا والغضب ولو قبل الدخول زوج، نص على ذلك، ويتخرج: وأجنبي، كلزومه الكفارة1، ويتخرج2: إن أضافه إلى النكاح، ومثله نكاح فاسد يمكنه الوطء، ولو كان عبدا كافرا خصيا جب بعض ذكره، أو مميزا مع عارض يرجى زواله، كحبس ومرض، وعنه: أو لا كجب ورتق، اختاره القاضي وأصحابه، ولو حلف ثم جب ففي بطلانه وجهان م 1 لا طفلة، قاله في الترغيب، بالله أو صفة من صفاته، لاختصاص سقوط الدعوى بها واختصاصها باللعان، وعنه: وبيمين
__________
مسألة1: قوله: ولو حلف ثم جب ففي بطلانه وجهان، انتهى. وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير:
أحدهما: يبطل قلت: وهو الصواب، وصححه ابن نصر الله في حواشيه، وقد قال أكثر الأصحاب: لا يصح إيلاء العاجز عن الوطء بجب3 أو شب أو شلل ونحوهما، وعند القاضي وأصحابه يصح، فيصح هنا ولا يبطل بطريق أولى وأحرى.
والوجه الثاني: لا يبطل، وهو مقتضى ما قاله القاضي وأصحابه قلت: وهو ضعيف جدا، فعلى هذا نيته إذا قدرت جامعتك، وجعل ابن نصر الله محل الخلاف هنا على القول بعدم الصحة هناك، وهو واضح.
ـــــــ
1 في "ط": "لكفارة".
2 بعدها في هامش "ر": "الرضا والغضب".
3 بعدها في "ط": "أوشب".

(9/162)

مكفرة، كنذر وظهار، اختاره أبو بكر، وعنه: وبعتق1 وطلاق بأن يحلف بهما، لنفعها2، أو على رواية تركه ضرارا، ليس كمول3، اختاره شيخنا وألزم عليه كونه يمينا مكفرة يدخلها الاستثناء، وخرج على الأولى أن الحلف بغير الله وصفته لغو، على ترك وطء زوجته في الفرج لا الدبر أبدا، أو يطلق أو فوق أربعة أشهر، أو ينويها، وعنه: أو هي، أو يجعل غايته ما لا يوجد فيها غالبا، وعنه: أو ما لا يظن خلو المدة منه فتخلو، كمطر وقدوم زيد.
نقل عنه مهنا فيمن حلف لا يطأ حتى يأذن فلان أو ما دام حيا فمول بمضي المدة ونقله ابن القاسم في حتى ترضع صبيا أو غيره، قال: لأن كل يمين منعت جماعا حتى تمضي المدة فمول لأنه قد عضل امرأته، وإن قال: حتى تحبلي، ونيته حبلا4 متجددا ولم يطأ فمول وإلا فالروايتان. وقال ابن عقيل: إن آلى ممن تظاهر منها أو عكسه لم
ـــــــ
تنبيه: قوله: وإن لم يطأ فمول وإلا فالروايتان: يعني اللتين في قوله كمطر وقدوم زيد، وقد قدم أنه يكون موليا في ذلك.
ـــــــ
1 في "ر": "وعتق".
2 في "ر": "لنفعهما".
3 في "ر": "نكول".
4 في الأصل و "ط": "حبل".

(9/163)

يصح الثاني منهما في رواية، وهو مذهب علي.
وإن علقه بشرط صار موليا بوجوده وقيل: تعتبر مشيئتها في الحال، نحو والله لا وطئتك إن شئت أو دخلت الدار. وإن قال: إلا برضاك، أو إلا أن تشائي، فلا إيلاء. وعند أبي الخطاب وابن الجوزي وجزم به في التبصرة إن لم تشأ في المجلس صار موليا.
وإن قال: إن وطئتك، أو قمت، أو كلمت زيدا، فوالله لا وطئتك، لم يصر موليا إذن، في الأصح، ومتى أولج الحشفة في الصورة الأولة ولا نية حنث بزيادته، في الأصح، ومتى أتى بصريحه، أو لا أدخلت، ومعناه حشفتي أو ذكري، لا جميعه، في فرجك وتزيد البكر بقوله: لا افتضضتك. وفي المستوعب وغيره: ولا أبتني بك، في الترغيب وغيره، فيهما، من عربي، لم يدين، ويدين مع عدم قرينة.
ولا كفارة باطنا في لا جامعتك، لا وطئتك، لا باشرتك، لا باضعتك، لا باعلتك، لا قربتك، لا أتيتك، لا أصبتك، لا مسستك، أو لمستك، لا اغتسلت منك، وزاد جماعة: لا افترشتك، والمنصوص: ولا غشيتك، والأصح: ولا أفضيت إليك. وفي الواضح: الإبضاع المنافع المباحة1 بعقد النكاح دون عضو2 مخصوص من فرج أو غيره، على ما يعتقده المتفقهة والمباضعة مفاعلة من المتعة به، والمتفقهة تقول: منافع البضع.
__________
........................
__________
ـــــــ
1 في "ط" و "ر": "المستباحة".
2 في "ر": "عقد".

(9/164)

وفي الخلاف أن1 الملامسة اسم لالتقاء البشرتين، قيل له: إذا أضيف اللمس إلى النساء اقتضى ظاهر الجماع، كما إذا أضيف الوطء إلى النساء اقتضى الجماع، فقال: الوطء قد اقترن به الاستعمال في الجماع، فصار بمنزلة الحقيقة، وليس كذلك المس واللمس والمباشرة والإفضاء، وما أشبهها، فإنه لم يقترن العرف باستعمالها في الجماع، فبقيت على حقيقتها. وفي الانتصار: لمستم ظاهر في الجس باليد، و لامستم ظاهر في الجماع، فيحمل الأمر عليهما، لأن القراءتين كالآيتين2.
وذكر القاضي هذا المعنى أيضا وظاهر نقل عبد الله في، لا اغتسلت منك، أنه كناية، وهو في الحيل3 في اليمين، والكناية تقف على نية أو قرينة، نحو لا ضاجعتك، لا دخلت عليك، لا دخلت علي، لا قربت فراشك، لا بت عندك.
ولا إيلاء في إن وطئتك فلله علي صوم أمس، أو هذا الشهر، أو فأنت زانية، أو لا وطئتك في هذا البلد، أو مخطوبة، نص عليه، أو حتى تصومي نفلا، أو تقومي، أو يأذن زيد فيموت زيد، وعكسه: حتى تشربي خمرا، أو تسقطي مهرك، ونحو ذلك.
وإن قال: إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري، وكان ظاهر فوطئ عتق
__________
........................
__________
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 لمستم: قراءة والكسائي وخلف والأعمش. ولامستم: قرائة الباقين: "النشر في القراءات العشر" لابن الجزري 2/ 250.
3 في الأصل: "الحل".

(9/165)

عن الظهار، وإلا فليس بمول، فلو وطئ لم يعتق، في الأصح، ولو قال إن وطئتك فهو حر قبله بشهر فابتداء المدة بعد مضيه. فلو وطئ في الأول لم يعتق، والمطالبة "1في شهر1" سادس. وإن قال: لا وطئتك في السنة إلا يوما أو مرة فلا إيلاء حتى يطأ، ويبقى فوق ثلثها، وكذا لا وطئتك سنة إلا يوما، وقال القاضي وأصحابه: مول في الحال.
وإن قال: لا وطئتك زمنا معينا، فإذا مضى2 ذلك فوالله لا وطئتك زمنا معينا وهما فوق ثلث سنة، ففي إيلائه وجهان م 2. وإن قال: لأربع: لا
__________
مسألة – 2: قوله: وإن قال: لا وطئتك زمنا معينا، فإذا مضى، فو الله لا وطئتك زمنا معينا، وهما فوق ثلث سنة، ففي إيلائه وجهان. انتهى.وأطلقهما في المذهب، ومسبوك الذهب، والمغني3، وغيرهم:
أحدهما: لا يصير موليا. وهو الصحيح، وعليه أكثر الأصحاب، وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في الهداية، والمستوعب والخلاصة والكافي4 والمقنع5 والمحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وشرح ابن رزين، وغيرهم وصححه ابن نصر الله في حواشيه.
والوجه الثاني: يكون موليا. وهو احتمال لأبي الخطاب، وتبعه في المقنع وغيره، وصححه الشارح، وهو الصواب.
ـــــــ
1-1 في الأصل: "بشهر".
2 بعدها في "ط": "ذلك".
3 11/ 15- 16.
4 4/ 536.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 167.

(9/166)

وطئت كل واحدة منكن صار موليا منهن، فيحنث بوطء واحدة، وقيل: يبقى لهن، كموتها وطلاقها، وقيل: لا حنث وإن بقي.
وكذا لا أطؤكن إن حنث بوطء بعضهن، فإن لم يحنث صار موليا من الرابعة إذا وطئ ثلاثا، وقيل هو مول منهن، فلو طلق أو وطئ واحدة بقي في الباقيات، وعكسه موتها لعدم وطئها، وإن قال: لا وطئت واحدة منكن، فكالمسألة الأولى، إلا أنه لا حنث بوطء ثانية، وتقبل فيها نية معينة أو مبهمة، ويقرع، وقيل: يعين، وقيل: يقرع مع الإطلاق..

(9/167)

فصل وتضرب مدة الإيلاء من اليمين أربعة أشهر،
وفي الموجز: لكافر بعد إسلامه، وعنه: العبد كنصف حر، نقل أبو طالب أن أحمد رجع إليه وإنه قول التابعين كلهم إلا الزهري وحده، "1وفي عيون المسائل هذه الرواية إنها تختلف متى كان أحدهما: رقيقا يكون على النصف فيما إذا كانا حرين1"، وتحسب عليه مدة عذره، ولا يقطع المدة حدوثه.
وعذرها كصغر وجنون ونشوز وإحرام، قيل: يحسب عليه كحيض، وقيل لا م 3 فإن حدث بها استؤنفت2 المدة عند زواله، وقيل:
__________
مسألة 3: وعذرها كصغر وجنون ونشوز وإحرام، قيل: يحسب عليه كحيض.
ـــــــ
1-1 جائت هذه العبارة في "الإنصاف" 23/ 188 هكذا: "وذكر في "عيون المسائل" هذه الرواية، وقال: لأنها لا تختلف....".
2 في "ر"، و "ط": "استوفت".

(9/167)

تبني كحيض، وهل النفاس مثله؟ فيه روايتان م 4 وقيل مجنونة لها شهوة كعاقلة، وإن طلق، وقيل: ولو رجعية، كفراغ العدة قبل المدة، انقطعت1، وإن عادت إليه ولو بعقد استؤنفت، وكذا لو ارتدا أو أحدهما: بعد الدخول.
ـــــــ
وقيل: لا، انتهى، وأطلقهما في الحاوي والزركشي.
أحدهما: لا يحسب عليه من المدة، وهو الصحيح، جزم به في الكافي2 والمغني3 والمقنع4 والشرح وشرح ابن منجا وغيرهم، وقدمه في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والرعايتين وغيرهم.
والقول الآخر: يحسب، قطع به القاضي في تعليقه، والشريف وأبو الخطاب في خلافيهما، والشيرازي وابن البناء وغيرهم، وقدمه في المحرر، قال في الوجيز: تقرب مدته من اليمين، سواء كان في المدة مانع من قبلها أو من قبله.
مسألة 4: قوله: وهل النفاس مثله؟ فيه روايتان، انتهى. وكذا قال في البلغة، وهما وجهان عند الأكثر، وأطلقهما في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني5 والكافي6 والمقنع والهادي والبلغة والمحرر والشرح7 وشرح ابن منجا والنظم،
ـــــــ
1 في "ر": "انقضت".
2 4/ 539.
3 11/ 34 – 35.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 192.
5 11/ 34.
6 4/ 539.
7 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 193.

(9/168)

فلو أسلما في العدة فهل تستأنف، أو تبني لدوام نكاحه؟ فيه وجهان م5 فإن مضت المدة، ولم تنحل يمينه بفراغ مدة أو بحنث أو غيره، لزم القادر الوطء- بطلب زوجة يحل وطؤها ولو أمته – ولا مطالبة لوليّ وسيد، ولو علق طلاقا ثلاثا بوطئها أمر بالطلاق وحرم الوطء، وعنه: لا.
ومتى أولج وتمم أو لبث لحقه نسبه، وفي المهر وجهان، م 6 وقيل:
__________
والرعايتين والحاوي الصغير والزركشي وغيرهم:
إحداهما: لا يحسب عليه. وهو الصحيح، صححه في التصحيح، وتصحيح المحرر وجزم به في الوجي، ومنتخب الأدمي، وغيرهما وقدمه في إدراك الغاية.
والرواية الثانية: يحسب عليه كالحيض، اختاره ابن عبدوس في تذكرته وجزم به في تجريد العناية.
مسألة – 5: قوله: فإن أسلما في العدة فهل تستأنف، أو تبني لدوام نكاحه؟ فيه وجهان. انتهى:
إحداهما: تستأنف. وهو الصحيح، اختاره في الرعاية وجزم به في المغني1 والشرح2، وشرح ابن رزين، وغيرهم.
والوجه الثاني: تبني.
مسألة – 6: قوله: ومتى أولج وتمم أو لبث، وفي المهر وجهان. انتهى:
ـــــــ
1 11/ 35.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 197.

(9/169)

ويجب الحد، جزم به في الترغيب، وقيل ويعزر جاهل. وفي المنتخب: فلا مهر ولا نسب، وإن نزع فلا حد ولا مهر، لأنه تارك. وإن نزع ثم أولج "1فإن جهلا1" التحريم2 فالمهر والنسب ولا حد والعكس بعكسه وإن علمه لزمه المهر والحد ولا نسب، وإن علمته فالحد والنسب ولا مهر، وكذا إن تزوجت في عدتها، ونقل ابن منصور: لها المهر بما أصاب منها ويؤدبان، وقيل: لا حد في التي قبلها.
ويتوجه طرده في الثانية، ويعزير3 جاهل في نظائره ونقل الأثرم في جاهلين وطئا أمتهما: ينبغي أن يؤدبا. ولو علق طلاق غير مدخول بها بوطئها ففي إيلائه الروايتان، فلو وطئها وقع رجعيا. والروايتان في: إن وطئتك فضرتك طالق، فإن صح فأبان الضرة انقطع، فإن نكحها وقلنا تعود الصفة عاد الإيلاء، وتبني على المدة، والروايتان في: إن وطئت
__________
أحدهما: يجب المهر. وهو الصحيح، قطع به في الرعاية الصغرى، والحاوي الصغير، وقدمه في الرعاية الكبري، وهو الصواب.
والوجه الثاني: لا يجب مهر. وقدمه ابن رزين في شرحه، وقال: لأنه تابع للإيلاج.
ـــــــ
1 في "ر": "جاهلا".
2 في "ر" و "ط": "بالتحريم".
3 في "ط": "ويعزر".

