|
المحرر
في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل كتاب القضاء
مدخل
...
كتاب القضاء
نصب القضاة فرض كفاية فيلزم الإمام أن يرتب في
كل إقليم قاضيا ويختاره أفضل من يجد علما
وورعا ويأمره بتقوى الله وبأن يتحرى العدل
ويجتهد في إقامته وأن يستخلف في كل صقع أصلح
من يجد لهم ويلزم من يصلح له إذا دعى إليه ولم
يوجد من يوثق به غيره أن يجيب إليه وعنه لا
يجب نصبه ولا الإجابة إليه ويكره لمن يصلح له
أن يطلبه إذا وجد غيره فإن دعى إليه فهل
الأفضل الإجابة أو تركها على وجهين.
ولا يصح ولاية القضاء إلا بتولية الإمام أو
نائبه ويشترط أن يعرف المولى وكونه صالحا
للقضاء وأن يعين ما يوليه الحكم فيه من
البلدان والأعمال.
وإذا كان المولى نائب الإمام ففي اشتراط
عدالته روايتان.
والألفاظ الصريحة للتولية مثل وليتك الحكم
وقلدتك الحكم ورددت أو فوضت أو جعلت إليك
الحكم واستنبتك أو استخلفتك في الحكم فإذا وجد
لفظ منها وقبول المولى في المجلس إن كان حاضرا
وفيما بعده إن كان غائبا انعقدت الولاية
والكتابة نحو اعتمدت أو عولت عليك ووكلت أو
أسندت إليك فلا ينعقد بها إلا بقرينة كقوله
فاحكم فيما عولت عليك ونحوه والأولى إذا كان
ببلد آخر أن يكاتبه بالولاية ولا تثبت إلا
بشاهدين أو بالاستفاضة إذا كان بلده قريبا
يستفيض فيه أخبار بلد المولى له.
ويصح تعليق ولاية القضاء والإمارة بالشرط
ويجوز أن يوليه عموم النظر في عموم العمل وأن
يوليه خاصا فيهما أو في أحدهما بتولية عموم
النظر أو خاصة في محلة خاصة فمنعه حكمها في
أهلها ومن يطرأ إليها.
ويجوز أن يولى قاضيين في بلد واحد وقيل إن
ولاهما فيه عملا واحدا لم يجز.
(2/202)
وإذا حكم اثنان
بينهما في المال من يصلح للقضاء نفذ حكمه وإن
حكماه في نكاح أو لعان أو قود أو حد قذف فعلى
روايتين.
وتقيد ولاية الحكم العامة عشرة أشياء الفصل
بين الخصوم وأخذ الحق لبعضهم من بعض والحجر
على من يستوجبه لسفه أو فلس والنظر في أموال
غير الرشدين والنظر في الوقوف وعمله ليعمل
بشروطها وتنفيذ الوصايا وتزويج النساء إذا لم
يكن ذلك لغيره وإقامة الحدود وإقامة الجمعة
والعيد والنظر في مصالح الطرق والأفنية بعمله
وكف الأذى عنها وتصفح حال شهوده وأمنائه
ليستبقى أو يستبدل من كان أهلا لذلك فأما
جباية الخراج والزكاة إذا لم تختص بعامل فعلى
وجهين.
ويشترط في القاضي عشر صفات كونه بالغا عاقلا
ذاكرا حرا مسلما عدلا سميعا بصيرا متكلما
مجتهدا وفي كونه كاتبا وجهان وما فقد منها في
الدوام أزال الولاية إلا في فقد السمع أو
البصر فيما ثبت عنده ولم يحكم به فإن ولاية
حكمه باقيه فيه والمجتهد من يعرف من الكتاب
والسنة الحقيقة والمجاز والأمر والنهي والمبين
والمجمل والمحكم والمتشابه والعام والخاص
والمطلق والمقيد والناسخ والمنسوخ والمستثنى
منه ويعرف أخبار السنة صحيحها وسقيمها
وتواترها وآحادها ومسندها ومرسلها مما له تعلق
بالأحكام ويعرف ما اجتمع عليه واختلف فيه
والقياس وشروطه وكيف يستنبط والعربية
المتداولة بالحجاز واليمن والشام والعراق
وبواديها وكل ذلك مذكور في أصول الفقه وفروعه
فمن وقف عليه أو على أكثره ورزق فهم ذلك صلح
للقضاء والفتيا.
وللقاضي طلب الرزق من بيت المال لنفسه وخلفائه
وأمنائه مع الحاجة وفيه بدونها وجهان.
وإذا مات الإمام أو عزل من ولاه مع صلاحيته لم
ينعزل وقيل ينعزل
(2/203)
كما لو كان
الميت أو العازل قاضيا وفي العزل حيث قلنا به
قبل العلم وجهان كالوكيل.
(2/204)
باب أدب القاضي
ينبغي له أن يكون قويا بلا عنف لينا من غير
ضعف بصيرا بأحكام الحكام قبله وإذا ولى في غير
بلده سأل عن علمائه وعدوله ونفذ عند مسيره من
يعلمهم بيوم دخوله ليتلقوه ويدخل البلد يوم
الإثنين أو الخميس أو السبت لابسا أجمل ملبوسه
ويأتي الجامع ويصلي فيه ركعتين ويجلس مستقبل
القبلة ويأمر بعهده فيقرأ على الناس ويأمر من
ينادي بيوم جلوسه للحكم ثم يمضي إلى منزله
وينفذ بتسلم ديوان الحكم ممن قبله ثم يخرج في
يوم الوعد بأعدل أحواله غير غضبان ولا جائع
ولا حاقن ولا مهموم بأمر يشغله عن الفهم ويسلم
على من مر به ثم على من في مجلس ويصلي فيه إن
كان مسجدا تحيته وإلا فهو مخير ويجلس على بساط
ويسأل الله توفيقه للحق وعصمته من زلل القول
والعمل وليكن مجلسه في وسط البلد فسيحا
كالجامع والدار الواسعة ولا يتخذ فيه حاجبا
ولا بوابا وإن اتخذ كاتبا فليكن مسلما عدلا
حافظا عالما يجلس بحيث يشاهد ما يكتبه ويجعل
القمطر مختوما بين يديه ويعرض أصحاب القصص
ويقدم الأول فالأول ولا يقدمه في أكثر من
حكومة واحدة وإن حضروا دفعة وتشاحوا قدم أحدهم
بالقرعة إلا المسافر المرتحل فإنه يقدم ويعدل
بين الخصمين في الخطة ولفظه ومجلسه ودخولهما
عليه إلا للمسلم مع الكافر فإنه يفضل عليه
دخولا وأما جلوسا فعلى وجهين ولا يسارر أحدهما
ولا يلقنه صحته ولا يضيفه ولا يعلمه الدعوى
لكن في تحريرها له إذا لم يحسنه وجهان وما لزم
ذكره فيها من شرط عقد أو سبب ونحوه إذا لم
يذكره سأله عنه ليتحرر وله أن يذب عنه ويسأل
خصمه أن ينظره وفي سؤال الوضع عنه روايتان.
(2/204)
وينبغي أن يحضر
مجلسه فقهاء المذهب ويشاورهم فيما يشكل عليه
فإن اتضح له حكم وإلا أخره حتى يتضح ولا يقلد
غيره وإن كان أعلم منه ولا يقضي مع الغضب
ونحوه مما يشغل فهمه وإن خالف وحكم نفذ حكمه
وقيل لا ينفذ وقيل إن عرض ذلك بعد فهم الحكم
نفذ وإلا فلا.
ولا يحل أن يرتشي ولا يقبل هدية إلا ممن كان
يهاديه قبل ولايته إذا لم تكن له حكومة ويكره
البيع والشراء إلا بوكيل لا يعرف به ويستحب له
إتيان المرضى والجنائز مالم يشغله عن الحكم
ويحضر الولائم كغيره فإن كثرت تركها ولا يجيب
قوما دون قوم ولا ينفذ حكمه لنفسه وفي حكمه
لمن لا تقبل شهادته له وجهان وإن حكم بينهم
بعض خلفائه جاز.
وأول ما ينظر فيه أمر المحبوسين فينفذ ثقة
يكتب اسم كل محبوس ومن حبسه وفيم حبسه وفي
رقعة مفردة ثم ينادي في البلد إن القاضي ينظر
في أمر المحبوسين فمن له خصم فليحضر فإذا جلس
القاضي لوعده أخرج رقعة1 وقال هذه رقعة فلان
فمن خصمه فإن نظر بينهما وإن بان حبسه تعزيزا
أو في تهمة خلاه أو أبقاه بقدر ما يرى ومن لم
يظهر له خصم وقال حبست ظلما ولا خصم لي نودي
بذلك فإن ظهر له خصم وإلا حلفه ثم أطلقه.
ثم يسأل عن جهة الأيتام والمجانين والوقوف
والوصايا فنظر فيما ليس له منها ناظر معين ولا
ينقض من أحكام القاضي قبله إلا ما ينقض من حكم
غيره.
ومن استعداه على خصم حاضر في البلد أحضره لكن
في اعتبار تحرير الدعوى بذلك وجهان إلا أن
يكون الحاكم معزولا فيعتبر تحرير الدعوى في
حقه
__________
1 في المغني "فيأمر مناديا ينادي في البلد
ثلاثة أيام: ألا بأن القاضي فلان بن فلان ينظر
في أمر المحبوسين يوم كذا فمن كان له محبوس
فليحضر، فإذا حضر ذلك اليوم وحضر الناس ترك
الرقاع التي فيها أسماء المحبوسين بين يديه.
ومذ يده إليها، فما وقع في يده منها نظر إلى
اسم المحبوس الخ"
(2/205)
وفي إحضاره قبل
مراسلته وجهان وعنه كل من يخشى بإحضاره
ابتذاله إذا بعدت الدعوى عليه في العرف لم
يحضر حتى تحرر فيتبين لها أصلا ومن ادعى على
امرأة غير برزة لم تحضر وأمرت بالتوكيل فان
لزمها يمين أرسل من يحلفها وكذلك المريض ومن
ادعى على غائب بموضع لا حاكم فيه أرسل إلى
ثقات الموضع للصلح بينهما فإن تعذر قيل المدعي
حقق دعواك ثم يحضره قربت المسافة أو بعدت ولا
يعتبر لإحضار المرأة البرزة المحرم إذا تعذر
نص عليه.
(2/206)
باب طريق الحكم وصفته
يجوز للحاكم الحكم بالبينة والإقرار في مجلسه
وإن لم يسمعه معه أحد نص عليه وقال القاضي لا
يحكم بالإقرار في مجلسه حتى يسمعه معه شاهدان
وأما حكمه بعلمه في غير ذلك مما رآه أو سمعه
فلا يجوز في الأشهر عنه وعنه جوازه وعنه يجوز
إلا في الحدود ويبنى على علمه في عدالة الشهود
وجرحهم.
وإذا جلس إليه خصمان قال أيكما المدعي وإن سكت
حتى يبتدئ جاز فمن سبق بالدعوى قدمه وإن ادعيا
معا قدم أحدهما بالقرعة فإذا انتهت حكومته سمع
دعوى الآخر.
