|
الإشراف
على مذاهب العلماء 64 - كتاب الشفعه
1 - باب إثبات الشفعة للشريك وإبطالها عن الجار
الذي ليس بشريك
قال أبو بكر:
(ح 1290) ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -[2/ 144/ألف]: جعل الشفعة
في كل مال لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة.
م 3671 - وأجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم، فيما
بيع: من أرض، أو دار، أو حائط.
م 3672 - واختلفوا في الشفعة للجار الملاصق، ولغير الشريك.
فقالت طائفة: إذا وقعت الحدود فلا شفعة، وإنما الشفعة فيما لم يقسم من
الرباع، والأرضين، هذا قول كثير من أهل العلم.
وممن روينا عنه هذا القول: عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان رضي الله عنهما.
وبه قال سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار، وعمر بن عبد العزيز، والزهري،
ويحيى الأنصاري، وأبو الزناد، وربيعة، ومالك بن أنس.
وقالت طائفة: الشريك أحق بالشفعة من الجار، والجار أحق من غيره، والجوار:
الحدود، إذا كان حده إلى حده، هذا قول الثوري.
(6/152)
وقال أصحاب الرأي: الشريك في المنزل أحق
بالشفعة من الجار، فإن سلم الشفعة فإن الشريك في الدار، والطريق أحق من جار
الدار، فإن سلم الشفعة الشريك في الدار، فالجار أحق بالشفعة الملاصق الذي
داره لصيق الدار التي فيها الشراء، فإن كان بينهما طريق نافذ، فلاحق له في
الشفعة.
قال أبو بكر: بالقول الأول أقول.
(ح 1291) للثابت عن رسول الله- صلى الله عليه وسلم - أنه جعل الشفعة في كل
مال لم يقسم".
وسائر الأخبار في أسانيدها ومتونها مقال، وقد ذكرتها في غير هذا الموضع.
2 - باب الأمر بأن يؤذن الشريك شريكه بالبيع
قبل أن يبيع
قال أبو بكر:
(ح 1292) ثبت أن رسول الله- صلى الله عليه وسلم -قال: "من كانت له شركة في
أرض،
(6/153)
أو ربعة فليس له أن يبيع حتى يستأذن شريكه،
إن شاء أخذ، وإن شاء ترك".
م 3673 - واختلفوا في الشريك يأذن لشريكه في بيع النصيب، ثم يرجع فيطالب
بشفعته.
فقالت طائفة: لا شفعة له، كذلك قال الحكم، والثوري، وأبو عبيد، وطائفة من
أهل الحديث.
واحتجوا فيه بهذا الحديث، قالوا: ومحال أن يقول رسول الله: "وإن شاء ترك"
فإن ترك فلا يكون لتركه معنى؟ ... ولا يجوز على ظهار الخبر إلا و (1) الترك
يلزمه [2/ 144/ب] وتبطل شفعته.
وقال آخرون: إذا أبي أن يأخذ ثم بيع، فله الشفعة، هذا قول مالك، والبتي،
وابن أبي ليلى، وأصحاب الرأي، وهو يشبه مذهب الشافعي.
واختلف فيه عن أحمد، فقال مرة: كقول هؤلاء، ومرة كقول الثوري.
3 - باب الشفعة في العروض
قال أبو بكر:
م 3674 - واختلفوا في الشفعة في العروض والحيوان.
__________
(1) كذا في الأصل، وفي العمانية /251، وفي الدار " وبخبر الأول الترك".
(6/154)
فقال أكثر أهل العلم: لا شفعة فيه. هذا قول
عطاء، والحسن البصري، وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، وعبد الله ابن
الحسن، وقتادة، وربيعة، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
وقال الحكم، وحماد: لا شفعة في العبد.
وقال عطاء مرة: الشفعة في كل شيء حتى في الثوب، وقد اختلف فيه عنه.
قال أبو بكر: بالقول الأول أقول. وليس في الباب حديث صحيح يجب القول به.