(9/170)

واحدة فالأخرى طالق ومتى طلق الحاكم هنا طلق على الإبهام ولا مطالبة، فإذا1 عينت بقرعة سمع دعوى الأخرى، وتمهل لصلاة فرض وتحلل من إحرام وأكل وهضم طعام ونوم عن نعاس ونحوه، ولا يصح طلاق حاكم قبل ذلك، ومظاهر لطلب رقبة ثلاثة أيام، لا لصومه2. بل يطلق. وقيل: يصومه3، فيفي كمعذور. وقيل: هل تمكنه أو محرما، وإلا سقط حقها؛ لأن التحريم عليه؟ فيه وجهان. فإن فاء ولو بتغييب الحشفة في الفرج انحلت يمينه وكفر. وقيل4:- وذكره ابن عقيل رواية وطئا مباحا لا في حيض ونحوه، وإن حنث به كدبر ودون الفرج، وإن حنث بهما في وجه.
ـــــــ
تنبيه: قوله: ولو علق طلاق غير مدخول بها بوطئها ففي إيلائه الروايتان، فلو وطئها وقع رجعيا، والروايتان في إن وطئتك فضرتك طالق، فإن صح فأبان الضرة انقطع، والروايتان في إن وطئت واحدة فالأخرى طالق، انتهى. لعله أراد بهما قوله قبل ذلك ولو علق طلاقا ثلاثا بوطئها أمر بالطلاق وحرم الوطء وعنه لا انتهى. وهو قد قدم فيها حكما، ثم ظهر لي أن الروايتين هما اللتان في صحة الإيلاء بطلاق، وقدم أنه لا يصح، "5وهذا عين الصواب5".
ـــــــ
1 في "ط": "فإن".
2 في "ر": "لصوم".
3 في "ط": "بصومه".
4 ليست في الأصل.
5 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/171)

وإن استدخلت ذكره وهو نائم أو وطئها نائما أو ناسيا أو جاهلا بها1 أو مجنونا ولم نحنث الثلاثة أو كفر يمينه بعد المدة قبل الوطء ففي خروجه من الفيئة وجهان م 7 وفي المذهب يفيء بما يبيحها لزوج أول.
ـــــــ
مسألة 7: قوله: وإن استدخلت ذكره وهو نائم أو وطئها نائما أو ناسيا أو جاهلا بها أو مجنونا ولم نحنث الثلاثة أو كفر يمينه بعد المدة قبل الوطء ففي خروجه من الفيئة وجهان، انتهى. ذكر ست مسائل حكمها واحد، وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير، قال في الكافي2: وإن وطئها وهو مجنون لم يحنث ويسقط الإيلاء، ويحتمل أن لا يسقط، وإن وطئها ناسيا فأصح الروايتين لا يحنث، فعليها هل تسقط؟ على وجهين، كالمجنون. وقال في المحرر: ولو استدخلت ذكره وهو نائم، أو وطئها ناسيا، أو في حال جنونه، وقلنا لا يحنث خرج من الفيئة، وقيل: لا يخرج، وقدم فيما إذا كفر بعد المدة قبل الوطء أنه لم يخرج من الفيئة. وقال في المنور: ويخرج بتغييب الحشفة في قبل مطلقا. وقال ابن عبدوس في تذكرته: ويكفر بوطء ولو مع إكراه ونسيان. وقال في المغني3 والشرح4: وإن كفر بعد الأربعة أشهر وقبل5 الوقف صار كالحالف على أكثر منها إذا مضت يمينه قبل وقفها، انتهى. وقال ابن رزين في شرحه: إذا حلف على ترك الوطء ثم كفر انحلت يمينه ولم يصر موليا، نص عليه. وقال أيضا: ويخرج المجنون بوطئه من
ـــــــ
1 في "ر" "بهما".
2 4/ 540.
3 11/ 14.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 167.
5 في "ص"، و "ط": "وقيل".

(9/172)

وإن أعفته المرأة سقط حقها، كعفوها بعد مدة العنة، وقيل: لا، كسكوتها. وإن لم يف ولم تعفه أمر بالطلاق، فإن أبى فعنه: يحبس حتى يطلق أو يطأ1 وعنه وهو أظهر: يفرق حاكم بطلقة أو ثلاث أو فسخ م 8 وقدم في التبصرة: لا يملك ثلاثا، وعنه: يتعين الطلاق.
__________
الإيلاء ولا يحنث، لأنه غير مكلف، وإن وطئ ناسيا وقلنا: يحنث انحلت يمينه، وإلا فوجهان، بناء على المجنون، والجاهل كالناسي، فإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث ويخرج من الإيلاء، وقيل: لا يخرج، انتهى.
فتلخص أن صاحب الكافي والمحرر وابن رزين وغيرهم قدموا فيما إذا وطئها ناسيا أو مجنونا أنه يخرج من الفيئة، وجزم به في المنور وغيره، وقدمه أيضا في المحرر وشرح ابن رزين فيما إذا استدخلت ذكره وهو نائم، وقدم في المحرر وغيره أنه لا يخرج من الفيئة إذا كفر بعد المدة قبل الوطء، وقطع ابن رزين أن يمينه انحلت ولم يصر موليا وقال: نص عليه.
مسألة 8: قوله: وإن لم يف ولم تعفه أمر بالطلاق، فإن أبى فعنه: يحبس حتى يطلق، وعنه، وهو أظهر: يفرق الحاكم بطلقة أو ثلاث أو فسخ، انتهى.
ما قاله المصنف أنه أظهر هو الصحيح، اختاره الخرقي، والقاضي في التعليق، والشريف وأبو الخطاب والشيخ الموفق والشارح وغيرهم.
والرواية الأولى: وهو القول بالحبس جزم بها في الوجيز، وقدمها في الخلاصة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وأطلقهما في
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/173)

وعنه: الفسخ.
وإن قال: فرقت بينكما، فهو فسخ، وعنه: طلاق، والطلقة1 منهما رجعية، وعنه: بائنة، وعنه: من حاكم، وعنه: فرقة حاكم كلعان.
والعاجز عن الوطء حسا أو شرعا يفيء نطقا بلا مهلة ولا يحنث بها، وعند ابن عقيل: فيئته حكه يبلغ به الجهد من تفتير2 الشهوة، فعلى الأول، المجبوب: لو قدرت جامعتها، والمريض: متى قدرت. ومتى قدر فالمذهب يلزمه أو يطلق، وأطلق الحلوإني وجهين، وعنه: فيئته: قد فئت إليك، ولا أثر لقدرته، اختاره الخرقي وأبو بكر والقاضي وأصحابه والحلوإني، وإن كان بها عذر كمرض وإحرام طولب عند زواله، وقيل: لمن بها مانع شرعي طلبه بفيئة قول.
__________
الهداية والمذهب والمستوعب والمقنع3 والقواعد وغيرهم. وقال ابن عبدوس في تذكرته: وآبيها4 يحبس ثم يطلق عليه الحاكم، وهو موافق للقول بالحبس.
ـــــــ
1 في الأصل: "والطلاق".
2 في الأصل: "ثقتين".
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 215.
4 في "ط": "وأيهما".

(9/174)

وإن ادعى بقاء المدة أو أنه وطئها وهي ثيب قبل قوله، فلو طلقها فهل له رجعة أم لا؟ لأنه ضرورة، في الترغيب احتمالان م 9 وفيه احتمال قولها بناء على رواية في العنة.
وإن كانت بكرا وشهد به1 امرأة قبل. وفي الترغيب: في يمينها وجهان م 10
ـــــــ
مسألة 9: قوله: وإن ادعى بقاء المدة أو أنه وطئها وهي ثيب قبل قوله، فلو طلقها فهل له رجعة أم لا لأنه ضرورة؟ في الترغيب احتمالان، انتهى:
أحدهما: له رجعتها، وهو الصواب، وهو ظاهر كلام الأصحاب، والاحتمال الثاني: ليس له رجعتها لأنه ضرورة.
مسألة 10: قوله: وإن كانت بكرا أو شهدت به امرأة قبل. وفي الترغيب: في يمينها وجهان، انتهى. وأطلقهما في الرعايتين والحاوي الصغير، قال في المغني2: وظاهر قول الخرقي أنه لا يمين هنا، لقوله في باب العنين: فإن شهدن بما قالت أجل سنة. ولم يذكر يمينا، وهذا قول أبي بكر، لأن البينة تشهد، فلا تجب اليمين معها، انتهى. وقطع به ابن رزين في شرحه، وهو الصواب، والقول بأنها تحلف ضعيف جدا، وظاهر كلام المصنف أنه قدم عدم اليمين، وهو المذهب.
ـــــــ
1 في الأصل، و "ط": "بها".
2 11/ 50.

(9/175)

وفي يمين المصدق روايتان م11.
والإيلاء محرم، في ظاهر كلامهم، لأنه يمين على ترك واجب، وكان هو والظهار1 طلاقا في الجاهلية، ذكره جماعة، وذكره آخرون في ظهار المرأة من الزوج، وذكره أحمد في الظهار عن أبي قلابة وقتادة رضي الله عنهما.
__________
مسألة 11: قوله: وفي يمين المصدق روايتان، انتهى. يعني من قلنا يصدق في قوله، وأطلقهما في الهداية والمذهب والخلاصة والمقنع2 والرعايتين والحاوي الصغير والزركشي وغيرهم:
أحدهما: تجب اليمين، قطع به الخرقي وصاحب الوجيز، وصححه في النظم، وقدمه في المستوعب والمغني3 والمحرر والشرح وغيرهم.
والقول الثاني: القول قوله من غير يمين، اختاره أبو بكر، قال القاضي: وهو أصح، وصححه في التصحيح، وقدمه ابن رزين وقال: نص عليه، لأنه لا يقضي فيه بالنكول.
فهذه إحدى عشرة مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 -1 في الأصل: "والطلاق ظهار".
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 222.
3 11/ 50.

(9/176)

باب الظهار
مدخل
...
باب الظهار
وهو محرم، فمن شبه امرأته أو عضوا منها، على الأصح فيه، ببعض من تحرم عليه أبدا، بنسب أو سبب، على الأصح فيه، وقيل: مجمع عليه، فهو مظاهر، ولو بغير عربية، واعتقد الحل كمجوسي، نحو أنت أو يدك أو وجهك علي1 كظهر أو يد2 أو بطن أمي أو عمتي أو خالتي أو حماتي، ولا يدين. وإن قال: أنت علي كظهر أمي طالق أو عكسه لزما.
وإن قال: أنت علي أو عندي أو مني أو معي كأمي أو مثل أمي، وأطلق، فظهار، وعنه: لا، اختاره في الإرشاد3 والمغني4، وإن نوى: في الكرامة ونحوها دين، وفي الحكم روايتان م 1. وإن قال: أنت أمي أو كهي أو مثلها، وأطلق، فلا ظهار، وعنه: بلى، اختاره أبو بكر.
ـــــــ
مسألة1: قوله: وإن قال: أنت علي، أو عندي، أو مني، أو معي، كأمي أو مثل أمي5، أو أطلق، فظهار، وإن نوى: في الكرامة ونحوها دين، وفي الحكم روايتان، انتهى. وأطلقهما في المستوعب والمقنع6 والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وهما وجهان في المستوعب والرعاية.
ـــــــ
1 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
2 في الأصل: "كيد".
3 ص 306.
4 11/ 57.
5 في "ط": "أبي".
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 228 – 233.

(9/177)

وفي الترغيب: هو المنصوص، وإن قال: كظهر رجل أو أجنبية، فظهار وعنه: في الرجل، نصره القاضي وأصحابه، وعكسه أبو بكر، وعنه فيهما: يمين. وعنه: لغو.
وفي ظهر بهيمة وجهان م 2 والشعر ونحوه، نص عليه، والريق والدم والروح لغو، كوجهي من وجهك حرام، نص عليه، وأمي امرأتي أو مثلها، وفي المبهج أنه1 كطلاق. وفي الرعاية: من قال: أمه امرأته، أو أخته زوجته، لا فعل2 كذا، وفعله، لزمه كفارة يمين.
ـــــــ
أحدهما: يقبل في الحكم، وهو الصحيح، اختاره الشيخ الموفق والشارح، وصححه في التصحيح. قال في الإرشاد: أظهرهما أنه ليس بظهار حتى ينويه، وقدمه ابن رزين في شرحه.
والرواية الثانية: لا يقبل.
مسألة 2: قوله: وفي ظهر بهيمة وجهان، انتهى. وأطلقهما في المغني3 والمحرر والحاوي وغيرهم، وصححه في النظم4:
أحدهما: لا يكون مظاهرا بذلك، وهو الصحيح، قطع به في الكافي5 والمقنع6 والوجيز وغيرهم، وصححه في النظم وغيره. وقدمه في الشرح والرعايتين.
ـــــــ
1 في "ر": "أنت".
2 في "ط": "فعلت".
3 11/ 59.
4- 4 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
5 4/ 551.
6 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 240.

(9/178)

وإنا مظاهر، أو علي، أو يلزمني الظهار، أو الحرام، لغو وفيه مع نية أو قرينة وجهان، كأنا عليك حرام أو كظهر رجل م 3 - 5
ـــــــ
والوجه الثاني: يكون مظاهرا.
مسألة 3 - 5: قوله: ولو قال: أنا مظاهر، أو علي، أو يلزمني الظهار، أو الحرام، فلغو، ومع نية أو قرينة وجهان كأنا عليك حرام أو كظهر رجل، انتهى. اشتمل كلامه على مسائل، أطلق فيها الخلاف، المقيس والمقيس عليه، فالمقيس هي:
المسألة الأولى- 3: وهي ما إذا قال: أنا مظاهر، أو علي الظهار، أو الحرام، أو يلزمني الظهار، أو الحرام، مع نية أو قرينة، هل هو لغو أم لا؟ أطلق الخلاف.
قلت: الصواب أنه مع النية أو القرينة يكون في الظهار ظهارا، أو في الحرام حراما، كقوله: أنت علي حرام، لأنه أحد نوعي تحريم الزوجة، فصح بالكناية كالطلاق، وقدمه ابن رزين في شرحه.
والوجه الثاني: هو لغو مطلقا، لأن الشرع إنما ورد به بصريح لفظه، وهذا ليس بصريح فيه، فلم يثبت فيه حكمه بغير الصريح، كاليمين، وهما احتمالان مطلقان في المغني1 والشرح2.
المسألة الثانية 4 والثالثة 5: لو قال: أنا عليك حرام، أو كظهر رجل فهل هو ظهار أو لغو؟ أطلق الخلاف، وأطلقه في المحرر والشرح3، ونقل بكر في أنا عليك حرام كفارة يمين، انتهى:
أحدهما: ليس بظهار، قدمه في الرعايتين. قال في الحاوي الصغير: فليس
ـــــــ
1 18/ 65 – 66.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 232.
3 المقنع مع الشرح الكبير واإنصاف 23/ 238.