ولا تصح دعوى ولا إنكار إلا من جائز التصرف
ولا تصح الدعوى إلا محررة معلومة المدعى إلا
ما نصححه مجهولا كالوصية والعبد المطلق قهرا
ونحوه فتصح به كذلك ثم إن كان المدعى عينا
حاصرة عينها وإن كان غائبا أو في الذمة وصفه
بما ينضبط به وذكر إن كان مثليا قدره والأولى
مع ذلك ذكر قيمته وإن كان متلفا محلى قومه
بغير جنس حليته إلا المحلى بذهب وفضة معا
فيقومه بأيهما شاء للحاجة وإن كان نقدا من نقد
البلد كفى ذكر قدره وقيل لا بد من وصفه.
وإذا ادعى عقد نكاح أو بيع أو غيرهما فلا بد
من ذكر شروطه وقيل
(2/206)
لا يشترط ذلك
إلا في النكاح وقيل يشترط فيه وفي ملك الإماء
خاصة.
وإذا ادعت امرأة نكاح رجل لطلب نفقة أو مهر أو
نحوه سمعت دعواها وإن لم تدع سوى النكاح
فوجهان.
وإن ادعى الإرث ذكر سببه وإن ادعى قتل موروثه
ذكر كون القاتل منفردا أو مشاركا وكون القتل
عمد أو خطأ أو شبه عمد ووصفه.
وإذا حرر المدعي دعواه سأل الحاكم خصمه عنها
وقيل لا يسأله حتى يسأل المدعي سؤاله والأول
أصح فإن أقر حكم له عليه ولا يحكم بإقرار ولا
بينة ولا نكول حتى يسأله المدعي الحكم وإن
أنكر بان قال لمن ادعى قرضا أو ثمنا ما أقرضني
أو ما باعني أو ما يستحق علي شيئا مما ادعاه
أولا حق له علي ونحوه صح الجواب ويقول الحاكم
للمدعي إن لم يعرف أن هذا موضع البينة إن كان
لك بينة فأحضرها فإن أحضرها سمعها وحكم بها.
ويعتبر عدالة البينة ظاهرا وباطنا اختاره
الخرقي والقاضي وعنه تقبل شهادة كل مسلم لم
يظهر للحاكم منه ريبة واختارها أبو بكر فإن
جهل إسلام الشاهد رجع إلى قوله وإن جهل حريته
حيث يعتبر فوجهان وإن جهل عدالته سأل عنه على
الأولى ولم يسأل على الثانية إلا أن يطعن في
الخصم ويكفي في تزكيته أن يشهد عدلان أنه عدل
رضي ومن ثبتت عدالته مرة لم يلزم البحث عنها
مرة أخرى وقيل يلزم مع طول المدة وهو المنصوص
عنه.
وإذا سأل المدعي قبل التزكية حبس خصمه أو
كفيلا به في غير الحد أو تعديل العين المدعاة
لئلا تغيب حتى تزكى الشهود أو سأله من أقام
بالمال شاهدا حتى يقيم آخر أجيب مدة ثلاثة
وقيل لا يجاب.
وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة وأنظر له
ثلاثا وللمدعي ملازمته فإن لم يأت ببينة حكم
عليه ولا يسمع الجرح إلا مبين السبب وعنه يكفي
المطلق فالمبين أن يذكر ما يقدح في العدالة عن
رؤية أو استفاضة والمطلق أن يقول
(2/207)
هو فاسق أو ليس
بعدل وقال القاضي في خلافة هذا هو المبين
والمطلق أن يقول الله أعلم به ونحوه.
وإذا رتب الحاكم من يسأل في السر عن الشهود
لتزكية أو جرح فهل تراعى شروط الشهادة بذلك
فيهم أو في المسئولين على وجهين ومن جرحه
اثنان فالجرح أولى وإن جرحه واحد وعدله اثنان
وقبلناه فتزكية الاثنين أولى منه.
وإذا ارتاب الحاكم بشهود لم يخبر قوة ضبطهم
ودينهم استحب أن يفرقهم ويسأل كل واحد عن
كيفية التحمل وأين ومتى وبأي موضع كان وهل
تحمل وحده أو مع غيره فإن اختلفوا لم يقبلها
وإن اتفقوا وعظهم وخوفهم ثم حكم إن ثبتوا.
وإذا حاكم من لا يعرف لسانه ترجم له من يعرفه
ولا يقبل في الترجمة والتزكية والجرح والتعريف
والرسالة إلا قول عدلين وعنه يقبل واحد وتقبل
تزكية المرأة وتزكية الأعمى لمن لم يخبره قبل
عماه وتزكية الوالد للولد والتزكية بدون لفظ
الشهادة على الثانية دون الأولى ويكفي على
الأول ترجمة رجل وامرأتين في المال ونحوه دون
ما يفتقر إلى رجلين.
وإذا قال المدعي مالي بينة أعلمه الحاكم أن له
اليمين على خصمه على صفة جوابه فإن سأل إحلافه
أحلفه وخلى سبيله ولا يعتد بيمينه قبل مسألة
المدعي فإن نكل قضى عليه بالنكول نص عليه
فيقول إن حلفت وإلا قضيت عليك ويستحب أن يكرره
ثلاثا فإن لم يحلف قضى عليه وسواء كان مأذونا
له أو مريضا أو غيرهما ويتخرج أن يحبس حتى
يقرأ أو يحلف وقال أبو الخطاب ترد اليمين على
المدعي فإذا حلف قضى عليه وإن نكل صرفها وقد
صوبه أحمد في رواية أبي طالب فقال ما هو ببعيد
أن يحلف ويأخذ يقال له احلف
(2/208)
وخذ ولا يشترط
على القول بالرد إذن الناكل فيه على ظاهر
كلامه وشرطه أبو الخطاب.
ومن بذل منهما اليمين بعد نكوله لم يسمع منه
إلا في مجلس آخر بشرط عدم الحكم وإذا قال
المدعي مالي بينة ثم أتى بينة لم تسمع نص عليه
وقيل تسمع أحلفه أو لم يحلفه كما لو قال مكان
مالي ما أعلم لي وإذا قال لي بينة وأريد
تحليفه ثم أقام البينة ملكهما إلا إذا كانت
حاضرة في مجلس الحكم فلا يملك إلا إقامتها من
غير تحليف أو تحليفه من غير أن تسمع البينة
بعده وقيل لا يملكها إلا إذا كانت عائبة عن
البلد.
وإذا سكت المدعي عليه فلم يتكلم أو قال لا أقر
ولا أنكر قال له الحاكم إن أجبت وإلا جعلتك
ناكلا وقضيت عليك وقيل يحبس حتى يجيب إلا أن
يكون للمدعي بينة فيقضي له بها وجها واحدا وإن
قال لي مخرج مما ادعاه فليس بجواب وإن قال لي
حساب أريد أن أنظر فيه أنظر ثلاثا وقيل لا
يلزم إنظاره.
وإن قال إن ادعيت هذا المبلغ ثمن سلعة كذا
التي بعتنيها ولم تقبضنيها فنعم وإن ادعيته
غير ذلك أجبت وإن ادعيت ألفا مطلقا فلا حق له
قبلي أو قال إن ادعيت ألفا على رهن فلاني لي
في يدك فلا تستحق على شيئا فقد أجابه.
وإن قال بعد ثبوت الدعوى ببينة قضية أو أبرأني
أو قاله في جوابها وجعلناه مقرا سئل البينة
على ذلك وأنظر لها ثلاثا وللمدعي ملازمته فإن
أتى ببينة وإلا حلف المدعي على بقاء حقه
واستحقه فإن نكل قضى عليه بنكوله وصرف وعلى
القول بالرد له أن يحلف خصمه فإن أبي قضى عليه
بالحق.
هذا كله اذا لم ينكر المنكر أولا سبب الحق
فأما إن نكره ثم ثبت فادعى
(2/209)
قضاء أو إبراء
سابقا لإنكاره لم يسمع منه وإن أتى ببينة نص
عليه وقيل يسمع بالبينة.
ومن ادعى على غائب أو مستتر في البلد أو ميت
أو صبي أو مجنون وله بينة سمعت وحكم له بها
ويستحلفه الحاكم على بقاء حقه وعنه لا يستحلفه
ثم هم بعد الرشد والحضور على حججهم وعندي لا
يقضى على الغائب.
ومن ادعى على حاضر في البلد غائب عن مجلس
الحكم وأتي ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة
عليه حتى يحضر وقيل يسمعان ويحكم عليه ونقل
أبو طالب يسمعان ولكن لا يحكم عليه حتى يحضر
وهو الأصح فإن امتنع من الحضور ألجئ إليه
بالشرطة والتنفيذ إلى منزله مرارا وإقعاد من
يضيق عليه ببابه في دخوله وخروجه أو ما يراه
الحاكم من ذلك فإن أصر على التغيب سمعت البينة
وحكم بما عليه قولا واحدا.
ومن ادعى أن أباه مات عنه وعن أخ له غائب وله
عين أو دين عند فلان فأقر فلان بذلك سلم إلى
المدعي نصيبه ويتسلم الحاكم نصيب الغائب وقيل
يتركه إذا كان دينا في ذمة غريمه حتى يقدم
وحكم الحاكم لا يحيل الشئ عن صفته في الباطن
إلا في أمر مختلف فيه قبل الحكم فإنه على
روايتين.
وإذا رفع إليه حكم حاكم قد اتصل بمختلف فيه
لينفذه لزمه تنفيذه وإن كان المختلف فيه نفس
الحكم لم يلزمه تنفيذه إلا أن يحكم به حاكم
آخر قبله.
وإذا رفع إليه خصمان عقدا فاسدا عنده جائزا
عند غيره وأقرا بأن حاكما نافذ الحكم قد حكم
بصحته فهو مخير بين أن يلزمهما ما أقرا وبين
أن يرده ويحكم فيه بمذهبه ذكره القاضي.
ومن حكم بحد أو قود بشهود ثم بانوا عبيدا فله
نقضه إذا كان لا يرى قبولهم في ذلك وكذلك كل
مختلف فيه صادف ما حكم فيه ولم يعلم به.
وإذا حكم بحق ثم بان كفر الشهود أو فسقهم نقضه
ويرجع بالمال وبدل
(2/210)
القود المستوفى
على المحكوم له وإن كان الحكم لله بإتلاف أو
بما سرى إليه ضمنه المذكورون وقيل الحاكم وقيل
أيهما شاء المستحق والقود على المزكين وإن لم
يكن ثم تزكية فعلى الحاكم وحده وعنه لا ينقض
لفسقهم فلا ضمان.
وإذا فعل الحاكم مختلفا فيه كتزويج بلا ولي
وشراء عين غائبة ليتيم ونحوه ساغ رده ما لم
يتصل به حكم منه أو من غيره.
ومن ادعى أن الحاكم حكم له بحق فلم يذكره فشهد
عدلان بحكمة به قبل شهادتهما وأمضاه وكذلك إن
شهدا أن فلانا وفلانا شهدا عندك بكذا قبل
شهادتهما ولو وجد حكمه بخطة متيقنا له ولم
يذكره نفذه وعنه لا ينفذه حتى يذكره وعنه إن
كان في حرزه وحفظه كقمطره ونحوه نفذه وإلا فلا
وكذلك الروايات في شهادة الشاهد بناء على خطه
إذا لم يذكره.
وإذا عزل الحاكم فقال حكمت في ولايتي لفلان
على فلان بكذا قبل قوله وحده كما قبل قبل
العزل نص عليه ويحتمل أن لا يقبل إلا على وجه
الشهادة إذا كان عن إقرار.
ومن ادعى أن الحاكم المعزول حكم عليه بشهادة
فاسقين عمدا ليغرمه فالقول قول القاضي بلا
يمين.