4 - باب الشفعة فيما في قسمته ضرر، وفيها لا
يحتمل القسم
قال أبو بكر:
م 3675 - واختلفوا في الشفعة فيما لا يحتمل القسم، وفيما في قسمته ضرر،
وذلك مثل البئر، والعين: فقال يحيى بن سعيد الأنصاري، وربيعة: لا شفعة في
ذلك وبه قال مالك، والشافعي.
روينا عن عثمان بن عفان رفي الله عنه أنه قال: "لا شفعة
(6/155)
في بئر ولا فحل".
وقال أصحاب الرأي في العين، أو النهر، أو البئر يشتريها الرجل بأصلها (1):
فيها الشفعة.
قال أبو بكر: وبقول يحيى الأنصاري أقول، وفي قوله - صلى الله عليه وسلم -:
"فإذا وقعت الحدود فلا شفعة".
دليل على أن لا شفعة فيما لا يحتمل القسم.
م 3676 - واختلفوا فيمن باع حصته من طريق أو عرضه دار واسعة، بين جماعة
تحتمل القسم.
ففي قول الشافعي: فيها الشفعة.
وقال مالك بن أنس: لا شفعة فيه، وكان يرى الشفعة في الحمام.
5 - باب الشفعة للغائب
قال أبو بكر:
__________
(1) كذا في الأصل، وفي العمانية/ 253، وفي الدار " يشتريها إلى أجل
فأصلها".
(6/156)
م 3677 - واختلفوا في الشفعة للغائب.
فروينا عن شريح، والحسن، وعطاء أنهم رأوا للغائب الشفعة، وبه قال مالك،
والليث بن سعد، والثوري، وعبيد الله بن الحسن، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب
الرأي، وأحمد، وإسحاق.
وقد روينا عن النخعي [2/ 145/ألف] أنه قال: ليس للغائب شفعة، وبه قال
الحارث العكلي قال: إلا الغائب القريب.
وقال البتي: إن كانت غيبته قريبة فله الشفعة، وإن كانت غيبته منقطعة فلا
شفعة.
قال أبو بكر: حكم النبي- صلى الله عليه وسلم - بالشفعة حكماً عاماً، فذلك
لكل شفيع.
وقال عطاء: الغائب على شفعته إذا قدم، وبه قال الحسن، ومالك ابن أنس.
وقال عبد الله بن الحسن: له مسافة الطريق ذاهباً وجائياً، وظهرياً إياباً.
وقال الشافعي: إذا أمكنه الخروج بعد العلم، أو التوكيل، ولا حابس له، فترك
ذلك: انقطعت شفعته.
(6/157)
وقال أصحاب الرأي: له من الأجل بعد العلم
قدر المسير، فإن مضى ذلك الأجل قبل أن يطلب، أو يبعث من يطلب، فلا شفعة له
6 - باب الشفعة للصغير
قال أبو بكر:
م 3678 - واختلفوا في الشفعة للصغير.
فأوجبت طائفة الشفعة للصغير، هذا قول الحسن، ومالك، وعطاء، والأوزاعي،
وعبيد الله بن الحسن، والشافعي، وأصحاب الرأي.
وقال الثوري: له الشفعة إذا بلغ.
وقال آخرون: لا شفعة له، روي ذلك عن النخعي، وبه قال ابن أبي ليلى، والحارث
العكلي.
قال أبو بكر: القول الأول أصح.
م 3679 - واختلفوا في الولي والوصي يسلمان الشفعة، ثم يبلغ الصبي ويطالب
بما سلماه.
فقال مالك، والنعمان (1)، ويعقوب: تسليمهما جائز.
__________
(1) "والنعمان" ساقط من الدار، وثابت في العمانية/258.
(6/158)
وقال محمد، وزفر (1): هو على شفعته إذا
بلغ، وهو مذهب الشافعي.
قال أبو بكر: وبه أقول.
7 - باب الشفعة للذمي
فل أبو بكر:
م 3680 - واختلفوا في الشفعة للذمي.
فاثبتث طائفة له الشفعة، وري ذلك عن شريح، وبه قال عمر بن عبد العزيز،
وإياس بن معاوية، والنخعي، وحماد بن أبي سليمان، ومالك، والثوري، وعبيد
الله بن الحسن، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
وفيه قول ثان: وهو أن، شفعة له، روي ذلك عن الحسن البصري، والشعبي.