(9/179)

ويتوجه الوجهان إن نوى به طلاقا، وإن العرف قرينة م 6 و 7 ونقل بكر في أنا عليك حرام كفارة يمين. وفي عيون المسائل وغيرها أن الخبر لا يحرم الحرام الحلال1 ضعيف، على أنه قيل: أراد به النظر، أو2 نحمله على أنه أراد به في حق المرأة، وذلك أن يقول: الحرام يلزمه.
ولا ظهار من أمته أو أم ولده، ويلزمه كفارة يمين، نقله الجماعة، ونقل حنبل: كفارة ظهار، ويتخرج: لغو، كالتي بعدها. وفي عمد الأدلة والترغيب رواية: يصح، قال أحمد: وإن أعتقها فهو كفارة اليمين، ويتزوجها إن شاء.
وإن قالته لزوجها فعنه: ظهار، اختاره أبو بكر وابن أبي موسى،
__________
مظاهرا، في أحد الوجهين. قال في المنور: فلغو، وفيهما كفارة يمين.
والوجه الثاني: هو ظهار مع النية أو القرينة، وهو الصواب.
مسألة 6 و 7: قوله: ويتوجه الوجهان إن نوى به طلاقا وإن العرف قرينة، انتهى، فيه مسألتان:
المسألة الأولى 6: إذا نوى بهذه الألفاظ الطلاق هل يكون طلاقا أم لا؟.
قلت: الصواب أنه يكون طلاقا بالنية، لأن هذه الألفاظ أولى بأن تكون كناية من قوله اخرجي ونحوه.
والمسألة الثانية 7: هل يقوم العرف مقام القرينة ويكون قرينة أم لا؟ وجه الوجهين فيه، والصواب أن العرف قرينة. والله أعلم.
ـــــــ
1 أخرجه ابن ماجه 2015، عن ابن عمر.
2 في "ر": "أن".

(9/180)

فتكفر إن طاوعته وإن استمتعت به أو عزمت فكمظاهر، والمذهب: لا ظهار، وعليها كفارته قبل التمكين م 8 وقيل: بعده والتمكين قبلها، وقيل: لا، نقل صالح: له أن يطأ قبل أن تكفر لأنه ليس لها عليه شيء، قال أحمد: الظهار يمين فتكفر كالرجل.
وقال في رواية حرب عن ابن مسعود: الظهار من الرجل والمرأة سواء وفي المحرر: ويحرم عليها ابتداء قبلة ونحوها، يعني كمظاهر، وعنه: كفارة يمين، وعنه: لغو، وإن علقته1 بتزوجها فكذلك، ذكره الأكثر، وهو ظاهر نصوصه، ولم يفرق بينهما أحمد، إنما سئل في رواية أبي طالب فقال: ظهار.
وقطع بها في المحرر، وقيل له في المفردات وعيون المسائل: هذا ظهار قبل النكاح وعندكم لا يصح، قلنا: يصح على إحدى الروايتين،
ـــــــ
مسألة 8: قوله: وإن قالته لزوجها، فعنه: ظهار، اختاره أبو بكر وابن أبي موسى وتكفر إن طاوعته، وإن استمتعت به، فكمظاهر، والمذهب: لا ظهار، وعليها كفارته قبل التمكين، انتهى. المذهب كما قال بلا ريب، وإنما أتى بهذه الصيغة لقوة دليل الرواية عنده، وهو مذهب الأئمة الثلاثة، فلقوته أتى بذلك، لمقاومته المذهب
ـــــــ
1 في الأصل: "علقه".

(9/181)

وإن قلنا: لا فالخبر أفاد الكفارة، وصحته قام الدليل على أنه لا يصح قبله، بقيت الكفارة.
وذكر1 ابن عقيل على المذهب أن قياسه قولها أنا عليك كظهر أمك، فإن التحريم عليه تحريم عليها.
وإن نجزه لأجنبية فنصه يصح ولم يطأ إن تزوج حتى يكفر، وقيل: لا يصح، قال في الانتصار: هو قياس المذهب، كطلاق. وذكره، شيخنا رواية م 9 والفرق أنه يمين، والطلاق حل عقد، ولم يوجد.
وكذا إن علقه بتزوجها م 10. احتج أحمد بأنه قول عمر2. فإن نوى
ـــــــ
مسألة 9: قوله: وإن نجزه لأجنبية فنصه: يصح ولم يطأ إن تزوج حتى يكفر، وقيل: لا يصح، قال في الانتصار: هو قياس المذهب، كطلاق، وذكره شيخنا رواية، انتهى. المنصوص هو الصحيح من المذهب، وعليه أكثر الأصحاب، قال في الرعاية الكبرى: صح في الأشهر، قال الزركشي: هذا منصوص أحمد، وعليه أصحابه. وقطع به في المقنع3 والرعاية الصغرى، والوجيز وغيرهم. وقدمه في المغني4 والمحرر والشرح والحاوي الصغير وغيرهم. والقول الآخر اختاره من ذكره المصنف.
مسألة 10: قوله: وكذا إن علقه بتزوجها بأن قال: إذا تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي ونحوه انتهى. وقد علمت الصحيح من المذهب في المقيس عليه، فكذا
ـــــــ
1 في "ط": "كروذ".
2 أخرجه مالك في "الموطأ" 2/ 559.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 257.
4 11/ 75.

(9/182)

إذن، ففي الحكم وجهان م11.
وكذا قوله لها: أنت عليّ حرام، ونوى به أبدا1، وفي الترغيب وجه: أو أطلق م12.
__________
يكون في هذه.
مسألة 11: قوله: فإن نوى إذن ففي الحكم وجهان، انتهى. يعني إذا قال لأجنبية: أنت علي كظهر أمي ونحوه منجزا وادعى "2أنه نوى2" أنها عليه محرمة إذن فهل يقبل في الحكم أم لا؟ أطلق الخلاف كنظائره.
أحدهما: يقبل في الحكم، وهو الصواب، لأنه ادعى ممكنا ظاهرا، وهو ظاهر ما قطع به في الرعاية.
والوجه الثاني: لا يقبل.
مسألة 12: قوله: وكذا قوله: أنت علي حرام ونوى أبدا. وفي الترغيب وجه: أو أطلق، انتهى. جعل المصنف هذه المسألة كالتي قبلها في الحكم، وهو صحيح، قال في الرعاية: وإن قال: لأجنبية أنت علي كظهر أمي أو علقه بتزوجها صح، في الأصح، فإن تزوجها لم يطأ حتى يكفر كفارة ظهار، نص عليه، وكذا إن قال: أنت علي حرام ونوى أبدا، وإن نوى في الحال فلغو3، وإن أطلق احتمل وجهين، انتهى. فقطع بما قطع به المصنف من أن هذه المسألة كالتي قبلها، وقد علمت الصحيح من ذلك.
ـــــــ
1 بعدها في "ط": "به".
2 ليست في "ط".
3 في "ط": "تلغو".

(9/183)

فصل ويصح من زوج يصح طلاقه،
قال في عيون المسائل: فإن أحمد سوى بينه وبين الطلاق، وفي الموجز: مكلف، وعلى الأصح: ولو كافرا كجزاء صيد، ويكفر بمال فقط. وقال ابن عقيل: ويعتق1، بلا نية، وإنه يصح العتق من مرتد. وفي عيون المسائل: ويعتق، لأنه2 من فرع النكاح أو قول3 منكر وزور، والذمي أهل لذلك، ويصح منه في غير الكفارة، فصح منه فيها بخلاف الصوم، وصححه في الانتصار من وكيل فيه. وقيل: لا يصح ظهار صبي ولا إيلاؤه ولو صح طلاقه، واختاره الشيخ. وفي المذهب: في يمينه وجهان. وفي عيون المسائل: ويحتمل أن لا يصح ظهاره، لأنه تحريم مبني على قول الزور، وحصول التكفير4 والمأثم، وإيجاب مال أو صوم، قال: وأما الإيلاء فقال بعض أصحابنا: يصح ردته وإسلامه، وذلك متعلق بذكر الله، وإن سلمنا فإنما لم يصح لأنه ليس من أهل اليمين بمجلس الحكم لرفع الدعوى.
__________
......................
__________
ـــــــ
1 في "ط": "وبعتق".
2 أي: الظهار.
3 ليست في "ر".
4 في "ر": "التأخير".

(9/184)

وفي الترغيب: يصح من مرتدة، ويصح مطلقا1 ومؤقتا. فإن وطئ فيه كفر، وإن فرغ الوقت فلا، ومعلقا بشرط، فإذا وجد فمظاهر، نص على ذلك.
فإن حلف به أو بحرام أو طلاق أو عتق وحنث لزمه وخرج شيخنا على أصول أحمد ونصوصه عدمه في غير ظهار، ومطلقا إن قصد اليمين، واختاره، ومثل بالحل علي حرام لأفعلن، أو إن فعلته فالحل علي حرام، أو الحرام يلزمني لأفعلن، أو إن لم أفعله فالحرام يلزمني، وإن صيغة القسم والتعلق يمين اتفاقا، وإنه ما لم يقصد وقوع الجزاء عند الشرط بكثير، لأنها يمين اتفاقا، لأن قصده الحض أو المنع أو التصديق أو التكذيب، وهو مؤكد لذلك، فالجزاء أكره إليه من الشرط2، وإنه إن قصده وقع طلاقا أو غيره، ولا يجزئه كفارة يمين اتفاقا، وليس بيمين، ولا حالفا شرعا ولغة، بل عرفا حادثا كالعرف الحادث في المنجز., وقال: إذا حلف بالحرام وأطلق فكفارة يمين عند هـ و ش وأحمد، وعند م طلاق. وفي الرعاية: من قال: أمه زوجته لأفعلن3 كذا، يمين، وذكر
__________
.....................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "معلقا".
2 بعدها في "ط": "بكثير".
3 في النسخ الخطية: "لأفعل"، والمثبت من "ط".

(9/185)

ابن عقيل: أن حاصله تحريم الحلال وتحليل الحرام، وهو كفر، فهو كقوله: هو كافر.
وإن قال: أنت عليّ1 حرام إن شاء الله أو عكسه فلا ظهار، نص عليه، خلافا لابن شاقلا وابن بطة وابن عقيل.
وإن كرر ظهارها قبل تكفيره فكفارة، نقله الجماعة، وعنه: بعدده إن أراد استئنافا، وعنه: بعدده، وعنه: في مجالس. وإن ظاهر من نسائه فعنه: كفارة، اختاره أبو بكر وغيره، كيمين بالله، وعنه: كفارات، وعنه: بكلمات وهو المذهب، وعنه: في مجالس، وخرج القاضي كذلك في كفارة القتل، يعني بفعل أو أفعال.
ويحرم وطء من ظاهر2 منها قبل تكفيره، وعنه: لا إن كفر بإطعام، اختاره أبو بكر وأبو إسحاق، ويحرم دواعيه عليهما، كمرتدة، وعنه: لا، نقله الأكثر. وفي الترغيب: هي أظهرهما، وتثبت في ذمته بالعود وهو الوطء، ثم لا يطأ حتى يكفر، ويلزمه إخراجها بعزمه على وطء، نص على ذلك، ويجوز قبله.
وفي الانتصار: إن عزم فيقف مراعا، ويحتمل أن لا يصح. قال في الخلاف في الصوم في إيجاب الكفارة على المرأة المكرهة: ولا يلزم المظاهر إذا أكره على الوطء، لأن تلك الكفارة تجب بالعزم، وذلك مما لا
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل و "ط".
2 في "ط": "مظاهر".

(9/186)

يصح الإكراه عليه، فلهذا لم تجب الكفارة. وقال القاضي وأصحابه: العود العزم، وذكره1 ابن رزين رواية، فتثبت به ولو طلق أو مات، وعن القاضي: لا., وإن بانت قبل العود ثم تزوجها مطلقا ارتد أو لا فظهاره بحاله، نص عليه، وكذا إن اشتراها، وقيل: تسقط ويطأ مع كفارة يمين، ويتخرج: بلا كفارة، كظهاره2 من أمته، ونصه: تلزم مجنونا بوطئه، وظاهر كلام جماعة: لا، وإنه كاليمين، وهو أظهر، وكذا في الترغيب وجهان، كإيلاء، فدل أنه إن حنث فقد عاد، وإلا فالوجهان.
وفي الانتصار وغيره: إن أدخلت ذكره نائما ولم يعلم فلا عود ولا كفارة. ودعاء أحدهما: الآخر بما يختص بذي رحم كأبي وأمي وأخي وأختي كرهه أحمد وقال: لا يعجبني
__________
.....................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "وذكر".
2 في الأصل: "كظهار".

(9/187)

فصل في كفارته ونحوها
كفارة الظهار عتق رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع لكبر أو مرض. وفي الكافي3: غير مرجو زواله، أو يخاف زيادته أو بطأه، وذكر الشيخ وغيره أو لشبق، واختاره في الترغيب: أو
__________
.....................
__________
ـــــــ
3 4/ 569.

(9/187)

لضعفه عن معيشة تلزمه، وهو خلاف نقل أبي داود وغيره. وفي الروضة: لضعف عنه أو كثرة شغل أو شدة حر أو شبق، فإطعام ستين مسكينا، وكذا كفارة قتل إلا في إطعام، اختاره الأكثر، وعنه: بلى، اختاره في التبصرة والطريق الأقرب وغيرهما، وكفارة وطء في رمضان واليمين في مكانهما.
ويعتبر وقت وجوبها كحد، نص عليهما، وقود وإمكان الأداء مبني على زكاة، فلو أعسر موسر قبل تكفيره لم يجزئه صوم، قال أحمد: قد وجب الإطعام، وإن أيسر معسر لم يلزمه عتق، وعنه: بلى إن أيسر قبل صومه، بناء على أنه يعتبر أغلظ حاله، وقيل: وفيه، ويجزئه العتق.
قال في الترغيب: هو وهدي المتعة أولى. وفي المذهب: ظاهر المذهب: لا يجزئه عتق، وعنه: إن حنث عبد وعتق وأيسر فلا، اختاره الخرقي، وخرج مثله في حر معسر، وهو رواية في الترغيب، وكذا في الانتصار، واحتج بنقل ابن القاسم فيمن عدم الهدي ثم وجده يصوم، قال: فأوجبه، وذكر المبهج وابن عقيل رواية1: يعتبر وقت الأداء،
__________
.........................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "زواله".

(9/188)

ولا تلزم الرقبة إلا لمالكها، فلو اشتبه عبده بعبيد1 غيره أمكنه العتق، بأن يعتق الرقبة التي في ملكه، ثم يقرع بين الرقاب، فيعتق من وقعت عليه القرعة، هذا قياس المذهب، قاله القاضي وغيره في اشتباه الأوإني، أو من يمكنه بثمن مثلها، لا هبة.
وفي زيادة غير مجحفة وجهان، كالماء م 13، فاضلا عما يحتاج من أدنى مسكن صالح لمثله2، وخادم، لكون مثله لا يخدم نفسه أو عجزه، ومركوب، وعرض بذله3، وكتب علم، وثياب تجمل، وكفايته دائما، ومن
ـــــــ
مسألة 13: قوله: وفي زيادة غير مجحفة وجهان، كالماء، انتهى، وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني4 والمقنع5 والهادي والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: يلزمه، وهو الصحيح، اختاره ابن عبدوس في تذكرته، وصححه في التصحيح، وجزم به في الوجيز ومنتخب الآدمي ومنوره وغيرهم، قال في البلغة: لا يلزمه إذا كانت الزيادة تجحف بماله. فظاهره أنها إذا لم تجحف بماله يلزمه.
والوجه الثاني: لا يلزمه.
تنبيه: قد يقال: إن المصنف لم يطلق الخلاف هنا لكونه قال: كالماء وهو قد
ـــــــ
1 في "ر": "بعبد".
2 ليست في "ر".
3 في "ط": "بذله".
4 11/ 87.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 294.