ومن كان له عند إنسان حق وتعذر أخذه بالحاكم
وقدر له على مال لم يجز له في الباطن أخذه منه
نص عليه ويتخرج جوازه بناء على تنفيذ الوصي
الوصية مما في يده إذا كتم الورثة بعض التركة
فعلى هذا يأخذ من جنس حقه بقدره إن أمكن وإلا
فمن غيره بالقيمة متحريا للعدل في ذلك
(2/211)
باب كتاب القاضي إلى القاضي
يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق إلا
حقوق الله تعالى كحد الزنا وحد القذف إذا
غلبنا فيه حق الله تعالى ونحوهما وعنه لا يقبل
إلا فيما يقبل
(2/211)
فيه شاهد ويمين
ورجل وامرأتان وعنه ما يدل على قبوله إلا في
الدماء والحدود.
ويقبل فيما حكم به لينفذه وإن كانا في بلد
واحد ولا يقبل فيما ثبت عنده ليحكم به إلا أن
يكون بينهما مسافة القصر وقيل يقبل إذا لم
يمكن الذاهب إليه العود في يومه.
ويجوز أن يكتب إلى قاض بعيد وإلى كل من يصل
إليه كتابه من قضاة المسلمين.
ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به القاضي الكاتب
شاهدين يحضرهما فيقرأ عليهما ثم يقول اشهد أن
هذا كتابي إلى فلان بن فلان ويدفعه إليهما
فإذا وصلا دفعاه إلى المكتوب إليه وقالا نشهد
أن هذا كتاب فلان إليك كتبه بعمله وأشهدنا
عليه.
وبو كتب كتابا وأدرجه وختمه وقال هذا كتابي
إلى فلان اشهدا علي بما فيه لم يصح وعنه ما
يدل على الصحة فعلى هذا إن عرف المكتوب إليه
أنه خط القاضي الكاتب وختمه فهل يقبل بمجرد
ذلك على وجهين.
وإذا وصل الكتاب فأحضر الخصم المذكور فيه
باسمه ونسبه وحليته فقال ما أنا بفلان المذكور
فيه فالقول قوله مع يمينه ما لم تقم بينة بذلك
فإن ثبت ذلك ببينة أو إقرار فقال المحكوم عليه
غيري وهو مثلي نسبا وصفة لم يقبل منه إلا
ببينة تشهد أن في البلد آخر كذلك فيتوقف حتى
يعلم الخصم منهما.
ولو كان الكتاب في عبد أو حيوان بالصفة ولم
يثبت له مشارك في صفته سلم إلى المدعي مختوم
العنق وأخذ منه كفيل يأتي به إلى القاضي
الكاتب فيشهد الشهود على عينه ويقضي له به
ويكتب له كتابا آخر ليبرأ كفيله.
وحتى تغيرت حال القاضي الكاتب بعزل أو موت لم
يقدح في كتابه وإن تغيرت بفسق لم يقدح فيما
حكم به وقدح فيما ثبت عنده ليحكم به وإن تغيرت
(2/212)
حال المكتوب
إليه فلمن قام مقامه قبول الكتاب والعمل به
وكذلك إن لم تتغير حاله ووصل إلى غيره ذكره
القاضي.
وإذا حكم عليه فقال له اشهد لي عليك بما جرى
حتى لا يحكم علي القاضي الكاتب لزمه ذلك.
وكل من ثبت له عند حاكم حق أو ثبتت براءته مثل
إن أنكر وحلفه الحاكم فسأله أن يشهد له بما
جرى عنده من براءة أو ثبوت مجرد إو متصل بحكم
وتنفيذ أو سأله أن يحكم له بما ثبت عنده لزمه
إجابته وقيل إن ثبت حقه ببينة لم تلزمه
الإجابة وإن سأل مع الإشهاد بذلك كتابته وأتاه
بكاغد أو كان من بيت المال كاغد كذلك فهل
تلزمه الكتابة على وجهين.
ويسمى ما تضمن الحكم بالبينة سجلا وما سواه
محضرا ويجعل السجل نسختين نسخة يدفعها إليه
ونسخة يحبسها عنده.
وصفة المحضر "بسم الله الرحمن الرحيم حضر
القاضي فلان ابن فلان الفلاني قاضي عبد الله
الإمام فلان على كذا".
وإن كان نائبا كتب "خليفة القاضي فلان قاضي
عبد الله الإمام فلان في مجلس حكمه وقضائه
بموضع كذا مدع ذكر أنه فلان بن فلان وأحضر معه
مدعي عليه ذكر أنه فلان بن فلان فادعى عليه
بكذا فأقر له أو فأنكر معه فقال القاضي للمدعي
ألك بينة قال نعم فأحضرها وسألها سماعها ففعل
أو فأنكر ولم يقم للمدعي بينة وسأل إحلافه
فأحلفه وإن نكل عن اليمين ذكر ذلك وأنه حكم
عليه بالنكول وإن رد اليمين فحلفه حكى ذلك
وسأله أن يكتب له محضرا بما جرى فأجابه إليه
في يوم كذا من شهر كذا من سنة كذا ويعلم في
الإقرار وجرى الأمر على ذلك" وفي البينة "شهدا
عندي بذلك".
وإما السجل فهو لإنفاذ ما ثبت عنده والحكم به
وصفته أن يكتب "هذا.
(2/213)
ما أشهد عليه
القاضي فلان بن فلان كما قدمنا من حضره من
الشهود أشهدهم أنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان
وقد عرفهما بما رأى معه قبول شهادتهما بمحضر
من خصمين ويذكرهما إن كلنا معروفين وإلا قال
مدع ومدعي عليه جاز حضورهما وسماع الدعوى من
أحدهما على الآخر معرفة فلان بن فلان ويذكر
المشهود عليه وإقراره طوعا في صحة منه وجواز
أمر بجميع ما سمي ووصف في كتاب نسخته كذا
وينسخ الكتاب المثبت أو المحضر جميعه حرفا
حرفا فاذا ضاع منه قال وأن القاضي أمضاه وحكم
به على ما هو الواجب في مثله بعد أن سأله ذلك
والإشهاد به الخصم المدعي ويذكر اسمه ونسبه
ولم يدفعه الخصم الحاضر معه بحجة وجعل كل ذي
حجة على حجته وأشهد القاضي فلان على إنفاذه
وحكمه وإمضائه من حضره من الشهود في مجلس حكمه
في اليوم المؤرخ في أعلاه وأمر بكتب هذا السجل
نسختين متساويتين تخلد نسخة بديوان الحكم
ونسخة تدفع إلى من كتب له وكل واحدة منهما حجة
بما أنفذه فيهما".
ولو كتب كما قدمنا لكنه لم يذكر بمحضر من
خصمين ساغ ذلك لجواز القضاء على الغائب ومهما
اجتمع عنده من محاضر وسجلات في كل أسبوع أو
شهر على حسبها قلة وكثرة فإنه يضم بعضها إلى
بعض وتكتب أو سجلات كذا من وقت كذا.
وإذا أخبر قاض قاضيا في غير عملهما أو في عمل
أحدهما بحكم أو ثبوت لم يعمل به بحال إلا أن
يخبر في عمله قاضيا في غير عمله ويجيز له
الحكم بعلمه فيعمل به إذا بلغ عمله وقيل يقبل
إخباره على الإطلاق كإخباره معزولا على أصلنا.
(2/214)
باب القسمة
لا يجوز قسمة الأملاك التي لا تنقسم إلا بضرر
أو رد عوض إلا بتراضي الشركاء مثل الحمام
والدور الصغار والأرض التي لا تتعدل بأجر ولا
قيمة لبناء أو بئر في بعضها ونحو ذلك وهذه
القسمة في حكم البيع لا يجوز فيها إلا ما يجوز
فيه.
فأما مالا ضرر فيه ولا رد عوض في قسمته
كالقرية والبستان أو الدار الكبيرة والأرض أو
الدكان الواسعة والمكيل والموزون من جنس من
مثل الدبس وخل التمر وخل العنب والأدهان
والألبان ونحوها إذا طلب الشريك قسمته أجبر
الآخر عليها وهذه القسمة إقرار لا بيع في ظاهر
المذهب فيجوز قسمة الوقف من ذلك وما بعضه وقف.
ويجوز قسمة ثمر الشجر الذي يخرص خرصا وقسمة ما
يؤكل وزنا وما يوزن كيلا وأن يتفرقا في قسمة
ذلك قبل القبض.
وإذا حلف لا يبيع فقسم لم يحنث وحكي عن ابن
بطة كونها كالبيع فتنعكس هذه الأحكام وعلى
الوجهين تفسخ بالعيب ولا توجب الشفعة وما بعضه
وقف ولا تتعدل إلا برد عوض من أهل الوقف فتجوز
قسمته بالتراضي على الأصح وإن كان الرد من رب
المطلق لم يجز قسمته بحال.
والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص قيمة
المقسوم بها في ظاهر كلامه وظاهر قول الخرقي
أنه عدم النفع به مقسوما.
وإن تضرر أحد الشريكين وحده كرب الثلث مع رب
الثلثين بأن طلب المتضرر القسمة أجبر الآخر
وإلا فلا إجبار وعنه أيهما طلب لم يجبر الآخر
وحكى عن القاضي عكس الأولى.
وما تلاصق من الدور والعقار والخانات فهو
كالمتفرق.
(2/215)
ويعتبر الضرر
وعدمه في كل عين منه مفردة لا في مجموعة.
ومن كان بينهما عبيدا أو بهائم أو ثياب ونحوها
من جنس واحد فطلب أحدهما قسمتها أعيانا
بالقيمة أجبر الآخر نص عليه وقيل لا يجبر
كمختلف الجنس.
وإذا كان بينهما حائط أو عرصة حائط فقيل لا
إجبار في قسمتها بحال وهو الأصح وقال القاضي
إن طلب قسمة طولهما في كمال العرض إو طلب قسمة
العرصة عرضا وكانت تسع حائطين أجبر الممتنع
وإلا فلا وقال أبو الخطاب في الحائط كالأول
وفي العرصة كالثاني وقيل لا إجبار فيهما إلا
في قسمة العرصة طولا كما في كمال العرض خاصة.
وإذا كان بينهما دار ذات سفل وعلو فطلب أحدهما
جعل السفل لواحد والعلو للآخر لم يجبر
الممتنع.
وإذا كان بينهما منافع واقتسماها بالزمان أو
المكان جاز ولزم العقد إذا كانت إلى مدة
معلومة وإلا فهو جائز عندي وقيل هو جائز غير
لازم بكل حال وإذا امتنع أحدهما لم يجبر
الممتنع وعنه ما يدل على أنه يجبر وعندي يجبر
في القسمة بالمكان إذا لم يكن فيه ضرر ولا
يجبر بقسمة الزمان.
وإذا كان بينهما أرض فيها زرع لهما فطلب
أحدهما قسمتها دون الزرع قسمت كالخالية منه
وإن طلب قسمة الزرع دونها أو قسمتهما لم يجبر
الممتنع فإن تراضيا عليه والزرع قصيل أو قطين
جاز وإن كان بذرا أو سنبلا مشتد الحب لم تجز
القسمة وقيل تجوز وإذا قسما مع الأرض وأجازه
القاضي في السنبل مع الأرض دون البذر.