وبه قال أحمد، قال: لأنه ليس له حرمة.
قال أبو بكر. دخل الذمي في جملة من جعل له النبي- صلى الله عليه وسلم -
الشفعة.
8 - باب الشفعة للوارث
قال أبو بكر:
م 3681 - واختلفوا في الرجل تكون له الشفعة [2/ 145/ب] فيموت.
__________
(1) "وزفر" ساقط من الدار، وثابت في العمانية /258.
(6/159)
فقال مالك: تقوم ورثثه مقامه، وحكي ذلك عن
الشافعي.
وقال كثير منهم: لا شفعة لهم، روي ذلك عن ابن سيرين، والشعبي.
وبه قال الثوري، وأحمد، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
9 - باب الشفعة للأعرابي (1)
م 3682 - واختلفوا في الشفعة للأعراب.
فقال الشعبي: ليس لمن لا يسكن بالمصر شفعة، وبه قال البتي.
وقال الثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق: الشفعة للبدوي والقروي، وبه قال
أصحاب الرأي.
قال أبو بكر: وكذلك نقول، لدخوله في ظهار الحديث.
10 - باب الشفعة بين أهل الميراث
قال أبو بكر:
م 3683 - قالت طائفة: كل أهل حيز بعضهم أولى بالشفعة من الآخرين، مثل
الأزواج لهن الربع أو الثمن، وكذلك الأخوة لأم، فمن باع منهم
__________
(1) هذا الباب بأكمله ساقط في "الدار"، وثابت في العمانية /260.
(6/160)
فبعضهم أولى بما باع بعض ممن سواهم من أهل
الميراث، يتشافعون بينهم دون غيرهم من أهل الميراث، هذا قول مالك.
وقال عطاء في رجلين اشتريا ثلث دار، واشترى آخرين الثلثين، فباع أحد
الإثنين نصيبه، قال: صاحبه الذي اشترط معه أولى بالشفعة.
وقال سائر أهل العلم: هو وسائر الشركاء سواء، هذا مذهب أصحاب الرأي، وعبيد
الله بن الحسن.
وللشافعي فيه قولان: هذا القول أصحهما.
قال أبو بكر: وبه نقول.
(ح 1293) لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -حكم للشريك بالشفعة.
فحكم جميع الشركاء واحد.
11 - باب الحكم في الشفعة وحقوق الشركاء
متفاوتة
قال أبو بكر:
م 3684 - واختلفوا في الشركاء يجتمعون على طلب الشفعة وحقوقهم متفاوتة.
فقالت فرقة: يقسم الشقص بينهم على قدر حصصهم، روي ذلك عن عطاء، والحسن،
وابن سيرين، وبه قال مالك، وسوار بن عبد الله، وعبيد الله بن الحسن،
وإسحاق، وأبو عبيد.
(6/161)
وفيه قول ثان: وهو أن يعطي صاحي القليل كما
يعطى من له الكثير.
روى هذا القول عن الشعبي، والنخعي، وبه قال ابن أبي ليلى، والثورى، وابن
شبرمة [2/ 146/ألف] أصحاب الرأي.
وقال الشافعي: فيها قولان.
أحدهما: كقول مالك.
والآخر: كقول الثوري، ومال إلى قول الثوري.
قال أبو بكر: هذا أصح.
12 - باب الوقف الذي تنقطع فيه الشفعة
قال أبو بكر:
م 3685 - واختلفوا في الوقت الذي تنقطع فيه شفعة الشفيع.
فقال أصحاب الرأي: إذا علم بها الشفع فلم يطلب مكانه، فلا شفعة له، وهذا
مذهب ابن شبرمة، والبتي، وعبيد الله بن الحسن، والأوزاعي، وبه قال الشافعي
إذا تركها ولم يذكر عذراً.
وفيه قول ثان: وهو أن حد ذلك ثلاثة أيام، إذا علم فلم يأخذها فلا شفعة له،
هذا قول الثوري، وابن أبي ليلى.
وحكى ابن وهب عن مالك أنه قال: تنقطع الشفعة، إذا مضت سنة وصاحبها حاضر.