(9/189)

يمونه، ورأس ماله كذلك، ووفاء دين و هـ م وفيه رواية و ش لا مال يحتاجه لأكل الطيب ولبس ناعم وهو من أهله، لعدم عظم المشقة، ذكره ابن شهاب وغيره.
وإن أمكنه الشراء بنسيئة لغيبة ماله. وفي الرعاية: أو لكونه دينا، لزمه، في الأصح، فإن لم تبع جاز الصوم، وقيل: لا، وقيل: في غير ظهار، للحاجة، لتحريمها قبل التكفير. ولا يجزئ فيهن، وفي نذر العتق المطلق إلا رقبة مؤمنة.
وعنه: تجزئ في غير قتل1 رقبة، قيل: كافرة، وقيل: كتابية، وقيل: ذمية م 14 وذكر أبو الخطاب وجماعة: منع حربية ومرتدة اتفاقا، ويتوجه
ـــــــ
قدم فيها حكما، وهو اللزوم وهو ظاهر، ويمكن أن يقال: إنه أطلق الخلاف هنا وأحالها على مسألة ذات وجهين، وإن كان قد بين فيها المذهب وعلى كل تقدير المذهب هنا كالمذهب هناك، قال في المغني2 وغيره، وأصل الوجهين العادم للماء إذا وجده بزيادة على ثمن مثله
مسألة 14: قوله: وعنه: يجزئه في غير قتل رقبة، قيل: كافرة، وقيل: كتابية، وقيل: ذمية، انتهى. قال في المغني3 والشرح4: وعنه: يجزئه عتق رقبة ذمية، انتهى. وقال الزركشي: تجزئ الكافرة، نص عليه في اليهودي والنصراني، انتهى.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 11/ 88.
3 11/ 81.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 298.

(9/190)

في نذر عتق مطلق رواية مخرجة من فعل منذور وقت نهي، ومن منعه زوجة من "1حجة نذر1" بناء على أنه ليس كالواجب بأصل الشرع. ويشترط السلامة من عيب مضر بالعمل ضررا بينا، كعمى، وشلل يد أو رجل أو قطع أصبع سبابة أو وسطى، أو أنملة إبهام أو هو2، وقيل فيهن: من يد، أو قطع خنصر وبنصر من يد، وعنه: إن كانت أصبعه مقطوعة فأرجو، هو يقدر على العمل.
فإن أعتق مريضا مأيوسا، وقيل: أو لا، ثم مات، أو نحيفا عاجزا عن العمل، أو زمنا أو مقعدا، وفيهما رواية، أو مغصوبا، وفيه وجه، ويتوجه مثلهم النحيف، أو جنينا، أو مجنونا مطبقا، وقيل: أو أكثر وقته، وهو أولى، أو أخرس وفيه وجه، وأطلق جوازه في رواية أبي طالب، وعنه: ومع فهم إشارته وفهمه لها، أو به صمم، واختار أبو الخطاب والشيخ مع فقد فهم الإشارة. أو من جهل خبره، في الأصح فيه، ولم يتبين، وإن عتق في أحد الوجهين بعتقه م 15 أو أم ولد أو اشتراه بشرط عتقه، وفيهما
__________
قلت: الصواب اشتراط كونها ذمية، وقال في الهداية والمذهب والخلاصة والمحرر والحاوي وغيرهم: إحدى الروايتين تجزئ الكافرة، وقدمه في الرعايتين.
مسألة 15: قوله: لو أعتق: من جهل خبره ولم يتبين لم يجزئه وإن عتق في أحد الوجهين بعتقه، انتهى، يعني أنه لو أعتق من جهل خبره ولم يتبين أمره لم يصح عتقه في كفارة، وإن صححنا عتقه مجانا، في أحد الوجهين.
قلت: الصواب صحة عتقه مجانا، بخلاف ما إذا أعتقه عن كفارة، لأن حياته
ـــــــ
1-1 في "ر": "حج منذور".
2 في "ر": "هي".

(9/191)

رواية أو عتق1 بصفة ونواه عند وجودها بل منجزا، أو عتق عليه برحم، أو شرط عليه خدمة أو مالا، لم يجزئه، وجزم به2 في الخلاف فيمن شك في الحدث أنه يجزئ من جهل خبره أنه يجزئه عن كفارته. وإن علق عتقه بتظهره وتظاهر فوجهان م 16
ـــــــ
مشكوك فيها، والكفارة واجبة في ذمته بيقين، فلا يزال اليقين بالشك، بخلاف العتق مجانا، فإنه إن كان حيا فقد صادف محلا، وإلا فلا. والله أعلم.
والوجه الثاني: لا يصح عتقه، وهو ضعيف
مسألة 16: قوله: وإن علق عتقه بتظهره فتظاهر فوجهان، انتهى. أتى في هذه المسألة بصيغتين، الأولى تظهره، من التظهر، التفعل، والثانية التظاهر: وهو التفاعل. والظاهر أن معناهما واحد، وقد ورد القرآن بهما3.
ومعنى المسألة أن يعلق عتق عبد على ظهاره، فإذا ظاهر عتق، وإذا عتق فهل يجزئ عن هذا الظهار أم لا؟ أطلق الخلاف، والصواب أنه لا يجزئه، أشبه ما لو علق عتقه بصفة فوجدت بعد ظهاره. والله أعلم، وقدم ابن رزين في شرحه الإجزاء فقال: أجزأه عنها، لأنه نوى عتقه بعد السبب. وقال في المغني4 والشارح آخر الباب: وإن قال: لعبده: إن تظهرت فأنت حر عن ظهاري ثم ظاهر من امرأته عتق العبد، لوجود الشرط، وهل يجزئه عن الظهار؟ فيه وجهان: الإجزاء لأنه عتق بعد
ـــــــ
1 في "ر": "علق".
2 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
3 وهي قوله تعالى: {الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ} قرأ عاصم بضم الياء وتخفيف الظاء والهاء وكسرها وألف بينهما في الموضعين، وقرأ أبو جعفر وابن عامر وحمزة والكسائي وخلف بفتح الياء وتشديد الظاء وألف بعدها وتخفيف الهاء وفتحها، وقرأ الباقون كذلك إلا أنه بتشديد الهاء من غير ألف قبلها. "النشر في القراءات العشر". 2/ 385.
4 11 118 – 119.

(9/192)

ولو نجزه عن ظهاره. وإن تظاهر أو علق ظهاره بشرط فأعتقه قبله عتق ولم يجزئه. وإن أعتق من قطع أنفه وأذناه ومجبوبا وخصيا وأحمق وأعرج يسيرا أو أعور يبصر بعين، وفيه رواية قدمها في التبصرة، أو مدبرا أو جانيا إن جاز بيعهما، أو أمة حاملا، أو مكاتبا لم يؤد شيئا، اختاره الأكثر، وعنه: أو أدى، وعنه: عكسه، أو ولد زنا مع كمال أجره، قاله شيخنا، م وإنه يشفع مع صغره في أمه لا أبيه، أو أصم، خلافا للموجز والتبصرة فيه، أو صغيرا، وعنه: له سبع إن اشترط الإيمان. وقال الخرقي: إن صام وصلى، وقيل: وإن لم يبلغ سبعا، أجزأ. ونقل الميموني: يعتق الصغير، إلا في قتل الخطإ فإنه لا يجزئ إلا مؤمنة،
__________
الظهار وقد نوى إعتاقه عن الكفارة، وعدمه، لأن عتقه مستحق لسبب آخر وهو الشرط، لأن النية لم توجد عند عتق العبد، والنية عند التعليق لا تجزئ؛ "1لأنه تقديم لها على سببها. زاد في المغني2: وإن قال: لعبده إن تظاهرت فأنت حر عن ظهاري فالحكم فيه كذلك1"، لأنه تعليق لعتقه على المظاهرة، انتهى.
ـــــــ
1 ليست في "ص".
2 11 /118 – 119.

(9/193)

وأراد التي قد صلت1، ويجزئ مؤجر أو2 مرهون.
وفي موصى بخدمته أبدا منع وتسليم في الانتصار، وفي مغصوب وجهان في الترغيب م 17 و 18. وإن أعتق معسر نصيبه ثم ملك بقيته،
ـــــــ
مسألة 17 و 18: قوله: وفي موصى بخدمته أبدا منع وتسليم، وفي مغصوب وجهان في الترغيب. انتهى، ذكر3 مسألتين:
المسألة الأولى 17: هل يجزئ عتق من أوصى بخدمته أبدا عن الكفارة أم لا؟ ذكر فيه منعا وتسليما لبعض الأصحاب قلت: الصواب عدم الإجزاء، والقول بالإجزاء ضعيف جدا، ثم وجدت ابن نصر الله في حواشيه قال: المنع أظهر، فلله الحمد.
المسألة الثانية 18: هل يجزئ عتق المغصوب عن الكفارة أم لا؟ أطلق الخلاف عن صاحب الترغيب، واقتصر عليه:
أحدهما: لا يجزئ، وهو الصحيح من المذهب، قدمه المصنف قبل ذلك بأسطر ثم قال: وفيه وجه، انتهى. وصحح عدم الإجزاء في الرعاية وغيره، قال ابن نصر الله: أظهرهما: لا يجزئ إلا أن يكون بحيث يمكنه التخلص بنفسه، انتهى.
والوجه الثاني: يجزئ.
تنبيه: في كلام المصنف نظر من وجهين:
أحدهما: كونه قدم في هذه المسألة حكما، وهو عدم الصحة، قبل ذلك بيسير. والثاني كونه لم يعز الوجهين هنا إلا إلى صاحب الترغيب، وهناك ذكر الخلاف من غير عزو، فظاهر ما نقله عن الترغيب أنه لم يجد النقل إلا فيه، وظاهر الأول: أن
ـــــــ
1 في الأصل: "حلت".
2 ليست في "ط".
3 في "ط": "ذكره".

(9/194)

فأعتقه ولم نقل بالاستسعاء أجزأه1، وإن كان موسرا ونواه في المباشر، والساري لم يجزئه، نص عليه، وعند القاضي وأصحابه: يجزئه، كعتقه بعض عبده ثم بقيته، أو يسرى.
وإن أعتق نصفي عبدين أجزأ2، عند الخرقي. وفي الروضة: هو الصحيح في المذهب. وفي عيون المسائل: هو ظاهر المذهب، وعند أبي بكر: لا م 19 وذكر ابن عقيل وصاحب الروضة روايتين، وعند القاضي: إن كان باقيهما حرا أجزأه3، وذكرهن في الهدي روايات.
ـــــــ
الخلاف منقول عنه وعن غيره، "4وذاكرني بعضهم في هذه المسألة، وقال: الأولى إنما هي المعضوب بالعين المهملة والضاد المعجمة، بدليل السياق، وفي هذه المسألة بالغين المعجمة والصاد المهملة، فعلى هذا يزول التكرار والتناقض، لكن لم نر من استعمل هاتين العبارتين هنا، والله أعلم بما أراد4".
مسألة 19: قوله: وإن أعتق نصفي عبدين أجزآ، عند الخرقي. وفي الروضة: هو الصحيح من المذهب. وفي عيون المسائل: هو ظاهر المذهب، وعند أبي بكر: لا، انتهى.
ما اختاره الخرقي هو الصحيح من المذهب، قال الشريف أبو جعفر: وهو قول أكثرهم. قال الزركشي: هو قول القاضي في تعليقه، وعامة أصحابه، كالشريف وأبي الخطاب في خلافيهما، وابن البنا والشيرازي، انتهى. قال في الخلاصة: أجزأه،
ـــــــ
1 في النسخ الخطية: "أجزأ"، والمثبت من "ط".
2 في "ط" "أجزآ".
3 في الأصل: "أجزأ".
4 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".

(9/195)

فصل يلزمه تتابع الصوم،
وقيل: ونيته، ففي الاكتفاء بالليلة الأولة والتجديد كل ليلة وجهان في الترغيب م 20 و 21 ويبيت النية، وفي تعيينها جهة الكفارة وجهان في الترغيب م 22.
__________
في الأصح، وقول أبي بكر اختاره ابن حامد، فيما حكاه القاضي عنه في روايتيه، وجزم به في العمدة، وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والكافي1 والمقنع2 والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، وعند القاضي: إن كان باقيهما حرا أجزأ وإلا فلا، واختاره الشيخ الموفق وغيره، وجزم به في الوجيز، وقدمه في النظم، قال في المنور: ولا يجزئ نصفا عبدين باقيهما رقيق، انتهى. وقيل: إن كان باقيهما حرا أو أعتق كل واحد منهما عن كفارتين أجزأه، وإلا فلا، قال في المحرر والحاوي: وهذا أصح، وجزم بالثاني ناظم المفردات، وذكر هذه الأقوال في الهدي روايات.
تنبيه: قال في القاعدة الحادية بعد المائة؛ وخرج الأصحاب على الوجهين لو أخرج في الزكاة نصفي شاتين، زاد في التلخيص3: وكذا لو أهدى نصفي شاتين. قال في القواعد: وفيه نظر، إذ المقصود من الهدي اللحم، ولهذا أجزأ فيه شقص من بدنة، وروي عن أحمد ما يدل على الإجزاء هنا، انتهى. قلت: وقد يتخرج على ذلك الأضحية والعقيقة، وهما بالهدي أقرب، ليجزئ ذلك. والله أعلم.
مسألة 20 و21: قوله: يلزمه تتابع الصوم، وقيل، ونيته، ففي الاكتفاء بالليلة الأولى والتجديد كل ليلة وجهان في الترغيب، انتهى. فيه مسألتان:
ـــــــ
1 4/ 566.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 324.
3 في "ط": "التخلص".

(9/196)

ويبيت النية، وفي تعيينها جهة الكفارة وجهان في الترغيب، وينقطع بصوم غير رمضان وفطره بلا عذر، ويقع صومه عما نواه، لأنه زمان لم يتعين للكفارة وفي الترغيب: هل يفسد ذلك أو ينقلب نفلا؟ فيه وفي نظائره وجهان لا برمضان وفطر واجب، كعيد وحيض، نص عليهما، وجنون، قال جماعة: ومرض مخوف، وفي مفردات ابن عقيل في صوم العيد يقطع التتابع، لأنه خلله بإفطار يمكنه أن يحترز عنه، ثم سلم أنه لا يقطعه لأنه لا يقبل الصوم، كالليل. وقيل: ينقطع بفطره ناسيا أو مكرها أو مخطئا، كجاهل به، وقيل: وبفطره لسفر مبيح، ومرض غير مخوف، وحامل ومرضع1 لضرر ولدهما2.
__________
المسألة الأولى20 الاكتفاء بأول ليلة في نية التتابع.
المسألة الثانية 21 التجديد كل ليلة قلت: قواعد المذهب تقتضي أنه يكتفي بالليلة الأولة في نية التتابع، وإنه لا بد من تجديد النية في كل ليلة لكل يوم، قياسا على الصحيح من صوم شهر رمضان، بل هنا أولى، والله أعلم. ثم وجدت ابن نصر الله في حواشيه قال: أصحهما الاكتفاء بأول ليلة أن ينوي التتابع، وأما صوم كل يوم فلا بد من تجديد يخصه كل ليلة، انتهى.
مسألة 22 قوله: ويبيت النية، وفي تعيينها جهة الكفارة وجهان في الترغيب، انتهى. قلت الصواب وجوب التعيين، فإن الأصحاب قاطبة قالوا: لا بد من تعيين النية، وهو أن يعتقد أن يصوم عن نذره، أو قضائه، أو كفارته، وقد قال المصنف في الصيام فيما يشابهها: اختاره الأصحاب
ـــــــ
1 في "ط": "ومرض".
2 في "ر": "ولدها".