فإذا كان بينهما نهر أو قناة أو عين ماء
فالماء بينهما على ماشرطا عند استخراج ذلك
والنفقة عند الحاجة على قدر الحقين فإن رضيا
بقسمته مهايأه بالزمان أو بأن ينصب حجر مستو
أو خشبة في مصدم الماء فيه ثقبان على قدر
حقيهما جاز فإن أراد أحدهما أن يسقي بنصيبه
أرضا لا شرب لها من هذا الماء لم يمنع وقيل
(2/216)
يمنع ويحتمل
إذا قلنا الماء لا يملك بملك أرضه أن ينتفع كل
واحد منهما بقدر حاجته.
ويجوز للشركاء أن يتقاسموا بأنفسهم وبقاسم
ينصبونه أو يسألون الحاكم نصبه وتكون الأجرة
على قدر الأملاك نص عليه وقيل على عدد الملاك.
ومن شرط من ينصب أن يكون عدلا عارفا بالقسمة
وإن كان عبدا ولا بد من قاسمين إن كان في
القسمة تقويم وإلا كفى واحد وقيل يكفي الواحد
مطلقا.
ويعدل القاسم السهام بالأجزاء إن تساوت
وبالقيمة إن اختلفت وبالرد إن اقتضته وإذا تمت
القرعة لزمت القسمة وقيل لا تلزم فيما فيه رد
حتى يرضيا به بعد القرعة وكيفما أقرع جاز لكن
الأحوط أن يكتب اسم كل شريك في رقعة ثم تدرج
في بنادق شمع أو طين متساوية قدرا ووزنا وتطرح
في حجر رجل واحد لم يحضر ذلك ويقال له أخرج
بندقة على هذا السهم فمن خرج سهمه كان له ثم
الثاني كذلك فالسهم الباقي للثالث إذا كانوا
ثلاثة واستوت أسهمهم ولو كتب اسم كل سهم في
رقعة ثم قال أخرج بندقة لفلان وبندقة لفلان
وبندقة لفلان جاز ولو كانت السهام الثلاثة
مختلفة كنصف وثلث وسدس جزأ المقسوم ستة أجزاء
وأخرج الأسماء على السهام لا غير فيكتب باسم
رب النصف ثلاث رقاع ولرب الثلث وقعتين ولرب
السدس رقعة ثم يخرج بندقة على أول سهم فإن خرج
عليه اسم رب النصف أخذه مع الثاني والثالث وإن
خرج عليه اسم رب الثلث أخذه مع الثاني ثم يقرع
بين الآخرين كذلك والباقي للثالث.
ومن ادعى غلطا فيما تقاسموه بأنفسهم وأشهدوا
على رضاهم به لم يلتفت إليه وإن كان فيما قسمة
قاسم الحاكم فالقول قول المنكر إلا أن يكون
للمدعي
(2/217)
بينة وإن كان
فيما قسمة قاسم نصبوه وكان فيما شرطا فيه
الرضا بعد القرعة لم تسمع دعواه وإلا فهو
كقاسم الحاكم.
وإذا تقاسما ثم استحق من الحصتين شيء معين
فالقسمة بحال في الباقي.
وإن كان في إحداهما بطلت وإن كان شائعا فيهما
أو في إحداهما بطلت أيضا وقيل لا تبطل في غير
المستحق وقيل بالبطلان للإشاعة في إحداهما
خاصة.
وإذا اقتسم الورثة العقار ثم ظهر دين على
الميت لم تبطل القسمة إلا أن نقول القسمة بيع
فيكون كبيع التركة قبل قضاء الدين وفي صحته
روايتان أصحهما الصحة.
وإذا اقتسما دارا فحصل الطريق في حصة أحدهما
ولا منفذ للآخر لم تصح القسمة وإن كان لها ظلة
فوقعت في حصة أحدهما فهي له بمطلق العقد.
وولي المولى عليه في قسمة الإجبار بمنزلته
وكذلك في قسمة التراضي إذا رآها مصلحة ويقسم
الحاكم على الغائب في قسمة الإجبار
(2/218)
باب الدعاوي والأيمان فيها
المدعي من إذا سكت ترك والمدعي عليه من إذا
سكت لم يترك ويختص اليمين المدعي عليه دون
المدعي إلا في القسامة ودعاوي الأمناء
المقبولة وحيث يحكم باليمين مع الشاهد أو نقول
بردها.
فإذا تداعيا عينا في يد أحدهما فهي له مع
يمينه بذلك إلا إن أقام له بينة فلا يحلف وإن
كانت بأيديهما فهي بينهما مع تحالفهما إلا أن
يدعي أحدهما نصفها فما دونه والآخر أكثر من
بقيتها أو كلها فالقول قول مدعي الأقل مع
يمينه فإن تداعياها وهي بيد ثالث فأقر بها
لأحدهما بعينه فهي له مع يمينه ثم يحلف المقر
للآخر على الأصح فإن نكل لزمه له عوضها وإن
قال هي لأحدهما لا أعلم عينه فصدقاه في عدم
العلم لم يحلف وإن كذباه أو أحدهما لزمه يمين
واحدة بذلك ويقرع بينهما فمن خرجت له القرعة
فهي له مع يمينه ولهما فعل
(2/218)
القرعة قبل
تحليفه حيث يجب وبعده إلا إذا نكل عن يمينه
فيتعين تقديمها.
ومتى قدمت لم يبق عليه حلف إلا للمقروع خاصة
بشرط تكذيبه له فإن نكل عنه حينئذ لزمه له
القيمة.
ولو جحدها الحالف فالقول قوله وعليه لكل واحد
يمين فإن نكل لزمه لهما العين وعوضها يقترعان
عليهما ويحتمل أن يتقسماها كالناكل الفذ لهما.
ومن ادعى عليه عين في يده ولا بينة فأقر بها
لصبي أو مجنون أو غائب أقرت له في يده وأحلفه
المدعي أنه لا يستحق تسليمها إليه فإن نكل
لزمه له عوضها إن كان المدعي واحدا وإن كان
اثنين تداعياها لزمه لهما عوضان إلا أن يقيم
بينة أنها لمن سماه فلا يحلف.
وإن أقر بها لحاضر مكلف فصدقه فهو كأحد
المتداعيين على ثالث إذا أقر له الثالث على ما
سبق وإن قال المقر له ليست لي ولا أعلم لمن هي
أو قال ذلك رب اليد ابتداء أعطيها المدعي
الواحد والاثنان يقترعان عليها وقيل لا تعطى
بغير بينة بل تجعل عند أمين الحاكم وقيل تقر
في يد رب اليد وهو المذهب.
وعلى هذين الوجهين يحلف المدعي فإن عاد
فادعاها لنفسه أو لثالث سمع على الوجه الثالث
دون الأوليين وإن أقر بها لمجهول قيل له عرفه
وإلا جعلت ناكلا عن الجواب فإن عاد فادعاها
لنفسه فهل تسمع على وجهين.
وإذا تداعيا عينا ليست في يد أحد قسمت بينهما
كالتي بأيديهما وقيل هي لأحدهما بالقرعة كالتي
بيد ثالث.
وإذا تداعيا حيوانا أحدهما آخذ بزمامه والآخر
راكبه أو عليه حمله أو قميصا أحدهما آخذ بكمه
والآخر لابسه فهو للثاني.
وإن نازع صاحب الدار خياطا فيها في إبرة أو
مقص أو قرابا في قربة فهي للخياط أو للقراب.
وإن تنازعا عرصة لأحدهما فيها بناء أو شجر فهي
له.
(2/219)
وإن تنازع
المؤجر والمستأجر في رف مقلوع أو مصراع وله
شكل منصوب في الدار فهر لربها وإلا فهو لهما.
وإن تنازع الزوجان أو ورثتهما في قماش البيت
فما يصلح للرجال كالعمامة والسيف فللرجل وما
يصلح للنساء كحليهن وثيابهن فللمرأة وما يصلح
لهما فبينهما حرين كانا أو رقيقين أو أحدهما
نص عليه.
وكذلك إن اختلف صانعان في آلة وكان لهما حكم
بآلة كل صنعة لصانعها في ظاهر كلامه وقيل إن
كانت أيديهما عليه من طريق الحكم فكذلك وإن
كانت اليد المشاهدة عليه منهما أو من أحدهما
اعتبرت بكل حال.
ومن توجه عليه الحلف لحق جماعة فبذل يمينا
واحدة لهم فرضوا جاز وإن أبوا حلف لكل واحدا
يمينا ويحلف الإنسان على الميت في الإثبات
والنفي إلا لنفي فعل غيره أو لنفي الدعوى على
الغير فيحلف على نفي العلم وعنه في البائع
يحلف لنفي عيب السلعة على العلم وعنه يمين
النفي على العلم في كل شيء.
ومن لزمته يمين أجزأ أن يحلفه الحاكم بالله
تعالى وحده.
وإن غلظها بزمان أو مكان أو لفظ جاز ولم يستحب
فالزمان أن يحلفه
__________
قوله: "وإن غلظها بزمان أو مكان أو لفظ جاز
ولم يستحب".
وهذا اختيار القاضي وغيره وقطع به في المستوعب
وغيره واختار أبو الخطاب الاستحباب كمذهب
الشافعي.
وذكر الشيخ تقي الدين أن أحد الأقسام معنى
الأقوال أنه يستحب إذا رآه الإمام مصلحة.
وقال ابن هبيرة واختلفوا في تغليظ الزمان
والمكان فقال مالك والشافعي تغلظ وعند أبي
حنيفة لا تغلظ وعن الإمام أحمد روايتين
كالمذهبين.
(2/220)
بعد العصر أو
بين الأذان والإقامة والمكان بمكة بين الركن
والمقام وببيت المقدس عند الصخرة وبسائر
البلاد عند منبر الجامع وأهل الذمة بالمواضع
التي يعظمونها.
__________
واختار الشيخ موفق الدين أن تركه أولى إلا في
موضع ورد الشرع به وصح وقدم في الرعاية
الكراهة.
واختار أبو بكر التغليظ في حق أهل الذمة فقط.
واختار الخرقي التغليظ في حق الكافر في المكان
واللفظ.
فهذه نحو ثمانية أقوال في المسألة ولم أجد في
وجوبه خلافا في المذهب.
فأما البينة فإنها تكون بموضع الدعوى ولا تغلظ
بمكان ولا زمان ولا لفظ ذكره القاضي محل وفاق
قاس عليه وسلم له.
قوله: "وبيت المقدس عند الصخرة".
كذا ذكر غيره وكأن ذلك إما لورود آثار لا يحتج
بمثلها تدل على فضيلتها وبعضها مذكور في فضائل
الشام وإما لأن العامة يعتقدون فيها ويعظمونها
وهذان الأمران فيهما نظر أما الأول فظاهر وأما
الثاني فلأن اليمين لا تغلظ باعتقاد العامة
كما لا تغلظ عند قبر بعض المشايخ أو بعض الشجر
ونحو ذلك.
بأن له عند العامة عظمة واعتقاد وحظ وافر على
أن كان يلزم تخصيص المسألة بالعامة لئلا يلزم
أن يكون الدليل أخص وهذا يدل على إرادتهم
المعنى الأول وهو غير صالح للحجة لضعف تلك
الآثار وعدم وجوب الرجوع إلى قائلها وهو وهب
وكعب ونحوهما.