(6/162)
وقد حكي عنه أنه قال: يحلف بالله ما كانت
إقامته تركاً للشفعة، ثم يأخذها.
وقد روينا عن الشعبي قولاً رابعاً، وهو (1) أنه قال: إذا مضى على الشفعة
يوم، فلا شفعة له.
قال قائل: له أن يأخذ بالشفعة في كل حال، أو يترك، وهو حق للشفيع كما
القصاص حق للولي.
13 - باب العهدة في الشفعة: على من تكون؟
قال أبو بكر:
م 3686 - كان مالك، والشافعي، والنعمان (2)، ويعقوب يقولون: عهدة الشراء
على المشتري للشفيع.
وقال ابن أبي ليلى: العهدة على البائع.
وقال ابن الحسن: إن أخذها من البائع، فعهدته عليه.
14 - باب الشفعة في بيع الخيار
قال أبو بكر:
__________
(1) "وهو" ساقط من الدار، ومن العمانية/ 262.
(2) "والنعمان" ساقط من الدار، وثابت في العمانية/ 262.
(6/163)
م 3687 - واختلفوا في الشفعة في الشقص
المشتري بشرط الخيار.
فقال مالك: لا شفعة فيه حتى يقطع المشتري الخيار.
وقال أصحاب الرأي: إن كان الخيار للبائع فلا شفعة فيه، وإن كان الخيار
للمشتري ففيه الشفعة.
وبه قال الشافعي، وقال: فيه قول آخر: أن لا شفعة فيه حتى يتم ملكه.
15 - باب اختلافهم في ثمن الشقص
قال أبو بكر:
م 3688 - وإذا قال البائع: بعتك بألف درهم، وقال المشتري [2/ 146/ ب]
والشفيع: بعته بخمسمائة: تحالفا وترادا، وكان الشفيع بالخيار: في أخذها
بألف درهم، أو ترخها، هكذا قال الشافعي.
وقال أصحاب الرأي: القول قول البائع مع يمينه، أو يترادان البيع.
وقياس قول أبي ثور أن القول قول المشتري مع يمينه، ويأخذ الشفيع بما حلف
عليه المشتري.
16 - باب العرض يشتري به الشقص، ثم يختلفوق في
قيمته
قال أبو بكر:
م 3689 - قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: إذا اختلفوا في قيمة
(6/164)
العرض المشترى به (1) الشقص، فالقول قول
المشتري مع يمينه، فإذا شاء الشفيع أخذ، وإن شاء ترك.
م 3690 - وقال الشافعي، وأصحاب الرأي: إذا كان العرض قائماً قوم، وأعطي
قيمته.
م 3691 - وقال أصحاب الرأي: إذا اشترى الشقص بشيء مما يكال أو يوزن، أخذها
الشفيع بمثل الثمن.
17 - باب الشقص المشترى إلى أجل
قال أبو بكر:
م 3692 - واختلفوا في الشقص يشتري بثمن إلى أجل (2).
فقال مالك، وعبد الملك: إن كان الشفيع مليئاً، أخذه بالثمن إلى الأجل، وإن
كان مخوفاً فجاء بملئ فله ذلك.
وبه قال إسحاق، وأحمد، إذا كان في الثقة مثله، فله إلى ذلك الأجل.
وقال البتي: إذا وثق له أخذها.
وقال الثوري: لا يأخذها إلا بالنقد.
وقال الشافعي: إن تطوع بتعجيل الثمن أخذ بالشفعة، وإلا فليدع حتى يحل (3)
الأجل ثم يأخذ.
__________
(1) كذا في الأصل، والعمانية/ 265، وفي الدار "كذلك".
(2) وفي الدار "الشقص المشتري بثمن آجل".
(3) وفي الدار: "يجيء الأجل"، وفي العمانية/ 267" حتى يحل الثمن".
(6/165)
18 - باب الشفيع
يسلم الشفعة، ثم يعلم أن الثمن أقل
قال أبو بكر:
م 3693 - كان الشافعي، وأصحاب الرأي يقولون: إذا علم أن الثمن أقل مما
أظهروه (1) فهو على حقه إذا علم.