(9/197)

وفي النفاس وجهان م 23 وفي الروضة: إن أفطر لعذر كمرض وعيد بنى وكفر كفارة يمين، قيل لأحمد: مظاهر أفطر من مرض، يعيد؟ قال أرجو، إنه في عذر. وسئل في رواية أبي داود عمن عليه صوم شهرين متتابعين فصامهما إلا يوما أفطره: أيعيد الصوم؟ قال: بل1 يصوم يوما.
وينقطع بوطء المظاهر منها، وعنه: لا نهارا ناسيا أو لعذر يبيح الفطر، أو ليلا، كغيرها في الصور الثلاثة، وإلا انقطع، لا بوطئه في أثناء طعام2.
ـــــــ
مسألة 23: قوله: وفي النفاس وجهان، انتهى. يعني هل ينقطع به التتابع أم لا؟ وأطلقهما في المغني3 والشرح4.
أحدهما: لا ينقطع، وهو الصحيح من المذهب، وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والكافي5 والمقنع والبلغة والمحرر والرعايتين والحاوي الصغير وتذكرة ابن عبدوس وتجريد العناية وغيرهم، وقدمه ابن رزين في شرحه.
والوجه الثاني: يقطع التتابع، وهو ظاهر ما قطع به في الخلاصة والوجيز، فإنهما لم يذكراه فيما لا يقطع، ويمكن أن يكونا اكتفيا بذكر الحيض فإنه مثله. والله أعلم.
تنبيه: في إطلاق المصنف الخلاف نظر ظاهر، وكان الأولى أن يقدم أنه كالحيض، وعذره أنه أولا تابع الشيخ في المغني، ولم يراجع كلام الأصحاب في ذلك، ولو بيضه لقدم ما قلنا. والله أعلم.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 في "ر": "الإطعام".
3 11/ 89.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 328 – 329.
5 4/ 567.

(9/198)

نقله ابن منصور، وعتق، ومنعهما في الانتصار ثم سلم الإطعام، لأنه بدل، والصوم مبدل، كوطء من لا يطيق الصوم في الإطعام. وفي الرعاية: وفي استمتاعه بغيره روايتان وذكر الشيخ ينقطع إن أفطر.
ومن أعطي من زكاة لحاجته جاز إعطاؤه من طعامها1، وعنه: إلا مكاتبا وطفلا لم يأكل الطعام، اختاره الشيخ وغيره، واختاره الخرقي والقاضي في طفل، وهي أشهر عنه2 قاله صاحب المحرر كزكاة في رواية خ نقلها جماعة وذكر أبو الخطاب وغيره في ذمي تخريج من عتقه، وخرج الخلال دفعها لكافر، قال ابن عقيل: لعله3 من المؤلفة. واقتصر صاحب الهدي على الفقراء والمساكين لظاهر القرآن.
ويعطي ما يجزئ فطرة من البر مد ومن غيره مدان لا أقل مطلقا ولا مد مد م وذكره في الإيضاح، وذكره صاحب المحرر رواية، ونقله الأثرم، وعنه: ورطلا خبز بر عراقية أو ما علم مدا أو ضعفه من شعير، ويستحب أدمه، نص عليه، وعنه: أنه ذكر قول ابن عباس: بأدمه. وذكره شيخنا رواية لكل مسكين، اختاره الأكثر كالوصية لهم، وعنه: وقوت بلده، اختاره أبو الخطاب والشيخ وغيرهما، وعنه: والقيمة، وغداؤهم وعشاؤهم بالواجب، ولم يقل شيخنا: بالواجب وهو ظاهر نقل أبي داود
__________
..................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "طعامهما".
2 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
3 ليست في "ر".

(9/199)

وغيره، فإنه قال: أشبعهم، قال: ما أطعمهم؟ قال: خبز ولحم إن قدرت أو من أوسط طعامكم و هـ م. فلو نذر إطعامهم؟ فقيل: مثله، وقيل: يجزئ "1أي طعام الغداء أو العشاء1" قال في الانتصار: لأن تقديره وجنسه إليه، فكذا صفة إخراجه م 24
فعلى المذهب: لو قدم، إليهم ستين مدا وقال هذا بينكم فقبلوه 3 فإن قال: بالسوية أجزأ وإلا فوجهان م 25 وعند القاضي: إن علم أنه أخذ كل واحد حقه أجزأ، واعتبر في الواضح غالب قوت
ـــــــ
مسألة 24: قوله: فإن نذر إطعامهم فقيل: مثله، وقيل: يجزئ، قال في الانتصار، لأن تقديره وجنسه إليه، فكذا صفة إخراجه، انتهى. يعني إذا نذر إطعام من يجوز له الأخذ من كفارة الظهار فهل يلزمه أن يطعمهم ما يلزمه أن يطعمهم في كفارة الظهار أم لا؟ أطلق الخلاف قلت: الصواب أنه لا يلزمه ذلك، كما قال في الانتصار، وهو ظاهر كلام الأصحاب.
مسألة 25: قوله: فعلى المذهب2 لو قدم إليهم مدا وقال: هذا بينكم فقبلوه، فإن قال بالسوية أجزأ، وإلا فوجهان، وعند القاضي إن علم أنه أخذ كل واحد حقه أجزأ، انتهى. قلت: الصواب عدم الإجزاء، لأنا لا نعلم قدر ما يأخذ كل واحد منهم، فحصل الشك في المساواة في ذلك، وذمته مشغولة بيقين، فلا يزال بهذا، هذا ما يظهر، ويحتمل الإجزاء، لأن الإعطاء يقتضي التسوية. والله أعلم.
ـــــــ
1 ليست في النسخ، والمثبت من "ط".
2 في "ط": "الأول".

(9/200)

البلد1. وأوجب شيخنا وسطه قدرا ونوعا مطلقا2 بلا تقدير ولا تمليك، وإنه قياس المذهب، كزوجة، وإن الأدم يجب إن كان يطعمه أهله، ونقل ابن هانئ: التمر والدقيق أحب إلي مما سواهما. وفي الترغيب: التمر أعجب إلى أحمد.
فإن رددها على مسكين ستين يوما فالمذهب يجزئ مع عدم غيره وعنه: مطلقا، اختاره ابن بطة وأبو محمد الجوزي. وعنه عكسه، اختاره في الانتصار وقال لمن احتج لعدم بزكاة ووصية للفقراء3 وخمس الخمس بأن فيه نظرا، وصححها أيضا في عيون المسائل وقال: اختارها أبو بكر، واحتج ابن شهاب بأنه مال4 أضيف إلى عدد محصور، فلم يجز صرفه إلى واحد، كما لو قال: لله علي أن أطعم ستين مسكينا، أو أوصى لهم. وإن أعطى مسكينا في يومين من كفارات أجزأ وعنه: عن
__________
تنبيهان:
الأول: قوله: لو قدم إليهم مدا، لعله ستين مدا فسقط لفظ ستين لأنه قدر الإطعام في الظهار، ويدل عليه قوله، فإن قال بالسوية أجزأ، والمد قدر استحقاق واحد منهم، وكلام القاضي الذي ذكره المصنف يدل عليه، وإنه دفع إليهم قدر حقهم، ولكنه مشاع
الثاني: قوله: وإن أعطى مسكينا في يومين من كفارات صوابه في يوم. والله أعلم،
ـــــــ
1 في النسخ الخطية،: "بلدة"، والمثبت من "ط".
2 ليست في الأصل.
3 في الأصل: "الفقراء".
4 في "ر": "يقال".

(9/201)

واحدة. ولا يجزئ التكفير بلا نية، لا نية التقرب. فإن كانت واحدة لم يلزمه تعيين سببها. فإن عينه فغلط أجزأه عما يتداخل، وهي الكفارات من جنس وإلا فلا. وإن لزمته كفارات أسبابها من أجناس كظهار ويمين وقتل1 لم يشترط تعيين سببها، قال ابن شهاب: بناء على أن الكفارات كلها من جنس، قال: ولأن آحادها لا تفتقر إلى تعيين النية، بخلاف الصلوات وغيرها، وككفارات من جنس، في الأصح. واشترطه القاضي، كتيممه لأجناس، وكوجه في دم نسك ودم محظور، وكعتق نذر وعتق كفارة، في الأصح، قاله في الترغيب. فعلى هذا يكفر عن واحدة نسي سببها بعدد الأسباب، واختار في الانتصار إن اتحد السبب فنوع وإلا فجنس. ولو كفر مرتد بغير صوم فنصه: لا يصح، وقال القاضي: المذهب صحته.
__________
فهذه خمس وعشرون مسألة في هذا الباب.
ـــــــ
1 في الأصل: "وقيل".

(9/202)

باب اللعان
مدخل
...
باب اللعان
من قذف زوجته بزنا ولو في طهر وطئ فيه في قبل أو دبر فكذبته لزمه ما يلزم بقذف أجنبية، وله إسقاطه بلعان، ولو بقي سوط واحد، ولو زنت قبل الحد. ويسقط بلعانه وحده، ذكره في المغني1 والترغيب، وله إقامة البينة بعد اللعان ويثبت موجبهما.
وصفة اللعان أن يقول أربع مرات: أشهد بالله، قيل: لقد زنت زوجتي هذه، وذكره أحمد، وقيل: إني لمن الصادقين. وقيل: بزيادة: فيما رميتها به من الزنا م 1 ويشير إليها، فلا حاجة إلى تسمية ونسب ومع الغيبة يسميها
__________
مسألة1: قوله: وصفة اللعان أن يقول أربع مرات: أشهد بالله. قيل لقد زنت زوجتي هذه، وذكره أحمد، وقيل: إني لمن الصادقين، وقيل: بزيادة: فيما رميتها به من الزنا، انتهى.
الوجه الأخير: هو الصحيح، وبه قطع في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمغني2 والكافي3 والمقنع4 والشرح وشرح ابن منجا وابن رزين والرعاية الصغرى
ـــــــ
1 11/ 127.
2 11/ 176.
3 4/ 583.
4 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 374.

(9/203)

وينسبها، وفي الخامسة: أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين. ثم تقول أربع مرات: أشهد بالله لقد كذب فيما رماني به من الزنا. وفي الخامسة: وإن غضب الله عليها إن كان من الصادقين وقيل: فيما رماني به من الزنا. وأخذ ابن هبيرة بالآية في ذلك، ونقل ابن منصور: على ما في كتاب الله يقول أربع مرات: أشهد بالله إني فيما رميتها به1 من الزنا لمن الصادقين. ثم يوقف عند الخامسة فيقول: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين. والمرأة مثل ذلك.
وإن قذفها برجل بعينه سقط حقهما بلعانه هـ م ولو أغفله2 فيه ق وقيل لا حق لغيرها. فإذا نقص أحدهما: من الألفاظ الخمسة شيئا
__________
والحاوي الصغير وتذكرة ابن عبدوس وغيرهم، وقدمه في الرعاية الكبرى.
والوجه الأول: ذكره الإمام أحمد، وجزم به في المحرر والنظم والوجيز وغيرهم، ولعله المذهب، لذكر صاحب المذهب له.
والوجه الثاني: لم أطلع على من اختاره.
تنبيه: قوله، وقيل: إني لمن الصادقين، كذا في النسخ، وصوابه: وإني. بزيادة واو في أوله.
ـــــــ
1 بعدها في "ط": "من الزنى".
2 في الأصل و "ط": "أعلقه".

(9/204)

ولو آتيا بأكثره، وحكم حاكم، أو بدأت قبله، أو قدمت الغضب، أو بدلته باللعنة، أو قدم اللعنة أو أتى به قبل إلقائه عليه، أو بغير حضرة حاكم أو نائبه، أو بغير العربية من يحسنها، وقيل: أو قدر يتعلمها قال ابن عقيل وغيره: أو علقه بشرط، والأصح1: أو أبدل لفظة أشهد بأقسم أو أحلف، أو اللعنة بالإبعاد، أو الغضب بالسخط. وفي الترغيب: أو عدمت موالاة الكلمات، لم يصح. وأومأ في رواية ابن منصور أن الخامسة لا تشترط، فينفذ حكمه، لا على الأولى، قاله في الانتصار.
ويصح من أخرس بإشارة أو كتابة مفهومة وعنه: لا، اختاره الشيخ. وإن نطق وإنكر لعانه قبل فيما عليه، وكذا إقراره بزنى.
وفي معتقل لسانه مأيوس من نطقه وجهان م 2. ولو قال: لم أرد قذفا
__________
مسألة 2: قوله: وفي معتقل لسانه مأيوس من نطقه وجهان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني2 والمقنع3،
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 11/ 128 – 129.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 382 – 383.

(9/205)

ولعانا قبل في لعان في حد ونسب فقط، ويلاعن لهما، ومن رجا نطقه انتظر. وفي الترغيب: ثلاثة أيام. وفائدة مسألة صحة قذف الأخرس ولعانه أن عندنا نأمره باللعان ونحبسه إذا نكل حتى يلاعن، ذكره في عيون المسائل، وكلام غيره يقتضي أنه يحد.
ويسن قيامهما بحضرة جماعة، وقيل: أربعة، وإن يضع رجل يده عند الخامسة على فيه، وامرأة يدها على فيها، ويقول: اتق الله فإنها الموجبة. وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة.
وهل يسن تغليظه بمكان وزمان؟ فيه وجهان م 3، وخصهما في
__________
والمحرر والشرح1 وشرح ابن منجا والرعاية الصغرى والحاوي الصغير وغيرهم.
أحدهما: يصح، وهو الصحيح، صححه في التصحيح والنظم، وقدمه في الرعاية الكبرى، واختاره الشيخ في المغني2، وجزم به في الوجيز والمنور، قال في الكافي3: هو كالأخرس.
والوجه الثاني: لا يصح، وقال ابن رزين في شرحه: وإن قذفها وهو ناطق ثم خرس أو اعتقل لسانه وأيس منه صار كالأصلي، وإن رجا زواله بقول عدلين مسلمين انتظرته؛ لأنه محتمل، وقيل في صحة لعان من اعتقل لسانه وأيس منه وجهان. انتهى.
مسألة 3: قوله: وهل يسن تغليظه بمكان وزمان؟ فيه وجهان، انتهى:
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 382 – 383.
2 11/ 128- 129.
3 4/ 580.

(9/206)

الترغيب بذمة ويبعث حاكم إلى الخفرة1 من يلاعن بينهما وفي عيون المسائل في مسألة فسخ الخيار بلا حضور الآخر للزوج أن يلاعن مع غيبتها وتلاعن مع غيبته. ومن قذف نساءه يفرد كل واحدة بلعان، وعنه: يجزئه واحد، وعنه: إن قذفهن بكلمة فيقول: أشهد بالله إني لمن الصادقين2 فيما رميتكن به من الزنا وتجيب كل واحدة3.
ـــــــ
أحدهما: يسن، وهو الصحيح، جزم به في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع4 والهادي والمحرر والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والوجيز وغيرهم،
وقدمه في الرعاية الكبرى والشرح.
والوجه الثاني: لا يسن، اختاره القاضي والشيخ الموفق أيضا، فقدمه في الكافي5، وصححه في المغني6، وإليه ميل الشارح، قلت: وهو الأصح دليلا.
ـــــــ
1 الخفرة: شديدة الحياء. "القاموس": "خفر".
2 -2 في الأصل: "لصادق".
3 بعدها في "ط": "منهن".
4 المقنع مع الشرح الكبير والأنصاف 23/ 384.
5 4/ 590.
6 11/ 175.