قال الشيخ تقي الدين في اقتضاء الصراط
المستقيم بعد ذكره هذه المسألة ليس لها أصل في
كلام الإمام أحمد ونحوه من الأئمة بل السنة أن
تغلظ اليمين
(2/221)
واللفط أن يقول
"والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب
والشهادة الطالب الغالب الضار النافع الذي
يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور" ونحوه
ويقول اليهودي "والله الذي أنزل التوراة على
موسى وفلق له البحر وأنجاه من فرعون وملئه"
ويقول النصراني "والله الذي أنزل الأنجيل على
عيسى وجعله يحيى الموتى ويبرىء الأكمه
والأبرص" ويحلف المجوسي بالله الذي خلقه وصوره
ورزقه.
وإن بذل الحالف اليمين بالله وأبى التعظيم لم
يكن ناكلا.
__________
فيها كما تغلظ في سائر المساجد عند المنبر ولا
تغلظ اليمين بالتحليف عند ما لم يشرع للمسلمين
تعظيمه كما لا تغلظ بالتحليف عند المشاهد ونحو
ذلك.
قوله: "ويقول النصراني إلى آخره".
قال بعض الأصحاب تغليظ اليمين بذلك في حقهم
فيه نظر لأن أكثرهم إنما يعتقد أن عيسى ابنا
لله.
قوله: "ويحلف المجوسي إلى آخره".
لأنه يعظم خالقه ورازقه وذكر ابن أبي موسى أنه
يحلف مع ذلك بما يعظمه من الأنوار وغيرها وفي
تعليق أبي إسحاق بن شاقلا عن أبي بكر بن جعفر
أنه قال ويحلف المجوسي فيقال له قل والنور
والظلمة.
قال القاضي هذا غير ممتنع أن يحلفوا بها وإن
كانت مخلوقة كما يحلفون في المواضع التي
يعظمونها وإن كانت مواضع يعصى الله فيها
كالبيع والكنائس وبيت النار.
قوله: "وإن بذل الحالف اليمين بالله وأبي
التعظيم لم يكن ناكلا".
لأنه قد بذل الواجب عليه فيجب الاكتفاء به
ويحرم التعرض له وفيه نظر لجواز أن يقال يجب
التغليط إذا رآه الحاكم وطلبه وقد ذكر
(2/222)
ولا يستحلف في
العبادات ولا في حدود الله تعالى.
__________
القاضي في الجواب عن تغليظ الصحابة أنه روى عن
زيد خلاف ذلك لأنه خاصم إلى مروان فتوجهت عليه
اليمين فقال له زيد تحلف عند المنبر فقال زيد
أحلف ههنا قال مروان لا بل عند المنبر فوزن
المال قال القاضي ولو كان التغليظ واجبا أو
منسوبا لم يجز أن يمتنع من الإجابة بعد أن دعا
إليه انتهى كلامه.
وهذا يدل على أنه لا يجوز الامتناع منه إذا
رآه الحاكم وعلى هذا يكون بامتناعه منه ناكلا
عما يجب عليه فيكون كالنكول عن اليمين.
قال الشيخ تقي الدين قصة مروان تدل على أن
القاضي إذا رأى التغليظ فامتنع من الإجابة أدى
ما ادعى به عليه ولو لم يكن كذلك ما كان في
التغليظ زجر قط.
وهذا الذي قاله صحيح والردع والزجر علة
التغليظ كما ذكره جماعة من أصحابنا وغيرهم فلو
لم يجب برأي الإمام لتمكن كل أحد من الامتناع
منه لعدم الضرر عليه في ذلك وانتفت فائدته.
وقال أيضا متى قلنا هو مستحب للإمام فينبغي
أنه إذا امتنع منه الخصم صار ناكلا.
قوله: "ولا يستحلف في العبادات ولا في حدود
الله تعالى".
وعند الشافعي وأبي يوسف يستحلف في الزكاة
ونحوها لأنها دعوى مسموعة يتعلق بها حق آدمي
أشبه حق الآدمي واختاره ابن حمدان في الزكاة.
ووجه قولنا أنه حق له أشبه الصلاة والحد.
ولو ادعى عليه أن عليه كفارة أو نذرا أو صدقة
أو غيرها فكذلك.
قال الشيخ موفق الدين لا تسمع الدعوى في هذا
ولا في حد لله تعالى
(2/223)
ـ
لأنه حق للمدعى فيه ولا ولاية له عليه ولا
تسمع منه دعواه كما لو ادعى حقا لغيره من غير
إذنه ولا ولاية وكذا ذكره ابن الزاغوني وغيره.
وذكر القاضي الحدود محل وفاق وأنه لا يصح
دعواها ولا يجب سماعها ولا يسأل المدعى عليه
عن الجواب عنها لكن قال شهادة الشهود دعوى
منهم.
وذكر أيضا في موضع آخر أن الزنا والشرب ونحوه
لا يسمع الاستعداء فيه والإعداء فيه وتسمع
الشهادة به.
وذكر الشيخ موفق الدين في موضع آخر أن ما كان
حقا لله كالحدود والزكاة والكفارة لا تفتقر
الشهادة به إلى تقدم دعوى.
قال وكذلك مالا يتعلق به حق أحد كتحريم الزوجة
أو إعتاق الرقيق يجوز الحسبة به ولا يعتبر به
دعوى قال فإن تضمنت دعواه حقا مثل أن يدعى
سرقة ماله لتضمين السارق أو ليأخذ منه ما سرقه
أو يدعي عليه الزنا بجاريته ليأخذ مهرها منه
سمعت دعواه ويستحلف المدعى عليه لحق الآدمي
دون حق الله وكذا ذكره ابن عقيل فإن حلف برى ء
وإن نكل قضى عليه بالمال دون القطع.
وقال الشيخ تقي الدين فأما حقوق الله تعالى
إذا تعلق بها حق آدمي معين أو غير معين على
الفرق بين الزكاة وغيرها مثل أن يدعى على من
يطلب ولاية المال أو النكاح أو الحضانة أنه
فاسق فينكر ذلك فيحلف فإن مضمون اليمين الحلف
على استحقاق الولاية أو على نفي ما يدفعها وهو
بمنزلة أن يدعى على الحاضنة أنها تزوجت فتنكر
أو تدعى على الولي أن ثم وليا أقرب منه وكذا
لو ادعى القريب الإرث فقيل إنه رقيق فهل يحلف
على نفي الرق كما يحلف لو ادعاه مدع وكذلك لو
تعلق بصلاته وصيامه حق الغير مثل تعليق طلاق
أو عتق به ونحو ذلك فهل يحلف على فعل ذلك لكن
(2/224)
ـ
هذا الحق المتعلق به ليس له ولاء عليه فهو
أمين محض بخلاف ما إذا كان الحق له أو عليه
وكذلك إذا ادعى المشهود عليه فسق الشاهد مفسرا
أو مطلقا فهل له أن يحلفه على نفي ذلك السبب
أو على نفي الفسق وكذلك إذا ادعى في الشاهد ما
يوجب رد الشهادة من قرابة أو عداوة أو تبرع أو
صداقة ملاطفة على القول بها وأنكر الشاهد ذلك
فهل له أن يحلف الشاهد على نفي ذلك.
وسواء كان الشاهد مزكيا أو جارحا لشاهد أو وال
فادعى عليه تهمة توجب رد التزكية والجرح أو
شاهد بغير صفة الشاهد والوالي.
ولا يقال الشاهد لا يحلف فإنما ذلك إذا ثبت ما
يوجب قبول شهادته.
لكن يقال لا بد أن يعلم الحاكم ما يقبل معه في
الظاهر ثم الشأن في وجود المعارض في الباطن أو
فوات بعض الشروط في الباطن وإن لم يحلف الشاهد
فهل يحلف المشهود له بأنه لا يعلم هذا القادح؟
وهذا متوجه إذا استحلفناه على ما شهد به في
إحدى الروايتين التي قضى بها علي رضي الله عنه
وابن أبي ليلى.
واليمين على حق الله المتعلق بها حق آدمي لها
أصل في الشريعة وهو اللعان فإن دعوى الزنا
دعوى ما يوجب الحد1 والقياس أن لا يمين فيها
لكن شرعت إذا ادعاه الزوج لأن له حقا في ذلك
وهو إفساد فراشه وإفساد العارية2 كما أقيمت
يمينه مقام شهادة غيره في درء الحد عنه.
وهكذا دعوى السرقة لا يحلفه على ما ينفي القطع
لكن على ما ينفي استحقاق
__________
1 بهامش الأصل: الذي في نكت ابن شيخ السلامية
عن الشيخ تقي الدين: "فإن دعوى الزنا توجب
الحد".
2 بهامش الأصل: الذي في نكت ابن شيخ السلامية:
"وإلحاق العارية".وهو أحسن.
(2/225)
ويستحلف المنكر
في كل حق لآدمي إلا عشرة أشياء النكاح والطلاق
والرجعة والإيلاء وأصل الرق والولاء
والاستيلاد والنسب والقود والقذف وعنه يستحلف
في الطلاق نحو الإيلاء والقود والقذف دون
الستة الباقية وعنه يستحلف إلا فيما لا يقضي
فيه بالنكول.
__________
المال فينبغي أن يحلف أنه ما أخذ المال لا أنه
ما سرق بخلاف القصاص وحد القذف وأما اليمين في
المحاربة1.
فصل
ومما ينبغي أن يلاحظ الفرق بين اليمين في نفس
كونه شهادة وفي صفته مثل أن يدعى المشهود عليه
أن المال للشاهد أو أنه شريك وأنه جار بهذه
الشهادة أو دافع بها فإن حقيقة الأمر أن يقول
له لست بشاهد بل خصم مدع أو مدعى عليه فهنا
يقوى تحليفه بخلاف الدعوى في صفته وحاله بعد
تسليم أنه شاهد محض.
قوله: "ويستحلف المنكر في كل حق لآدمي".
للأخبار المشهورة في ذلك وكلامه يصدق على ما
إذا علم صاحب الحق كذب الحالف.
قال الإمام أحمد في رواية إسحاق بن منصور إذا
كان يعلم أن عنده مالا لا يؤدى إليه حقه فإن
أحلفه أرجو أن لا يأثم.
قال القاضي وظاهر هذا أن له أن يحلفه مع علمه
بكذبه.
وقال الشيخ تقي الدين هذا يدل على أن تحليف
البريء حرام دون الظالم.
وقال أيضا إن هذه الرواية تدل على الجواز.
__________
1 كذا في الأصل
(2/226)
قال في رواية
ابن القاسم لا أرى اليمين في النكاح ولا في
الطلاق ولا في الحدود لأنه إن نكل لم أقتله
ولم أحد ولم أدفع المرأة إلى زوجها.
وظاهر قول الخرقي هو يستحلف فيما عدا القود
والنكاح وعنه ما يدل على أنه يستحلف في الكل
وإن أحلفنا في ذلك قضينا فيه بالنكول إلا في
قود النفس خاصة وعنه لا يقضى بالنكول إلا في
الأموال خاصة.
وكل جناية لم يثبت قودها بالنكول فهل يلزم
الناكل ديتها على روايتين.
وكل ناكل قلنا لا يقضي عليه فهل يخلى أو يحبس
حتى يقرأ أو يحلف على وجهين.
(2/227)
باب تعارض البينات واختلافها
إذا تداعيا عينا فأيهما أقام بينة حكم له بها
وإن أقاما ببينتين والعين بأيديهما أو بيد
ثالث قد أنكرهما أو أقر لهما أو لأحدهما لا
بعينه أو لم تكن بيد أحد
__________
وظاهر كلام الإمام أحمد في رواية أبي طالب
الكراهة وهي مكتوبة في الفصل عقب مسألة أن
أداء الشهادة فرض عين.