وبه قال مالك، بعد أن يحلف ما سلم الشفعة إلا لمكان الثمن الكثير.
وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له، لأنه قد سلم ورضي.
م 3694 - وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من اشترى شقصاً من أرض
مشتركة، فسلم بعضه الشفعة، وأراد بعضهم أن يأخذ، فلمن أراد الأخذ بالشفعة
أن يأخذ الجمع أو يدعه، وليس له أن يأخذ بقدر حقه ويترك ما بقي، هذا قول
مالك، وأصحاب الرأي، وهو يشبه مذهب الشافعي [2/ 147/ألف].
م 3695 - وللشفيع أن يأخذ بالشفعة وإن أقال المشتري البائع، هذا قول مالك،
وعبيد الله بن الحسن، وأصحاب الرأي، ولا نعلم غيرهم خالفهم.
19 - باب المشتري يقاسم ويعمر ثم يأتي الشفيع قال أبو بكر:
م 3696 - واختلفوا في المشتري يقاسم ويعمر، ثم يأتي الشفيع.
__________
(1) وفي الدار: "أضمروه".
(6/166)
فقالت طائفة: الشفيع بالخيار، إن شاء أخذ
ذلك بقيمة البناء، وإن شاء ترك، كذلك قال الشعبي، وابن أبي ليلى، ومالك،
والأوزاعي، والبتي، وسوار، والليث بن سعد، والشافعي، وأحمد، وإسحاق.
وقال حماد بن أبي سليمان، والثوري، وأصحاب الرأي: يكلف المشتري أن يقلع
البتاء، ويسلم المشتري إلى الشفيع.
وفيه قول ثالث: وهو أنهما إذا اختلفا ولم يتفقا، أن يبيعاه جميعاً، فإن قصر
الثمن عن قيمة العرضة والبناء: دخل النقصان عليهما بالحصص، وكذلك تكون
الزيادة لهما على قدر رؤوس أموالهما.
20 - باب إذا اشترى شقصاً فيه الشفعة، فباع من البناء ثم جاء الشفيع
قال أبو بكر:
م 3697 - واختلفوا فيمن اشترى ما فيه الشفعة، فباع من البناء، ثم جاء
الشفيع.
فقالت طائفة: تقوم الأرض قيمة، والبناء قيمة، فيأخذ (1) هذا الأرض بالقيمة
من حساب الثمن، هذا قول الثوري، والشافعي، وعبيد الله بن الحسن، والنعمان،
ويعقوب (2)، وأحمد، وإسحاق.
__________
(1) في الأصل " فأخذ" وهذا من "الدار".
(2) والنعمان، ويعقوب" ساقط من "الدار"، ومن العمانية/270 "النعمان" ساقط.
(6/167)
وقال مالك: إذا هدم منها شيئاً ليوسع، أو
كانت نخلا فقطعها، فليس له أن يأخذ حتى يعطيه الثمن كله، ولا يقاصه بشيء
مما قطع أو هدم، وليس له أن يأخذ حتى يعطيه قيمة ما عمر.
قال أبو بكر: الأول أصح.
21 - باب الشفعة في الصداق
قال أبو بكر:
م 3698 - وافترقوا في الشفعة في الصداق ثلاث فرق:
فقال الحسن البصري، والشعبي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: لا شفعة في الصداق.
وقال مالك، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة: يأخذه بقيمة الشقص.
وقال الحارث العكلي، والشافعي: يأخذ ذلك بصداق مثلها.
قال أبو بكر: الأول أصح (1)، وليس ذلك بشراء (2) فيكون فيه شفعة.
قال أبو [2/ 147/ب] بكر:
م 3699 - وإذا اشترى شقصاً من دار، فتصدق به على رجل، ثم قدم الشفيع: أخذ
بشفعته، وأبطلت الصدقة (3)، وكذلك لو جعله مسجداً، وهذا على مذهب الشافعي،
وأصحاب الرأي.
__________
(1) في "الدار" قول مالك أصح، وبه يتناقض الكلام.
(2) وفي العمانية/271 "ذلك بشيء".
(3) كلمة "الصدقة "سقطت من "الدار".