(9/207)

فصل ولا يصح إلا من زوجين مكلفين،
نقله واختاره الأكثر، وعنه مسلمين

(9/207)

حرين عدلين، اختاره الخرقي، وعنه: من زوج مكلف ومحصنة فإذا بلغت من يجامع مثلها ثم طلبت حد، إن لم يلاعن إذن، فلا لعان لتعزير. وذكر أبو بكر: يلاعن بقذف صغيرة لتعزير، وفي الموجز: ويتأخر لعانها حتى تبلغ. وفي مختصر ابن رزين: إذا قذف زوجة محصنة بزنا حد بطلب، وعزر بترك، ويسقطان بلعان أو بينة وعنه: يلاعن يقذف غير محصنة لنفي ولد فقط. وفي المذهب: كل زوج صح طلاقه صح لعانه، في رواية، وعنه: من مسلم عدل.
والملاعنة كل زوجة عاقلة بالغة، وعنه: مسلمة حرة عفيفة، وإن قذفها بزنا قبل النكاح لم يلاعن، كقذفه أجنبية ثم تزوجها، وعنه: بلى، وعنه: لنفي ولد. وإن قال: أنت طالق يا زانية ثلاثا لاعن، نص عليه، لا
__________
.............................
__________

(9/208)

بانتهاء بعد قذفها، وإن قال: ثلاثا: يا زانية أو أبانها ثم قذفها بزنا في
__________
........................
__________

(9/209)

الزوجية أو في العدة أو تزوجها فاسدا لاعن، لنفي ولد، ويسقط الحد وإلا فلا، كمن أنكر قذفها ولها بينة أو كذب نفسه. وفي الانتصار عن أصحابنا: إن أبانها ثم قذفها بزنا في الزوجية لاعن، وفيه: لا ينتفي ولد بلعان من نكاح فاسد كولد أمته.
__________
....................
__________

(9/210)

ونقل ابن منصور: إن طلقها ثلاثا ثم أنكر حملها لاعنها لنفي ولد1، وإن قذفها بلا ولد لم2 يلاعنها. ومن ملك زوجته فأتت بولد لا يمكن من ملك اليمين فله نفيه بلعان، وإلا فلا. وفي المغني3: يلحق بالنكاح ما أمكن، وله نفيه بلعان. وإن قال: ليس هذا الولد مني وقلنا لا قذف أو زاد معه ولا أقذفك أو لم تزني أو وطئت مع إكراه ونوم وإغماء وجنون لزمه الولد ولا لعان، اختاره الخرقي والشيخ. وعنه: بلى لنفي ولد، اختاره الأكثر، فينتفي بلعانه وحده، وكذا وطئت بشبهة.
وعنه: لا لعان، وإن صدقته مرة فأكثر أو عفت أو سكتت أو ثبت زناها بأربعة سواه أو قذف مجنونة بزنا قبله أو محصنة فجنت أو خرساء أو ثم خرست نقل ابن منصور أو صماء فلا لعان، نص عليه، وقيل: بلى وحده لنفي ولد وهو يخرج على الرواية في التي قبلها.
نقل ابن أصرم4 فيمن رميت فأقرت ثم ولدت فطلقها زوجها: الولد للفراش حتى يلاعن. وفي الترغيب: لو قذفها بزنا في جنونها أو قبله لم يحد، وفي لعانه لنفي ولد وجهان، ونقل محمد بن حبيب فيمن قذف رجلا فقدمه إلى السلطان فقال: أنا أجيء بثلاثة شهود معي أيكون
__________
.........................
__________
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 ليست في النسخ الخطية و"ط"، والمثبت من "الإنصاف مع المقنع والشرح الكبير" 23/ 399.
3 11/ 129.
4 هو: أبو العباس، أحمد بن أصرم بن خزيمة المغفلي المزني. سمع من الإمام أحمد وابن معين، كان رجلا ثقة ثبتا. تـ 285هـ، "تاريخ بغداد" 4/ 44- 45.

(9/211)

شاهدا أم قاذفا؟ فقال: إن جاء بهم قريبا لم يتباعد فهو شاهد رابع، وإن مات أحدهما: قبله أو قبل تتمته توارثا، ونصه: يلحقه نسبه، وقيل: ينتفي بلعانه وحده مطلقا، كدرء حد، وإن مات الولد فله لعانها ونفيه، لأنه ينسب إليه.
وإن التعن ونكلت فعنه تخلى، وعنه: تحبس حتى تقر أربعا، وقيل: ثلاثا، أو تلاعن م 4 وقال الجوزجاني وأبو الفرج وشيخنا: تحد، وهو قوي.
ـــــــ
مسألة 4: قوله: وإن التعن ونكلت، فعنه: تخلى، وعنه: تحبس حتى تقر أو تلاعن، انتهى. إحداهما: يخلى سبيلها، اختاره الخرقي وأبو بكر، قال ابن منجا في شرحه: هذا المذهب، وجزم به في الوجيز وغيره، وقدمه في المقنع1 وتجريد العناية.
والرواية2 الثانية: تحبس حتى تقر أو تلاعن، اختاره القاضي وابن البنا والشيرازي، وصححه في المذهب ومسبوك الذهب، وقدمه في الخلاصة والكافي3 والمحرر والنظم وشرح ابن رزين والرعايتين والحاوي الصغير وإدراك الغاية وغيرهم.
وجزم به الآدمي في منتخبه ومنوره وغيرهما قلت: وهذا الصحيح من المذهب، لاتفاق الشيخين عليه، وأطلقهما في الهداية والمستوعب والمغني4 والشرح.
ـــــــ
1 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 426.
2 في "ص": "الوجه".
3 4/ 599.
4 11/ 188.

(9/212)

فصل وتحصل الفرقة وإنتفاء الولد ما لم يقر به,
أو توجد دلالة عليه بتمام تلاعنهما، فلا يقع طلاقه، وعنه: بحكم حاكم، وعنه: بالفرقة، اختاره عامة أصحابنا، قاله في الانتصار، فينتفي الولد، وخرج انتفاؤه بلعانه، وقاله في الانتصار، ويلزم الحاكم الفرقة بلا طلب، ويعتبر لنفيه ذكره في كل لفظة ولو تضمنا، فإن لم يدخل فيه نفاه بلعان، ولم يعتبر أبو بكر ذكره، وقيل: منها، وإن نفى حملا أو استلحقه أو لاعن عليه مع ذكره، وقيل أو دونه لم يصح، نقله الجماعة، ويلاعن لدرء1 حد، وقيل: يصح، ونقله ابن منصور في لعانه. وهي في الموجز في نفيه أيضا. وفي الانتصار نفيه ليس قذفا، بدليل نفيه حمل أجنبية لا يحد، كتعليقه قذفا بشرط، إلا أنت زانية إن شاء الله لا زنيت.
وإن صح خبر بلعان عليه2 فيحتمل علم وجوده بوحي، ضعف أحمد
__________
..............................
__________
ـــــــ
1 في "ر": "كدرء".
2 أي: على الحمل.

(9/213)

الخبر فيه1، وإن أقر بولد أو بتوأمه أو نفاه وسكت عن توأمه أو هني به فسكت أو أمن على الدعاء به أو أخر نفيه بلا عذر، وقيل بعد مجلس علمه أو رجاء موته، لحقه وسقط نفيه. وفي الانتصار في لحوق ولد بواحد فأكثر إن2 استلحق أحد توأميه ونفى الآخر ولاعن له لا يعرف فيه رواية، وعلة مذهبه جوازه، فيجوز أن يرتكبه. وإن قال: لم أعلم به وكذا لم أعلم بأن لي نفيه أو بأنه على الفور من باد أو حديث عهد بإسلام، واختار الشيخ وعامي وقيل: وفقيه واختار في الترغيب ممن يجهله، وإن أخره لعذر كغيبة وحبس ومرض وحفظ مال وذهاب ليل لم يسقط. وفي المغني3: مع طول المدة ينفذ إلى حاكم إن أمكنه، أو يشهد بنفيه، وإلا سقط.
وإن كذب4 نفسه بعد نفيه ولعانه حد لمحصنة5، وعزر لغيرها، ولحقه، وإنجر النسب من جهة الأم إلى جهة الأب، كالولاء، وتوارثا، فيتوجه فيه وجه، كما لا يرثه إذا أكذب نفسه ولا يلحقه باستلحاق ورثته بعده، في
__________
تنبية: قوله: وإن كذب4 نفسه بعد نفيه ولعانه, حد لمحصنة5 وعزر لغيرها, ولحقه, وانجز النسب... وتوارثا, فيتوجب فيه وجهه, كما لايرثه إن أكذب نفسه. انتهى. قال ابن نصر الله في حواشيه: هذا توجيه لم يظهر معناه, وقد توقف
ـــــــ
1 أخرج أحمد في مسنده 3339، عن ابن عباس، والدار قطني 3/ 277، والبيهقي 7/ 405، عن ابن مسعود: أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن بالحمل.
2 في "ط": "أنه".
3 11/ 164.
4 في "ط": "أكذب".
5 في "ص": "كمحصنه".

(9/214)

المنصوص، وفي المستوعب رواية: لا يحد، وسأله مهنا: إن كذب نفسه؟ قال: لا حد ولا لعان، لأنه قد أبطل عنه القذف.
وإن نفى من لا ينتفي وإنه من زنا فعنه: يحد، اختاره القاضي وغيره، وعنه: إن لم يلاعن، اختاره أبو الخطاب والشيخ وغيرهما.
م 5 ومن نفى أولادا فلعان واحد، والتوأمان المنفيان أخوإن لأم. وفي الترغيب وجه: يتوارثان بأخوة أبوة.
ـــــــ
مولانا وسيدنا قاضي القضاة ابن مغلي فلم يتضح له معناه. ولعل لفظة كما زائدة، وإن صوابه ويتوجه فيه وجه لا يرثه إذا أكذب نفسه، وهو ظاهر، لأنه حق له أشبه زوال التحريم المؤبد، انتهى، وهو كما قال.
مسألة 5: قوله: وإن نفى من لا ينتفي وإنه من زنا فعنه: يحد، اختاره القاضي وغيره، وعنه: وإن لم يلاعن، اختاره أبو الخطاب والشيخ وغيرهما، انتهى وأطلقهما في المحرر والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم:
إحداهما: يحد مطلقا، أعني سواء لاعن أو لا، اختاره القاضي وغيره، كما قال المصنف، وقدمه ابن رزين في شرحه.
والرواية الثانية: يحد إن1 لم يلاعن، وهو الصحيح، اختاره أبو الخطاب والشيخ الموفق والشارح وابن عبدوس في تذكرته وغيرهم، وهو ظاهر كلامه في الوجيز.
فهذه خمس مسائل في هذا الباب.
ـــــــ
1 في "ط": "وإن".

(9/215)

باب ما يلحق من النسب
مدخل
...
باب ما يلحق من النسب
من ولدت امرأته من أمكن أنه منه ولو مع غيبته عشرين سنة قاله في المغني1 في مسألة القافة، وعليه نصوص أحمد: ولعل المراد ويخفي سيره، وإلا فالخلاف على ما يأتي في التعليق وغيره ولا ينقطع الإمكان عنه بالحيض، قاله في الترغيب لحقه، بأن تلده بعد2 من نصف سنة منذ أمكن وطؤه، ودون أكثر مدة الحمل منذ أبانها وهو ممن يولد لمثله، وهو ابن عشر. وقيل: وتسع وقيل: اثنتا عشرة، واختاره أبو بكر وابن عقيل وأبو الخطاب، بل بالغ، كما لا يملك نفيه حتى يعلم بلوغه، للشك في صحة3 يمينه، وعلى الأول لا يصير بالغا، ولا يتقرر به مهر، ولا تلزم عدة ولا رجعة، ويتوجه فيه قول، كثبوت الأحكام بصوم يوم الغيم، ونقل حرب فيمن طلق قبل الدخول وأتت بولد فأنكره: ينتفي بلا لعان، وأخذ شيخنا من هذه الرواية أن الزوجة لا تصير فراشا إلا بالدخول، واختاره شيخنا وغيره من المتأخرين. وفي الانتصار: لا يلحق بمطلق إن اتفقا أنه لم يمسها. ونقل مهنا: لا يلحق الولد حتى يوجد الدخول، وفي الإرشاد4، في مسلم صائم في رمضان خلا بزوجة نصرانية ثم طلق ولم يطأ وأتت بولد لممكن، لحقه، في أظهر الروايتين.
__________
.....................................
__________
ـــــــ
1 7/ 325.
2 في "ط": "لأكثرمن".
3 في الأصل: "جهة".
4 ص 275.

(9/216)

وإن ولدته قبل نصف سنة منذ تزوجها، ومرادهم: وعاش، وإلا لحقه بالإمكان، كما بعدها، قال الأصحاب أو بعد أكثر مدة الحمل منذ أبانها أو أبان حاملا فولدته ثم أتت بآخر بعد نصف سنة، أو تزوج بحضرة حاكم وطلق في المجلس، أو مات، أو كان بينهما وقت العقد مسافة لا يصلها في المدة التي ولدته فيها. وقال في التعليق والوسيلة والانتصار: ولو أمكن ولا يخفى السير كأمير وتاجر كبير، ومثل في عيون المسائل بالسلطان والحاكم، نقل ابن منصور: إن علم أنه لا يصل مثله لم نقض بالفراش، وهي مثله، ونقل حرب وغيره في وال وقاض: لا يمكن يدع عمله، فلا يلزمه، فإن أمكن لحقه. أو كان خصيا، خلافا للأكثر فيها، وقيل: أو مجبوبا، قال أصحابنا: أو اجتمعا. وقال في الموجز والتبصرة: أو عنينا، لم يلحقه، ونقل ابن هانئ فيمن قطع ذكره وإنثييه قال إن دفق فقد يكون الولد من الماء القليل، فإن شك في ولده فالقافة، وسأله المروذي عن خصي، قال: إن كان مجبوبا ليس له شيء، فإن أنزل فإنه يكون منه الولد، وإلا فالقافة. وفي عيون المسائل: ما لم يكن منه بأن تأتي به لدون ستة أشهر، له نفيه باللعان، ولا يلحقه، نص عليه، خلافا لظاهر كلامه، قاله في الخلاف، وذكره شيخنا، وذكر بعضهم قولا: إن أقرت بفراغ عدة أو استبراء عتق ثم ولدت بعده فوق نصف سنة، ولا يقال الحكم في حقهما فقط لأنه لا يلحق به إلا بنقض الحكم في
__________
تنبيهان:
الأول: قوله: ولا يقال الحكم في حقها فقط، انتهى. قال ابن مغلي:

(9/217)

حقه، ذكره في الانتصار، وإن حملت بعد طلاق رجعي فولدت بعد أكثر مدة حمل منذ طلق، وقيل: نصف سنة منذ أخبرت بفراغ العدة أو لم تخبر، لحقه، وعنه. لا، وإن أخبرت بموت زوج فاعتدت ثم تزوجت لحق بالثاني ما ولدته لنصف سنة فأكثر فقط نص عليه.
ـــــــ
صوابه في حقها يعني أنه لو قيل يكون خاصا بما يتعلق بحقها دون حق الزوج، فإنه ممنوع، بدليل أنه كان يمنع هو من نكاح أختها قبل إقرارها، فبإقرارها أبيح له ذلك، فإذا أتت بالولد بعد إقرارها وكان قد تزوج بأختها تبينا فساد نكاحه لها، ونقضنا ذلك في حقه أيضا، انتهى. نقله ابن نصر الله عنه وأقره عليه.
الثاني: قوله كل ما في كلام المصنف من بياض من قوله4: "وللعاهر الحجر".
ـــــــ
4 ص 228.