وقال في رواية الميموني في المعسر يتركه حتى
يوسر ولا يجوز أن يحلف المعسر أن لا حق له
عليه وهو ينوي في الحال لأجل أنه معسر نص عليه
في رواية الجماعة وقال عن قوله تعالى: [280:2]
{وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى
مَيْسَرَةٍ} قال إنما نزلت هذه الآية في
الأنصار.
فصل
قال في المغني وإن ادعى على شاهدين أنهما شهدا
عليه بزور أحضرهما فإن اعترفا أغرمهما وإن
أنكرا وللمدعي بينة على إقرارهما بذلك فأقامها
لزمهما ذلك وإن أنكرا لم يستحلفا لأن إحلافهما
بطرق عليهما الدعاوى
(2/227)
تعارضت
البينتان فتسقطان بالتعارض وتصيران كمن لا
بينة لهما على ما تقدم وعنه تستعملان بأن يقرع
بينهما فمن قرع حلف وأخذ العين وعنه تستعملان
بقسمة العين بينهما بغير يمين ولا يرجح
أكثرهما عددا ولا الرجلان على رجل وامرأتين
وفي ترجيح أعدلهما والشاهدين على شاهد ويمين
وجهان.
وإن شهدت بينة بالملك وسببه وبينه بالملك وحده
أو بينة أحدهما بالملك له منذ سنة وبينه الآخر
بالملك له منذ شهر فهما سواء وعنه تقدم ذات
السبب والسبق وعنه لا تقدم إلا بالسبق أو بسبب
يفيده كالنتاج والإقطاع فأما سبب الإرث أو
الهبة أو الشراء ونحوها فلا.
فعلى هاتين إن شهدت بينة بالملك منذ سنة
وأطلقت الأخرى فهل هما سواء أو تقدم المطلقة
على وجهين.
__________
والشهادة والامتهان وربما منع ذلك إقامة
الشهادة وهذا قول الشافعي ولا أعلم فيه مخالفا
انتهى.
وظاهر كلامه في المحرر وغيره من الأصحاب أنه
يستحلف في هذا ويقضي عليه بالنكول لظاهر
الأخبار وكسائر حقوق الآدمي وإحلافهما ليس
سببا لتطرق الدعاوى عليهما وإن كان فليس هو
مانعا من الاستحلاف كما أنه ليس مانعا من
إحضارهما مع أن فيه امتهانا ونحوه وهو سبب في
تطرق الدعاوى.
وسيأتي بعد قوله إنه لا يحل كتمان الشهادة أنه
هل تصح الدعوى بالشهادة؟
فصل
فإن كان الحق لآدمي معين لم تسمع الشهادة فيه
إلا بعد الدعوى ذكره في المغني وغيره لأن
الشهادة فيه حق لآدمي فلا تستوفى إلا بمطالبته
وإذنه ولأنه حجة على الدعوى ودليل لها فلا
يجوز تقديمها عليها انتهى كلامه.
(2/228)
وإن أقام
أحدهما بينة أنه اشتراها من زيد وهي ملكه
والآخر بينه أنه اشتراها من عمرو وهي ملكه
تعارضتا إلا أن يؤرخا فيكون في تقديم الأسبق
تاريخا الروايتان.
وإذا تداعيا ثمن عين بيد ثالث كل منهما يدعي
أنه باعها منه بثمن فصدقهما لزمه الثمنان لها
وإن أنكرهما فالقول قوله مع يمينه وإن صدق
أحدهما أو شهدت له ببينة أخذ منه ما ادعاه
وحلف للآخر.
وإن أقاما بينتين وهو منكر وأمكن صدقهما
لاختلاف تاريخهما أو إطلاقهما أو إطلاق
إحداهما عمل بهما وقيل إذا لم يؤرخا أو أحدهما
تعارضتا كما لو اتحد
__________
وقد قال مهنا سألت أبا عبد الله عن رجل ادعى
على رجل ألف درهم فأقام شاهدا بألف ثم جاء آخر
فشهد له بألف وخمسمائة فقال تجوز شهادتهم على
الألف وذكره عن شريح وظاهره أنه لا تسمع
شهادته في الزائد لعدم دعواه.
وقد ذكر الأصحاب أن من كانت عنده شهادة لآدمي
لا يعلمها له إقامتها قبل إعلامه بها لقوله
عليه الصلاة والسلام: "ألا أنبئكم بخير
الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها"
رواه مسلم ولا يستلزم هذا جواز الشهادة قبل
الدعوى.
وذكر القاضي في التعليق أن الشهود لو شهدوا
بحق قبل دعوى المدعي قبلت شهادتهم إن شهدوا
بما لا يعلمه صاحب الحق وإن شهدوا بما يعلمه
قبل أن يدعيه لم تقبل وفرق بينه وبين اليمين
أنه لو لم تسمع الشهادة أدى إلى ضياع حقه لأنه
غير عالم به فيطالب به بخلاف اليمين فإن
الامتناع من سماعها بعد حضوره لا يؤدى إلى
إسقاطها لأنه حق له وهو عالم به ولأن الشهود
إذا علموا بالحق لزمهم إقامة الشهادة لأن في
الامتناع كتمانها ولا يجوز أن يلزمهم إقامتها
ولا تسميعها للحاكم.
(2/229)
تاريخهما
والحكم على ما سبق من تساقط أو قسمة أو قرعة.
وإن قال أحدهما غصبني إياها وقال الآخر
ملكنيها أو أقر لي بها فهي لمن شهد بالغصب منه
ولا يغرم رب اليد الآخر شيئا.
وإذا تدعيا عينا بيد أحدهما وأقام كل واحد
بينة أنها له قضى للخارج ببينته وتلغو بينة
الداخل في المشهور عنه وعنه بالعكس وعنه يقضى
ببينة الخارج إلا أن تختص بينة الداخل بسبب
الملك أو ببيعه فيقضى بها وعنه عكسه يقضى
ببينة الداخل إلا أن تمتاز بينة الخارج بسبب
الملك أو سبقه فيقضى بها.
وعلى هاتين الروايتين هل يكفي مطلق السبب أو
يشترط إفادته للسبق على روايتين.
فإن شهدت بينة أحدهما أنها ملكه وبينة الآخر
أنه أشتراها منه أو اتهبها منه أو وقفها عليه
قدمت بينته داخلا كان أو خارجا.
__________
قال الشيخ تقي الدين بعد ذكر كلام القاضي هذا
وهذا الذي قاله القاضي من صحة الشهادة قبل
الدعوى غريب انتهى كلامه.
وذكر القاضي في مسألة شهادة المرأة الواحدة أن
الشهادة يعتبر فيها لفظ الشهادة وتقدم الدعوى
بخلاف الرواية مما يدل على أنه محل وفاق.
وذكر أيضا في مسألة الشاهد واليمين إذا رجع
الشاهد أن اليمين لا تصح حتى يطلب المدعي
إحلافه وتصح الشهادة من غير سؤال جعله محل
وفاق مع الشافعية قال وإنما افترقا من هذا
الوجه لأن اليمين حق للمدعى فلا تستوفى من غير
مطالبة والشهادة وإن كانت حقا له فقد لا يعلم
بها المدعي فيلزم الشاهد إقامتها.
وعلى هذا المعنى حديث زيد بن ثابت "ألا أخبركم
بخير الشهداء الذي يأتي بشهادته أو يخبر
بشهادته قبل أن يسألها" وروى "يخبر بشهادته
ولا يعلم
(2/230)
وكذلك من أقام
بينة أن هذه الدار تركة عن أبيه وأقامت أمة
بينة أن أباه أصدقها الدار فهي المرأة.
وإذا أقام كل واحد من الداخل والخارج البينة
أنه اشتراها من الآخر فقيل هو على الروايتين
في المطلقتين وقال القاضي تقدم هنا بينة
الداخل وقيل يتعارضان.
وإذا تداعيا عينا بيد ثالث أنكرهما ولهما
بينتان ثم أقر لأحدهما بعينه قبل إقامة
البينتين فالمقر له كالداخل والآخر كالخارج
فيما ذكرنا وإن أقر له بعد إقامة البينتين
فحكم التعارض بحاله وإقراره باطل على رواية
الاستعمال صحيح مسموع على رواية التساقط.
ومن ادعى أنه اشترى أو اتهب من زيد عبده وادعى
آخر كذلك أو ادعى العبد العتق وأقاما بينتين
بذلك صححنا أسبق التصرفين إن علم التاريخ وإلا
__________
بها التي هي له" وذكر أن اليمين لا تصح حتى
يعرضها الحاكم ويأذن فيها وتصح الشهادة من غير
عرض الحاكم وإذنه ذكره محل وفاق قال وإنما
افترقا من هذا الوجه لأن الحاكم يستحلفه على
نيته ليمنعه من التأويل فإذا حلف قبل أن
يستحلفه عدم هذا المعنى وهذا معدوم في الشهود
فلهذا لم يعتبر عرض الحاكم عليهم ولأن في ترك
الاعتداد بيمينه قبل عرض الحاكم ضربا من
التغليظ انتهى كلامه.
وقال في المغني في الشهادات في فصل إذا شهد
رجلان على رجلين أنهما قتلا رجلا ثم شهد
المشهود عليهما على الأولين أنهما اللذان قتلا
قال فإن قيل فكيف يتصور فرض تصديقهم وتكذيبهم
قلنا يتصور أن يشهدا قبل الدعوى إذا لم يعلم
الولي من قتله ولهذا روى عن النبي صلى الله
عليه وسلم أنه.قال: "خير الشهداء الذي يأتي
بشهادته قبل أن يسألها" وهذا معنى ذلك انتهى
كلامه.
(2/231)
تعارضتا
فتساقطتا أو يقسم أو يقرع كما سبق وعنه تقدم
بينة العتق.
ولو كان العبد بيد أحد المتداعين أو بيد نفسه
فالحكم كذلك إلغاء لهذه اليد للعلم بمستندها
نص عليه واختاره أبو بكر وعنه أنها يد معتبرة
فلا تعارض بل الحكم على الخلاف في الداخل
والخارج.
وإدا ادعى رجل نصف دار وآخر كلها وهي بأيديهما
وأقاما بينتين فهي لمدعى الكل إن قدمنا بينة
الخارج وإلا فهي بينهما وإن كانت بيد ثالث فقد
ثبت أحد نصفيها لمدعى الكل وأما الآخر فهل
يقتسمانه أو يقترعان عليه أو يكون للثالث مع
يمينه على روايات التعارض.
ومن مات وله ابنان مسلم وكافر فادعى كل واحد
منهما أنه مات على دينه فالقول قول من يدعى
أصل دينه إن عرف رواية واحدة وإن لم يعرف
فالميراث للكافر إن اعترف بأخوته1 المسلم وإن
لم يعترف فهو بينهما وعنه هو بينهما في
الحالين رواهما ابن منصور وقيل يقترعان عليه.
__________
وذكر أبو الخطاب في الانتصار مثل هذا في قبول
شهادة امرأة واحدة فيما لا يطلع عليه الرجال.
وقال في الكافي في أول باب اختلاف الشهود إذا
ادعى ألفين على رجل فشهد شاهد بها وشهد له آخر
بألف ثبت الألف بشهادتهما لاتفاقهما ويحلف مع
شاهده على الألف الأخرى لأن له به شاهدا وسواء
شهدت البينة بإقرار الخصم أو بثبوت الحق عليه
وسواء ادعى ألفا أو أقل منه لأنه يجوز أن يكون
له الحق فيدعى بعضه ويجوز أن لا يعلم أن له من
يشهد بجميعه انتهى كلامه.