(6/168)
22 - باب الشفعة
الهبات
قال أبو بكر:
م 3700 - وإذا كنت الهبة معقودة على ثواب معلوم، وتقابضا: فالشفعة فيه (1)
ثابتة، في قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
م 3701 - وإن كانت الهبة على غير ثواب: فلا شفعة فيه، في قولهم جميعاً.
م 3702 - وإذا كان الشيء الوهوب شقصاً على ثواب: ففي قول مالك، والشافعي:
فيه الشفعة.
وفيه قول الكوفي: لا شفعة فيه.
م 3703 - وممن أجاز هبة المشاع: مالك، وابن أبي ليلى، وأحمد (3)، وإسحاق،
وأبو ثور.
23 - باب المشتري يذكر نسيان الثمن
قال أبو بكر:
م 3704 - كان مالك يقول: "إذا طال الزمان، وهلك الشهود، ونسي الثمن: فلا
شفعة، وإن كان العهد قريباً: قومت الأرض، فيصير ثمنها إلى ذلك وأخذ صاحب
الشفعة".
__________
(1) كلمة "فيه" سقطت من "الدار".
(3) كلمة "أحمد" سقطت من "الدار"، وهي ثابتة في العمانية/272.
(6/169)
والشافعي لا يرى بين قديم الملك وحديثه
فرقاً، ولكن المشتري يحلف بالله، ما تثبت الثمن، وتبطل الشفعة.
24 - باب مسألة
قال أبو بكر:
م 3705 - وإذا باع مشتري الشقص ما اشترى، فله أن يأخذ بالشفعة بأي الثمنين
شاء، في قول مالك، وعبيد الله بن الحسن، وإسحاق.
م 3706 - ولا شفعة في البيع الفاسد، في قول الشافعي، وبه قال أصحاب الرأي
غير أنهم قالوا: إن سلمها المشتري للشفيع بالثمن الذي أخذها به، وسماه له؟
جاز ذلك، وكان على المشتري قيمة الدار،
لأن هذا بيع من المشتري.
قال أبو بكر: هذا لا معنى له، لأنه سلم ما لا يملك.
25 - باب الشفعة يطالب بها، ولم يحضر المال
قال أبو بكر:
م 3707 - كان مالك يقول: لا بأس أن يؤخر الثمن يوماً أو يومين، فإن جاء
بالثمن وإلا (1) فالمشتري أحق بها.
وقال ابن شبرمة: يؤخر ثلاثة أيام.
__________
(1) كذا في الأصل، والعمانية/ 274، وفي "الدار" "فإن أجله بالثمن يوماً أو
يومين وإلا".
(6/170)
وقال يعقوب: إن تقدم إلى القاضي [2/
148/ألف] فيما بينه وبين ثلاثة أيام، وإلا فإن أبا حنيفة قال (1): لا شفعة
له.
وقال عبيد الله بن الحسن: إن لم يكن عنده ثمنه، يباع ما أخذ بالشفعة فيما
عليه، فإن لم يكن في ذلك وفاء، كان الفضل عليه إذا أخذ بالشفعة، وليس عنده
ثمنه.
26 - باب مسألة
م 3708 - واختلفوا في الوصي يأخذ بالشفعة.
ففي قول الأوزاعي: لا يأخذ له بالشفعة، ولكن يأخذ بها الصبي إذا كبر.
وفي قول مالك، والبتي (2)، وسوار، وعبيد الله بن الحسن، والشافعي، وأصحاب
الرأي: يأخذ وصية له بالشفعة.
27 - باب مسألة
م 3709 - واختلفوا في الشركاء يبيع بعضهم من بعض، هل للآخرين شفعة؟ فكان
الحسن البصري، والشعبي، والبتي يقولون: لا شفعة لهم، وقال مالك، والشافعي:
إن شاؤوا أخذ كل واحد (3) بحصته.
__________
(1) كذا في الأصل، والعمانية/ 274، وفي "الدار" فلا لاشفعة فيه.
(2) وفي العمانية/274 "الليثي" وهو خطأ.
(3) في الدار "كل إنسان"، وكذا في العمانية/ 275.
(6/171)
|