(9/218)

فصل ومن أقر بوطء أمته في الفرج فولدت لمدة إمكانه لزمه ولحقه،
نقله الجماعة مطلقا، واحتج بقول عمر1، وإنه يقويه قصة2 عبد بن زمعة3 فلا
ـــــــ
1 أخرج مالك في "الموطأ" 2/ 742، وعبد الرزاق في "مصنفه" 12524، والبيهقي في "السنن الكبرى" 7/ 413، أن ابن عمر قال: ما بال رجال يطؤون ولايدهم، ثم يعزلونهن، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أن قد ألم بها، إلا ألحقت به ولدها، فأعزلوا بعد، أو اتركوا.
2 في الأصل: "قضية".
3 أخرج البخاري 253، ومسلم 1457، 36 عن عائشة أنها قالت: اختصم سعد بن أبي وقاص وعبد بن زمعة في غلام، ففقال سعد: هذا يا رسول الله ابن أخي، عتبة بن أبي وقاص. عهد إليّ أنه ابنه. انظر إلى شبهه. وقال عبد بن زمعة: هذا أخي يا رسول الله ولد على فراش أبي من وليدته. فنظر رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى شبهه، فرأى شبها بينا بعتبة. فقال: "هولك يا عبد، الولد للفراش وللعاهر الحجر، واحتجبي منه يا سودة بنت زمعة". قالت: فلم ير سودة قط، ولم يذكر محمد بن رمح قوله: "يا عبد".

(9/218)

ينتفي بلعان ولا غيره، إلا أن يدعي استبراء، وفي يمينه وجهان م 1
وقال أبو الحسين: أو يرى القافة1، نقله الفضل، وذكره أحمد عن زيد وابن عباس وإنس. وفي الانتصار: ينتفي بالقافة لا بدعوى
__________
حديث صحيح إلى قوله2 على امرأة ادعته فإنه مكان حبر وقع عن الأصل، وقد حزر3 بعضه فكتب على الهامش فليعلم ذلك.
مسألة 1: قوله: ومن أقر بوطء أمته في الفرج فولدت لمدة إمكانه لزمه ولحقه. فلا ينتفي بلعان ولا غيره إلا أن يدعي استبراء وفي يمينه وجهان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمغني4 والمقنع5 والمحرر والشرح وشرح ابن منجا والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم:
أحدهما: يحلف، وهو الصحيح، صححه في التصحيح، وجزم به في الوجيز وتذكرة ابن عبدوس. قال ابن نصر الله في حواشيه. وفيما جزم به في الوجيز نظر، لأنه صحح أن الاستيلاد لا يجب فيه يمين، انتهى.
والوجه الثاني: لا يحلف. قال الشيخ تقي الدين: المشهور أنه يحلف.
تنبيه: قوله: وفي يمينه وجهان: يعني هل يحلف أنه استبرأ أم لا؟ هكذا قال الأصحاب. وقال في الرعاية الكبرى: فإن أنكرت الاستبراء ففي نفيه أنه ليس منه وجهان.
ـــــــ
1 في "ط": "القافلة".
2 ص 229.
3 في "ط": "حرر".
4 11/ 133.
5 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 479.

(9/219)

الاستبراء، واحتج برواية الفضل، ونقل حنبل: يلزمه الولد إذا نفاه وألحقته القافة وأقر بالوطء. وفي الفصول: إن ادعى استبراء ثم ولدت انتفى عنه، وإن أقر بالوطء وولدت لمدة الولد ثم ادعى استبراء لم ينتف، لأنه لزمه بإقراره، كما لو أراد نفي ولد زوجة بلعان بعد إقراره به، كذا قال، وكذا دون الفرج، في المنصوص، وعلى الأصح: أو يدعي العزل أو عدم إنزاله، قال أحمد: لأنه يكون من الريح، قال ابن عقيل: وهذا منه يدل أنه أراد ولم ينزل في الفرج، لأنه لا ريح يشير إليها إلا رائحة المني، وذلك يكون بعد إنزاله فتتعدى رائحته إلى ماء المرأة فيعلق بها كريح الكش1 الملقح لإناث النخل، قال: وهذا من أحمد علم عظيم، ويتوجه احتمال في أمة تراد للتسري عادة أنها تصير فراشا بالملك، وفاقا لبعض متأخري المالكية لظاهر قصة عبد بن زمعة، واحتياطا للنسب.
وإن أقر بالوطء مرة ثم ولدت بعد أكثر مدة حمل فوجهان م 2
__________
مسألة 2: قوله: وإن أقر بالوطء مرة ثم ولدت بعد أكثر مدة حمل فوجهان، انتهى. أي من حين وطئه، وأطلقهما في
المحرر والرعايتين والحاوي الصغير.
أحدهما: لا يلحقه إذا ولدت بعد أكثر مدة الحمل من وطئه، وهو الصواب، وصححه الناظم.
والوجه الثاني: يلحقه. قال ابن نصر الله في حواشيه: أظهر الوجهين أنه يلحقه قلت: بل هو ضعيف.
ـــــــ
1 الكش، بالضم: الذي يلقح به النخل. "القاموس": "كشش".

(9/220)

وإن استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر فوجهان، ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه م 3
وإن أقر بوطئها ثم باعها ولم تستبرئ فولدت لدون نصف سنة لحقه، والبيع باطل، وكذا لأكثر، إلا أن يدعيه المشتري، فقيل: يلحقه، وقيل: يرى القافة، نقله صالح وحنبل، ونقل الفضل: هو له، قلت: في نفسه منه، قال: فالقافة م 4
__________
مسألة 3 قوله: وإن استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر وجهان: ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه، انتهى.
أحدهما: لا يلحقه، صححه الناظم وابن نصر الله في حواشيه، وقدمه في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير وغيرهم، فلا بد من إقرار ثان منه على هذا القول.
والوجه الثاني: يلحقه، ونصوصه تدل عليه، لثبوت فراشه، وهو الصواب.
مسألة 4 قوله: وإن أقر بوطئها ثم باعها ولم تستبرئ فولدت لدون نصف سنة لحقه والبيع باطل، وكذا الأكثر، إلا أن يدعيه المشتري، فقيل: يلحقه، وقيل: يرى القافة، نقله صالح وحنبل، ونقل الفضل: هو له، قلت: في نفسه منه؟ قال فالقافة، انتهى.
القول الأول: جزم به في المغني1 والشرح، وهو ظاهر ما قطع به في المقنع2.
ـــــــ
1 11/ 283 – 284.
2 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/ 479.

(9/221)

وإن ادعى كل منهما أنه للآخر، والمشتري مقر بالوطء، فقيل: للبائع وقيل: يرى القافة م 5 أو ادعى المشتري استبراء وتلده من بعده بنصف سنة فيكون عبده1 إن لم يقر به، وإن باع بعد الاستبراء فولدته من الاستبراء لدون نصف سنة لحقه، لا بعدها، ولو باع ولم يقر بوطء فإن ادعاه وصدقه المشتري فيها أو في التي قبلها لحقه، وقيل: أو لم يصدقه إذا لم يدعه المشتري، وكذا مع كونه عبدا له.
وقال شيخنا فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ وحلف المشتري أنه ما وطئها فقال: إن أتت به بعد الاستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل: لا يقبل قوله ويلحقه النسب، قاله القاضي في تعليقه، وهو ظاهر كلام أحمد، وقيل: ينتفي النسب، اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم، وهو مذهب م ش فعلى هذا هل يحتاج
__________
والقول الثاني: قطع به في المحرر والرعايتين والحاوي الصغير والنظم، قلت وهو الصواب.
مسألة 5: قوله: وإن ادعى كل منهما أنه للآخر والمشتري مقر بالوطء فقيل: للبائع، وقيل: يرى القافة، انتهى.
أحدهما: هو البائع، وهو ظاهر كلامه في الوجيز.
والقول الثاني: يرى القافة، وهو الصحيح، وبه قطع في المغني2، ذكره قبيل قول الخرقي: وتجتنب الزوجة المتوفى عنها زوجها الطيب، قلت: وهو الصواب.
ـــــــ
1 ليست في "ط"، وفي "ر": "عنده".
2 11/ 283 – 284.

(9/222)

إلى اليمين على الاستبراء؟ فيه وجهان في مذهب مالك وأحمد، والاستحلاف1 قول ش والمشهور: لا يحلف م 6 و 7.
ويلحقه الولد بوطء شبهة كعقد: نصه عليه وذكره شيخنا ع خلافا لأبي بكر، وذكره ابن عقيل رواية، وفي كل نكاح فاسد فيه شبهة نقله الجماعة، وقيل: لم يعتقد فساده، وفي كونه كصحيح أو كملك يمين وجهان، وفي الفنون: لم يلحقه أبو بكر في نكاح بلا ولي م 8.
ـــــــ
مسألة 6 و 7: قوله: وقال شيخنا فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ وحلف المشتري أنه ما وطئها فقال: إن أتت به بعد الاستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل: لا يقبل قوله ويلحقه النسب، قاله القاضي في تعليقه، وهو ظاهر كلام أحمد، وقيل: ينتفي النسب، اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وغيرهم. فعلى هذا هل يحتاج إلى اليمين على الاستبراء؟ فيه وجهان في مذهب أحمد، والمشهور لا يحلف. انتهى كلام تقي الدين، فأطلق الوجهين فيما إذا أتت به لأكثر من ستة أشهر إذا ادعى البائع الاستبراء وادعى المشتري عدم الوطء. والصواب انتفاء النسب عنه ووجوب اليمين على أنه استبراء. وقال ابن نصر الله عن القول بأنه لا يقبل قوله: لعله بناء على أن الاستبراء لا يقطع الفراش، فهما مسألتان:
مسألة 6: انتفاء النسب.
ومسألة 7: وجوب اليمين على الاستبراء.
وقد تقدم قريبا مسألة وجوب اليمين في الاستبراء وعدمه، فليعاود
مسألة 8: قوله: ويلحقه الولد بوطء شبهة كعقد، نص عليه، وفي كل نكاح فاسد فيه شبهة، نقله الجماعة، وقيل: لم يعتقد فساده، وفي كونه كصحيح أو كملك
ـــــــ
1 في الأصل: "مذهب".

(9/223)

وإن أنكر ولدا بيد زوجته أو مطلقته أو سريته فشهدت امرأة، وعنه: ثنتان بولادته لحقه. وقيل: يقبل قولها، وقيل: قول الزوجة، ثم هل له نفيه؟ فيه وجهان م 9 وعلى الأول في المغني1 عن القاضي، يصدق فيه لتنقضي عدتها به، ولا أثر لشبهة مع فراش، ذكره جماعة، واختار شيخنا: تبعض الأحكام لقوله واحتجبي منه يا سودة وعليه نصوص أحمد، لأنه احتج به على أن الزنا يحرم وإن بنته من الزنا تحرم وبما يروى عن عمر من وجهين أنه ألحق أولاد العاهرين في الجاهلية بآبائهم. وفي عيون المسائل: أمره لسودة بالاحتجاب يحتمل أنه رأى قوة شبهه من الزاني فأمرها بذلك، أو قصد أن يبين أن للزوج حجب زوجته عن أخيها، واختار شيخنا أنه إن استلحق ولده من زنا ولا فراش لحقه.
__________
يمين وجهان، وفي الفنون: لم يلحقه أبو بكر في نكاح بلا ولي، انتهى.
قال في الرعايتين والحاوي الصغير: وهل يلحق النكاح الفاسد بالصحيح أم بملك اليمين؟ على وجهين، انتهى. قلت: الصواب أنه كالصحيح، فيعطى حكمه من ثبوت الفراش به قبل الوطء وغيره.
مسألة 9: قوله: وإن أنكر ولدا بيد زوجته أو مطلقته أو سريته فشهدت امرأة وعنه ثنتان بولادته لحقه، وقيل: يقبل قولها، وقيل: قول الزوجة، ثم هل له نفيه؟ فيه وجهان، انتهى.
أحدهما: له نفيه، وهذا ضعيف فيما يظهر.
والوجه الثاني: ليس له نفيه. قلت: وهو الصواب.
ـــــــ
1 11/ 166 – 167.

(9/224)

ونص أحمد فيها: لا يلحقه هنا، وفي الانتصار: في نكاح الزانية يسوغ الاجتهاد فيه، ثم قال: وذكر ابن اللبان1 في الإيجاز أنه مذهب الحسن وابن سيرين وعروة والنخعي وإسحاق، وكذا في عيون المسائل، لكنه لم يذكر ابن اللبان. وفي الانتصار: يلحقه بحكم حاكم، ذكر أبو يعلى الصغير وغيره مثل ذلك ومن قال: يلحقه2 قال لم يخالف قوله عليه السلام: "الولد للفراش وللعاهر الحجر" 3 لأنه إنما يدل مع الفراش، لكن يدل ما رواه أبو داود4 في باب ادعاء ولد الزنا: حدثنا شيبان بن فروخ، حدثنا محمد بن راشد، وحدثنا الحسن بن علي حدثنا يزيد بن هارون، أنبأنا محمد بن راشد وهو أشبع5 عن سليمان بن موسى، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى أن كل مستلحق بعد أبيه يدعى له ادعاه ورثته فقضى أن كل من كان من أمة يملكها يوم أصابها فقد لحق بمن استلحقه، وليس له مما قسم قبله من الميراث، وما أدرك من ميراث لم يقسم فله نصيبه، ولا يلحق إذا كان أبوه الذي يدعي له أنكره، وإن كان من أمة لم يملكها أو من حرة عاهر بها فإنه
__________
........................
__________
ـــــــ
1 هو: أبو الحسين، محمد بن عبد الله بن الحسن ابن اللبان، إمام عصره في الفرائض والتركات، له: "الإيجاز في الفرائض". تـ 402هـ. "طبقات الشافعية" للسبكي 4/ 155، "كشف الظنون" 2/ 1245.
2 في "ط": "يلقنه".
3 تقدم تخريجه ص 218.
4 في سننه 2265.
5 في الأصل: "أشيع". وأشيع: أي: حديث الحسن بن علي أطول وأتم، "بذل المجهود" 10/ 422.