__________
1 في نسخة بهامش الأصل "بأخوة"
(2/232)
ولو شهدت بينة
أنه مات ناطقا بكلمة الإسلام وبينة أنه مات
ناطقا بكلمة الكفر تعارضتا سواء عرف أصل دينه
أو لم يعرف فتسقطان أو تستعملان بقسمة أو قرعة
كما تقرر.
وإن قالت بينة مات مسلما وبينة مات كافرا أو
قالت بينة تعرفه مسلما وبينة تعرفه كافرا ولم
يؤرخا معرفتهم فعن أحمد ما يدل على تقديم
__________
فهذه ثلاثة أقوال أحدها المنع إلا بعد الدعوى
والثاني الجواز إذا لم يعلم صاحبه وينبغي على
هذا أن يصدق صاحبه في عدم العلم إذا لم تخالفه
قرينة والثالث يجوز ضمنا وتبعا لا استقلالا
كما في الدعوى للغير وعليه تبعا وستأتي هذه
المسألة بعد مسألة.
وإذا قال من له بينة بألف أريد أن تشهد لي
بخمسمائة ثم هل يعتبر أن يكون ثم عليه وقد ذكر
الأصحاب أن الحاكم يسمع البينة على الوكالة من
غير حضور خصم وكذا عند مالك والشافعي وظاهره
أنه لو ادعى على شخص أنه وكله سمع الحاكم
دعواه وبينته وأثبت ذلك من غير نصب خصم لأن
المقصود هنا الفصل.
وقال الشيخ تقي الدين وإذا كان الحق مؤبدا1
كالوقف وغيره ويخاف إن لم يحفظ بالبينات أن
ينسى شرطه أو يجحد ولا بينة ونحو ذلك فهنا في
سماع الدعوى والشهادة من غير خصم حفظ الحق
الموجود عن خصم مقدر وهذا أحد مقصودي القضاء
فلذلك يسمع طوائف من الحنفية والشافعية
والحنابلة2
__________
1 بهامش الأصل: الذي نقله ابن شيخ السلامية عن
الشيخ تقي الدين: "وإذا كان الحق في يد صاحبه"
وهو أحسن.
2 بهامش الأصل: الذي نقله ابن شيخ السلامية عن
الشيخ تقي الدين: "فلذلك يسمع ذلك ومن قال من
الفقهاء: لا يسمع ذلك، كما يقوله طوائف الخ"
(2/233)
بينة الإسلام
بكل حال واختاره الخرقي في الصورة الثانية
وأما في الأولى فاختار التعارض ولم يفرق بين
من عرف أصل دينه ومن لم يعرف وسوى القاضي
وجماعة بين الصورتين وقالوا فيهما إن عرف أصل
دينه قدمت البينة الناقلة عنه وإن لم يعرف
تعارضتا.
ولو كان بدلا من الابن المسلم أخ وزوجة مسلمان
أو بدلا من الابن الكافر أبوان كافران لكانا
بمنزلته مع الآخر في جميع ما ذكرنا لكن حيث
ينصف المال بينهما هناك نجعلها هنا نصفه في
مسألة الأبوين بينهما على ثلاثة ونصفه في
مسألة المرأة والأخ بينهما على أربعة وحكي عن
أبي بكر في مسألة المرأة والأخ أن لها الربع
وحكي عن غيره الثمن والباقي للابن والأخ نصفين
وكلاهما بعيد لأن ما يأخذه الابن ظلم في نظر
المرأة والأخ فالسالم لهما يكون ضرورة أرباعا.
__________
فعنده ليس للقضاء فائدة إلا فصل الخصومة ولا
خصومة فلا قضاء فلذلك لا تسمع البينة إلا في
وجه مدعى عليه لتظهر الخصومة ومن قال بالخصم
المسخر فإنه ينصب الشر ثم يقطعه ومن قال يسمع
فإنه يحفظ الحق الموجود ويذر الشر المفقود.
وقال أيضا وتارة تكون الدعوى خبرا ليس معها
طلب أجل كالادعاء بدين مؤجل انتهى كلامه.
وقال أيضا ومن الدعاوى ما يكون على غير مدعى
عليه موجود مثل رجل ابتاع شيئا وتسلمه فيدعى
أنه ابتاع وتسلم أو يدعي أن المكان الذي بيده
وقف على كذا ونحو ذلك فهذا مضمونه دعوى تثبت
لا دعوى حكم فإن الطالب إما أن يطلب إقرارا أو
إعطاء وطلب الإقرار مقصوده هو الإعطاء فإذا
طلب إقرارا من معين لأطلب معه فطلب من الحاكم
تثبتا بأن يسمع الشهادة.
(2/234)
وإذا مات وله
ابنان مسلم وكافر فأسلم وقال أسلمت قبل موت
أبي أو قبل قسمة تركته على رواية توريثه بذلك
وقال أخوه بل بعد ذلك فلا إرث له عملا بقول
أخيه وإن قال أسلمت في المحرم ومات أبي في صفر
وقال أخوه بل مات قبل المحرم فالإرث بينهما.
ومن ادعى على رجل أنه عبده فقال بل أنا حر
وأتى كل واحد منهما ببينه تعارضتا وقيل تقدم
بينة الحرية وقيل بينة الرق.
ومن قال لعبده إن قتلت فأنت حر ثم مات وادعى
العبد أنه قتل لم يقبل إلا ببينة فإن أقام به
بينة وأقام الورثة بينة بموته حتف أنفه قدمت
بينة العبد وقيل يتعارضان فيقضى بالتساقط أو
القرعة أو القسمة.
وإن قال إن مت في المحرم فسالم حر وإن مت في
صفر فغانم حر ثم بعد
__________
أو الإقرار فهذا نوع واسع لما احتاج إليه
الناس أحدثوا الخصم المسخر والدعوى المسخرة
وهو باطل وتلاعب بالشريعة وهو موقوف على سماع
الدعوى المقتضية للثبوت فقط لا الحكم فائدته
بقاء الحجة إن حدث منازع وكأنه دعوى على خصم
مظنون الوجود أو خصم مقدر وهذا قد يدخل في
كتاب القاضي وفائدته كفائدة الشهادة على
الشهادة وهو مثل كتاب القاضي إلى القاضي إذا
كان فيه ثبوت محض فإنه هناك يكون مدع فقط من
غير مدعى عليه حاضر لكن هنا لا مدعي عليه حاضر
ولا غائب لكن المدعي عليه مخوف فإنما المدعي
يطلب من القاضي سماع البينة أو الإقرار كما
يسمع ذلك شهود الفرع فيقول القاضي ثبت ذلك
عندي بلا مدعى عليه وهذا ليس ببعيد وقد ذكره
قوم من الفقهاء وفعله طائفة من القضاة انتهى
كلامه.
وبنى القاضي والأصحاب سماع البينة بالوكالة
على القضاء على الغائب وهو جائز عند أبي حنيفة
ورواية لنا
(2/235)
مدة بان موته
ولم يعلم هل مات فيهما أو في غيرهما فهما على
الرق ويحتمل فيما إذا ادعى الورثة موته قبل
المحرم أن يعتق من شرطه الموت في صفر لأن أصل
بقاء الحياة معه.
وإن قال إن مت من مرضي هذا فسالم حر وإن برئت
منه فغانم حر ثم مات لم يعلم مم مات فهما على
الرق لاحتمال موته في المرض بحادث وقيل يعتق
أحدهما بالقرعة إذ الأصل عدم الحادث ويحتمل أن
يعتق من شرطه المرض لأن الأصل دوامه وعدم
البرء ولو علمنا أنه مات في أحد الشهرين أو
قال في مرضى بدلا من قوله من مرضى فقد عتق
أحدهما يقينا فيعين بالقرعة.
ويحتمل أن يعتق من شرطه صفر والمرض لأن الأصل
بقاء الحياة والمرض فإن أقام كل واحد بينة
بموجب عتقه تعارضتا وكان كمن لا بينة له في
رواية أو يقرع بينهما في أخرى وقيل تقدم بينة
المحرم والبرء بكل حال.
__________
قال الشيخ تقي الدين بناء هذه المسألة على
القضاء على الغائب فيه نظر من وجهين.
أحدهما أنه يخرج فيها روايتان.
الثاني أن الخصم الحاضر في البلد لا يجوز
القضاء عليه إذا لم يمتنع وهنا يثبتون الوكالة
وإن كان الخصم حاضرا في البلد فليس هذا من هذا
بل الأجود أن يقال الوكالة لا تثبت حقا وإنما
تثبت استيفاء حق وإبقاءه وذلك مما لا حق
للمدعى عليه فيه فإنه سيان عليه دفع الحق إلى
هذا الوكيل أو إلى غيره ولهذا لم يشترط فيها
رضاه وأبو حنيفة يجعل للموكل عليه فيها حقا
ولهذا لا يجوز الوكالة بالخصومة إلا برضى
الخصم لكن طرد هذه العلة أن الحوالة بالحق
أيضا تثبت من غير حضور المحال عليه لأنه لا
يعتبر رضاه وكذلك الوفاة وعدد الورثة يثبت من
غير حضور المدين والمودع وكذلك لو ادعى أنه
ابتاع دار
(2/236)
وإن شهدت على
ميت بينة لا ترثه بعتق سالم في مرضه وقيمته
ثلث ماله وبينة وارثة بعتق غانم وقيمته كذلك
ولم تجز إلا الثلث فالحكم كما لو كانتا
أجنبيتين يعتق أسبقهما عتقا على الأصح كما
تقرر في الوصايا فإن كانت ذات السبق الأجنبية
فكذبتها الوارثة أو ذات السبق الوارثة وهي
فاسقة عتق العبدان وإن جهل أسبقهما أو شهدت
بينة كل عبد بالوصية بعتقه وعلم تاريخ الوصية
أو جهل أعتقنا أحدهما بالقرعة وقيل يعتق من كل
عبد نصفه وهو بعيد على المذهب فإن كذبت
الوارثة الأجنبية لغا تكذيبها دون شهادتها
فعتق غانم ووقف عتق سالم على القرعة وعلى
الوجه البعيد يعتق نصفه بلا قرعة وإن لم تكذب
بل كانت فاسقة فالحكم بالعكس يعتق سالم ونصف
عتق على القرعة أو يعتق نصفه على الوجه البعيد
وإن جمعت الوارثة الفسق والتكذيب أو الفسق
والشهادة بالرجوع عن عتق سالم عتق العبدان ولو
شهدت
__________
زيد الغائب فله أن يثبت ذلك من غير حضور من
الدار في يده.
وحاصله أن كل من عليه دين لو عنده عين إذا لم
نعتبر رضاه في إقباضها أو إخراجها عن ملكه لا
يعتبر حضوره في ثبوتها وعلى هذا فيجوز أن تثبت
الوكالة بعلم القاضي كما تثبت الشهادة وتوكيل
علي بن أبي طالب لعبد الله بن جعفر كالدليل
على ذلك فإنه أعلم الخلفاء أنه وكله ولم يشهد
على ذلك ولا أثبتها في وجه خصم وهذا كله في
غيبة الموكل عليه فأما الموكل إذا كان حاضرا
في البلد فلا ريب أن رضاه معتبر في الوكالة
وقد يكون عليه ضرر في ثبوتها فإن اشترط حضوره
تعذر إثباتها بالبينة لأن جحوده عزل في أحد
الوجهين فهنا قد يقال ليس في هذا قضاء عليه بل
هو له من وجه آخر فإن التوكيل مثل الولاية
بالشهادة على المولى مع حضوره في البلد ومن
هذا كتاب الحاكم إلى الحاكم فيما حكم به انتهى
كلامه.