(9/225)

لا يلحق، ولا يرثه، وإن كان الذي يدعي له هو ادعاء فهو ولد زنية من حرة كان أو أمة.
حدثنا محمود بن خالد، حدثنا أبي عن محمد بن راشد بإسناده ومعناه، زاد: وهو ولد زنا لأهل أمه من كانوا، حرة أو أمة، وذلك فيما استلحق في أول الإسلام، فما اقتسم من مال قبل الإسلام فقد مضى1. عمرو بن شعيب فيه كلام مشهور، وحديثه حسن، ومحمد بن راشد وثقه أحمد وابن معين وغيرهما، وقال جماعة: صدوق. وقال ابن عدي: إذا حدث عنه ثقة فحديثه مستقيم، وقال الدارقطني: يعتبر به. وقال ابن حبان: لم يكن الحديث من صنعته فكثر المناكير في حديثه فاستحق ترك الاحتجاج به، كذا قال، والصواب كلام الأئمة قبله، فهذا حديث حسن، قال بعضهم: كان قوم في الجاهلية لهم إماء بغايا تلد وقد زنت فيدعي سيدها الولد، ويدعيه الزاني، حتى جاء الإسلام، فقضى عليه السلام بالولد للسيد لأنه صاحب الفراش، ونفاه عن الزاني، وقوله قضى أن كل مستلحق إلى قوله وليس له مما قسم قبله من الميراث شيء، لأنه صار ابنه حينئذ، فهو تجديد حكم بنسبه، إذ لم يكن حكم البنوة ثابتا، وما أدرك من ميراث لم يقسم فله نصيبه منه، لأن الحكم ثبت قبل قسمة الميراث فيستحق منه نصيبه.
__________
...............................
__________
ـــــــ
1 أخرجه أبو داود في "سننه" 2266.

(9/226)

نظير هذا من أسلم على ميراث قبل قسمه، فثبوت النسب هنا بمنزلة الإسلام بالنسبة إلى الميراث، قوله ولا يلحق إذا كان أبوه الذي يدعى له أنكره يبين أن التنازع بين الورثة، فالصورة الأولى استلحقه ورثة أبيه الذي كان يدعى له، وهذه الصورة استلحقوه وأبوه الذي يدعى له كان ينكره، فلا يلحقه، لأن الأصل الذي للورثة خلف عنه منكر له هذا إذا كان من أمة يملكها.
وأما إذا كان من أمة لم يملكها أو من حرة عاهر بها فإنه لا يلحقه ولا يرث، وإن ادعاه الواطئ وهو ولد زنية من حرة كان أو من أمة لأهل أمه من كانوا حرة كانت أو أمة، وأما ما اقتسم من مال قبل الإسلام فقد مضى، وروى أبو داود1 قبله من حديث سلم بن أبي الذيال حدثني بعض أصحابنا عن سعيد بن جبير عن ابن عباس مرفوعا: "لا مساعاة في الإسلام، من ساعى في الجاهلية فقد لحق بعصبته، ومن ادعى ولدا من غير رشدة فلا يرث ولا يورث".
قال أحمد في سلم: ثقة ما أصلح حديثه فالظاهر من حاله أن صاحبه ومن يروى عنه ثقة، لا سيما وهو يروى عن سعيد بن جبير، ورواه أحمد2، ولفظه فقد ألحقته بعصبته والمساعاة الزنا، تسمى مساعاة؛ لأن كل واحد يسعى لصاحبه في حصول غرضه، فأبطل الإسلام
__________
...................................
__________
ـــــــ
1 في سننه 2264، ووقع في مطبوعه: عن سلم بن أبي الزناد... والصواب ما أثبتناه.
2 في مسنده 3416.

(9/227)

ذلك وعفا عما كان منها في الجاهلية وألحق النسب به.
وفي نهاية ابن الأثير: وعفا عما كان منها في الجاهلية ممن ألحق بها. وروى أبو داود1 في باب الولد للفراش: حدثنا زهير بن حرب حدثنا يزيد بن هارون أنبأنا حسين المعلم عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قام رجل فقال: يا رسول الله إن فلانا ابني، عاهرت بأمه في الجاهلية. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا دعوة2 في الإسلام، ذهب أمر الجاهلية، الولد للفراش وللعاهر الحجر". حديث صحيح. وتبعية النسب للأب عما لم ينتف منه، كابن ملاعنة، فولد قرشي من غير قرشية قرشي لا عكسه وتبعية3 حرية ورق للأم ع إلا من عذر للعيب أو غرور، وظاهره ولد4 ويتبع خيرهما دينا. وقاله شيخنا. ويتبع ما أكل أبواه أو أحدهما، تقدم في نكاح الأمة العيب والغرور5، وذكر في عيون المسائل أنه يوجد العبد من الحرة6 وهو ولد الأمة المعلق عتقها بمجيئه عبدا، كذا قال.
ـــــــ
...............
__________
ـــــــ
1 في سننه 2274.
2 الدعوة، بالكسر: الادعاء في النسب. "القاموس": "دعو".
3 ليست في "ر".
4 بعدها في الأصل بياض بمقدار كلمة.
5 8/ 273.
6 في "ر": "الأمة".

(9/228)

فصل من أقر بطفل أو مجنون مجهول نسبه أنه ولده وأمكن لحقه،
...
فصل من أقر بطفل أو مجنون مجهول نسبه7 أنه ولده وأمكن لحقه،
ـــــــ
...............
__________
ـــــــ
7 في الأصل: "النسب".

(9/228)

"1ولو أنكر بعد بلوغه، ويرثه أقاربه ويرثهما1"، وقيل: لا يلحق بامرأة، وعنه: مزوجة وعنه: "2لا يلحق بمن لها نسب معروف، وأيهما لحقه لم يلحق الآخر، ولا يلحق بعبد أو كافر2" رقا ودينا بلا بينة، إلا أن يقيم بينة3 أنه ولد على فراشه، وقيل: وكذا في حريته، وإن ادعاه اثنان قدم ذو البينة ثم السابق، وإلا فقد تساويا مطلقا، نص عليه.
وفي الإرشاد وجه: لا تسمع دعوى كافر بلا بينة. وفي الترغيب: من له يد غير يد التقاطه "4فأراد غيره4" استلحاقه وله بينة وكذلك الثاني ففي تقدمه باليد احتمالان، وبينة الخارج مقدمة، على الأصح، وتقدم امرأة هو في يدها5 على امرأة ادعته، ويحتمل التساوي. فإن تساويا في بينة أو عدمها أرى القافة معهما أو مع أقاربهما إن ماتا، كأخ وأخت وعمة وخالة وأولادهم، ولا يقبل إقراره لأحدهما: مع كبره، نص عليه،
__________
.....................
__________
ـــــــ
1 ليست في "ر".
2 ليست في الأصل.
3 في الأصل: "النسب".
4 في "ر": "بيتها".
5 ليست في "ر".

(9/229)

للتهمة، قاله في الواضح، فإن ألحقته بواحد. وقال في المحرر: أو توقفت فيه ونفته عن الآخر لحق، وإن ألحقته بامرأتين لم يلحق بل برجلين، فيرث كلا منهما إرث ولد كامل، ويرثانه إرث أب واحد، ولهذا لو أوصى له قبلا جميعا ليحصل له، وإن خلف أحدهما: فله إرث أب كامل، ونسبه ثابت من الميت، نص عليه، ولأمي أبويه مع أم أم نصف سدس، ولها نصفه، وإن نفته عنهما أو أشكل أو عدمت أو اختلف قائفان ضاع نسبه، نص عليه في الأولى. وقيل: يلحق بهما، ونقل ابن هانئ يخير، ولم يذكر قافة، وأومأ أنه يترك حتى يبلغ فينتسب إلى من شاء منهما، اختاره ابن حامد، ثم إن ألحقته بغيره بطل انتسابه. وذكر ابن عقيل وغيره الوجه الثاني أن يميل بطبعه إليه، لأن الفرع يميل إلى أصله فيشترط أن لا يتقدمه إحسان، لأنه يغطي كتغطية الطيب ريح النجاسة، فلو قتلاه قبل أن يلحق بواحد منهما فلا قود ولو رجعا لعدم قبوله، وإن رجع أحدهما: انتفى عنه وهو شريك أب، بخلاف التي بعدها، لبقاء فراشه مع إنكاره، وكذا إن وطئت امرأة بشبهة أو اشتراك في طهر واحد، واختار أبو الخطاب إن ادعاه الزوج لنفسه لحقه، وفي الانتصار رواية مثله ورواية كالأول. ونقل أبو الحارث فيمن غصب امرأة رجل فولدت عنده ثم رجعت إلى زوجها كيف يكون الولد للفراش؟ مثل هذا إنما يكون له إذا ادعاه، وهذا لا يدعيه فلا يلزمه، وقيل: إن عدمت
__________
..........................
__________

(9/230)

القافة1 فهو لرب الفراش. وقال من لم ير القافة: لو عمل بها لعمل في: ليس الولد مني بل من زنا في نسب وحد.
فأجاب في الانتصار: إذا شك في الولد نقل عبد الله ومحمد بن موسى: يرى القافة، فإن ألحقته به لحق، وإن ألحقته بالزاني لم يلحق به ولا بزان ولا حد، وإن سلمنا على ما رواه الأثرم فالقافة ليست علة موجبة، بل حجة مرجحة لشبهة الفراش.
فإن أنكره الزوج ولحقه بقافة أو انتساب ففي نفيه بلعان روايتان م 10.
ومن ادعاه اثنان فقتله أحدهما: قبل إلحاق قافة فلا قود، فلو ألحقته بغيره وجهان م 11 والثلاثة فأكثر كاثنين في الدعوى والافتراش. نص
__________
مسألة 10: قوله: فإن أنكره الزوج ولحقه بقافة أو انتساب ففي نفيه بلعان روايتان، انتهى. وأطلقهما في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة. إحداهما: لا يملك نفيه باللعان، وهو الصحيح، قاله في المغني2 والشرح3، وهو الصواب.
والرواية الثانية: يملك ذلك، صححه ابن نصر الله في حواشيه، وهذا ضعيف.
مسألة 11: قوله: ومن ادعاه اثنان فقتله أحدهما: قبل4 إلحاق قافة فلا قود، فلو ألحقته بغيره فوجهان، انتهى.
ـــــــ
1 ليست في الأصل.
2 11/172.
3 المقنع مع الشرح الكبير والإنصاف 23/478.
4 في "ط": "قبل".

(9/231)

عليه في ثلاثة. وأومأ في أكثر، ولم يلحقه ابن حامد بهم، ويكون كدعوى اثنين ولا قافة، وعنه يلحق بثلاثة، اختاره القاضي وغيره وذكروا أن فيما زاد روايتين.
وتعتبر عدالة القائف وذكوريته وكثرة إصابته، وقيل: وحريته، وذكره في الترغيب عن أصحابنا، وجزم بأنه يعتبر شروط الشهادة، ويكفي واحد، نص عليه، وعنه: اثنان. فيعتبر منهما لفظ الشهادة، نص عليه. وفي الانتصار قال: كالمقومين، ولا يبطل قولها بقول أخرى ولا بإلحاقها غيره، قال ابن عقيل: لا ينبغي أن يقتصر القائف على الصورة، لأنه قد يظهر الشبه في الشمائل والحركات، كقول قائلهم:
يعرفه من قاف أو تقوفا ... بالقدمين واليدين والقفا
وطرف عينيه إذا تشوفا
وإن عارض قول اثنين قول ثلاثة فأكثر أو تعارض اثنان سقط الكل، وإن اتفق اثنان وخالفا ثالثا أخذ بهما، نص عليه ومثله، بيطاران وطبيبان في عيب، ولو رجعا، فإن رجع أحدهما: لحق بالآخر ونفقة المولود على الواطئين، فإذا ألحق بأحدهما: رجع الآخر بنفقته ويعمل بقافة في
__________
أحدهما: لا قود قلت: وهو الصواب، لوجود شبهة ما، وقول القافة ليس مقطوعا به. ثم وجدت ابن نصر الله قال في حواشيه: هذا أظهر الوجهين، انتهى.
والوجه الثاني: يقاد به.
فهذه إحدى عشرة مسألة في هذا الباب

(9/232)

ثبوت غير بنوة، كأخوة وعمومة، عند أصحابنا، وعند أبي الخطاب: لا؛ كإخبار راع بشبه.
وفي عيون المسائل في التفرقة بين الولد والفصيل لأنا وقفنا على مورد الشرع، ولتأكد النسب، لثبوته مع السكوت، ونقل صالح وحنبل: أرى القرعة والحكم بها يروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه أقرع في خمس مواضع1، فذكر منها إقراع علي في الولد بين الثلاثة الذين وقعوا على الأمة في طهر واحد2، ولم ير هذا في رواية الجماعة، لاضطرابه، ولأن القافة قول عمر وعلي3، واحتج أحمد في القافة بأن النبي صلى الله عليه وسلم سر بقول المدلجي وقد نظر إلى أقدام زيد، وأسامة: "إن هذه أقدام بعضها من بعض4" وبخبر عائشة: رأى شبها بينا بعتبة5. قال: وبلغني أن قريشا ولد له ابن أسود، فغمه ذلك،
__________
.................................
__________
ـــــــ
1 أحدها: أخرج مسلم 1668، 56، عن ابن عمران بن حصين، أن رجلا أعتق ستتة مملوكين له عند موته، لم يكن مال غيرهم فدعا بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فجزاهم أثلاثا، ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة، وقال له قولا سديدا.
الثاني: أخرج البخاري 5211، ومسلم 2445، 88، عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج أقرع بين نسائه... الحديث.
الثالث: أخرج البخاري 2686، عن أبي هريرة معلقا عرض النبي صلى الله عليه وسلم على قوم اليمين فأسرعوا فأمرهم أن يسهم بينهم: أيهم يحلف.
الرابع: أخرج العقيلي في الضعفاء 4/423، عن عبد اللع بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقرع بين امرأة وقوم من بني سعد زوجها أخواها في يوم وهي غائبة.
2 أخرجه أبو داود 2269، والنسائي في المجتبى 6/182، وابن ماجه 2348، من حديث زيد بن أرقم.
3 أخرج عبد الرزاق في مصنفه 13475، عن عروة بن الزبير أن رجلين ادعيا ولدا، فدعا عمر القافة واقتدى في ذلك ببصر القافة، وألحقه أحد الرجلين.
4 أخرجه البخاري 6771، ومسلم 1459، 38.
5 تقدم تخريجه ص 218.

(9/233)

فسأل بعض القافة فقالوا: الابن ابنك، فسأل القرشي أمه عن أمره، فقالت: لست ابن فلان، أبوك فلان الأسود1. وبلغني أن السارق يسرق بمكة فيدخل إلى البيت الذي يسرق منه فيرى قدما ثم يخرج إلى الأبطح فيقوم عليه فيمر به فيعرفه.
وفي كتاب الهدى2: القرعة تستعمل عند فقدان مرجح سواها من بينة أو إقرار أو قافة، قال: وليس ببعيد تعيين المستحق في هذه الحال بالقرعة، لأنها غاية المقدور عليه من ترجيح الدعوى3، ولها دخول في دعوى الأملاك التي لا تثبت بقرينة ولا أمارة، فدخولها في النسب الذي يثبت بمجرد الشبه الخفي المستند إلى قول القائف أولى.
ومن له عبد، له ابن، و4للابن ابنان، فقال أحدهم: ولدي، فإن لم يكن العبد الأكبر معروف النسب وادعى أنه المقر به فينبغي أن يقبل ويعتقوا، ويثبت نسبهم منه بصحة5 إقراره به فقط، لأن شرطه جهالة النسب، فيصرف إقراره إلى من يصح، وإن كان نسبه معروفا تساووا، ولم يثبت نسب المقر به، بل حريته، لأنها في ضمن إقراره، فيقرع، ذكره الشيخ في فتاويه.
__________
...........................
__________
ـــــــ
1 أخرجه البخاري 5305، ومسلم 1500، 18، من حديث أبي هريرة.
2 زاد المعاد 5/431.
3 ليست في "ر".
4 ليست في النسخ الخطية، والمثبت من "ط".
5 في الأصل: لصحته.

(9/234)