(2/237)
الوارثة
بالرجوع وليست فاسقة ولا مكذبة قبلت شهادتها
وعتق غانم وحده كما لو كانت أجنبية ولو كانت
قيمة غانم سدس المال لم تقبل شهادتها وعتق
العبدان.
وقال أبو بكر تقبل بالعتق دون الرجوع فيعتق
نصف سالم ويقرع بين باقيه والآخر فمن أصابته
القرعة عتق والورثة العادلة فيما تقوله جبرا
لا شهادة كالفاسقة في جميع ما ذكرنا بالتدبير
مع التنجيز كآخر التنجيزين مع أولهما في كل ما
قدمنا.
ومن شهد على رجلين أنهما قتلا فلانا فشهداهما
على الشاهدين بقتله فإن صدق الولي الأولين ثبت
له القتل بشهادتهما وإن صدق الآخرين أو الكل
لم يثبت القتل بحال.
ومن شهدت عليه بينة أنه أتلف ثوبا قيمته عشرون
وبينة بإتلافه وأن
__________
وقال ابن حمدان تسمع الدعوى بدين مؤجل لإثباته
إذا خاف سفر الشهود أو المديون مدة تغير أجله
وقيل لا تسمع حتى يبين باقيها وذكر أيضا أنه
تسمع دعوى التدبير ثم قال من عنده إن قلنا إنه
عتق بصفة قال غيره تسمع الدعوى لأنه يدعي
استحقاق العتق ويحتمل أن تصح الدعوى لأن السيد
إذا أنكر كان بمنزلة إنكار الوصية وإنكار
الوصية رجوع عنها في أحد الوجهين فيكون إنكار
التدبير رجوعا عنه والرجوع عنه يبطله في إحدى
الروايتين والصحيح أن الدعوى صحيحة لأن الرجوع
عن التدبير لا يبطله في الصحيح من المذهب ولو
أبطله فما ثبت كون الإنكار رجوعا ولو ثبت ذلك
فلا يتعين الإنكار جوابا للدعوى فإنه يجوز أن
يقر.
وقد عرف من هذه المسألة إثبات الوكالة في وجه
الموكل ويشبه هذا إثبات الوصية.
(2/238)
قيمته ثلاثون
ثبت عليه أقل القيمتين وعنه تسقطان لتعارضهما
ولو كان بكل قيمة شاهد ثبت الأقل بهما على
الأولى دون الثانية.
وإذا شهدا بنكاح متحد باتفاقهما أو بفعل متحد
باتفاقهما كغصب وسرقة أو في نفسه كقتل نفس
وإحراق ثوب واختلفا في زمنه أو مكانه أو صفة
تتعلق به مثل اختلافهما في آلة القتل ولون
المحرق والمسروق والمغصوب جمعت شهادتهما عند
أبي بكر حتى بوجوب القطع والقود وعند أكثر
أصحابنا لا تجمع للتنافي.
ولو كان مما يتعدد ولم يشهدا باتحاده والشهادة
بأمرين لا تنافي بينهما لكن بكل أمر شاهد
فيعمل بمقتضى ذلك ولو كان مكان كل شاهد بينة
تامة ثبت الأمران ههنا وتعارضت البينتان في
التي قبلها إذا لم نقل بالجمع.
__________
قال الخلال باب الرجل يزعم أنه وكل والموكل
غائب قال مهنا سألت الإمام أحمد عن رجل أقام
بينة أنه وكيل لرجل والذي يدعى وكالته في بلدة
أخرى قال تثبت عند الحاكم فقلت له لا بد أن
يثبت وكالته عند الحاكم قال نعم حتى يسأل
الحاكم عن بينته إن كانوا عدولا.
وقال الجوزجاني سئل الإمام أحمد عن رجل ادعى
وكالة رجل غائب قال إذا ثبت ذلك عند الحاكم
فهو جائز.
قال الشيخ تقي الدين في هذه المسألة ثبوت
الوكالة وسماع البينة بمجرد دعوى المدعي
للوكالة من غير حضور مدعى عليه فكذلك الوصية
لأن الحاضرين الذي تقبض الأموال منهم وتخاصمهم
ليسوا خصوما لذلك في وصيته وإنما هم خصوم في
الموكل به والموكل الذي يستوفي هذا على ماله
غائب والوكالة ليست قضاء عليه بل قضاء له
وعليه فهذه المسألة ليست قضاء على الغائب بل
قضاء عليه وله انتهى كلامه.
وقال ابن عقيل في الشهادات وإن كانت الدعوى
على الميت ليست مالا
(2/239)
وإذا شهد شاهد
بالفعل وآخر على الإقرار به جمعت شهادتهما نص
عليه واختاره أبو بكر وقال أكثر الأصحاب لا
تجمع.
وإن شهد أحدهما بعقد النكاح أو قتل الخطأ
والآخر على الإقرار به لم يجمع قولا واحدا
ويحلف مدعى القتل مع شاهد الفعل ويستحق الدية
على العاقلة أو مع شاهد الإقرار ويستحق الدية
على القاتل.
ولو شهد شاهدان على رجل أنه أخذ من صبي ألفا
وشاهدان على رجل آخر أنه أخذ من الصبي ألفا
لزم الولي أن يطالبهما بألفين إلا أن تشهد
البينتان على ألف بعينها فيطلب ألفا من أيهما
شاء.
وإذا شهد شاهد على رجل أنه باع زيدا كذا أمس
وآخر أنه باعه إياه اليوم أو شهد أحدهما أنه
باع كذا أو أعتق أو طلق والآخر أنه أقر بذلك
واختلفا وقتا أو مكانا كملت البينة به.
__________
لكن أسبابا تؤول إلى إيجاب المال مثل أن ادعى
مدع أن أباكم ضرب عبدي هذا بغير حق وهو على
ضرورة من ضربه أخاف موته أو أجج نارا في ملكه
مع هذه الريح وفي زرع بقرب ضيعته وأخاف تعدى
النار إلى ضيعتي احتمل أن لا يلزمهم الجواب
لأنه لم يتحقق دعواهم حتى يوجب غرامة مال ولهب
في خاص الملك لا يوجب غرامة فإن مات العبد
واحترق الزرع سمعت الدعوى ووجب الجواب لتحقق
دعوى ما يوجب الضمان.
وقال الشيخ تقي الدين أيضا في تعليق آخر
الدعاوى قال لما امتنع أصحاب أبي حنيفة من
سماع البينة من غير المدعى عليه رتبوا نصب خصم
لا يستغنى به عن حضور المدعى عليه من توكيل
المدين والوصية إليه وما يصنعه الوكيل والحاكم
لاشتراطهم مجلس الحكم مع الحاكم إياه فأما وصف
ما رتبوه فإنهم كتبوا توكيل المقر للمدين
وربما جعلوا التوكيل له ولابنه أو له ولآخر
(2/240)
وكذلك كل شهادة
على القول سوى النكاح فإن حكمه كما سبق وسوى
القذف عند أكثر أصحابنا فإنهم ألحقوه بالأفعال
وطرد أبو بكر فيه حكم الأقوال ولو كانت
الشهادة على الإقرار بشيء جمعت إن كان نكاحا
أو قذفا أو فعلا.
وإذا شهد شاهد بألف وآخر بألف من قرض جمعت
شهادتهما وإن شهد أحدهما بألف من قرض والآخر
بألف من ثمن مبيع لم تجمع وقيل إن شهدا على
إقراره جمعت وإلا فلا وإن شهد أحدهما بألف
والآخر بخمسمائة أو بألفين ثبت الأقل
بشهادتهما سواء عزوا أو أحدهما الشهادة إلى
الإقرار أو لم يعزوا ويحلف المدعي إن شاء
لتمام الأكثر مع شاهده نص عليه.
__________
معه والوصية إليهما استظهارا1 ليكون إن مات
أحدهما قبل أن يثبت الكسب يكون الآخر باقيا
وإذا أشهد المقر على نفسه في كتاب الإقرار
سفها2.
فصل
أطلق في المحرر وغيره أنه لا تقبل شهادة من
فعل شيئا من ذلك وقيد جماعة ذلك بعضهم صريحا
وبعضهم ظاهرا بتكرر ذلك والإكثار منه وإدمانه
لأن صغير المعاصي لا يمنع الشهادة إذا قل فهذا
أولى ولأن المروءة
__________
1 بهامش الأصل: قال كاتبه: وجد في النسخة
المتتتب منها –وهي بخط القاضي تقي الدين-
الجراعي "أبدلت مع صورته وجدت في النسخة
المكتتب منها إلى هنا وهو آخر كراس وبعض مما
يأتي كتابته وليس الكلام مما نحن فيها ولم أجد
نسخة أكشف منها فلأجل هذا بيضت بقية هذه
الصفحة فليعلم ذلك" انتهى كلامه.
وتابعته أنا وبيضت قدر ما بيض، لعلي أن أظفر
بتتمة المسألة، والحمد لله.
2 كذا بالأصل
(2/241)
وإذا شهدا أن
عليه ألفا ثم قال أحدهما قضاه منهما خمسمائة
بطلت شهادته نص عليه ونص فيما إذا شهد أنه
أقرضه ألفا ثم قال أحدهما قضاه خمسمائة
فشهادتهما صحيحة بالألف ويحتاج قضاء الخمسمائة
إلى شاهد أو يمين ويتخرج مثله في التي قبلها
ويتخرج فيهما أن لا يثبت بشهادتهما سوى
خمسمائة.
وإذا جمعنا بين الشهادتين المختلفتي الوقت في
قتل أو طلاق فالعدة والتوريث عقيب آخر
المدتين.
وإذا قال من له بينة بألف أريد أن تشهد لي
بخمسمائة لم يجز ذلك إذا كان الحاكم لم يتول
الحكم بأكثر منها واختاره أبو الخطاب.
__________
لا تختل بقليل هذا ما لم يكن عادة وزاد في
المغني فقال ومن فعل شيئا من هذا مختفيا به لم
يمنع من قبول شهادته لأن مروءته لا تسقط به
وفي كلام غيره إذا تساتر بهذا.
وظاهر كلام جماعة خلافه أو صريحة قال بعضهم
ومن غشيه المغنون أو غشي بيوت الغناء للسماع
متظاهرا به وكثر ذلك منه ردت شهادته وإن استتر
به وأكثر منه ردها من حرمه أو كرهه وقيل أو
أباحه لأنه سفه ودناءة تسقط المروءة.
وقال في المغني من اتخذ الغناء صنعة يؤتى إليه
ويأتي له أو اتخذ غلاما أو جارية مغنيين يجمع
عليهما الناس فلا شهادة له لأن هذا عند من لم
يحرمه سفه ودناءة وسقوط مروءة ومن حرمه فهو مع
سفهه عاص مصر متظاهر بفسقه.
وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي.
وإن كان لا ينسب نفسه إلى الغناء وإنما يترنم
لنفسه ولا يغني للناس أو كان غلامه وجاريته
إنما يغنيان له انبني هذا على الخلاف فيه فمن
أباحه أو
(2/242)
|
